Auftrag (mandatum) 30.4. 2012 und 2.5.2012 Prof. Dr. iur Ulrike Babusiaux1

Auftrag (mandatum)

30.4. 2012 und 2.5.2012

Prof. Dr. iur Ulrike Babusiaux 1


Übersicht(1) Typenbeschreibung

(2) Bedeutung

(3) Abgrenzungen

(4) Vertragsschluss

(5) Pflichten des Beauftragten

(6) Pflichten des Auftraggebers

(7) Beendigung des Auftrags

(8) Haftung für Gutachten

(9) Architektenvertrag


1. Typenbeschreibung

• Art. 394 Abs. 1 OR: Geschäfte oder Dienste (rechtl. oder tatsächl.) selbständige Tätigkeit

• Art. 394 Abs. 3 OR: entgeltlich oder unentgeltlich


• Beispiele Rechtsanwalt Arzt Architekt

1. Typenbeschreibung


2. Bedeutung

• Art. 394 Abs. 2 OR = Auffangtatbestand „einfacher Auftrag“ (Art. 394 ff. OR) als

Grundmodell für spezielle Auftragsformen (Art. 406a-406h, Art. 407-411, Art. 412-418, Art. 418a-418v OR)


3. Abgrenzungen

• Auftrag Vollmacht

• Auftrag Gefälligkeitsverhältnis

• Auftrag Werkvertrag


• Vollmacht Vollmacht = Einräumung einer

Vertretungsbefugnis „Können“ (Art. 32 OR)

Auftrag = Übernahme einer Handlungspflicht „Müssen“ (Art. 394 Abs. 1 OR)

Beachte: Art. 396 Abs. 2 und Abs. 3 OR

3. Abgrenzungen


• Gefälligkeit

Gefälligkeit = rechtlich nicht verpflichtende Übernahme einer Handlung des täglichen Lebens

Bspl.: Blumen giessen bei Urlaub des Nachbarn

Auftrag = (unentgeltlicher) Vertrag mit Rechtspflichten und vertraglichem Schadenersatz

3. Abgrenzungen


Kriterium: „Rechtsbindungswille“ „Indizienbündel“ = Umstände des Einzelfalls,

insbes. Bedeutung des Geschäftes für den Auftraggeber

3. Abgrenzungen


• BGE 129 III 181 Sachverhalt:

A begibt sich zu B, um ein Kalb zu besichtigen. B bittet A, ihm bei der „Umplatzierung eines schweren Rundholzes“ zu helfen. Bei dieser Tätigkeit verletzt sich A durch Zufall schwer.


3. Abgrenzungen

Vertragliche Haftung? keine besondere Sachkunde des A keine besonderes Interesse des B an gerade As

Mitwirkung keine besonderen Anweisungen B an A freiwillige Hilfeleistung des A

Kein Vertrag (Auftrag) zwischen A und B

Vertragliche Haftung? keine besondere Sachkunde des A keine besonderes Interesse des B an gerade As

Mitwirkung keine besonderen Anweisungen B an A freiwillige Hilfeleistung des A

Kein Vertrag (Auftrag) zwischen A und B


3. Abgrenzungen

Art. 422 Abs. 1 OR analog? BGE: „… Art. 422 Abs. 1 OR … beruht auf dem

sowohl vertraglich wie ausservertraglich gültigen Prinzip, dass das Risiko schadensgeneigter, gefährlicher Tätigkeit von jenem zu tragen ist, in dessen Interesse und zu dessen Nutzen sie ausgeführt wird (…). Insoweit rechtfertigt sich auch die analoge Anwendung von Art. 422 Abs. 1 OR auf die Fälle von Gefälligkeitshandlungen ohne Rechtsbindungswillen. Die Haftung greift allerdings nur

dann, wenn sich das der gefährlichen Tätigkeit immanente Risiko verwirklicht.“


3. Abgrenzungen

Exkurs: Analogie

(1) planwidrige Regelungslücke hier: keine vertragliche Haftung bei

Gefälligkeiten

(2) vergleichbare Interessenlage hier: quasi-vertragliche Risikohaftung

desjenigen, in dessen Interesse gehandelt wird (keine Zufallsschäden)


3. Abgrenzungen

• Werkvertrag Auftrag = Tätigkeit, „Wirken“, obligation de

moyens Werkvertrag = Erfolg, „Werk“, obligation

de résultat Im Einzelfall: Was wird geschuldet?


