1 Rechtsformwahl bei der Unternehmensgründung Rechtsanwalt Dr. Mathias Jung PRINZ JUNG NEIDHARDT ENGELSCHALL SCHLEICHER Berlin [email protected]

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RechtsformwahlRechtsformwahlbei der bei der

UnternehmensgründungUnternehmensgründung

Rechtsanwalt Dr. Mathias JungPRINZ JUNG NEIDHARDT ENGELSCHALL SCHLEICHER

[email protected]

11. April 2023

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I. Übersicht zu den Unternehmensformen

Unternehmensformen

Personengesellschaft

Gesellschaft

Kapitalgesellschaft

Einzelunternehmen

Alleinunternehmer bzw.Einzelkaufmann

(e.Kfm.)

AGStille Ge-sellschaftOHGKGGbRKGaAGmbH

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GesellschaftsformGesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR oder BGB-Gesellschaft)

Rechtsgrundlage §§ 705 – 740 BGB

Gründung Durch konkludentes Handeln oder Vertrag

Firma Keine spezielle Firmierung

Handelsregister Keine Eintragung in das Handelsregister erforderlich

KapitalKein festes Kapital, keine Mindesteinlagen, Einlagen können in Geld, Sachwerten oder Dienstleistungen erbracht werden

II. 1 Personengesellschaften

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Haftung

Uneingeschränkte persönliche Haftung aller Gesell-schafter für Verbindlichkeiten der Gesellschaft

Haftungsbeschränkung als „GbR mbH“ nicht möglich, nur durch individuelle Vereinbarung mit Geschäftspartnern

Rechtsfähigkeit Keine eigene Rechtsfähigkeit

OrganeKeine besonderen Gesellschaftsorgane, Vertretung und Geschäftsführung durch jeden einzelnen Gesell-schafter

Kosten Keine (evtl. Beratungskosten rd. 500 EUR)

Eignung

GbR eignet sich insbesondere für Vorgründungs-phase („Gründer-GbR“) bei gleichberechtigten Partnern, wenn kein auf Dauer ausgerichtetes Gewerbe ausgeübt werden und keine Handels-registereintragung erfolgen soll.

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Gesellschaftsform Offene Handelsgesellschaft (OHG)

Rechtsgrundlage §§ 105 – 160 HGB, ergänzend §§ 705 – 740 BGB

GründungDurch Gesellschaftsvertrag von mind. 2 Gesell-schaftern, Außenwirkung mit Aufnahme der Geschäftstätigkeit

Firma Personen-, Sach- oder Phantasiefirma mit Zusatz „OHG“

Handelsregister Eintragung erforderlich (HRA)

KapitalKein festes Kapital, keine Mindesteinlagen, wie bei GbR


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HaftungUneingeschränkte persönliche Haftung aller Gesellschafter

RechtsfähigkeitTeilrechtsfähigkeit (z.B. gegenüber Grundbuchamt und Gerichten)

OrganeKeine besonderen Organe, wie bei GbR; Bildung eines Verwaltungsrates o.ä. fakultativ möglich


Eignung

OHG eignet sich für den auf Dauer angelegten Betrieb eines kleineren und überschaubaren kauf-männischen Unternehmens (z.B. EDV-Beratung und –Handel), bei denen alle Gesellschafter aktiv und gleichberechtigt tätig sind. OHG erfordert hohes Maß an gegenseitigem Vertrauen der Gesellschafter, genießt dafür gegenüber Banken hohe Kreditwürdig-keit.

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Gesellschaftsform Kommanditgesellschaft (KG)

Rechtsgrundlage§§ 161 – 177a HGB, ergänzend OHG- und GbR-Vorschriften

GründungDurch Gesellschaftsvertrag mindestens eines voll haftenden Komplementärs mit mindestens einem beschränkt haftenden Kommanditisten

Firma Wie bei OHG, jedoch mit Zusatz „KG“

HandelsregisterHaftungsbeschränkung des Kommanditisten erst mit Eintragung in das Handelsregister (HRA) wirksam

Kapital

Kapital und Einlage der Komplementäre wie OHG, Einlage der Kommanditisten kann in Geld oder Sachwerten erfolgen, muß aber stets als Geldbetrag konkret festgelegt werden


