ПОРЯДОК НАДАННЯ БЕЗОПЛАТНОЇ ПРАВОВОЇ …kul.kiev.ua/images/chasop/2013_1/yyyyy/376.pdfбезоплатна правова допомога існувала

УДК 347.921.8

А. В. АТАМАСОВ

Артем Васильович Атамасов, студент IV курсуДВНЗ «Київський національний економічний універ-ситет імені Вадима Гетьмана»

ПОРЯДОК НАДАННЯ БЕЗОПЛАТНОЇ ПРАВОВОЇ ДОПОМОГИ АДВОКАТАМИ ЗГІДНО ІЗ ЗАКОНОМ УКРАЇНИ

«ПРО АДВОКАТУРУ ТА АДВОКАТСЬКУ ДІЯЛЬНІСТЬ»

Конвенція про захист прав людини і основних свобод, ратифікована Верховною Радою України17 липня 1997 р., передбачає право кожного обвинуваченого захищати себе особисто або використовуватиправову допомогу захисника, вибраного ним на власний розсуд, або, за браком достатніх коштів для оплатиюридичної допомоги захисника, одержувати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси пра-восуддя (ст. 6). У Міжнародному пакті про громадянські і політичні права від 16 грудня 1966 р., ратифікова-ному Указом Президії Верховної Ради Української РСР від 19 жовтня 1973 р. № 2148-VIII, зазначено, що дер-жава повинна гарантувати кожному, чиї права й свободи порушено, ефективний засіб правового захисту.І таке право повинно встановлюватись судовим або будь-яким іншим компетентним органом, передбаченимправовою системою держави (ст. 2). Також людина має право захищати себе особисто або за посередниц-твом обраного ним захисника; якщо вона не має захисника, бути повідомленою про це право і мати призна-ченого захисника в будь-якому разі, коли того вимагають інтереси правосуддя, якщо у людини немає достат-ньо коштів для оплати захисника (п. 3 ст. 14). «Основні принципи, що стосуються ролі юристів», прийнятіVIII Конгресом ООН з питань попередження злочинності і поводження з правопорушниками 27 серпня –7 вересня 1990 р., передбачають, що кожна людина має право звернутися до будь-якого юриста за допомо-гою для захисту і обстоювання своїх прав та захисту їх на всіх стадіях кримінального судочинства (прин-цип 1); уряди забезпечують надання достатніх фінансових та інших засобів для надання юридичних послугособам, які знаходяться в скрутному становищі й потребують допомоги.

Наведені міжнародно-правові акти передбачають право кожного обвинуваченого захищати себе осо-бисто або через вільно вибраного ним на власний розсуд захисника серед юристів, які можуть надати ефек-тивний правовий захист, а в разі необхідності зробити це безкоштовно. Ці положення міжнародно-правовихактів щодо права фізичної особи на безоплатний захист відтворені у положеннях частини першої ст. 59Конституції України, які закріплюють право кожної фізичної особи на правову допомогу і право у випадках,передбачених законом, отримати цю допомогу безоплатно.

Актуальність теми даного дослідження зумовлена прийняттям нового Закону України «Про адвокатурута адвокатську діяльність», ст. 25 якого передбачає надання адвокатом безоплатної правової допомоги.

Метою статті є аналіз нового законодавства, дослідження проблем його реалізації та шляхи їх подолання.Слід зауважити, що інститут безоплатної правової допомоги вважається досить давньою і сталою тра-

дицією адвокатури. Як зазначає С. В. Гончаренко1, історичні корені цього явища сягають сивої давнини –безоплатна правова допомога існувала й існує, здається, скрізь, там і тоді, де і коли існує право, незалежновід епохи, країни, цивілізаційної належності того чи іншого суспільства. Очевидно, стихійне виникненняінституту безоплатної правової допомоги у різні часи і в зовсім різних, ніяк одне з одним не пов’язаних дер-жавних утвореннях, є проявом універсального закону історичного розвитку держави і права, адже справді –жодна усталена правова система не може обійтися без цього інструменту.

З моменту прийняття Конституції та закріплення в ній права на безоплатну правову допомогу реаліза-ція такого права в повному обсязі протягом тривалого часу в Україні була неможливою через відсутність єди-ної законодавчо визначеної політики у сфері надання правової допомоги коштом держави. Прийняття ЗаконуУкраїни «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» стало одним з етапів її визначення.

Варто зазначити, що даний Закон є не єдиним у системі врегулювання інституту безоплатної правовоїдопомоги. У 2011 р. було прийнято Закон України «Про безоплатну правову допомогу», який регулює поря-

376

СТУДЕНТСЬКА ТРИБУНА

© А. В. Атамасов, 2013

док надання такої допомоги. У 2012 р. було прийнято Постанову КМУ № 8 від 11 січня 2012 р., якою затверд -жено Порядок та умови укладення контрактів з адвокатами, що надають безкоштовну вторинну правовудопомогу на постійній основі, та договорів з адвокатами, які надають безкоштовну вторинну правову допо-могу на тимчасовій основі.

Прийняття вказаних нормативно-правових актів надало можливість значній кількості осіб отриматибезоплатну правову допомогу. Значним досягненням слід вважати визначення порядку реалізації права набезоплатну правову допомогу, його зміст та підстави надання.

Так, ст. 25 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» визначає, що порядок та умовизалучення адвокатів до надання безоплатної правової допомоги встановлюються законом2. Тобто, сам Законне дає визначення поняття, порядку та умов надання безоплатної правової допомоги, а вказана стаття маєбланкетний характер, у зв’язку з чим для вирішення питання про наявність або відсутність підстав для їїнадання відсилає до Закону України «Про безоплатну правову допомогу». Даний Закон у ст. 1 встановлює,що безоплатна правова допомога – це допомога, яка гарантується державою і повністю або частково нада-ється за рахунок коштів Державного бюджету України, місцевих бюджетів та інших джерел3.

Саме ж право на безоплатну правову допомогу визначається Законом як гарантована КонституцієюУкраїни можливість громадянина України, іноземця, особи без громадянства, у тому числі біженця, отрима-ти в повному обсязі безоплатну первинну правову допомогу, а також можливість певної категорії осіб отри-мати безоплатну вторинну правову допомогу.

Таким чином, Закон визначає два види правової допомоги – первинну та вторинну. Стаття 7 ЗаконуУкраїни «Про безоплатну правову допомогу» встановлює, що безоплатна первинна правова допомога – цевид державної гарантії, що полягає в інформуванні особи про її права і свободи, порядок їх реалізації, від-новлення у випадку їх порушення та порядок оскарження рішень, дій чи бездіяльності органів державноївлади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб4.

Безоплатна вторинна правова допомога – вид державної гарантії, яка полягає у створенні рівних мож-ливостей доступу осіб до правосуддя.

Безоплатна вторинна правова допомога включає такі види правових послуг: захист від обвинувачення;здійснення представництва інтересів осіб, які мають право на безоплатну вторинну правову допомогу, всудах, інших державних органах, органах місцевого самоврядування, перед іншими особами; складеннядокументів процесуального характеру.

Суб’єктами надання безоплатної вторинної правової допомоги в Україні є: 1) центри з надання безоплатної вторинної правової допомоги;2) адвокати, включені до Реєстру адвокатів, які надають безоплатну вторинну правову допомогу на

постійній основі за контрактом;3) адвокати, включені до Реєстру адвокатів, які надають безоплатну вторинну правову допомогу на тим-

часовій основі на підставі договору.Згідно зі ст. 26 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» адвокатська діяльність

здійснюється на підставі договору про надання правової допомоги5.Документами, що посвідчують повноваження адвоката на надання правової допомоги, можуть бути:

1) договір про надання правової допомоги; 2) довіреність; 3) ордер; 4) доручення органу (установи), упов-новаженого законом на надання безоплатної правової допомоги.

Відповідно до Закону України «Про безоплатну правову допомогу» таким органом є Центр з наданнябезоплатної вторинної правової допомоги. До повноважень Центрів п. 4 ст. 16 і ст. 17 Закону відносить ухва-лення рішення про надання або відмову у наданні безоплатної вторинної правової допомоги, а також забез-печення: складання процесуальних документів; участі захисника; здійснення представництва укладати конт -ракти та договори з адвокатами, надання доручень для підтвердження повноважень захисника, ухваленнярішення про заміну адвоката тощо6.

Насамперед слід підкреслити, що закріплення таких повноважень ставить під сумнів доцільність від-несення Центрів до суб’єктів надання безоплатної вторинної правової допомоги, оскільки, як бачимо, їх рольсуто організаційна, самої правової допомоги вони не надають.

Якщо брати до уваги зарубіжний досвід щодо надання безоплатної правової допомоги, то на нашудумку, передусім необхідно сказати про досвід США. Безоплатна правова допомога у штатах існує ще з 1964року. Зокрема, закон про кримінальне правосуддя в федеральних судах передбачає для малозабезпеченихпідсудних «безкоштовного» захисника. Оплата «безкоштовних» адвокатів у США здійснюється за рахунокфедерального бюджету. Крім того, всі штати передбачають надання безоплатної правової допомоги відпо-відно до постанови суду. Щороку США витрачає близько одного мільярда доларів на «безкоштовних» адво-катів. У Франції також дуже багато часу та енергії адвокати витрачають на безоплатне надання правовоїдопомоги. Лише в Парижі щорічно 30 тисяч жителів отримують безоплатну правову допомогу.

Цікавою є думка С. В. Гончаренка7, який вважає, що зазначені у Законі України «Про безоплатну пра-вову допомогу» всеохоплюючі повноваження центрів фактично нівелюють адвокатуру як конституційновизначений інститут із забезпечення права на захист та надання правової допомоги, порушують цілісністьадвокатури, частково підпорядковуючи її державним органам. Необмежене коло повноважень центрів, котреможе встановлюватися поза зазначеним Законом Положенням про центри (п. 13 ст. 17 Закону), дає підставиприпустити, що державне управління адвокатурою може стати необмеженим.

Атамасов А.В. Порядок надання безоплатної правової допомоги адвокатами згідно Закону України…

377Часопис Київського університету права • 2013/1

На нашу думку, з цим можна не погодитись, оскільки, як вже зазначалось вище, п. 3 ст. 6 Конвенції прозахист прав людини і основоположних свобод закріплює право людини через брак достатніх коштів дляоплати юридичної допомоги захисника одержувати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інте -реси правосуддя8. Тому організація державою такої безоплатної допомоги є її обов’язком.

Таким чином, виконуючи свої зобов’язання, держава отримує значні дискреційні повноваження щодовизначення порядку, способів, обсягів, форм забезпечення безоплатної правової допомоги. Регулюючи данусферу і будучи відповідальною за якість безоплатної правової допомоги, держава має право здійснюватиконтроль за кадровим складом та фаховим рівнем адвокатів, залучених до цієї діяльності.

Щодо самого порядку надання безоплатної правової допомоги адвокатами, то п. 4 ст. 27 Закону України«Про адвокатуру та адвокатську діяльність» зазначає: що особливості укладення та змісту контрактів (дого-ворів) з адвокатами, які надають безоплатну правову допомогу, встановлюються законом, який регулюєпорядок надання безоплатної правової допомоги. Тобто, норма має бланкетний характер і повертає насзнову-таки до Закону України «Про безоплатну правову допомогу», ст. 21 якого визначає, що після прий-няття рішення про надання безоплатної вторинної правової допомоги Центр з надання безоплатної вторин-ної правової допомоги призначає адвоката, який надає безоплатну вторинну правову допомогу на постійнійоснові за контрактом9.

Повноваження адвоката як захисника при проведенні дізнання, досудового слідства та під час розглядукримінальної справи в суді, для участі у розгляді справи про адміністративне правопорушення та представ-ництво інтересів осіб, які мають право на безоплатну вторинну правову допомогу, в судах, інших державнихорганах, органах місцевого самоврядування, перед іншими особами підтверджуються дорученням Центру знадання безоплатної вторинної правової допомоги.

У разі неможливості надання безоплатної вторинної правової допомоги адвокатом, який надає безоп-латну вторинну правову допомогу на постійній основі за контрактом, Центр з надання безоплатної вторин-ної правової допомоги укладає договір з адвокатом, включеним до Реєстру адвокатів, які надають безоплат-ну вторинну правову допомогу на тимчасовій основі на підставі договору про її надання (ст. 22 Закону).

У договорі про надання безоплатної вторинної правової допомоги зазначаються обсяг правової допо-моги, строк, протягом якого така допомога надаватиметься, та розмір оплати.

Згідно з Порядком та умовами укладення контрактів з адвокатами, які надають безкоштовну вториннуправову допомогу на постійній основі, та договорів з адвокатами, які надають безкоштовну вторинну пра-вову допомогу на тимчасовій основі, предметом контрактів (договорів) є надання адвокатами за дорученнямцентру безоплатної вторинної правової допомоги, що включає такі види правових послуг:

1) захист від обвинувачення; 2) здійснення представництва інтересів осіб, які мають право на таку допомогу, в судах, інших держав-

них органах, органах місцевого самоврядування, перед іншими особами; 3) складення документів процесуального характеру. Визначає даний Порядок і особливості укладення контрактів. Так, розподіл справ між адвокатами

здійснюється центром у порядку, встановленому Мін’юстом, зокрема з урахуванням коефіцієнта наванта-ження кожного адвоката або шляхом визначення у контракті кількості запитів, відповідно до яких має бутинадана безоплатна вторинна правова допомога за конкретний період10.

У договорі зазначаються обсяг безоплатної вторинної правової допомоги, строк, протягом якого такадопомога надаватиметься, та розмір плати. Договір укладається з адвокатом для надання ним безоплатноївторинної правової допомоги на тимчасовій основі на строк, тривалість якого залежить від надання такоїдопомоги.

Стаття 23 Закону передбачає підстави припинення надання безоплатної вторинної правової допомоги,яким є:

1) обставини чи підстави, за наявності яких особа була віднесена до категорій осіб, передбачених час-тиною першою ст. 14 цього Закону, припинили своє існування;

2) встановлено факт подання особою неправдивих відомостей або фальшивих документів, які сталипідставою для віднесення особи до категорій осіб, які мають право на безоплатну вторинну правову допо-могу, та прийняття рішення про надання їй безоплатної вторинної правової допомоги;

3) особа користується захистом іншого захисника (захисників) у справі, за якою їй призначено захис-ника відповідно до Закону;

4) особа використала всі національні засоби правового захисту в справі.Вважаємо за доцільне додати до даного переліку таку обставину, як смерть особи, яка потребує безоп-

латної правової допомоги.Положення ст. 24 Закону, яка містить підстави для заміни адвоката, який надає безоплатну вторинну

правову допомогу, а саме: 1) хвороба адвоката; 2) неналежне виконання адвокатом своїх зобов’язань за умо-вами договору; 3) недотримання ним порядку надання безоплатної вторинної правової допомоги; 4) виклю-чення адвоката з Реєстру адвокатів, які надають безоплатну вторинну правову допомогу на постійній осно-ві за контрактом, чи Реєстру адвокатів, які надають безоплатну вторинну правову допомогу на тимчасовійоснові на підставі договору, доцільно доповнити такою обставиною, як смерть адвоката11.

Також вбачається, що одним із проблемних питань залишається фінансування безоплатної правовоїдопомоги. Стаття 29 Закону України «Про безоплатну правову допомогу» встановлює, що фінансування без-

378

Студентська трибуна

оплатної первинної правової допомоги здійснюється за рахунок видатків Державного бюджету України наутримання відповідних органів виконавчої влади, місцевих бюджетів та інших джерел.

Фінансування безоплатної вторинної правової допомоги здійснюється за рахунок видатків Державногобюджету України. Але законодавець чомусь не вказує, в яких розмірах здійснюється фінансування.