3. Abgrenzungen

4. Vertragsschluss

• formfrei (str. für Auftrag über Grundstückskauf)

• Annahmefiktion Art. 395 OR „Als angenommen gilt“, wenn Beauftragter kraft obrigkeitlicher Bestellung (Bspl.: Verteidiger) gewerbsmässig (Bspl.: Rechtsanwalt) öffentlich empfohlen (Bspl.: Werbung)


5. Pflichten des Beauftragten


• Vertragsgemässe Ausführung

• Treuepflicht

• Sorgfaltspflicht

• Rechenschafts- und Erstattungspflicht

• Haftung



• Vertragsgemässe Ausführung Art. 394 Abs. 1 OR Vereinbarung oder Natur des Geschäftes,

Art. 396 Abs. 1 OR Weisungen des Auftraggebers, Art. 397

Abs. 2 OR, sind bindend


• Treuepflicht Art. 398 Abs. 2 OR

umfassende Interessenwahrung des Auftraggebers Geheimhaltungspflicht

persönliche Ausführung, Art. 398 Abs. 3 OR


Unterbeauftragungunbefugt, Art. 399 Abs. OR:

ohne Erlaubnis = Art. 398 Abs. 3 ORHaftung für Verschulden des Unterbeauftragten wie für

eigenes, Art. 399 Abs. 1 OR

erlaubt, Art. 399 Abs. 2 OR:Ausnahme: Haftung für Auswahl und Instruktion, Art. 399

Abs. 2 OR Jedoch: Haftungsprivileg nicht in allen Fällen erlaubter

Substitution angemessen

Beschränkung auf die Fälle erlaubter Substitution, die ausschliesslich im Interesse des Auftraggebers erfolgt





• BGE 112 II 347 Sachverhalt:

A bittet Zürcher Firma um Begutachtung einer Lampe (Gallé). Firma leitet mit Zustimmung des A Anfrage an Mutter-Firma in London weiter. Experte in London irrt sich bei Begutachtung.

Kann sich Zürcher Firma auf Art. 399 Abs. 3 OR berufen?



• BGE 112 II 347 BGer:

„Bei derart engen Beziehungen zwischen Firmen, die einander mit Diensten aushelfen, fehlt ein sachlicher Grund für die Beschränkung eigener Verantwortung gemäss Art. 399 Abs. 2 OR; unter den gegebenen Umständen liegt vielmehr nahe, dass die Beklagte für das Verhalten des Experten in London, der den Wert der Lampe offensichtlich verkannt hat, nach Art. 101 OR haftet.“



• Sorgfaltspflicht Art. 398 Abs. 1 OR Art. 312a Abs. 1, 321e OR

Haftung für jedes Verschulden (wie Arbeitnehmer)

Besonderheiten:

Haftungserleichterung bei unentgeltlichem Auftrag, vgl. Art. 99 Abs. 2 OR

Übernahmeverschulden (imperitia culpae adnumeratur)= Der Beauftragte darf nur einen Auftrag annehmen, dessen Anforderungen er erwartungsgemäss gewachsen ist.



• Rechenschafts- und Erstattungspflicht Art. 400 Abs. 1 OR:

Rechenschaft = Rechnungslegung und Information Erstattung = Herausgabe des durch

Auftragsausführung Erlangten von Dritten, z.B. Zahlungen

vom Auftraggeber, z.B. Unterlagen

Erstattung (Art. 401 OR) Legalzession, Art. 401 Abs. 1 OR: Forderungen mittelbare Stellvertretung („für Rechnung“)

Aussonderung, Art. 401 Abs. 3 OR: bewegliche Sachen (nicht vermischt) mittelbare Stellvertretung („für Rechnung“)

Beides gilt auch im Konkurs, Art. 401 Abs. 2 OR





• Haftung des Beauftragten Schadenersatz für nicht vertragsgemässe

Ausführung nach Art. 398 Abs. 2 und 1 OR(beachte Art. 100 OR)

Ggf. Minderung der Vergütung


6. Pflichten des Auftraggebers

• Vergütung, Art. 394 Abs. 3 OR

• Auslagen- und Verwendungsersatz, Art. 402 Abs. 1 OR

• Schadenersatz



• Vergütung Gesetzliche Regel: unentgeltliches mandatum In der Praxis: entgeltlich

Art. 394 Abs. 3 OR regelmässig einschlägig



• Auslagen und Verwendungsersatz (Art. 402 Abs. 1 OR) freiwillige Vermögensleistungen, die der

Beauftragte zur Durchführung des Auftrags vernünftigerweise getätigt hat

Bspl: Spesen, Anschaffungskosten für Material, Rechnungskosten bei mittelbarer Stellvertretung



• Schadenersatz Haftung für vermutetes Verschulden, Art. 402

Abs. 2 OR Auftraggeber haftet, sofern ihm die Entlastung nicht gelingt

Kein Ersatz für nicht verschuldete Schäden Beachte: beim unentgeltlichen Mandat gilt

daneben Risikohaftung aus Art. 422 Abs. 1 OR analog!