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Haftung

Uneingeschränkte persönliche Haftung nur der Komplementäre (Gestaltungsmöglichkeit: GmbH & Co. KGaA), Kommanditisten haften nach Einlageleistung und Handelsregistereintragung nicht weiter

Rechtsfähigkeit Teilrechtsfähigkeit wie bei OHG

OrganeKeine besonderen Gesellschaftsorgane, Geschäfts-führung und Vertretung erfolgt grundsätzlich allein durch Komplementäre


Eignung

KG eignet sich für den auf Dauer angelegten Betrieb eines kaufmännischen Unternehmens, wenn einzelne Gesellschafter sich lediglich kapitalmäßig beteiligen möchten, aber nicht aktiv in der Gesellschaft tätig sind

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Gesellschaftsform Stille Gesellschaft (StG)

Rechtsgrundlage§§ 230 – 237 HGB, ergänzend Vorschriften über GbR

GründungDurch mündliche Vereinbarung, konkludentes Handeln oder Gesellschaftsvertrag zwischen Geschäftsinhaber und stillem Gesellschafter

Firma Keine Firmierung, da bloße Innengesellschaft

HandelsregisterGrundsätzlich keine Eintragung in das Handels-register (lediglich bei Beteiligung an einer AG nach §§ 293 ff. AktG)

Kapital

Kein festes Kapital, keine Mindesteinlage, Betrag der Einlage des stillen Gesellschafters (auch Sachwerte oder Dienstleistungen) ist konkret festzulegen


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Haftung

Keine Haftung des stillen Gesellschafters über den Betrag seiner Einlage hinaus; Haftung des Geschäftsinhabers richtet sich nach dessen Rechtsform

Rechtsfähigkeit Keine

OrganeKeine Organe, Geschäftsführung und Vertretung obliegen allein dem Geschäftsinhaber


Eignung

Stille Gesellschaft eignet sich für die bloße Kapital-beteiligung eines Dritten (z.B. tbg, KfW oder VC-Gesellschaften, teilweise in Ergänzung direkter Beteiligungen) insbesondere wenn das Beteiligungs-verhältnis Dritten nicht bekannt werden soll

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Gesellschaftsform Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH)

Rechtsgrundlage GmbHG

GründungDurch einen oder mehrere Gesellschafter, notarielle Beurkundung erforderlich

Firma Personal-, Sach- oder Phantasiefirma mit Zusatz „GmbH“ oder „-gesellschaft mbH“

HandelsregisterGesellschaft entsteht erst mit Eintragung in das Handelsregister (HRB), vorher Zusatz „i.Gr.“

Kapital

Stammkapital mind. 25.000 EUR, Einzahlung25 %, mind. jedoch 12.500 EUR; bei Sach-einlage (z.B. Einbringung eines Unternehmens) gesonderter Gründungsbericht und Werthaltig-keitsnachweis erforderlich

III. 1 Kapitalgesellschaften

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Haftung

Keine persönliche Haftung (häufig jedoch persönliche Bürgschaften durch Banken gefordert) uneingeschränkte persönliche Haftung bis

Eintragung in das Handelsregister

Rechtsfähigkeit Uneingeschränkte eigene Rechtsfähigkeit

Organe

Geschäftsführer (Fremd- oder Eigengeschäftsführer) mit umfassender Vertretungsbefugnis

Gesellschafterversammlung

Beirat oder Aufsichtsrat fakultativ

Kosten Rd. 1.500 EUR

Eignung

GmbH ist einfachste und am wenigsten aufwendige Kapitalgesellschaft mit geringem Gründungs-aufwand. Insbesondere für kleinere Unternehmen geeignet Rechtsform hat allerdings geringeres „Ansehen“

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Gesellschaftsform Aktiengesellschaft (AG)

Rechtsgrundlage AktG

GründungDurch einen oder mehrere Gesellschafter, notarielle Beurkundung erforderlich

Firma Wie GmbH, aber Zusatz „AG“

Handelsregister Wie GmbH

Kapital

Grundkapital mind. 50.000 EUR, Mindestnenn-betrag je Aktie 1 EUR, Einzahlung mind. 25 %; bei Sacheinlagen umfassende Gründungsprüfung durch Wirtschaftsprüfer erforderlich