Водночас адвокат, який здійснює надання правової допомоги платно, отримує гонорар, відповідно доположень ст. 30 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» порядок обчислення якого (фік-сований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру, порядок сплати, умови повернення тощовизначаються в договорі про надання правової допомоги.

При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката,фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має враховувати витрачений адвокатом час.

Постановою Кабінету Міністрів України від 18 квітня 2012 р. № 305 затверджено Методику обчис-лення розміру винагороди адвокатів, які надають вторинну правову допомогу у кримінальних справах.Методика визначає механізм обчислення розміру винагороди адвокатів, які надають вторинну правовудопомогу на постійній основі за контрактом або на тимчасовій основі на підставі договору у кримінальнихсправах, виходячи з установленого розміру оплати за годину роботи адвоката, розрахункового часу, щовитрачається адвокатом на надання вторинної правової допомоги в одній кримінальній справі, з урахуван-ням особливостей стадій провадження у справі, протягом яких адвокат здійснював захист, повноти участіадвоката у відповідних процесуальних діях, а також ступеня складності кримінальної справи. Крім того,асигнування на безоплатну правову допомогу мають покривати не лише оплату праці адвокатів, а й витра-ти: на експертизи і свідків; на переклад, забезпечення надання документів, які перебувають у розпоряд-женні третіх сторін; на фотокопіювання документів. Ні зазначена постанова, ні прийняті Закони не містятьтаких положень.

Також варто зазначити, що час досвідченого, висококваліфікованого адвоката коштує дорого, оскількице – не тільки заробіток, а й репутація та досвід. Гідна оплата забезпечує професійність та чесність йогодіяльності. Тому постає питання про кваліфікаційний рівень адвокатів, що будуть надавати безоплатну пра-вову допомогу, та рівень їх заінтересованості у вирішенні справи на користь особи, яка потребує правовоїдопомоги. У цьому контексті згадується народна мудрість: «Як платять, так і працюємо».

Вбачається, що у разі невирішення проблеми фінансування безоплатної правової допомоги стане сум-нівною реалізація на практиці положень Законів України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»(у сфері надання безоплатних послуг) та «Про безоплатну правову допомогу». Адже відомо, що до прий-няття даних Законів в українському законодавстві вже існували положення, відповідно до яких адвокатимали надавати як первинну, так і вторинну допомогу, але насправді часто уникали такої «безкоштовної»роботи. Тому слід зазначити, що прийняття даних законів – позитивна тенденція у нашому суспільстві, однаксам факт їх прийняття не вирішує суті проблеми. Потрібно, щоб вони були реалізовані на практиці.

Таким чином, підбиваючи підсумки викладеного, доцільно зробити наступні висновки:1. Прийнятий 5 липня 2012 р. Закон України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» містить норми

щодо безоплатної правової допомоги, але вони носять бланкетний характер і відсилають до прийнятого рані-ше Закону України «Про безоплатну правову допомогу».

2. Закріплений законодавчо контроль держави за діяльністю адвокатів слід визнати як реалізаціюобов’язку щодо забезпечення втілення в життя в Україні п. 3 ст. 6 «Конвенції про захист прав людини і осно-воположних свобод». Проте, щоб таке втручання відповідало Європейським стандартам, воно повинно від-повідати поставленій меті (забезпеченню ефективної безоплатної правової допомоги) та бути при цьомумінімальним, лише у межах досягнення поставленої мети.

3. До Закону України «Про безоплатну правову допомогу» слід внести зміни, якими доповнити перелікпідстави припинення надання безоплатної допомоги пунктом про смерть особи, якій надається така допо-мога. А положення ст. 24 Закону доповнити пунктом про смерть адвоката як підставу для заміни адвоката.

4. Внести зміни до Методики обчислення розміру винагороди адвокатів, котрі надають вторинну пра-вову допомогу у кримінальних справах, якими врегулювати компенсацію витрат адвоката у зв’язку з надан-ням безоплатної правової допомоги громадянам.

Практична реалізація у повному обсязі Закону України «Про безоплатну правову допомогу» буде здійс-нюватися поетапно, зокрема розділ III цього Закону, який стосується надання вторинної правової допомоги,набере чинності після початку діяльності центрів з її надання. Отже, є певний запас часу для усунення наяв-них недоліків у нормативному закріпленні.

1 Гончаренко С. В. Проблеми надання безоплатно правової допомоги. Короткий огляд новітніх тенденцій / Гончарен ко С. В. //Адвокат. – № 11(134). – 2011. – С. 12–16.

2 Закон України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» за станом на 05.07.2012 № 5076-VI // Голос України від14.08.2012. – № 148–149.

3 Закон «Про безоплатну правову допомогу» за станом на 18.09.2012 № 3460-VI // Відомості Верховної Ради України(ВВР). – 2011. – № 51. – Ст. 577.

4 Там само.5 Закон України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» за станом на 05.07.2012 № 5076-VI // Голос України від

14.08.2012. – № 148–149.

Атамасов А.В. Порядок надання безоплатної правової допомоги адвокатами згідно Закону України…


6 Закон «Про безоплатну правову допомогу» за станом на 18.09.2012 № 3460-VI // Відомості Верховної Ради України(ВВР). – 2011. – № 51. – Ст. 577.

7 Гончаренко С. В. Проблеми надання безоплатно правової допомоги. Короткий огляд новітніх тенденцій / Гончарен ко С. В. //Адвокат. – № 11(134). – 2011. – С. 17.

8 Конвенція про захист прав людини і основних свобод за станом на 27.05.2009.9 Закон «Про безоплатну правову допомогу» за станом на 18.09.2012 № 3460-VI // Відомості Верховної Ради України

(ВВР). – 2011. – № 51. – Ст. 577.10 Постанова Кабміну № 8 «Про затвердження Порядку і умов укладення контрактів з адвокатами, які надають безоп-

латну вторинну правову допомогу на постійній основі, та договорів з адвокатами, які надають безоплатну вторинну правовудопомогу на тимчасовій основі» за станом на 19.12.2012 // Урядовий кур’єр від 26.01.2012. – № 15.

11 Закон сПро безоплатну правову допомогу» за станом на 18.09.2012 № 3460-VI // Відомості Верховної Ради України(ВВР). – 2011. – № 51. – Ст. 577.

Резюме

Атамасов А. В. Порядок надання безоплатної правової допомоги адвокатами згідно Закону України «Про адво-катуру та адвокатську діяльність».

У статті проведено аналіз норм Закону України «Про адвокатуру і адвокатську діяльність» та визначено порядок безоп-латного надання правової допомоги адвокатами. Розкрито проблемні питання реалізації даного інституту та запропонованошляхи їх подолання. Представлено пропозиції щодо доповнення переліку підстав припинення надання безоплатної допомогипунктом про смерть особи, якій надається така допомога. Запропоновано зміни до Методики обчислення розміру винагородиадвокатів, котрі надають вторинну правову допомогу у кримінальних справах, якими врегулювати компенсацію витрат адво-ката у зв’язку з наданням безоплатної правової допомоги громадянам. Розкривається проблема фінансування безоплатної пра-вової допомоги у разі її не вирішення, унеможливить реалізацію на практиці положень Законів «Про адвокатуру та адвокатсь -ку діяльність». Проведено глибинний аналіз міжнародних нормативно-правових актів, та урахування світового досвіду щодонадання безоплатної правової допомоги. Визначено правовий статус захисника при наданні безоплатної правової допомоги.

Ключові слова: право на захист, правова допомога, безоплатне призначення захисника.

Резюме

Атамасов А. В. Порядок предоставления бесплатной правовой помощи адвокатами согласно Закону Украины«Об адвокатуре и адвокатской деятельности».

В статье проведен анализ норм Закона Украины «Об адвокатуре и адвокатской деятельности» и определен порядок бес-платного предоставления правовой помощи адвокатами. Раскрыто проблемные вопросы реализации данного института ипредложены пути их преодоления. Представлены предложения по дополнению перечня оснований прекращения предоставле-ния безвозмездной помощи пунктом о смерти лица, которому предоставляется такая помощь. Предложены изменения кМетодике исчисления размера вознаграждения адвокатов, предоставляющих вторичную правовую помощь по уголовнымделам, которыми урегулировать компенсацию расходов адвоката в связи с предоставлением бесплатной правовой помощигражданам. Раскрывается проблема финансирования юридической помощи в случае ее решения, сделает невозможным реа-лизацию на практике положений Законов «Об адвокатуре и адвокатской деятельности». Проведено глубокий анализ междуна-родных нормативно-правовых актов, и учета мирового опыта предоставления бесплатной правовой помощи. Определен пра-вовой статус защитника при предоставлении бесплатной правовой помощи.

Ключевые слова: право на защиту, правовая помощь, бесплатное назначение защитника.

Summary

Atamasov A. Procedure for legal aid lawyers by the Law of Ukraine «On the Bar and the profession».The analysis of the Law of Ukraine «On the Bar and the profession» and the order of the free legal aid lawyers. Problem solved

issues of implementation of the institution and the ways to overcome them. Offers suggestions for additions to the list of grounds fortermination grant aid point of death of the person to whom such assistance is provided. Proposed changes to the methodology for cal-culating the remuneration of lawyers providing secondary legal aid in criminal cases that settle reimbursement lawyer in connectionwith the provision of free legal aid to citizens. Reveals the problem of funding of legal aid in the case of the solution, making it impos-sible to implement in practice the provisions of the law «On the Bar and the profession» Conducted in-depth analysis of internationalstandard – legal acts and the world experience the provision of free legal aid. The legal status of the defender in the provision of freelegal aid.

Key words: right to protection, legal assistance, free appointment of counsel.

Отримано 21.02.2013

380


УДК 343.2/7

В. А. ЗАЄЦЬ

Валерія Анатоліївна Заєць, студентка ІV курсуДВНЗ «Київський національний економічий універ-ситет імені Вадима Гетьмана»

ДЕКРИМІНАЛІЗАЦІЯ ГОСПОДАРСЬКИХ ЗЛОЧИНІВ: МОЖЛИВОСТІ ДЛЯ ПІДПРИЄМНИЦТВА Й ЗАГРОЗИ ДЛЯ СУСПІЛЬСТВА

Актуальною проблемою в сучасних умовах розвитку України, як демократичної, соціальної і правовоїдержави, є вдосконалення правового регулювання суспільних відносин, як в цілому, так і кримінальногозакону зокрема.

Головним напрямом удосконалення державно-правового регулювання суспільних відносин в Україні єреалізація положень чинної Конституції України щодо необхідності проведення низки заходів, спрямованихна реформування кримінальної відповідальності за економічні злочини, які, в свою чергу, мають стати запо-рукою захисту та гарантування прав і свобод людини і громадянина.

Під цим мається на увазі виключення підстав для утримання під вартою осіб, що не здійснювали тяж-ких злочинів, що загрожують життю і здоров’ю громадян, наближення національного законодавства до євро-пейських стандартів.

Незважаючи на поступальні рухи України в бік демократизації суспільства в євроінтеграційному кон-тексті, гостро стоїть питання реформи кримінального законодавства у сфері господарських правопорушень.

17 січня 2012 р. набув чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актівУкраїни щодо гуманізації відповідальності за правопорушення у сфері господарської діяльності».

Слід зазначити, що назва прийнятого Верховною Радою закону повною мірою не відображає його зміст,оскільки ним передбачена не лише гуманізація покарань, а й декриміналізація значної кількості економічнихзлочинів та внесення змін до Кримінального Кодексу, Кримінально-процесуального Кодексу, Кримінально-виконавчого Кодексу, Кодексу України про адміністративні правопорушення, Митного Кодексу, а такожЗакону України «Про міліцію» і Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню)доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансуванню тероризму».

Що ж таке декриміналізація діяння? Існування певної кримінально-правової заборони повинно відпо-відати моральним уявленням суспільства. Співвідношення ж правових і моральних заборон не є постійним.Право може й випереджати мораль, виступаючи моральним орієнтиром. Але в житті частіше буває навпа-ки. Не можна забувати про те, що праву спочатку властивий майже неминучий консерватизм. Закон –завжди «вчорашній» по відношенню до сьогоднішнього життя. Закон, у тому числі й кримінальний, може«пропустити момент», коли моральні заборони з якогось питання, припустимо, ослабли, і тоді він виявля-ється непідкріпленим моральним началом. Тому постає питання про декриміналізацію відповідного забо-роненого кримінальним законом діяння (наприклад, з виключенням кримінальної відповідальності за фік-тивне банкрутство). Це означає переоцінку ступеня його суспільної небезпеки шляхом зміни кримінально-го закону, внаслідок чого дія або бездіяльність, які раніше визнавалися злочином, переводиться в категоріюнезлочинних, тобто визнається правомірним або правопорушенням іншого виду (адміністративним, ци -вільним і т.д.).

Аналіз Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо гуманізації від-повідальності за правопорушення у сфері господарської діяльності» дозволяє виділити деякі причини де -криміналізації окремих діянь.

По-перше, принципова зміна характеру суспільних відносин, що раніше перебували під охороною кри-мінального законодавства.

По-друге, зміна уявлення про ступінь суспільної небезпеки й моральної оцінки діяння.По-третє, переконання в неефективності боротьби з тими чи іншими діяннями кримінально-правовими

засобами.І нарешті, наближення національного законодавства до європейських стандартів у рамках Загально -

державної програми адаптації законодавства України до законодавства ЄС.Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо гуманізації відпові-

дальності за правопорушення у сфері господарської діяльності», скасовано кримінальну відповідальність заті діяння у сфері господарської діяльності, які сьогодні втратили ознаки підвищеної суспільної небезпеки,достатньої для переслідування їх у кримінальному порядку. Зокрема, скасовано кримінальну відповідаль-ність за склади злочинів, передбачених статтями: 202 «Порушення порядку зайняття господарською діяль-ністю та діяльністю з надання фінансових послуг», 203 «Зайняття забороненими видами господарськоїдіяльності», 207 «Ухилення від повернення виручки в іноземній валюті», 208 «Незаконне відкриття абовикористання за межами України валютних рахунків», 214 «Порушення правил здачі дорогоцінних металів

Заєць В.А. Декриміналізація господарських злочинів: можливості для підприємництва й загрози для суспільства


© В. А. Заєць, 2013

і дорогоцінного каміння», 215 «Підроблення знаків поштової оплати і проїзних квитків», 217 «Незаконневиготовлення, збут або використання державного пробірного клейма», 218 «Фіктивне банкрутство»,220 «Приховування стійкої фінансової неспроможності», 221 «Незаконні дії у разі банкрутства»,223 «Розміщення цінних паперів без реєстрації їх випуску», 225 «Обман покупців та замовників»,226 «Фальсифікація засобів вимірювання», 228 «Примушування до антиконкурентних узгоджених дій»,234 «Незаконні дії щодо приватизаційних паперів», 235 «Недотримання особою обов’язкових умов щодоприватизації державного, комунального майна або підприємств та їх подальшого використання чинногоКримінального кодексу України».

За скоєння вищеназваних правопорушень встановлюється адміністративна відповідальність у виглядінакладення штрафів.

Такі ініціативи не нові. Як у країн-членів Співдружності Незалежних Держав, так і у східних партнерівЄвропейського союзу постійно порушувалося питання вченими і практиками, про необхідність вдоскона-лення кримінального закону, а також зменшення кількості покарань, пов’язаних з позбавленням волі1.

Звертаючись до практики реформування кримінальної відповідальності за економічні злочини вРосійській Федерації, аналогічні ініціативи були внесені Президентом Дмитром Медведєвим в три етапи:спочатку в 2010 р. була пом’якшена відповідальність за економічні злочини, потім в 2011 р. з 68 складів зло-чинів були виключені нижні межі строку позбавлення волі, тим самим давши можливість судам самимвизначати мінімальну тривалість покарання за певне злочинне діяння і нарешті – Президент Росії вніспоправки, що передбачають закриття справ у економічних злочинах, якщо правопорушник відшкодувавзаподіяну ним шкоду і виплатив п’ятикратний штраф.

Реформування кримінальної відповідальності за економічні злочини також торкнулося РеспублікиКазахстан. Підтвердженням цьому став Закон Республіки Казахстан від 9 листопада 2011 р. № 490-IV «Провнесення змін і доповнень до деяких законодавчих актів Республіки Казахстан з питань вдосконалення пра-воохоронної діяльності й подальшої гуманізації кримінального законодавства». В цілому поправки спрямо-вані на гуманізацію кримінального законодавства в частині лібералізації економічних злочинів, а також напосилення адміністративної відповідальності за вчинення правопорушень в економічній сфері шляхомзбільшення розмірів штрафів. З метою подальшого розвитку малого та середнього підприємництва, знижен-ня тиску державних структур на бізнес, Законом встановлено не позбавляти волі осіб, які вчинили еконо-мічні злочини, в разі добровільного відшкодування ними сум заподіяної шкоди, а також збільшення гранич-них значень збитку, незаконного доходу та інших показників, згідно з якими наступає кримінальна відпові-дальність. Законом внесено зміни до 212 статей Кримінального кодексу і більш ніж 260 складів злочинів, уКодекс про адміністративні правопорушення введені 18 нових статей. У результаті під дію гуманізації потра-пило близько 6 тисяч засуджених.

У Грузії в період 2004–2011 рр. було проведено низку реформ, одна з яких стосувалася кримінальногозаконодавства. Більш того, в Брюсселі між віце-прем’єром Грузії Гіоргі Барамідзе і єврокомісаром з розши-рення сусідської політики Євросоюзу Штефаном Фюле було підписано угоду про виділення Європейськимсоюзом Грузії 8 мільйонів євро на реформу кримінального кодексу.

Отже, дана реформа кримінального законодавства в Україні бачиться цілком логічною, очікуваною, маєправо на широку підтримку суспільством і бізнес-середовищем.

Декриміналізація економічних злочинів дозволить поповнити бюджет України шляхом стягнення штра-фів з винних і зменшить кількість ув’язнених заощадивши на їх утриманні.

Але залишається відкритим питання: куди і на що підуть гроші від оплати штрафів за вчинення злочи-нів у сфері господарської діяльності? Адже ні в Законі України «Державний бюджет України на 2011 рік»,ні в Законі України «Державний бюджет України на 2012 рік» не прописано жодних найменувань доходівбюджету як доходів від оплати штрафів за вчинення адміністративних правопорушень. У той же час, запла-новані державою показники «Інших доходів» зросли з 1314400300 грн (Закон України «Державний бюджетУкраїни на 2011 рік») до 2980332000 грн (Закон України «Державний бюджет України на 2012 рік »).

Невже держава спочатку прогнозує збільшити кількість злочинів у господарській діяльності? Адже лишетаким способом можливим є здійснення зазначених планів. Розслабивши тих, хто працює, держава можезбільшити кількість помилок, «виправлення» яких, знову ж таки призведе до збільшення доходів бюджету2.

Також декриміналізація економічних злочинів є одним із стримуючих чинників зростання злочинності,так як заміна покарання у вигляді позбавлення волі на штраф дозволить захистити людину від негативноговпливу соціального середовища, в яку він потрапляє вчинивши злочин.

Важливо зауважити, що розмір штрафів у Законі України «Про внесення змін до деяких законодавчихактів України щодо гуманізації відповідальності за правопорушення у сфері господарської діяльності»досить великий. Наприклад, за розміщення цінних паперів без реєстрації їх випуску передбачається штрафвід 17 000 грн до 34 000 грн, за примушування до антиконкурентних узгоджених дій – від 17 000 грн до51 000 грн, за приховування стійкої фінансової неспроможності – 34 000 грн до 51 000 грн.

Таким чином, зрозумілою стає думка давньогрецького філософа Платона про те, що «Правильні зако-ни роблять щасливими тих, хто ними користується»3. Адже підприємець буде прагнути дотримуватися зако-нів, вкладаючи гроші в довгострокові проекти і побоюватися працювати з тіньовим бізнесом. Подібне веден-ня бізнесу є запорукою стабільного доходу підприємництва, і як наслідок збільшення товарообігу держави,його бюджету, імпорту та експорту.

382


З іншого боку, з декриміналізацією господарських злочинів існують певні ризики для суспільства.Українське суспільство характеризується критицизмом і демократичною ідеологією. Тут людині нада-

ється можливість самому вибирати світоглядні, моральні цінності. На жаль, відсутня державна ідеологія,котра дає уявлення про найкращий устрій майбутнього суспільства, до якого повинні прагнути громадяни,організовує і регулює поведінку особистості в суспільстві. Вона, з одного боку, спрямовує діяльність дер-жавної влади, а з іншого – керує поведінкою індивідів.

Саме за відсутності державної ідеології в суспільстві, існує ризик неоднозначної оцінки змін, внесенихзаконодавцем щодо гуманізації і декриміналізації злочинів у господарській діяльності.

Плюралізм думок може призвести до неадекватної оцінки даної реформи, відкривши цим для суспіль-ства ілюзію безкарності. Адже до прийняття Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчихактів України щодо гуманізації відповідальності за правопорушення у сфері господарської діяльності» заекономічні злочини загрожувало позбавлення волі, а зараз всього лише штраф. І якщо в першому випадкуіснувало суспільний осуд за кримінальний злочин, у наслідок якого залишалося пляма на репутації, то у дру-гому він відсутній.

Аналіз даної теми дозволяє зробити наступні висновки.Декриміналізація економічних злочинів в Україні означає переоцінку ступеня їх суспільної небезпеки

шляхом зміни кримінального закону, внаслідок чого дія або бездіяльність, які раніше визнавалися злочином,переводиться в категорію незлочинних, тобто до адміністративних правопорушень.

Декриміналізація економічних злочинів має ряд можливостей не тільки для підприємництва, а й длядержави, так як дана реформа:

1) поповнить бюджет України шляхом стягнення штрафів з винних і зменшить кількість ув’язненихзаощадивши на їх утриманні;

2) мотивує підприємця прагнути дотримуватися законів, вкладаючи гроші в довгострокові проекти іпобоюватися працювати з тіньовим бізнесом;

3) наблизить національне законодавство до європейських стандартів.Незважаючи на вищевказані переваги даної реформи, існує ряд ризиків для суспільства;1) відсутність державної ідеології, яка б задавала цілі та орієнтири розвитку суспільства в Україні;2) плюралізм думок може призвести до неадекватної оцінки даної реформи, відкривши цим для сус-

пільства ілюзію безкарності, в наслідок якої можливе збільшення числа економічних злочинів.Отже, на сьогодні існує необхідність формування та впровадження державної ідеології, а також закріп-

лення на рівні Конституції принципів духовної свободи, які людина могла б реально використовувати.

1 Мартинюк В. Східне партнерство ЄС: додаткові можливості для євроінтеграції України. – К.: Агентство «Україна»,2009. – 31 с.

2 Єфімов О. Скільки коштуватиме бізнесу гуманізація відповідальності? // З любов’ю до права. – 2012. – № 2. – С. 12.3 Платон. Государство. – Режим доступу: http://www.philosophy.ru/library/plato/01/0.html

Резюме

Заєць В. А. Декриміналізація господарських злочинів: можливості для підприємництва й загрози для суспільства.У статті розглянуто актуальні питання, пов’язані зі змінами чинного законодавства у сфері господарських злочинів.

Підкреслено важливість проведення низки заходів, спрямованих на реформування кримінальної відповідальності за еконо-мічні злочини, які, в свою чергу, мають стати запорукою захисту та гарантування прав і свобод людини і громадянина.Розкрито суть декриміналізації економічних злочинів в Україні та висвітлено ряд можливостей не тільки для підприємництва,а й для держави, завдяки даній реформі. Також у статті визначено ряд ризиків для суспільства у зв’язку із декриміналізацієюекономічних злочинів в Україні. Запропоновано формування та впровадження державної ідеології, а також закріплення на рівніКонституції принципів духовної свободи, які людина могла б реально використовувати.

Ключові слова: декриміналізація господарських злочинів, кримінальна відповідальність, злочин, покарання.

Резюме

Заец В. А. Декриминализация хозяйственных преступлений: возможности для предпринимательства и угрозыдля общества.

В статье рассмотрены актуальные вопросы, связанные с изменениями действующего законодательства в сфере регули-рования хозяйственных преступлений. Подчеркнута важность проведения ряда мероприятий, направленных на реформирова-ние уголовной ответственности за экономические преступления, которые в свою очередь должны стать залогом защиты игарантирования прав и свобод человека и гражданина. Раскрыта суть декриминализации экономических преступлений вУкраине и освещено ряд возможностей не только для предпринимательства, но и для государства, благодаря данной реформе.Также в статье определен ряд рисков для общества в связи с декриминализацией экономических преступлений в Украине.Предложено формирование и внедрение государственной идеологии, а также закрепление на уровне Конституции принциповдуховной свободы, которые человек мог бы реально использовать.

Ключевые слова: декриминализация хозяйственных преступлений, уголовная ответственность, преступление, наказание.

Заєць В.А. Декриміналізація господарських злочинів: можливості для підприємництва й загрози для суспільства


Summary

Zayets V. Decriminalization of economic crimes: business opportunities, and threats to society.The article deals with topical issues related to amendments of current legislation in the field of economic crimes. Emphasized the

importance of a number of measures aimed at reforming the criminal responsibility for economic crimes, which in turn should be the keyto protect and guarantee the rights and freedoms of man and citizen. The essence of the decriminalization of economic crimes in Ukraineand highlighted a number of opportunities not only for business but also for the state, through this reform. This article also identified anumber of risks for the society in connection with the decriminalization of economic crimes in Ukraine. The author suggested forminga state ideology and to implement and consolidate principles of spiritual freedom of the Constitution that people could actually use.

Key words: decriminalization of economic crimes, criminal liability, crime, punishment.


УДК 343.22

М. С. ІВАНОВ

Михайло Сергійович Іванов, студент ІІІ курсуПолітико-правового коледжу «АЛСКО»

ПРОБЛЕМНІ ПИТАННЯ ВИЗНАЧЕННЯ ВІКУ КРИМІНАЛЬНОЇ ВІДПОВІДАЛЬНОСТІ ЗА ЗЛОЧИНИ У СФЕРІ ОБІГУ НАРКОТИЧНИХ ЗАСОБІВ,

ПСИХОТРОПНИХ РЕЧОВИН, ЇХ АНАЛОГІВ АБО ПРЕКУРСОРІВ

Внаслідок стрімкого розвитку суспільства підлітки все раніше й раніше починають усвідомлюватинебезпечність скоєння злочинів, але, водночас, зміни соціальних, політичних та економічних засад в Україніпризвели до зниження загального рівня моральності і людяності, до поширення ілюзії вседозволеності та від-сутності правової відповідальності за неправомірні дії. Треба зазначити, що саме підлітки, як одна із найчут-ливіших ланок суспільства, дуже гостро відчувають і реагують на ці зміни. Подекуди реакція підлітків вира-жається у тому, що вони починають вчиняти протиправні дії, палити, вживати алкоголь та наркотики. За ста-тистичними даними, в Україні 40 % підлітків у віці від 14 до 18 років починають систематично вживати алко-голь1, при цьому чверть українських підлітків 15–17 років мають досвід вживання наркотичних речовин2.

Все це свідчить, що наразі наркоманія і пов’язана з нею злочинність мають достатньо розповсюдженийхарактер. М. П. Легецький зауважує, що правопорушення передують вчиненню злочинів, тому за цих умовадміністративно-правова боротьба з правопорушеннями неповнолітніх, у сфері незаконного обігу наркотич-них засобів, психотропних речовин і прекурсорів, для органів внутрішніх справ та інших суб’єктів повиннастати пріоритетною3.

Проблемні питання протидії злочинності неповнолітніх, в тому числі у сфері незаконного обігу нарко-тичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, висвітлювались у працях таких відомих науковціврадянського та сучасного періодів, як В. І. Антіпов, Н. М. Абдиров, О. М. Бандурка, А. С. Бланков,Д. Н. Бахрах, М. М. Биргец, А. В. Бережний, А. Я. Вількс, І. П. Голосніченко, С. Т. Гончарук, І. А. Галаган,Д. А. Газізов, В. О. Глушков, Є. В. Додін, М. М. Дорогих, О. М. Джужа, М. І. Єропкін, Н. І. Золотарьова,А. В. Іщенко, М. Й. Коржанський, В. К. Колпаков, Я. Ю. Кондратьєв, В. П. Казміренко, А. П. Клюшниченко,Л. В. Коваль, В. І. Косенюк, В. Т. Лихолоб, А. Є. Луньов, О. М. Літвак, І. П. Лановенко, Є. Д. Лук’янчиков,А. А. Музика, Н. А. Мірошніченко, Н. Р. Нижник, М. Ф. Орлов, О. І. Остапенко, В. М. Плішкін, Г. І. Петров,Д. П. Письменний, О. І. Рощин, В. Д. Сущенко, В. П. Столбовий, А. А. Спічек, С. А. Сисоєв, М. С. Хруппа,В. І. Шакун, В. К. Шкарупа, Д. О. Штанько та інші. Однак наркоситуація в Україні зобов’язує суспільство,державу й органи державної влади знаходити нові шляхи та механізми реформування правоохоронної систе-ми і приведення її у відповідність до світових стандартів, інтеграції України у європейський інформаційнийпростір для боротьби із зазначеним явищем. Саме тому вважаємо проблему кримінальної відповідальностінеповнолітніх у сфері незаконного обігу наркотичних засобів актуальною та такою, що потребує подальшогодослідження. Особливої уваги, на наш погляд, заслуговують питання, пов’язані із визначенням віку, з якогомає наставати саме кримінальна відповідальність за злочини у сфері незаконного обігу наркотичних засобів.

Сьогодні велика кількість як молодих людей, так і осіб, які відповідають за їх духовний і фізичний роз-виток, недооцінюють наркоманію, забуваючи, що – це важке захворювання, спричинене вживанням нарко-тиків з метою зміни психічного стану. Воно характеризується непереборним бажанням повторного вживан-ня наркотиків, поступовим підвищенням дози.

При цьому «біла смерть» щороку забирає життя мільйонів людей, переважно молодого віку. Наркоманиє тим небезпечним середовищем, де швидко поширюється вірус СНІДу (70 % наркоманів є носіями цьоговірусу). Які ж соціальні причини розвитку наркоманії? Є кілька груп факторів, які можуть спричинити вжи-

384


© М. С. Іванов, 2013

вання наркотичних речовин. По-перше, це втрата духовних підвалин та спад економічного розвитку в дер-жаві. По-друге, певні соціальні умови життя (труднощі, невдачі, конфлікти вдома і в школі), недоліки вихо-вання в сім’ї, школі, особливо, якщо вони нашаровуються, призводять до психологічного напруження. Требапідкреслити, що до наркоманії, як правило, схильні емоційно нестійкі, психічно незрілі, з обмеженим коломінтересів особи. На поведінку підлітків також значно впливає мода, наприклад, на вживання наркотиків.Підштовхує до вживання наркотиків і поведінка всупереч прийнятим правилам, демонстрація своєї «індиві-дуальності». Причиною поширення наркоманії є також несприйняття моральних цінностей суспільства івикривлене обстоювання своїх прав на самоствердження.

Біологічний же механізм розвитку наркоманії бере свій початок у головному мозку, що містить нейро-секреторні клітини, які синтезують і виділяють біологічно активні речовини, що регулюють діяльністьінших нервових клітин. Деякі з цих речовин за своєю дією подібні до морфіну, тому їх назвали ендорфіна-ми, або внутрішніми морфінами. Ендорфіни діють на чутливі до них нервові клітини, які регулюють емоціїлюдини. Психофізіологічна залежність від наркотиків виникає поступово. При частому і навіть не дуже три-валому вживанні наркотиків розвивається спочатку психічна, а потім фізіологічна залежність від них. Вонанеоднакова до різних наркотиків й у різних людей.