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Haftung

Keine persönliche Haftung uneingeschränkte persönliche Haftung bis

Eintragung in das Handelsregister


Organe

Vorstand mit alleiniger Vertretungsbefugnis

Aufsichtrat als Kontrollorgan (mind. 3 Personen)

Hauptversammlung

Kosten Mind. 2.500 EUR

Eignung

AG ist typische Rechtsform für größere Unternehmen, die über den Kapitalmarkt Geld aufnehmen wollen und deren Anteile an der Börse gehandelt werden sollen; strenge Formerfordernisse (Erleichterung bei der „kleinen AG“)

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Gesellschaftsform Kommanditgesellschaft auf Aktien (KGaA)

Rechtsgrundlage §§ 278 -290 AktG

GründungDurch Komplementärin und zumindest einen Kommanditaktionär; grundsätzlich wie AG

Firma Wie AG, jedoch mit Zusatz „KGaA“

Handelsregister Wie AG

KapitalGrundkapital wie AG; Komplementäre müssen nicht notwendig eigene Einlage erbringen


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HaftungKeine persönliche Haftung für Kommanditaktionäre; Komplementäre haften persönlich uneingeschränkt

„kapitalistische“ KGaA zulässig


Organe

Komplementäre als Geschäftsführer mit alleiniger Vertretungsbefugnis

Aufsichtsrat mit geringerer Kontrollbefugnis

Hauptversammlung mit eingeschränkter Kompetenz

Kosten Rd. 2.500 EUR

Eignung

KGaA ist eher selten gewählte Rechtsform mit starker Stellung der Komplementäre. Grundsätzlich börsenfähig, insbesondere durch „kapitalistische KGaA“ in jüngster Zeit mit größerer praktischer Bedeutung

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IV. Steuerliche Wesensmerkmale

RechtsformBesteuerung der

GesellschaftBesteuerung der Gesellschafter

GbR

OHG

KG

Stille Gesellschaft

Gewinn-/Verlustermittlung nach §§ 179, 180 AO auf der Ebene der Gesellschaft, aber lediglich anteilige Zurechnung an die Gesellschafter; keine eigene Einkommensbesteuerung (da Personengesellschaften keine eigene Rechtsperson); aber Gewerbe- und Umsatz-steuerpflicht

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GbR

OHG

KG

Stille Gesellschaft

Gewinn-/Verlustermittlung nach §§ 179, 180 AO auf der Ebene der Gesellschaft, aber lediglich anteilige Zurechnung an die Gesellschafter; keine eigene Einkommensbesteuerung (da Personengesellschaften keine eigene Rechtsperson); aber Gewerbe- und Umsatz-steuerpflicht

Zurechnung der anteiligen Einkünfte, Versteuerung i.d.R. als Einkünfte aus Gewerbebetrieb nach Steuer-progression (max. 47 %); Veräußerungsgewinn nach § 34 EStG begünstigt (Verteilung über fünf Jahre)

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GmbH

AG

KGaA

Besteuerung der Gesellschaft als eigene Rechtsperson nach Körperschaftsteuergesetz (KStG) progressionsunab-hängig mit 25 %. Vergütung des Geschäfts- führers/Vorstandes (inkl. Pensionsrückstellung) gewinnmindernd vGA-Problematik Gewerbe- und Umsatzsteuer -pflicht

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GmbH

AG

KGaA

Besteuerung der Gesellschaft als eigene Rechtsperson nach Körperschaftsteuergesetz (KStG) progressionsunab-hängig mit 25 %. Vergütung des Geschäfts- führers/Vorstandes (inkl. Pensionsrückstellung) gewinnmindernd vGA-Problematik Gewerbe- und Umsatzsteuer -pflicht

Als Geschäftsführer/Vorstand Bezüge als Einkünfte aus nicht selbständiger Tätigkeit. Steuerbelastung des ausge-schütteten Gewinns wird bei persönlicher Versteuerung als Einkünfte aus Kapital-vermögen angerechnet. Veräußerungsgewinne werden bei einer wesentlichen Beteiligung (seit 01.01.2001 1%) voll besteuert