Ніколи не можна забувати про біологічні та соціальні наслідки наркоманії. Вживання наркотиків суп-роводжується значними патологічними змінами всіх органів і систем. Так, у дослідах на собаках вдалосяз’ясувати, що при вживанні гашишу руйнується внутрішня оболонка судин мозку і виникають мішкоподіб-ні випини стінок судин – аневризми. Порушення функції судин призводить до зменшення постачання нерво-вих клітин киснем і поживними речовинами. Змінюється будова клітинних ядер. Частина клітин гине.Патологічні зміни в нервовій системі зумовлюють порушення психіки людини: послаблюються пам’ять,інтелект, з’являються ознаки слабоумства, страхи, нічні жахи. Наркомани стають озлобленими, підозрілими,схильними до антисоціальних вчинків. Внаслідок послаблення пам’яті, інтелекту та інтересів вони втрача-ють здатність до трудової діяльності. А необхідність діставати чергову дозу наркотиків спонукає їх до кра-діжок і тяжких злочинів. Через постійний прийом наркотиків у дітей зникає авторитети у вигляді держави,сім’ї, правоохоронних органів. Це зв’язано зі змінами у психологічному та фізичному стані підлітків, утво-ренням психологічної «кризи». Підліткова криза об’єднує в собі різні види поведінки і переживань, якіпов’язані з труднощами особистісного зростання. Найчастіше вони характеризують кризу ідентичності.Останню можна розглядати як реакцію на втрату статусу дитини, на глибоку невідповідність біологічнихможливостей соціальним, на невпевненість у своїй компетентності у багатьох питаннях життя.Найважливішим фактором, що впливає на виникнення кризи ідентичності, стає особистісна рефлексія насвій внутрішній світ і глибока незадоволеність собою. Багато підлітків відчувають сумніви у наявності всебе власної індивідуальності, інколи вони можуть сприймати себе «як копію» іншої людини. Ці побоюван-ня часто призводять до неприйняття соціальних зразків, у тому числі батьківських і вчительських.

Реакції протесту проти авторитетів можуть мати генералізований характер і бути спрямовані протисім’ї, школи, інститутів соціалізації. Зміст їх – протистояння авторитетам (батькові, вчителю, тренеру),існуючим порядкам, структурі соціальних норм. Інколи спостерігається відмова від опору і уникнення його,що сприяє входженню до псевдорелігійних спільностей або неформальних угруповань, і саме це призводитьдо вживання наркотичних речовин та протиправної поведінки4. Адже найчастіше підлітки під час вчиненняправопорушень знаходяться у стані наркотичного або алкогольного сп’яніння, яке й підштовхує до їх вчи-нення. Формування негативних рис особи неповнолітнього правопорушника відбувається на базі природнихзадатків відповідно до фізіологічного і психічного розвитку індивіда під впливом таких соціальних факто-рів, як несприятливі соціально-економічні умови, культурне оточення, сім’я, дошкільні заклади, школи,колектив за місцем роботи або навчання5.

Потрібно зазначити, що кількість молодих людей, які вживають психоактивні речовини, продовжуєневпинно зростати. При цьому сьогодні навряд чи можна знайти підлітка, який би не знав про смертельнунебезпеку наркотиків. Очевидно, що це знання в більшості випадків нікого не зупиняє. Про це свідчить офі-ційна статистика Міністерства внутрішніх справ України за I півріччя 2012 р.: питома вага неповнолітніхсеред осіб, які притягались до відповідальності за вчинення протиправних дій у сфері обігу наркотичнихзасобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, становить 5,6 %, або 4,3 тис. осіб. Серед зло-чинів у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, що були скоє-ні цими неповнолітніми, 10,4 % злочинів було скоєно у стані сп’яніння, 28,2 % – особами, які раніше вжевчиняли подібні правопорушення, та 45,3 % – групою неповнолітніх осіб6.

Наприклад, І. В. Баклан пропонує за віком настання кримінальної відповідальності неповнолітніх виді-ляти наступні групи злочинів: а) злочини у сфері обігу наркотичних засобів, за які кримінальна відпові-дальність настає з 16 років (ст. ст. 305–307, 309–312, 314–318, 323, 324 КК України); б) злочини у сфері обігунаркотичних засобів, за які кримінальна відповідальність настає з чотирнадцяти років (ст. 308 КК України);в) за інші злочини, визначені у Розділі ХІІІ Особливої частини КК України, неповнолітній у віці від чотир-надцяти до вісімнадцяти років не може бути суб’єктом злочину. Це ст.ст. 313, 319, 320, 321 КК України7.

Показовим є той факт, що зазначені вище злочини подекуди здійснюються підлітками, які на моментвчинення злочину не досягли віку кримінальної відповідальності, а тому вони не є суб’єктами злочину і невідповідають за умисно скоєний злочин. Адже, як зазначає М. І. Бажанов: «Згідно з ч. 1 ст. 18 суб’єктом зло-чину може бути тільки фізична осудна особа, яка вчинила злочин у віці, з якого відповідно до КК України

Іванов М.С. Проблемні питання визначення віку кримінальної відповідальності за злочини у сфері обігу…


може наставати кримінальна відповідальність. Тому дуже важливо при розслідуванні й розгляді криміналь-ної справи встановити точний вік особи (число, місяць, рік народження). Скоєння суспільно небезпечногодіяння особою, яка не досягла на час вчинення злочину визначеного законом віку, свідчить про відсутністьсуб’єкта злочину, а, отже, про відсутність складу злочину, внаслідок чого виключається і кримінальна від-повідальність»8. У частині 1 ст. 22 КК України прямо зазначено, що «кримінальній відповідальності підля-гають особи, яким до вчинення злочину виповнилося шістнадцять років». Цей вік називають загальнимвіком кримінальної відповідальності. У частині 2 цієї ж статті встановляється знижений вік кримінальноївідповідальності – чотирнадцять років – за окремі, прямо перелічені законом злочини. Серед цих злочинівзазначені, наприклад, такі: умисні вбивства (ст.ст. 115–117 КК України), умисне нанесення тяжких тілеснихушкоджень (ст. 121; ч. 3 ст.ст. 345, 346, 350, 377, 398); диверсія (ст. 113); бандитизм (ст. 257); зґвалтування(ст. 152); крадіжка, грабіж і розбій (ст.ст. 185, 186, 187) і деякі інші. Передбачений ч. 2 ст. 22 КК перелік зло-чинів, є вичерпним. В основу зниження віку кримінальної відповідальності покладено такі критерії:1) рівень розумового розвитку, свідомості особи, який свідчить про можливість вже в чотирнадцять роківусвідомити суспільну небезпечність і протиправність злочинів, перерахованих у ч.2 ст. 22 КК України;2) значну поширеність більшості з цих злочинів серед підлітків; 3) значну суспільну небезпечність (тяж-кість) більшості з цих злочинів9.

Вважаємо, що саме ці критерії є визначними для встановлення певного віку, з якого має наставати кри-мінальна відповідальність за скоєне злочинне діяння. Злочини, передбачені розділом ХІІІ КК України, є дуженебезпечними та розповсюдженими серед підлітків. При цьому суспільна небезпечність і протиправністьзлочинів усвідомлюються вже на достатньо високому рівні і з чотирнадцяти років, тож особи, які скоюютьтакі злочини у віці від чотирнадцяти років, є злочинцями, що уникають кримінальної відповідальності іпокарання за свої діяння.

За такої ситуації не реалізується загальний принцип каральної діяльності щодо всіх категорій злочин-ців – примушення до правомірної поведінки через будь-яке покарання. Безсумнівно, що таке примушеннямає залежати від особистих властивостей злочинця та мати різну мету. Наприклад, це може бути випадковийзлочинець, який за слабкістю свого характеру або гнітючою нужденністю чи у стресовому стані вчинив зло-чин, що є одиничним епізодом його життя. Тут головною метою є не кара злочинця, а виправлення йогочерез покарання. Якщо ж злочин вчинено людиною, схильною до злочинної діяльності (злочини вона вчи-няла не раз), то тут мета кари має діяти разом з метою виправлення. Якщо ж злочин вчинила людина з пев-ними властивостями злочинця, зокрема, злочини вчиняла за злочинною «професією», тут мета кари злочин-ця має бути виявлена у граничних строках позбавлення волі.

У цілому необхідно також зазначити, що тривалий час у теорії кримінального права існувала полемікащодо питання про кару як мету покарання. Ідеологічні штампи, притаманні радянській науці, висували напершу позицію мету перевиховання злочинців та попередження злочинності, пересуваючи кару на другемісце або взагалі відмовляли їй в існуванні. Разом із тим реальна практика саме кару вважала основноюметою покарання, чудово розуміючи виховні та превенційні її можливості10.

Безсумнівним є те, що мета покарання – це також запобігання вчиненню злочинів. Держава запобігаєвчиненню злочинів, з одного боку, погрозою покарання, а з другого, шляхом виконання покарання. У зв’яз-ку з цим у теорії кримінального права запобігання вчиненню злочинів (превенцію) прийнято поділяти на двавиди – загальне і спеціальне. Загальне запобігання злочинам полягає в тому, що воно впливає на все сус-пільство, загрожуючи його членам покаранням у разі скоєння будь-ким з них злочину. Цей вплив ґрунтуєть-ся не лише і не стільки на одній суворості кари за вчинений злочин, а головним чином на принципі невід-воротності й неминучості покарання, тобто осуду судом від імені держави самого злочину й кожного, хтойого вчинив. Спеціальне запобігання злочинам – це запобігання можливості вчинення засудженим новихзлочинів. Досягається воно шляхом створення для засуджених таких умов, які виключають або значно обме-жують можливість злочинної діяльності, що й утримує засуджених від вчинення нових злочинів. Разом з тимна засуджених діє погроза більш суворого покарання за вчинення нового злочину особою, яка раніше булазасуджена за вчинений злочин.

Зазначимо, що успіх запобігання вчиненню злочинів залежить переважно від поваги громадян до зако-ну, від їхньої правослухняності та від умов їхнього соціального життя11. Коли держава не карає громадян, яківийшли за рамки закону і дозволили собі вчиняти протиправні дії лише тому, що ці злочинці не досягли пев-ного віку, вона не виконує своє пряме зобов’язання перед громадянами протидіяти злочинності.

У ст. 33 Конвенції ООН про права дитини передбачена необхідність вжиття законодавчих, адміністра-тивних та соціальних заходів для забезпечення захисту дитини від незаконного вживання наркотичних засо-бів і психотропних речовин, використання їх у незаконному виробництві, торгівлі цими засобами і речови-нами. Однак на сучасному етапі діяльність держави щодо попередження злочинів неповнолітніх у сферіобігу наркотичних засобів не відповідає реаліям, оскільки не забезпечує у повному обсязі захист прав дити-ни згідно з міжнародними положеннями та нормами вітчизняного законодавства. Враховуючи виклики сьо-годення, ми вважаємо за потрібне знизити вік кримінальної відповідальності з шістнадцяти до чотирнадця-ти років у статтях, перерахованих у розділі ХІІІ КК України. Цей захід допоможе знизити злочинність усфері наркообігу, кількість злочинців і наркозалежних підлітків, що, в свою чергу, означатиме зменшенняобсягу державних витрат на боротьбу із наркобізнесом та можливість використання заощаджених коштів вінших сферах суспільного життя.

386


1 Твереза Україна. Алкоголь убивает более 40000 украинцев каждый год // http://tvereza.info/sobriety/today/utoday_ru.html2 Рідна країна (світоглядний портал). Чверть українських підлітків вживали наркотики // http://ridna.ua/2012/06/chvert-

ukrajinskyh-pidlitkiv-vzhyvaly-narkotyky3 Легецький М. П. Адміністративно-правові заходи протидії правопорушенням, вчиненим неповнолітніми, у сфері незакон-

ного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів: Автореф. дис. … канд. юрид. наук: 12.00.07 / М. П. Ле гець -кий ; Нац. акад. внутр. справ України. – К., 2004. – С. 3.

4 Скрипченко О. В., Долинська Л. В., Огороднійчук З. В. та ін. Вікова та педагогічна психологія: Навч. посібник. – К.:Просвіта, 2001. – С. 45.

5 Поволоцька С. Г. Діяльність органів внутрішніх справ по профілактиці правопорушень серед неповнолітніх (адмініст -ративно-управлінське дослідження): Автореф. дис. … канд. юрид. наук: 12.00.07 / С. Г. Поволоцька ; Нац. ун-т внутр. справ. –Х., 2005. – С. 12.

6 Офіційний сайт Міністерства внутрішніх справ України // http://mvs.gov.ua/mvs/control/main/uk/index7 Баклан І. В. Кримінологічна характеристика та попередження злочинів у сфер обігу наркотичних засобів, психотроп-

них речовин, їх аналогів або прекурсорів, що вчиняються неповнолітніми: Автореф. дис. … канд. юрид. наук: 12.00.08 /І. В. Баклан; Нац. акад. внутр. справ України. – К., 2007. – С. 11.

8 Бажанов М. І. Кримінальне право України: Підручник. – К.: Юрінком Інтер, 2005. – С. 47.9 Там само. – С. 53.10 Фріс П. Л. Кримінальне право України. Загальна частина: Підручник. – К.: Атіка, 2004. – С. 71.11 Вереша Р. В. Кримінальне право України. Загальна частина. Навч. посіб. 2-ге вид., перероб. та доп. Станом на вересень

2011 р. – К.: Центр учбової літератури, 2012. – С. 53.

Резюме

Іванов М. С. Проблемні питання визначення віку кримінальної відповідальності за злочини у сфері обігу нарко-тичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів.

У представленій роботі досліджується актуальна проблема підліткової злочинності у сфері обігу наркотичних засобів, пси-хотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів. Обґрунтовується необхідність зниження віку кримінальної відповідальності зазлочини у сфері обігу наркотичних засобів. Ситуація з незаконним обігом наркотичних засобів в Україні зобов’язує суспільство,державу і органи державної влади знаходити нові шляхи та механізми реформування правоохоронної системи та приведення її увідповідність до світових стандартів боротьби із зазначеним явищем. Суспільна небезпечність і протиправність злочинів у сферіобігу наркотичних засобів усвідомлюються вже на достатньо високому рівні і з чотирнадцяти років, тож особи, які скоюють такізлочини у віці від чотирнадцяти років є злочинцями, що уникають кримінальної відповідальності та покарання за скоєнні діян-ня. Автор вважає, що потрібно знизити вік кримінальної відповідальності з шістнадцяти до чотирнадцяти років за злочини усфері обігу наркотичних засобів. Цей захід допоможе знизити кількість таких злочинів та наркозалежних підлітків.

Ключові слова: неповнолітній, наркотичні засоби, суб’єкт злочину, кримінальна відповідальність, профілактика злочинності.

Резюме

Иванов М. С. Проблемные вопросы определения возраста уголовной ответственности за преступления в сфереоборота наркотических средств, психотропных веществ, их аналогов или прекурсоров.

В представленной работе исследуется актуальная проблема подростковой преступности в сфере оборота наркотическихсредств, психотропных веществ, их аналогов или прекурсоров. Доказывается необходимость снижения возраста уголовной ответ-ственности за преступления в сфере оборота наркотических средств. Ситуация с незаконным оборотом наркотических средств вУкраине обязывает общество, государство и органы государственной власти находить новые пути и механизмы реформированияправоохранительной системы и приведения её в соответствие с мировыми стандартами борьбы с указанным явлением.Общественная опасность и противоправность преступлений в сфере оборота наркотических средств осознаются уже на достаточновысоком уровне и с четырнадцати лет, таким образом, лица, которые совершают подобные преступления в возрасте от четырнадца-ти лет, являются преступниками, которые уклоняются от уголовной ответственности и наказания за совершенные деяния. Автор счи-тает, что необходимо снизить возраст уголовной ответственности с шестнадцати до четырнадцати лет за преступления в сфере обо-рота наркотических средств. Этот подход поможет снизить количество подобных преступлений и наркозависимых подростков.

Ключевые слова: несовершеннолетний, наркотические средства, субъект преступления, уголовная ответственность,профилактика преступности.

Summary

Ivanov M. Problem questions of decision of age of criminal responsibility for crimes in the field of turn of narcotic facili-ties, psychotropic substances, their analogues.

The issue of the day of the juvenile criminality is probed in the field of appeal of narcotic facilities or their analogues in the pre-sented work. The necessity of decline of age of criminal responsibility is grounded for crimes in the field of appeal of narcotic facili-ties. A situation with the illegal turnover of narcotic facilities in Ukraine obligates society, state and public authorities to find new waysand mechanisms of reformation of the law-enforcement system and bringing it over in accordance with the world standards of struggleagainst the indicated phenomenon. A public danger and wrongfulness of crimes in the field of turnover of narcotic facilities are rea lizedalready at enough high level from fourteen years. Thus persons that accomplish similar crimes in the age from fourteen years are cri -minals who avoid criminal responsibility and punishment for the committed actions. An author considers that it is necessary to lowerthe age of criminal responsibility from sixteen to fourteen years for crimes in the field of turnover of narcotic facilities. This approachwill help to reduce the number of of the similar crimes and addicted teens.

Key words: Minor, drugs, an offense, criminal liability, crime prevention.


Іванов М.С. Проблемні питання визначення віку кримінальної відповідальності за злочини у сфері обігу…


УДК 347.6

М. І. КОРМИЛО

Михайло Іванович Кормило, студент IV курсуюридичного факультету Київського національногоуніверситету імені Тараса Шевченка

ПРОБЛЕМНІ ПИТАННЯ СПАДКУВАННЯ ОБОВ’ЯЗКОВОЇ ЧАСТКИ У СПАДЩИНІ

У цивілістичній науці існують різні підходи до розуміння поняття «обов’язкової частки у спадщині», довизначення місця обов’язкової частки у системі видів спадкування, порядку й особливостей обчислення її роз-міру зі спадкової маси. Відсутні єдині критерії стосовно цих питань, у тому числі щодо співвідношенняобов’язкової частки та часток, які спадкуються за законом та заповітом, і в нотаріальній та судовій практиці.

Проблеми, висвітлені у нашому дослідженні, характеризуються невисоким рівнем вивченості у націо-нальній правовій доктрині. Так, загальна характеристика спадкування обов’язкової частки у спадщині даєть-ся у працях українських учених Ю. Заіки, С. Фурси, Є. Фурси, Є. Рябоконя. Більш детально охарактеризу-вати окремі аспекти такого спадкування у своїх публікаціях намагалася нотаріус Л. Гнєзділова, хоча, на нашпогляд, її статті на цю тематику не містять об’єктивного і повного аналізу проблеми та науково обґрунтова-них оцінок тієї ситуації, що склалася у правозастосовній практиці.

Наукова стаття покликана виявити проблемні аспекти спадкування обов’язкової частки відповіднимиспадкоємцями, визначення її розміру в обсязі спадкового майна та запропонувати шляхи вирішення цихпроблем.

Об’єктом дослідження є такий інститут спадкового права, як: обов’язкова частка у спадщині. Предмет дослідження – наукове, правотворче та правозастосовне розуміння інституту обов’язкової

част ки у спадщині в правовій системі України; законодавче регулювання спадкування обов’язкової частки таправового статусу спадкоємців, які мають право на неї; нотаріальна і судова практика щодо здійснення правана спадкування обов’язкової частки.

Для досягнення поставленої у ході нашого дослідження мети ми застосовували як загальнонауковіметоди, такі як: метафізичний, логічний, аналізу і синтезу, дедукції та індукції, герменевтичний; так і мето-ди, розроблені правовою наукою, зокрема: формально-юридичний.

Практичне значення отриманих результатів полягає в оригінальних авторських пропозиціях стосовновдосконалення чинного цивільного законодавства з метою сприяння ефективності правового регулювання уцій сфері та щодо вирішення проблем, пов’язаних зі спадкуванням обов’язкової частки, у правозастосовнійпрактиці України.

Корені існування інституту обов’язкової частки у цивільному праві України варто шукати ще в дорево-люційному законодавстві Російської імперії, яке діяло і на українських землях. Прообразом цього правово-го інституту, на наш погляд, можна вважати родове майно, яке за Зводом законів Російської імперії 1835 р.незалежно від волі спадкодавця відокремлювалось з усього масиву спадщини та спадкувалося чітко визна-ченим у законі колом осіб. Не позбавлялися права на спадкування (правда, у дещо спотвореному вигляді) такзвані «обов’язкові спадкоємці» навіть у роки встановлення радянської влади в Україні та проголошеннякурсу на скасування спадкування як буржуазного правового інституту. Так, згідно з Декретом РНК УСРР від11 березня 1919 р. непрацездатним родичам спадкодавця по прямій низхідній і висхідній лінії, братам і сест -рам та другому з подружжя надавалося право одержувати утримання з майна померлого, а за Декретом від21 березня 1919 р. таким особам вже надавалося у користування майно, необхідне для їх утримання (якщовоно не перевищувало 10 тис. крб)1. Остаточно право на обов’язкову частку для найближчих неповнолітніхта непрацездатних родичів спадкодавця було закріплено у Цивільних кодексах УРСР 1922 р. та 1963 р. від-повідно. Збережене воно і в чинному Цивільному кодексі України у ст. 1241.

Аналізуючи правовий статус обов’язкових спадкоємців за Цивільним кодексом України (далі – ЦК),повинні зазначити, що він деякою мірою відрізняється від статусу спадкоємців за законом та заповітом.Спільним для названих вище категорій спадкоємців є те, що спадщина, яка відкрилася, не переходить до нихавтоматично. Обов’язковий спадкоємець, як і будь-який інший, для набуття права на спадщину зобов’язанийїї прийняти встановленими законом способами і в належні строки відповідно до ст.ст. 1268–1270 ЦК. Крімтого, обов’язковий спадкоємець на рівні з іншими може брати участь у призначенні виконавця заповіту згід-но зі ст.ст. 1284, 1287 ЦК, а також в однаковому порядку з іншими спадкоємцями здійснює оформлення свогоправа на спадщину. Проте для правового статусу обов’язкового спадкоємця характерні кілька специфічнихрис. Оскільки право на спадкування у такої особи виникає незалежно, а інколи всупереч волі спадкодавця, абудь-які обмеження та обтяження, встановленні в заповіті, дійсні лише стосовно тієї частини спадщини, якаперевищує її обов’язкову частку, то можна говорити про те, що законодавець ставить обов’язкового спадко-ємця у привілейоване становище порівняно з іншими. З іншого боку, як видно з аналізу чинного законодав-ства, нотаріальної та судової практики, обов’язкові спадкоємці є дещо обмеженими у правах порівняно зі

388


© М. І. Кормило, 2013

спадкоємцями за заповітом чи за законом. Так, обов’язкові спадкоємці не можуть відмовитися від належноїїм обов’язкової частки на користь інших осіб або ж за угодою з іншими спадкоємцями змінити розмір цієїчастки за правилами статей 1274 і 1267 ЦК відповідно.

Однак, в науці цивільного права поширені різні думки щодо місця обов’язкової частки у спадкових пра-вовідносинах. Так, деякі вчені, як-от: професор С. Я. Фурса, розглядають право на обов’язкову частку якокрему підставу для спадкування поряд із спадкуванням за законом і заповітом, зазначаючи при цьому, щоправо на обов’язкову частку є більш вагоме, ніж право на спадщину за заповітом, настає незалежно від воліспадкодавця і має суттєві переваги перед спадкуванням за заповітом, а тим більше – за законом2. Натомістьпрофесор Ю. О. Заіка вважає недоцільним розширення переліку підстав спадкування за рахунок права наобов’язкову частку, адже вона, на його думку, випливає із закону, а, отже, має розглядатися у рамках такоїпідстави спадкування, як закон3.

Автор підтримує дану позицію. По-перше, ст. 1217 ЦК України передбачає дві підстави спадкування –заповіт і закон4. Тому, на наш погляд, визначення деякими вченими третьої підстави для спадкування єнеправомірним тлумаченням імперативної норми закону, зміст якої не передбачає можливості для її розши-реного тлумачення. По-друге, право на спадкування в обов’язкових спадкоємців виникає в силу закону. Томунемає жодної практичної доцільності спадкування обов’язкової частки виділяти в окремий вид спадкування,адже воно відбувається на підставі саме закону. Проведений нами аналіз судової практики з цього питаннясвідчить про підтримку цієї позиції. Так, наприклад, у мотивувальній частині рішення Печерського район-ного суду м. Києва у справі № 2-148 від 18 березня 2010 р. зазначається, що «відповідно до ст. 1223 ЦК спад-кування відбувається за заповітом та за законом, при цьому право на спадкування обов’язкової частки є спад-куванням за законом»5. В іншому випадку треба було б розглядати як окремі підстави для спадкування,наприклад, рішення суду або договір спадкоємців про зміну їх черговості, що є юридичними підставами дляодержання спадщини особою, яка не належить до черги спадкоємців, які закликаються до спадкування.

На практиці часто трапляються ситуації, коли одна особа-спадкоємець має право на обов’язкову часткуі водночас на частку за законом. У більшості випадків нотаріуси України видають таким спадкоємцям сві-доцтва як на обов’язкову, так і на законну частку у спадщині. Виходячи з позиції, що спадкування обов’яз-кової частки – це різновид спадкування за законом, такі дії треба вважати неправомірними. Спадкуванняобов’язкової частки та частки, яка належить особі за законом, у даному випадку є неможливим, адже спад-коємець не може двічі спадкувати за однією і тією ж підставою, бо це суперечить як теорії цивільного права,так і судовій практиці. Обов’язковий спадкоємець у таких випадках спадкує належну йому обов’язкову част-ку як пріоритетну. Якщо обов’язкова частка більша за законну, то проблем не виникає. Якщо ж менша, тоспадкоємець опиняється у досить невигідному становищі. Абзац 3 п. 19 Постанови Пленуму ВерховногоСуду України «Про судову практику у справах про спадкування» від 30 травня 2008 р. № 7 наділяє обов’яз-кового спадкоємця правом на власний розсуд вирішувати, чи належна йому частка визначатиметься з майна,не охопленого заповітом, чи з усього майна6. Аналогічно, на наш погляд, обов’язковий спадкоємець має бутинаділений правом спадкувати на власний вибір або лише обов’язкову частку, або обов’язкову частку і ту час-тину законної, яка перевищує належну йому обов’язкову.

Набагато складніша ситуація, коли обов’язковий спадкоємець призначений також спадкоємцем за запо-вітом. Якщо заповіт складено на все майно, а єдиним спадкоємцем призначено обов’язкового, то він і успад-ковує усе майно за відсутності інших обов’язкових спадкоємців. Якщо ж заповіт складено на частину майнаі обов’язковий спадкоємець є водночас спадкоємцем за заповітом, а, крім цього, є ще й інші спадкоємці (зазаповітом чи за законом), то на сьогодні це питання вирішується таким чином, що спочатку вираховуєтьсяобов’язкова частка (з незаповіданого майна або з усієї спадкової маси – залежно від згоди такого спадкоєм-ця), а потім до неї прирощується та частка, яка належить обов’язковому спадкоємцеві за заповітом. Така про-цедура спричиняє низку проблем. Якщо обов’язкова частка розраховується з усієї спадщини, а потім до неїприрощується заповідана частка, у сумі це може дати число, більше за одиницю, що не відповідає реаль-ності. Тому частка обов’язкового спадкоємця повинна бути зменшена до одиниці. Крім цієї, радше фор-мальної проблеми, існують ще й об’єктивні. Таке визначення частки, належної обов’язковому спадкоємцю,завжди суперечить інтересам інших спадкоємців за заповітом, а часто – й інтересам самого спадкодавця(нерідко буває, що саме ці спадкоємці, а не обов’язковий, доглядали важкохворого спадкодавця перед смер-тю, тому останній був зацікавлений, щоб відповідні особи одержали певну частину його майна). У такомуразі спадкоємцям за заповітом треба звертатися до суду з позовом про зменшення розміру обов’язкової час-тки для обов’язкового спадкоємця або усунення його від спадкування на підставі ч. 5 ст. 1224 ЦК. На нашудумку, доцільно було б полегшити долю таких спадкоємців, передбачивши на законодавчому рівні, що правона обов’язкову частку виникає в обов’язкового спадкоємця лише тоді, коли він не призначений у заповіті абозаповідана йому частка менша від обов’язкової. Як наслідок, ч. 1 ст. 1241 ЦК треба було б викласти у такійредакції: «Малолітні, неповнолітні, повнолітні непрацездатні діти спадкодавця, непрацездатна вдова (вді-вець) та непрацездатні батьки спадкують половину частки, яка належала б кожному з них у разі спадкуван-ня за законом (обов’язкова частка), якщо вони не призначені спадкоємцями за заповітом або заповідана їмчастка менша, ніж обов’язкова». Саме такий підхід, як ми вважаємо, відповідає призначенню інститутуобов’язкової частки, яке полягає у матеріальному забезпеченні найближчих неповнолітніх чи непрацездат-них родичів спадкодавця – тоді, коли він намагається усунути їх від спадкування, складаючи заповіт накористь сторонніх осіб, а, отже, позбавити їх необхідних засобів для існування. Якщо ж у заповіті відповід-

Кормило М.І. Проблемні питання спадкування обов’язкової частки у спадщині


ним особам призначено частку більшу, ніж обов’язкова, то призначення інституту обов’язкової частки втра-чає сенс і лише виконує роль банального обмежувача волі заповідача.

У такий самий спосіб, вважаємо ми, потрібно вирішувати питання щодо визначення спадкових часток,якщо спадкоємцями за заповітом одночасно виступають два і більше обов’язкових спадкоємців.

Ще більш складною видається ситуація, коли заповіт складено не на все майно, а обов’язковий спад-коємець, крім того, що має право на обов’язкову частку і частку за законом, призначений також і в заповіті.У цьому випадку, на наш погляд, треба виходити з вищенаведених позицій автора до співвідношення міжособою заповіданої та обов’язкової частки і законної та обов’язкової частки. Якщо заповідана частка меншаза обов’язкову, а частка за законом навпаки більша, то даний спадкоємець повинен успадкувати обов’язковучастку, а, якщо виявить таке бажання, то і частину законної частки у розмірі, що перевищує обов’язкову.Якщо ж заповідана частка більша, ніж обов’язкова, то в даному разі, на нашу думку, не має сенсу застосо-вувати правило про обов’язкову частку (обґрунтування наведено вище), тобто обов’язковий спадкоємець маєправо спадкувати і частку за заповітом, і частку за законом, але вже без обов’язкової частки. При цьому роз-мір законної частки у даній ситуації значення не має.