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V. Rechtsformwechsel - Umwandlung

1. Umwandlungsgesetz ermöglicht steuerneutralen Wechsel der Rechtsform (d.h. ohne Aufdeckung stiller Reserven oder eines Firmenwertes) Umwandlung OHG/KG in GmbH bzw. AG Umwandlung GmbH in AG Alternativ: Einbringung eines Unternehmens als Sachein- lage im Rahmen einer Kapitalerhöhung (zur Vermeidung der Problematik der „verdeckten“ Sacheinlage)

2. Umwandlung ist mit nicht unerheblichem Aufwand verbunden: Umwandlungsprüfung durch gerichtlich bestellten Wirtschafts- prüfer (eingeschränkte) Werthaltigkeitsprüfung durch Registergericht Zeitliche Verzögerung und Kostenrisiken (mind. 5.000-10.000 EUR) sind nicht zu unterschätzen

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VI. Zur „kleinen AG“

Keine eigene Rechtsform, sondern lediglich Synonym für nicht- börsennotierte AG nach Inkrafttreten des „Gesetzes für kleine Aktiengesellschaften“ von 1994

Formelle Erleichterungen haben zu einer „Renaissance“ der AG geführt: Ein-Personen-Gründung möglich Einberufung der HV durch eingeschriebenen Brief und Universal- versammlung möglich Notarielle Beurkundung der HV-Niederschrift nur bei Satzungs- änderungen Nichtigkeitsgründe von Beschlüssen „entschärft“

Folge: Erwerb von Vorrats-AG (nicht: Mantelkauf) kostengünstig möglich (z.B. über FORIS AG)

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VII. Besondere Aspekte bei start-up-Unternehmen

1. Kapitalgesellschaft als Grundform Ziel-Rechtsform ist aus Kapitalmarktsicht die AG

2. Beteiligungsvertrag eines VC-Gebers:

umfassende Gesellschafter-/Konsortialvereinbarung Kombination aus direkter und indirekter (z.B. stiller) Beteiligung finanzielle Zusage häufig abhängig von vertraglich definierten Milestones in Kombination mit lock-up-Regelungen Bestimmung von Exit-Zielen (IPO, trade sale, buy back o.ä.)

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3. Stock-option-Modell grundsätzlich nur bei AG möglich

Vorteil: Bindung und Motivation von Mitarbeitern Wichtig: Definition der Optionsbedingungen und -preise Durchführung: Bedingte Kapitalerhöhung von max. 10 % des Grund- kapitals Steuerfolgen: Sollten erst bei Optionsausübung anfallen

ABER: Problematisch in der Umsetzungspraxis bei nicht-börsennotiertenUnternehmen. Zumeist unverbindliche „Memorandum of Under-standing“ sinnvoller.

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VIII. Vereinfachter „Lebenszyklus“ einesstart-up-Unternehmens

1. „Gründer-GbR“: „Jack and Joe try and error GbR“ seed-Phase (Projektentwicklung)

2. GmbH-Gründung: „JaJ labvision GmbH“2.1 Kapitalerhöhung I

start-up-Phase (Produktentwicklung)2.2 Kapitalerhöhung II

to-market-Phase (Produkteinführung)

3. Umwandlung in AG: „L@bV AG“3.1 Kapitalerhöhung III

expansion financing (Markterschließung)3.2 Börsengang

exit-Phase (Markterweiterung und Internationalisierung)

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IX. Inkubatorenmodelle

Vor dem Börsengang steht immer erst der Anfang.

„Inkubatoren“ bieten qualifizierten Teams in der Seed-Phase (für sechs bis neun Monate) die Möglichkeit, ihre Geschäftsmodelle unter Nutzung der vorhandenen technischen, organisatorischen, Consulting- und Netzwerk-Infrastrukturen auszuarbeiten.

Hierfür sind jedoch häufig Beteiligungen bis über 50 % abzugeben.

Technologie- und Gründerzentren (weniger geeignet) Econa AG (erster Berliner Inkubator, zwischenzeitlich Änderung des Geschäftsmodells Berlincubate (wird derzeit „aufgefüllt“) Young-Economy-Campus (demnächst größter Berliner Inkubator, bietet zudem „DeveLab“)

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