Ні на законодавчому рівні, ані на рівні методичних рекомендацій Міністерства юстиції України чироз’яснень Пленуму Верховного Суду України не визначається можливість відмови обов’язкового спадко-ємця на користь інших спадкоємців за законом. Якщо керуватися в даному випадку загальною нормою ч. 2ст. 1274 ЦК (спеціальної норми немає), то можна зробити висновок, що така можливість існує. Натомістьнотаріальна практика дає негативну відповідь на це питання. Справді, нотаріуси мають рацію, коли непосвідчують такі правочини, адже вони не відповідають суті інституту обов’язкової частки, що покликанийматеріально забезпечувати лише найближчих до спадкодавця осіб – тих, яких він утримував чи зобов’язанийбув утримувати. Недаремно, до спадкування обов’язкової частки як особливого різновиду спадкування зазаконом не застосовується правило про можливість її спадкування за правом представлення (абзац 4 п. 4.1підрозділу І розділу І частини III Методичних рекомендацій Мін’юсту)7. Вважаємо, що законодавцю необ-хідно створити спеціальну норму, яка містила б виняток з правила, передбаченого ч. 2 ст. 1274 ЦК, та забо-роняла обов’язковим спадкоємцям відмовлятися від належної їм частки на користь інших. Так само вартобуло б створити і спеціальну норму щодо ст. 1267 ЦК, яка передбачає можливість зміни розміру часток успадщині спадкоємцями за законом. Відповідна норма закріплювала б положення про те, що розмір обов’яз-кової частки не може бути змінений самими спадкоємцями (допускається лише його зменшення виключноза рішенням суду) – в іншому разі це не відповідатиме призначенню права на обов’язкову частку у спадко-вих правовідносинах. Тому, вважаємо ми, ст. 1241 ЦК доцільно було б доповнити частиною четвертою утакій редакції: «Спадкоємець, який має право на обов’язкову частку у спадщині, не може відмовитися від неїна користь інших спадкоємців за законом та (або) заповітом, а також змінити розмір належної йому обов’яз-кової частки за угодою з іншими спадкоємцями».

На практиці також постає питання, чи може обов’язковий спадкоємець вимагати, щоб йому в межахйого обов’язкової частки було виділено у натурі певне майно. Нотаріуси відмовляють спадкоємцеві у такихвипадках, а у свідоцтві про право на спадщину фіксують, що обов’язковий спадкоємець має право, наприк-лад, на 1/6 у праві власності на квартиру, 1/6 – на будівлю сільськогосподарського призначення та 1/6 у правіна автомобіль. Такий порядок суперечить законному інтересу обов’язкового спадкоємця отримати у межахсвоєї частки реальне майно з метою безперешкодного здійснення права власності на нього. На законодавчо-му рівні дана проблема не вирішена. Ми вважаємо за доцільне рекомендувати нотаріусам посвідчувати від-повідні договори між спадкоємцями про поділ спадщини за участі обов’язкового спадкоємця відповідно дозагальних норм, якими є положення ст.ст. 364–367 ЦК. Якщо ж інші спадкоємці не згодні, то обов’язковийспадкоємець повинен бути уповноважений звернутися з відповідним позовом до суду.

Невирішеним є і питання визначення розміру обов’язкової частки та її спадкування у тому випадку,коли заповіт складено на майно не в ідеальному, а в натуральному вигляді. Цю проблему жодним чином неврегульовано ні в Цивільному кодексі України, ні у підзаконних актах Мін’юсту. На наш погляд, спадкоєм-ці повинні визначити грошову вартість заповіданого майна, а після цього сплатити обов’язковому спадкоєм-цю компенсацію відповідно до розміру його частки або ж укласти між собою договір про поділ спадщини звиділенням такому спадкоємцю деякого майна в натурі у межах його обов’язкової частки. Якщо ж згоди небуде досягнуто, то спір, на думку автора, має бути вирішеним у судовому порядку. Однак, чим повинен керу-ватися суд у даному випадку, – невідомо. Якщо обов’язковий спадкоємець підлягає одній з категорій спад-коємців, визначених у ст. 1279 ЦК, яка передбачає наявність в окремих спадкоємців переважного права навиділення їм майна у натурі, то суд, як ми вважаємо, має вирішити справу відповідно до положень цієї стат-ті. В іншому випадку суд повинен аналізувати кожну ситуацію окремо та, застосовуючи аналогію права,ухвалювати рішення згідно з принципами справедливості, добросовісності та розумності.

Як бачимо, питання спадкування обов’язкової частки є доволі складними і досі залишаються одноз-начно невирішеними як на правотворчому, так і на правозастосовному рівні. У ході дослідження даного про-блемного питання ми дійшли до певних висновків, які, на наш погляд, повинні сприяти вирішенню цієїпроблеми:

1) спадкування обов’язкової частки є різновидом спадкування за законом;2) правовий статус обов’язкових спадкоємців загалом дуже схожий на статус спадкоємців за законом і

заповітом, проте має і деякі відмінні риси;

390


3) якщо спадкоємець має право на обов’язкову та законну частки, то він успадковує обов’язкову часткуяк пріоритетну. Коли ж законна частка більша, ніж обов’язкова, то спадкоємець, крім обов’язкової частки,може успадкувати і частину законної у розмірі, що перевищує обов’язкову;

4) падкоємець не може одночасно спадкувати обов’язкову частку і частку за законом, бо спадкуваннядвічі за однією підставою є неможливим;

5) правило про обов’язкову частку доцільно застосовувати лише в тому випадку, коли обов’язковийспадкоємець не призначений у заповіті або заповідана йому частка менша за обов’язкову;

6) спадкоємець, який має право на обов’язкову частку у спадщині, не може відмовитися від неї накористь інших спадкоємців за законом та заповітом, а також змінити розмір належної йому обов’язкової час-тки за угодою з іншими спадкоємцями;

7) обов’язковий спадкоємець не повинен бути обмеженим у праві на одержання майна в натурі у межахйого обов’язкової частки.

Вважаємо, що отримані в процесі нашого дослідження результати можуть бути використані для вдос-коналення чинного цивільного законодавства з метою сприяння ефективності правового регулювання у ційсфері, а також для вирішення проблем, пов’язаних зі спадкуванням обов’язкової частки, що виникають унотаріальній та судовій практиці в Україні.

1 Спадкове право: Навч. посібник / Ю. О. Заіка, Є. О. Рябоконь. – К.: Юрінком Інтер, 2009. – 352 с. – Бібліогр.: 332 с. –С. 69–70.

2 Спадкове право: Нотаріат. Адвокатура. Суд: Наук.-практ. посіб. / За заг. ред. С. Я. Фурси. – К.: Вид. Фурса С. Я.: КНТ,2007. – 1216 с. – С. 19.

3 Спадкове право: Навч. посібник / Ю. О. Заіка, Є. О. Рябоконь. – К.: Юрінком Інтер, 2009. – 352 с. – Бібліогр.: 332 с. – С. 130. 4 Цивільний кодекс України: чинне законодавство зі змінами та допов. станом на 18 грудня 2012 року: (Відповідає офіц.

текстові) – К.: Алерта, ЦУЛ, 2012. – 308 с. – С. 282. 5 Рішення Печерського районного суду м. Києва [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://www.reyestr.court.gov.ua/

Review/8634227.6 Постанова ПВСУ «Про судову практику у справах про спадкування» № 7 від 30.05.2008: Постанови Пленуму Верхов -

ного Суду України: цивільні, господарські справи, трудові спори / Упоряд. Кузьмін С.А. – К.: ПАЛИВОДА А.В., 2010. – 336 с. –С. 105.

7 Методичні рекомендації щодо вчинення нотаріальних дій, пов’язаних із вжиттям заходів щодо охорони спадковогомайна, видачею свідоцтва про право на спадщину та свідоцтв про право власності на частку в спільному майні подружжя, схва-лені Рішенням Науково-експертної ради з питань нотаріату при Міністерстві юстиції України 29.01.2009 [Електроннийресурс]. – Режим доступу: http://www.minjust.gov.ua/00/18563

Резюме

Кормило М. І. Проблемні питання спадкування обов’язкової частки у спадщині.У науковій статті розглянуто доктринальні підходи до розуміння місця обов’язкової частки у спадкових правовідноси-

нах та сформульовано власну авторську позицію з цього приводу. У дослідженні всебічно проаналізовано складні ситуації,пов’язані з визначенням розміру обов’язкової частки та її співвідношенням із законною та заповіданою частками, які частотрапляються у правозастосовній практиці. Звернуто увагу на особливості правового статусу обов’язкових спадкоємців, зокре-ма на відсутність у них права на відмову від частки на користь інших спадкоємців та зміну розміру належної їм обов’язковоїчастки. Практичне значення отриманих результатів полягає в оригінальних авторських пропозиціях щодо вдосконалення чин-ного цивільного законодавства з метою сприяння ефективності правового регулювання у цій сфері та щодо вирішення проб-лем, пов’язаних зі спадкуванням обов’язкової частки, у правозастосовній практиці України.

Ключові слова: спадкування, спадщина, обов’язкова частка, обов’язковий спадкоємець.

Резюме

Кормыло М. И. Проблемные вопросы наследования обязательной доли в наследстве.В научной статье рассмотрены доктринальные подходы к пониманию места обязательной доли в наследственных пра-

воотношениях и сформулирована собственная авторская позиция по этому поводу. В исследовании всесторонне проанализи-рованы сложные ситуации, связанные с определением размера обязательной доли и ее соотношением с законной и завещан-ной долей, которые часто встречаются в правоприменительной практике. Обращено внимание на особенности правового ста-туса обязательных наследников, в частности на отсутствие у них права на отказ от доли в пользу других наследников и изме-нение размера причитающейся им обязательной доли. Практическое значение полученных результатов заключается в ориги-нальных авторских предложениях по совершенствованию действующего гражданского законодательства в целях содействияэффективности правового регулирования в этой сфере и по решению проблем, связанных с наследованием обязательной доли,в правоприменительной практике Украины.

Ключевые слова: наследование, наследство, обязательная доля, обязательный наследник.

Summary

Kormylo M. Problematic Issues of Inheritance of Natural Portion of Legacy.The article is dedicated to analysis of doctrinal approaches to the conceptions of the role of natural portion in hereditary rela-

tionships (the author formulates, of course, his own opinion on this case), complex situations involving the determination of the size of

Кормило М.І. Проблемні питання спадкування обов’язкової частки у спадщині


natural portion and the correlation between natural portion and legal and/or testamentary portions which frequently occur in the law-enforcement activity. The author also examines the legal status of forced heirs including their incompetence of natural portion refusalfor the benefit of another heir as well as incompetence of the alteration of the natural portion size. The practical significance of theresearch results consists in the original author’s suggestions for improving the current civil legislation in order to promote the efficiencyof regulation in this area and to resolve problems related to natural portion inheritance in the law-enforcement practice in Ukraine.

Key words: inheritance, legacy, natural portion, forced heir.


УДК 341.6

Г. Є. ПРУСЕНКО

Галина Євгеніївна Прусенко, студентка II курсумагістратури юридичного факультету Київськогонаціонального університету імені Тараса Шевченка

ПОНЯТТЯ «ПАТОЛОГІЧНОГО» АРБІТРАЖНОГО ЗАСТЕРЕЖЕННЯУ МІЖНАРОДНОМУ КОМЕРЦІЙНОМУ АРБІТРАЖІ

Частиною першою статті 7 Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж» арбітражнаугода визначена як угода сторін про передачу до арбітражу всіх або певних спорів, які виникли або можутьвиникнути між ними в зв’язку з будь-якими конкретними правовідносинами, незалежно від того, чи маютьвони договірний характер, чи ні. Арбітражна угода може бути укладена у вигляді арбітражного застережен-ня у контракті або у вигляді окремої угоди.

Арбітражне застереження у міжнародному контракті свідчить про відмову сторін від юрисдикції дер-жавних судів і досягнення ними згоди щодо передачі спору за таким контрактом на розгляд у визначенийміжнародний суд (інституційний арбітраж) або арбітраж ad hoc. Подібний підхід відображає, зазвичай, рівнедоговірне положення сторін1.

Т. Г. Захарченко підкреслює, що арбітражна угода «[…] є наріжним каменем будь-якого арбітражногорозгляду. Саме арбітражна угода є правовою основою для звернення в міжнародний комерційний арбітраж,що визначає всю подальшу арбітражну процедуру та, врешті-решт, долю арбітражного рішення»2.

Враховуючи зазначене, надзвичайно важливо при укладенні арбітражного застереження та окремоїарбітражної угоди уникнути невдалих і двозначних формулювань, які б унеможливлювали встановленняволевиявлення сторін угоди.

Правова проблематика так званих «патологічних» арбітражних застережень недостатньо розроблена увітчизняній юридичній науці. Серед українських дослідників увагу теорії «патологічних» («дефектних») арбіт-ражних застережень приділили Л. Винокурова, З. Литвиненко, О. Перепелицька, В. Погорецький, Ю. Черних.

У 1974 р. Фредерік Айземанн (Frédéric Eisemann) у своїй праці «Патологічне арбітражне застереження»вперше використав термін «патологічні», щоб описати арбітражні застереження, «[…] сформульовані такимчином, що це може призвести до спорів щодо інтерпретації арбітражної угоди, мати результатом невико-нання арбітражного застереження або неможливість виконання рішення»3.

Як зауважують Ф. Шерман і С. Беннетт, до «патологічних» арбітражних застережень відносяться засте-реження, які неможливо або надзвичайно складно виконати, ті, які, швидше за все, викличуть суперечностіпід час арбітражу, або вірогідно призведуть до проблем під час вирішення спору. Такі застереження зазви-чай є результатом надмірної специфікації («надмірного врегулювання»), недостатньої далекоглядності щодоможливого ходу розгляду справи в арбітражі, або наявності двозначності / невідповідності у застереженні4.

З. Литвиненко визначає «патологічні» арбітражні застереження як застереження, що мають «[…] сут-тєві дефекти, нечіткі або подвійні формулювання, що не дають змоги встановити справжні наміри сторінщодо арбітражного розгляду»5. Як зазначає З. Литвиненко, практика розгляду справ у Міжнародному комер-ційному арбітражному суді при Торгово-промисловій палаті України показує, що у контрактах дотепер частотрапляються неточності формулювань арбітражної угоди, які ставлять сторони у скрутне становище.

Л. Винокурова зазначає, що арбітражні застереження з істотними дефектами називають патологічними:«[…] нечітке, туманне, незрозуміле формулювання арбітражної угоди не дозволяє встановити дійсні наміристорін щодо арбітражного механізму вирішення спору, що, як правило, тягне визнання арбітражної угодинедійсною»6.

З. Литвиненко виокремлює дві причини виникнення дефектів: надмірне врегулювання або творчістьсторін та непоінформованість сторін під час складання договору про арбітражне застереження7.

Проблеми «патологічних» арбітражних застережень торкається у своєму дослідженні О. Перепе линсь -ка, вживаючи термін «дефектність» арбітражної угоди. О. Перепелинська посилається на випадки в арбіт-

392


© Г. Є. Прусенко, 2013

ражній практиці, коли сторони невірно вказують в арбітражній угоді найменування обраного ними арбіт-ражного суду, або зовсім його не називають, хоча й мають на увазі саме інституційний арбітраж, а не арбіт-раж ad hoc. Коли спір вже виник, сторонам важно домовитися, відповідач намагається скористатися ситуа-цією, уникнути арбітражного провадження8.

Ю. Черних розмежовує поняття «дефектного» та «патологічного» арбітражного застереження наступ-ним чином: дефектним є арбітражне застереження, волевиявлення сторін може бути встановлене, незва-жаючи на певну неточність формулювання, у той час, як патологічне арбітражне застереження містить недо-ліки, які не дають можливості або надзвичайно ускладнюють виконання арбітражного застереження, недають можливості встановити волевиявлення сторін щодо передачі спору до арбітражу. Дослідниця пропо-нує загальне визначення «проблемні арбітражні застереження» для «дефектних» та «патологічних» арбіт-ражних застережень9.

Прикладом однієї з найпоширеніших «патологій» арбітражного застереження може також слугуватиукладення арбітражної угоди в усній формі, як зазначає В. Погорецький10.

У багатьох країнах при укладенні арбітражної угоди закон вимагає дотримання письмової форми. Алеза законодавством ряду країн для арбітражних угод письмова форма не є обов’язковою (зокрема, у Данії таШвеції). У Нідерландах для арбітражного застереження можлива також усна форма. Вона може бути обу-мовлена торговельними звичаями, у той час, як третейський запис має бути здійснений у письмовій формі іпідписаний обома сторонами11.

У законодавстві Великої Британії та Сполучених Штатів Америки не розрізняються арбітражне засте-реження та третейський запис. Зокрема, у пункті 6 («Визначення арбітражної угоди») розділу I Закону проарбітраж (Arbitration Act) 1996 року арбітражною угодою вважається письмова угода про передачу дійснихабо майбутніх спорів до арбітражу (незалежно від того, чи мають вони договірний характер). У параграфі 2Федерального закону про арбітраж (Federal Arbitration Act) Сполучених Штатів Америки 1925 р. зазначено,що письмова умова про арбітражний розгляд спорів, які можуть виникнути в майбутньому, що міститься управочинах у сфері торговельного мореплавства або комерційних договорах, або письмова угода про арбіт-ражний розгляд спорів, що виникають у тій же сфері відносин, є дійсними, підлягають виконанню та неможуть бути відкликані з будь-яких причин, окрім тих, що визначені законодавством або є справедливимидля відкликання будь-якого договору.

У Великій Британії (за виключенням Шотландії, де історично діє континентальна система права, тафункціонує Закон про арбітраж Шотландії, прийнятий у 2010 р.) угода про арбітраж, укладена в усній формі,визнається дійсною лише за тієї умови, якщо щодо неї застосовуватимуться положення англо-саксонськогоправа, а не Закону про арбітраж.

В Італійській Республіці щодо арбітражної угоди діють положення Книги четвертої «Про зобов’язан-ня» (Delle Obbligazioni) Італійського цивільного кодексу від 16 березня 1942 р. (Il Codice Civile Italiano).Згідно зі ст. 1341 Італійського цивільного кодексу арбітражні застереження (clausole compromissorie) не єдійсними, якщо їх не було окремо погоджено у письмовому вигляді. Виключно письмову форму третейсь -кого запису (compromesso) регламентовано у ст. 807 Італійського цивільного процесуального кодексу від28 жовтня 1940 р. (Il Codice di Procedura Civile Italiano).

Приєднання Італійської Республіки у 1969 р. до Нью-Йоркської конвенції 1958 р., ст. 2 якої міститьконкретні вимоги до форми арбітражної угоди, є причиною обмеження сфери застосування ст. 1341Італійського цивільного кодексу. Італійські суди з 1 травня 1969 р. (дата набуття чинності Нью-Йоркськоїконвенції 1958 р. для Італійської Республіки) не можуть приймати заперечення проти дійсності арбітражнихзастережень і рішень, засновані на тому, що арбітражне застереження не було окремо погоджено у письмо-вому вигляді відповідно до вимог внутрішнього законодавства.

Ф. Шерман і С. Беннетт наводять наступний приклад «патологічної» умови арбітражного застережен-ня: «Наприклад, уявіть таку умову арбітражного застереження: «Якщо виникне спір, Джон Доу проводити-ме арбітраж». Джон Доу згодом помирає, а за п’ять років виникає спір. Чи є арбітражне застереження вико-нуваним? Якщо так, то хто має проводити арбітраж? Хто відповідатиме на ці запитання?»12.

У 1966 р. люксембурзька корпорація Encyclopaedia Universalis S.A. (далі – EUSA), та EncyclopaediaBritannica, Inc. (далі – EB), корпорація штату Делавер Сполучених Штатів Америки, уклали угоду про ліцен-зію на використання об’єктів права літературної власності (далі – угода). Згідно з умовами угоди EB пого-дилася сплачувати роялті взамін на право перекладати, виробляти, розповсюджувати та ліцензувати довід-кову роботу EUSA, на будь-якій мові, крім французької. Сторони домовилися вирішувати всі спори в арбіт-ражі та включили арбітражне застереження в угоду. Застереження вимагало, щоби кожна сторона обралаодного арбітра та передбачало трьохступеневу процедуру вибору, у тому випадку, якщо знадобиться третійарбітр. По-перше, повинні виникнути суперечності між арбітрами, до того, як призначити третього арбітра.По-друге, арбітри сторін мають особисто спробувати обрати третього арбітра. Нарешті, якщо сторони незможуть домовитися щодо особи третього арбітра, Президент Комерційного Суду Люксембургу обере арбіт-ра з переліку арбітрів, затвердженого Британською Торговою Палатою у Лондоні.

У 1995 р. EB припинила сплачувати роялті, і виникнув спір. Сторони призначили арбітрів, але з при-значенням третього арбітра постали проблеми. Британська Торгова Палата більше не мала затвердженогопереліку арбітрів. Арбітр EUSA звернувся до Комерційного Суду Люксембургу із заявою з проханням при-значити третього арбітра, не здійснивши спроби погодити кандидатуру третього арбітра від EB. Окрім зазна-

Прусенко Г.Є. Поняття «патологічного» арбітражного застереження у міжнародному комерційному арбітражі


чених проблем, Комерційний Суд Люксембургу призначив третього арбітра, люксембурзького юриста. EBвисловила заперечення та відмовилася від участі в арбітражі. Арбітр EUSA та арбітр, призначений Комер -ційним Судом Люксембургу, винесли рішення на користь EUSA. EB оскаржила арбітражне рішення в одно-му з окружних судів Сполучених Штатів Америки, використавши наступні аргументи:

– арбітражне застереження було недійсним, оскільки Британська Торгова Палата більше не затверджу-вала певного переліку арбітрів (суддя відхилила перший аргумент, оскільки текст застереження не давав їйможливості розуміти наміри сторін таким чином, що зникнення переліку арбітрів, тягне за собою відмовусторін вирішувати спори, що можуть виникнути, в арбітражі);

– EUSA порушила порядок обрання арбітрів, визначений в угоді між сторонами (суд постановив, щосклад арбітрів, що виніс рішення, був обраний із порушеннями, відтак його рішення не має правової сили тане може призводити до юридичних наслідків);

– арбітри перевищили свої повноваження під час винесення рішення (аргумент також був прийнятисудом, з огляду на неправомочність складу арбітрів).

Суд офіційно заявив, що третій арбітр має бути призначений з переліку кваліфікованих міжнароднихарбітрів і запропонував перелік міжнародних арбітрів, затверджений Лондонським міжнародним арбітраж-ним судом. Також суд позбавив арбітра від EUSA та арбітра, призначеного Комерційним СудомЛюксембургу, від права участі у будь-яких майбутніх процесах через прийняття ними участі у «ганебномуарбітражному розгляді»13.

Підсумовуючи викладене, можна визначити «патологічне» арбітражне застереження як арбітражнезастереження, сформульоване таким чином, що ускладнює або унеможливлює достовірне встановленняволевиявлення сторін та унеможливлює або надзвичайно ускладнює виконання арбітражного застереження.

1 Слипачук Т. В. Арбитражное соглашение: современные проблемы и тенденции // Международный коммерческий арбит-раж: современные проблемы и решения: Сборник статей / Под ред. А. С. Комарова. – М.: Статут, 2007. – С. 429.

2 Захарченко Т. Г. Арбітражна угода як правова основа передачі спору на розгляд у міжнародний комерційний арбітраж //Міжнародний комерційний арбітраж в Україні: теорія та законодавство / За заг. ред. І. І. Побірченка. – К.: Ін Юре, 2007. – С. 30.

3 Fredrick E. Sherman, Steven C. Bennett. Avoiding “Pathological” Arbitration Clauses: [Електронний ресурс] // The PracticalLawyer. – August 2006. – P. 42-43. URL: http:// www.files.ali-cli.org

4 Там же. – С. 44.5 Литвиненко З. Подання позову до міжнародного комерційного арбітражного суду // Право України. – 2011. – № 1. – С. 68.6 Винокурова Л. Арбітражна угода: теоретичні питання, що мають практичне значення: [Електронний ресурс] // Юридич -

на газета. – 2004. – № 13 (25). URL: http://www.yur-gazeta.com/issue/257 Литвиненко З. Там само. – С. 68.8 Перепелинська О. «Дефектність» арбітражної угоди: поняття та наслідки // Юридичний журнал. – 2005. – № 4. – С. 111.9 Черних Ю. Дефектні та патологічні арбітражні застереження як каталізатор неетичного у міжнародному комерційному

арбітражі : [Електронний ресурс] // «Вирішення спорів за кавою»: обговорення питань професійної етики в арбітражі. Львів,15 лютого 2013 року. Матеріали заходу Асоціації правників України та Української Арбітражної Асоціації. URL: http://www.uba.ua/documents/doc/chernykh.pdf

10 Погорецький В. Теорія «патології арбітражного застереження»: [Електронний ресурс] // Юридичний радник. – 2008. –№ 1. URL: http://www.stride.com.ua

11 Минаков А. И. Арбитражные соглашения и практика рассмотрения внешнеэкономических споров. – М.: Юридическаялитература, 1985. – С. 27.

12 Fredrick E. Sherman, Steven C. Bennett. Там само. – С. 44.13 Там же. – С. 44–45.

Резюме

Прусенко Г. Є. Поняття «патологічного» арбітражного застереження у міжнародному комерційному арбітражі.Статтю присвячено визначенню поняття «патологічного» арбітражного застереження у міжнародному комерційному

арбітражі. У статті розглянуто підходи зарубіжних і вітчизняних дослідників до проблеми «патологічних» арбітражних засте-режень, досліджуються окремі «патологічні» умови арбітражного застереження. Аналізується укладення арбітражного засте-реження в усній формі як «патологія», висвітлені вимоги законодавства Великої Британії, Сполучених Штатів Америки,Італійської Республіки стосовно форми арбітражної угоди. Пропонується визначати «патологічне» арбітражне застереженняяк арбітражне застереження, сформульоване таким чином, що унеможливлює або надзвичайно ускладнює виконання арбіт-ражного застереження.

Ключові слова: міжнародний комерційний арбітраж, арбітражна угода, «патологічне» арбітражне застереження, дефект -ність арбітражної угоди, арбітражний розгляд, виконуваність арбітражних застережень.

Резюме

Прусенко Г. Е. Понятие «патологической» арбитражной оговорки в международном коммерческом арбитраже.Статья посвящена определению понятия «патологической» арбитражной оговорки в международном коммерческом

арбитраже. В статье рассмотрены подходы зарубежных и отечественных исследователей к проблеме «патологических» арбит-ражных оговорок, исследуются отдельные «патологические» условия арбитражной оговорки. Анализируется заключениеарбитражной оговорки в устной форме как «патология», освещены требования законодательства Великобритании,Соединенных Штатов Америки, Итальянской Республики относительно формы арбитражного соглашения. Предлагается

394


определять «патологическую» арбитражную оговорку как арбитражную оговорку, сформулированную таким образом, что ееисполнение становится невозможным либо чрезвычайно осложняется.

Ключевые слова: международный коммерческий арбитраж, арбитражное соглашение, «патологическая» арбитражнаяоговорка, дефектность арбитражного соглашения, арбитражное разбирательство, исполнимость арбитражных оговорок.

Summary

Prusenko G. Notion of «pathological» arbitration clause in international commercial arbitration.The present article is concerned with defining «pathological» arbitration clause in international commercial arbitration. Special

attention is paid to description of the foreign and Ukrainian scientific approaches to the problem of «pathological» arbitration clauses,several «pathological» terms of the arbitration clause are analyzed. Conclusion of arbitration clause in oral form as «pathology» isexamined, the legal requirements of United Kingdom, United States of America, Italian Republic to the form of arbitration agreementare reviewed. It is proposed to define «pathological» arbitration clause as arbitration clause worded in such a way that its enforcementbecomes impossible or extremely complicated.

Key words: international commercial arbitration, arbitration agreement, «pathological» arbitration clause, defectiveness of arbi-tration agreement, arbitration trial, enforceability of arbitration clauses.


УДК 341.218.2

І. Є. ХМЕЛЬОВА

Ілона Євгеніївна Хмельова, студентка ІІІ курсуІнституту міжнародних відносин Київського націо-нального університету імені Тараса Шевченка

СУБІНСТИТУТ ВИЗНАННЯ ДЕРЖАВ МІЖНАРОДНИМИ ОРГАНІЗАЦІЯМИ

Інститут визнання в міжнародному праві продовжує мати важливе значення для міжнародного співто-вариства. Разом із тим, даний інститут не залишається незмінним, а його нові ознаки кореспондують потре-бам та характеристикам сучасних міжнародних відносин. Процеси глобалізації, регіоналізації, інституціо-налізації не минають безслідно, вносячи свої корективи і в функціонування міжнародного права. Так, можнаспостерігати появу й розвиток нового субінституту зазначеного інституту – визнання держав міжнароднимиорганізаціями. Зважаючи на те, що міжнародні організації поступово набувають все більшої ролі як суб’єк-ти міжнародного права та стають все більш вагомими акторами міжнародних відносин, встановлення тавивчення характерних рис, притаманних новому субінституту, є актуальним та нагальним питанням.

Свій внесок у вивчення питань визнання, в тому числі колективного визнання та його ролі в процесівизнання міжнародних організацій, зробили як класики міжнародного права, так і сучасні науковці, зокремаД. Анцилотті, Х. Ауфріхт, Р. Л. Бобров, Я. Броунлі, Г. Кельзен, І. Ладор-Ледерер, Г. Лаутерпахт, І. І. Лукашук,В. В. Мицик, В. І. Муравйов, Л. Оппенгейм, С. Р. Патель, С. Талмон, Д. І. Фельдман, С. В. Черниченко,М. Шоу та багато іниших юристів-міжнародників.

Втім, як правило, практика визнання держав міжнародними організаціями розглядалась у загальномуконтексті питань реалізації визнання, а не як окремий субінститут. Крім того, нагальним питанням залиша-ється аналіз реального втілення даного субінституту, у тому числі й у сучасних міжнародних відносинах,встановлення основоположних засад його розвитку.

Метою статті є виділення характерних рис субінституту визнання держав міжнародними організація-ми, надання аналізу ролі та місця, яке міжнародні організації займають у процесах надання визнання.Важливим є опис історичних етапів встановлення даного субінституту, а також характеристика співвідно-шення теоретичних підходів та існуючої практики.

Перед тим як перейти до розгляду проблеми, необхідно зазначити, що у міжнародно-правовій доктриніне існує загальновизнаного, наукового підходу до визначення елементів у системі міжнародного права. Протеу правовій доктрині загальноприйнято, що самостійна міжнародно-правова система існує. Система міжна-родного права – це є об’єктивно існуюча цілісність внутрішньо взаємозалежних компонентів. На думку біль-шості, основним елементом системи міжнародного права є міжнародно-правова норма. Міжнародно-правовінорми об’єднуються у відособлені комплекси (компоненти системи), що, залежно від певних критеріїв визна-чаються як субінститути, інститути, підгалузі й галузі міжнародного права. У сукупності дані елементи ста-новлять систему міжнародного права.

Як зазначають сучасні вітчизняні дослідники теорії міжнародного права, у рамках тих або інших інсти-тутів існують такі їхні складові елементи, як субінститути (наприклад, у рамках інституту міжнародно-пра-вової відповідальності держав діють субінститути сатисфакцій і репарацій, у рамках інституту мирного вирі-шення спорів – субінститути міжнародного арбітражу і судового рішення міжнародних спорів тощо).

Хмельова І.Є. Субінститут визнання держав міжнародними організаціями


© І. Є. Хмельова, 2013

На нашу думку, під субінститутом міжнародного права варто розуміти відносно відособлений комплексміжнародно-правових норм (звичаєвих, договірних), яким властива спеціальна регулятивна спрямованість іякі входять до загальносистемних, або галузевих інститутів міжнародного права. Саме таким критеріямщодо визначення субінституту, на погляд автора, відповідає комплекс договірних та звичаєвих міжнародно-правових норм, що входить до визнання держав міжнародними організаціями.

Характеризуючи даний субінститут, можна виділити наступні його аспекти: питання взаємозв’язкуприйняття у члени організації та автоматичного визнання, можливість використання універсальних міжна-родних організацій як механізму надання загального визнання, можливість надання організаціями визнаннядержавам, що не є членами відповідної організації, та висунення додаткових умов для такого визнання. Крімтого, субінститут прямо пов’язаний з концепціями колективного та загального визнання. У доктрині міжна-родного права питання колективного визнання вперше детально було розроблене Г. Лаутерпахтом, якийпрямо пов’язував дане питання з визнанням, що припускається, підтверджуючи власні погляди прикладамиз практики Ліги Націй та ООН. К. Райт писав про те, що загальне визнання є дещо іншим явищем, ніж колек-тивне визнання, і що «визнання утворення в якості держави Організацією Об’єднаних Націй не лише пород-жує загальне визнання, але й має об’єктивні наслідки, відмінні від визнання з боку будь-якої окремої дер-жави»1. Як окремий підвид колективного визнання Ч. Чен виокремлював визнання, що надається після кон-сультацій з іншими державами, в тому числі і в рамках міжнародних організацій2.

Характеризуючи історичний розвиток даного субінституту, слід звернутися до практики Ліги Націй упитаннях визнання. І при розробці Статуту Ліги Націй, і в роботі перших сесій Асамблеї та дискусіях п’ятоїкомісії неодноразово порушувались питання зв’язку між визнанням та членством у даній організації3.У доктрині також часто згадується той факт, що комітет Ліги Націй, який займався вивченням можливостіприйому нових членів, у список питань, що обговорювались при розгляді заявки на вступ, вніс наступне:«Чи наявне визнання de jure або de facto, і від яких держав?»4 Втім, загальноприйнятою є думка про те, щодане питання підіймалось скоріше для інформативних цілей і не було вирішальним при прийнятті рішення.Водночас, на нього могли посилатися при обґрунтуванні того чи іншого рішення5.

Практика держав щодо можливості ООН надавати загальне або колективне визнання є більш послідов-ною. Держави не бажають втрачати можливість надавати чи не надавати визнання самостійно, що, зокрема,було підтверджено під час обговорення даного питання на Генеральній Асамблеї ООН: реакцію держав намеморандум, поширений Генеральним Секретарем 8 березня 1950 р., можна вважати остаточним підтвер-дженням того, що ООН відмовилася від застосування інституту колективного визнання6. Однак не можназаперечувати того, що хоча держави вільні не надавати визнання будь-якій іншій державі-члену ООН,членст во в ООН створює суттєвий доказ державності7. Прийняття до членів організації являє собою primafacia доказ наявності статусу держави, і держави, що не визнають, беруть на себе певний ризик, ігноруючиосновні права іншої держави, якій вони не надають визнання, хоча ні в Статуті ООН, ні, безвідносно доСтатуту, в нормах звичаєвого права немає нічого, що вимагало б від держави надання політичного визнанняіншій державі-члену чи встановлення з нею двосторонніх дискреційних відносин8.

Держави самі встановлюють характер своїх намірів, коли голосують за прийом держави до ООН. Тобто,чи буде таке голосування означати визнання, залежить від конкретної ситуації. Наприклад, Велика Британіявважала своє голосування під час прийому Македонії до членів ООН за визнання даного утворення як дер-жави9. А у серпні 1949 р. Канада зробила заяву про те, що її голос на користь вступу Ізраїлю до ООН кон-статував повне визнання урядом Канади держави Ізраїлю10.

Слід також зазначити, що в сучасній практиці ООН набуває все більшого значення у вирішенні питаньвизнання. Прикладом може слугувати ситуація із Південним Суданом, коли після вступу до ООН у липні2011 р. (A/Res/65/308) він одразу отримав визнання від багатьох держав. Тобто прийом до універсальноїорганізації, хоча сам по собі й не означає визнання, проте стає основою для нього.

Іншим прикладом є ситуація з Палестиною. Так, коли 31 жовтня 2011 р. було прийнято рішення про прий-няття Палестини до ЮНЕСКО, це отримало неоднозначну оцінку. Звичайно, необґрунтованими є думки про те,що мало місце колективне визнання. Проте не можна заперечувати й того, що дане рішення не могло не впли-нути на засвідчення державності. Дана ситуація є показовою і щодо іншого: на час голосування 127 державвизнавали Палестину, і вона отримала 107 голосів «за». Тобто, заполітизованість інституту визнання має своїмпроявом те, що держави, які не визнають певне утворення, не будуть голосувати за його членство у міжнарод-ній організації, навіть якщо воно відповідає всім умовам членства11. Доказом зростаючої ролі ООН в питаннях,пов’язаних з визнанням, є і бурхлива реакція та обговорення надання Палестині статусу держави-спостерігачавідповідно до Резолюції Генеральної Асамблеї ООН 67/19 від 26 листопада 2012 року12. Так, постійний пред-ставник Росії при ООН В. Чуркін привітав дану резолюцію, а постійний представник США С. Райс, навпаки,наголошувала на її негативному впливі і на тому, що фактично вона ніяк не змінить статус Палестини13. Втім,хоча й лунають думки про те, що статус стосовно ООН та стосовно міжнародного права в цілому не є одним ітим же, що таке рішення ООН ніяк не пов’язане з критеріями державності14, саме широке обговорення вище-названої резолюції свідчить, що подібні рішення мають певні наслідки для міжнародного співтовариства.

Особливістю розвитку субінституту визнання держав міжнародними організаціями є активна участь уданому процесі не лише універсальних, а й регіональних та спеціалізованих організацій.

Важливу роль у даному процесі відіграє ЄС. Зважаючи на тенденції до розширення виключної компе-тенції ЄС, переваги права ЄС над правом держав-членів, формування спільної зовнішньої політики ЄС така

396


роль буде лише збільшуватись. На думку фахівців, у рамках ЄС була сформована особлива міжнародно-пра-вова концепція визнання. Її основами стало невизнання держав, що виникли у результаті агресії, та наміркраїн ЄС у своїй зовнішньополітичній діяльності враховувати вплив факту визнання на сусідні держави15.

Водночас, окреме місце в практиці ЄС займають «Керівні принципи визнання нових держав у СхіднійЄвропі і Радянському Союзі»16, в яких були сформовані умови, при задоволенні яких ЄС визнає відповіднідержави. Тобто, склалася ситуація, за якої утворення, що відповідало б усім ознакам державності, моглобути не визнаним з боку ЄС. Тобто ЄС не лише надавав визнання державами, що не були його членами, а йставив перед ними додаткові завдання. Неоднозначно оцінюється і практика ЄС щодо визнання колишніхюгославських республік, коли визнання одних держав було передчасним, а інших – навпаки спізнілим17.

Показовим є й ставлення ЄС до визнання Косово. Так, після появи консультативного висновкуМіжнародного Суду ООН від 22 липня 2010 р.18, в якому суд визнав відповідність проголошення незалеж-ності Косова нормам міжнародного права, Європарламент закликав держави-члени ЄС, які ще не визналиКосово, надати таке визнання. Крім того, хоча політичні заяви з даного питання є суперечливими, з позиціїПрезидента Європейського парламенту Мартіна Шульца можна зробити висновок про те, що ЄС можепоставити визнання Косово умовою для вступу Сербії до ЄС. Таким чином, ЄС на сьогодні не лише нама-гається впливати на практику визнання держав-членів, а й розглядає надання визнання тому чи іншому утво-ренню як умову для набуття членства.

Під впливом розвитку міжнародних відносин у міжнародному праві поступово був сформований новийсубінститут – визнання держав міжнародними організаціями. Теоретичну основу даного субінституту ста-новлять концепції колективного та загального визнання, а свій активний практичний розвиток він розпочавз утворенням Ліги Націй.

Практика Ліги Націй та ООН засвідчують, що універсальні міжнародні організації мають широкийвплив на реалізацію інституту визнання. І якщо практика Ліги Націй не була особливо послідовною, діяль-ність ООН засвідчує неготовність держав повністю передати міжнародним організаціям здатність надавативизнання. Разом із тим прагматичний аналіз сучасних міжнародних відносин доводить, що повністю ніве-лювати вплив ООН на визнання держав неможливо. Як свідчить сучасна практика, надання новим державамстатусу члена ООН суттєво впливає на наступне їх визнання іншими країнами світового співтовариства.

Окреме місце в аналізі даного субінституту належить практиці ЄС, в рамках якої були сформовані йогонові риси. Так, було втілено можливість ставити додаткові умови для визнання перед державами, що навітьне є членами, а вимога визнати те чи інше утворення набула застосування в якості умови для членства в ЄС.

Крім того, аналіз функціонування субінституту визнання держав міжнародними організаціями показав,що вплив на нього політичної складової є не просто відчутним, а й надмірним. І єдиним шляхом до забез-печення послідовного і сталого розвитку даного субінституту є створення єдиної універсальної кодифікаціїз питань визнання, яка б враховувала появу і регламентувала застосування нового субінституту в міжнарод-ному праві.

1 Фельдман Д. И. Современные теории международно-правового признания [текст] / Д. И. Фельдман. – Казань:Издательство Казанского университета, 1963. – 104 с. – С. 47–48.

2 Chen Ti-Chiang. The International Law of Recognition [text] / Ti-Chiang Chen. – New York: Frederick A. Praeger, INC, 1951. –500 p. – Р. 222.

3 Фельдман Д. И. Вказана праця. – С. 49.4 Aufricht H. Principles and Practices of Recognition by International Organizations [Electronic resource] / Aufricht H. // The

American Journal of International Law. – Vol. 43, No. 4 (Oct., 1949), pp. 679–704. – Access mode: http://www.jstor.org/discover/10.2307/2193259?uid=3739232&uid=2129&uid=2&uid=70&uid=4&sid=21101615888321

5 Chen Ti-Chiang. Вказана праця. – Р. 212.6 Буткевич В. Г., Мицик В. В., Задорожній О. В. Міжнародне право. Основи теорії: Підручник [текст] / За ред. В. Г. Бутке -

вича. – К.: Либідь, 2002. – 608 с. – C. 363.7 Shaw Malcolm N. International law: Sixth edition [text] / Malcolm N. Shaw. – Cambridge: Cambridge University press, 2008. –

1542 p. – P. 466.8 Броунли Я. Международное право (в двух книгах): Книга первая [текст] / Я. Броунли / Перевод С. Н. Адрианова / Под

ред. Г. И. Тункина. – М.: Прогресс, 1977. – 536 с. – С. 160–161.9 Буткевич В. Г., Мицик В. В., Задорожній О. В. Вказана праця. – С. 361.10 Chen Ti-Chiang. Вказана праця. – Р. 216.11 Claussen K. What effect of Palestine’s membership in UNESCO? [Electronic resource] / K. Claussen // Cambridge Journal of

International and Comparative Law. – Access mode: http://www.cjicl.org.uk/index.php/cjicl-blog/palestine-unesco12 United Nations General Assembly Resolution 67/19 [Electronic resource]. – Access mode: http://www.un.org/ga/search/

view_doc.asp?symbol=A/RES/67/1913 Дузь С. Повышение статуса Палестины в ООН не решает старых проблем [Електронний ресурс] / С. Дузь // Голос

России. – Режим доступу: http://rus.ruvr.ru/2012_11_30/Povishenie-statusa-Palestini-v-OON-ne-reshaet-starih-problem/14 Costelloe D. The Status of Palestine at the General Assembly [Electronic resource] / D. Costelloe // Cambridge Journal of Interna -

tional and Comparative Law. – Access mode: http://www.cjicl.org.uk/index.php/cjicl-blog/the-status-of-palestine-at-the-general-assembly15 Дмитрієв А. І., Муравйов В. І. Міжнародне публічне право: Навч. посібник [текст] / Відп. редактори Ю. С. Шемшу -

ченко, Л. В. Губернський. – К.: Юрінком Інтер, 2000. – 640 с. – С. 123.16 Declaration on the “Guidelines on the Recognition of New States in Eastern Europe and in the Soviet Union” [Electronic

resource] // Recognition of States – Annex 1. – Access mode: http://207.57.19.226/journal/Vol4/No1/art6.html

Хмельова І.Є. Субінститут визнання держав міжнародними організаціями


17 Теліпко В. Е., Овчаренко А. С. Міжнародне публічне право: Навч. посіб. [текст] / В. Е. Теліпко, А. С. Овчаренко / Зазаг. ред. Теліпко В. Е. – К.: Центр учбової літератури, 2010. – 608 с. – С. 109.

18 Accordance with international law of the unilateral declaration of independence in respect of Kosovo: advisory opinion[Electronic resource] / International Court of Justice. – Advisory opinion of 22 July 2010. – Access mode: http://www.icj-cij.org/docket/files/141/15987.pdf

Резюме

Хмельова І. Є. Субінститут визнання держав міжнародними організаціями.Інститут визнання дуже важливий як для теорії, так і для практики сучасного міжнародного права. Статтю присвячено

аналізу становлення і розвитку нового субінституту інституту визнання в міжнародному праві – визнання держав міжнарод-ними організаціями. У статті розглядаються концептуальні основи субінституту і надається аналіз його характерних особли-востей. Досліджується процес еволюції зазначеного типу визнання, а також його трансформації у відповідності до потреб іособливостей сучасних міжнародних відносин. У статті розглядаються основні принципи, що стосуються визнання міжна-родними організаціями у світлі відповідних міжнародних звичаєвих норм і практики держав, надається аналіз підходів доданого питання Ліги Націй, Організації Об’єднаних Націй та Європейського союзу. Проаналізовано взаємозв’язок між членст -вом в міжнародних організаціях, міжнародною правосуб’єктністю, державністю і визнанням.

Ключові слова: міжнародне право, визнання в міжнародному праві, визнання держав, міжнародна правосуб’єктність,міжнародні організації, новий субінститут.

Резюме

Хмелева И. Е. Субинститут признания государств международными организациями.Институт признания очень важен как для теории, так и для практики современного международного права. Статья посвя-

щена анализу становления и развития нового субинститута института признания в международном праве – признание госу-дарств международными организациями. В статье рассматриваются концептуальные основы субинститута и предоставляетсяанализ его характерных особенностей. Исследуется процесс эволюции указанного типа признания, а также его трансформа-ции в соответствии с потребностями и особенностями современных международных отношений. В статье рассматриваютсяосновные принципы, касающиеся признания международными организациями в свете соответствующих международныхобычных норм и практики государств, приводится анализ подходов к данному вопросу Лиги Наций, ОрганизацииОбъединенных Наций и Европейского союза. Проанализировано взаимосвязь между членством в международных организа-циях, международной правосубъектностью, государственностью и признанием.

Ключевые слова: международное право, признание в международном праве, признание государств, международнаяправосубъектность, международные организации, новый субинститут.

Summary

Khmeleva I. The subinstitute of recognition of states by international organizations.Recognition is really important both for theory and for practice of international law. The article is devoted to the analyses of the

new subinstitute – recognition of states by international organizations. The article reviews the conceptual basis of the subinstitute andgives an analysis of its main features. It also provides a description of the formation and development of the subinstitute, as well as itstransformation according to the needs and characteristics of contemporary international relations. The article deals with the fundamen-tal principles concerning recognition by major international organizations in the light of the related rules and practice, describes thepractice the League of Nations, United Nations and European Union. The interaction between membership in international organiza-tions, international legal personality, statehood and recognition was described.

Key words: international law, recognition in international law, recognition of States, international personality, internationalorganizations, new subinstitute.


398


Documents

ПОРЯДОК НАДАННЯ БЕЗОПЛАТНОЇ ПРАВОВОЇ …kul.kiev.ua/images/chasop/2013_1/yyyyy/376.pdfбезоплатна правова допомога існувала