Risikohaftung (Art. 422 Abs. 2 OR analog)Voraussetzung der Analogie: Verwirklichung des

übernommenen Risikos Nicht: Schädigung „bei Gelegenheit“


7. Beendigung des Auftrags

• Widerruf/Kündigung, Art. 404 Abs. 1 OR beidseitig jederzeit grund- und fristlos

Rechtsfolgen:Beendigung des Auftrags ex nuncTeil-Vergütungsanspruchevtl. Schadenersatz, Art. 404 Abs. 2 OR


7. Beendigung des Auftrags Art. 404 Abs. 1 OR zwingend!

BGE 115 II 464 Sachverhalt:

Y ist gegenüber X zur Erstellung von Jahresrechnungen, Betriebsanalysen und Entwicklung neuer Betriebsmodelle verpflichtet. Im Nov. 1984 kündigt X den Vertrag. Y beruft sich auf den Vertragswortlaut, nach dem eine Kündigung frühestens zum März 1985 möglich sei. Rechtslage?


7. Beendigung des Auftrags Leitsatz BGE 115 II 464

„Das jederzeitige Widerrufsrecht im Auftragsverhältnis ist zwingender Natur und darf vertraglich weder wegbedungen noch beschränkt werden“.


7. Beendigung des Auftrags Begründung:

„Art. 404 Abs. 1 OR bestimmt, dass der Auftrag von jedem Teil jederzeit widerrufen oder gekündigt werden kann. Die Rechtfertigung dieser Regel ist darin zu erblicken, dass der Beauftragte regelmässig eine ausgesprochene Vertrauensstellung einnimmt, es aber keinen Sinn hat, den Vertrag noch aufrechterhalten zu wollen, wenn das Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien zerstört ist.“



Nach der Rechtsprechung ist Art. 404 Abs. 1 OR auch bei typengemischten Verträgen anwendbar, soweit sie auftragsrechtliche Elemente enthalten.


7. Beendigung des AuftragsGrenzen des Kündigungsrechts

Schadenersatz wegen Kündigung zur Unzeit, vgl. Art. 404 Abs. 2 OR

Unzeit = Widerrufszeitpunkt, der die Interessen der anderen Partei verglichen mit denjenigen des Kündigenden unverhältnismässig verletzt

Bspl.: Mandatsniederlegung unmittelbar vor Termin zur mündlichen Verhandlung


7. Beendigung des AuftragsHöhe des Schadenersatzes

Art. 404 Abs. 2 OR Negatives Interesse

= Schaden, der dem Auftraggeber dadurch entsteht, dass er auf den Fortbestand des Vertrages vertraut hat

Z. B. nutzlose Aufwendungen



• Erlöschen, Art. 405 Abs. 1 OR Tod, Handlungsunfähigkeit, Konkurs

Vermutung der Auflösung Ausnahmen:

Abweichende Vereinbarung, z.B. Auftrag auf den Todesfall

Natur des Geschäftesvorläufig: Interessengefährdung, Art. 405 Abs. 2 OR


8. Haftung für Gutachten

• Vorfrage: Werkvertrag (Art. 363 OR) oder Auftrag (Art. 394 OR)? Kriterien

Ergebnis oder Tätigkeit geschuldetNicht: körperlich / unkörperlichVor allem: objektive Nachprüfbarkeit


8. Haftung für Gutachten Abgrenzung objektive Nachprüfbarkeit

rein technische Frage objektiv überprüfbares Resultat Werkvertrag, Art. 363 ff. OR

subjektive Meinung / Einschätzung nicht objektiv prüfbar Auftrag, Art. 394 OR

BGE 127 III 328, 330

„Namentlich technische Gutachten führen regelmässig zu einem Resultat, welches nach objektiven Kriterien überprüft und als richtig oder falsch qualifiziert werden kann. Die Richtigkeit des Gutachtensergebnisses ist somit objektiv gewährleistungsfähig und kann als Erfolg versprochen werden. In Bezug auf derartige Gutachten steht der Anwendbarkeit von Werkvertragsrecht nichts entgegen. Fehlen dagegen objektive Kriterien für die Beurteilung der Richtigkeit des Gutachtensergebnisses, kann diese weder vom Gutachter gewährleistet noch vom Auftraggeber geprüft werden. (…) Der Gutachter schuldet damit nicht einen Arbeitserfolg (…), sondern nur (…) ein sorgfältiges Tätigwerden im Interesse des Vertragspartners.“





BGE 127 III 328 Sachverhalt:

A beauftragt B für eine Erbteilung, den Wert seines Grundstücks zu schätzen. B schätzt das Grundstück auf 550.000 CHF. Die Erbteilung wird auf dieser Grundlage durchgeführt und A zahlt auch die Erbschaftssteuer entsprechend. Später kann A das Grundstück nur für 450.000 CHF veräussern.

Haftung des B?


8. Haftung für Gutachten Haftung des B:

Art. 398 Abs. OR verweist auf Art. 321e OR, der auf Art. 97 Abs. 1 OR verweist (h.M.)

Voraussetzungen(1) Schaden(2) Verletzung der Sorgfalt („Regeln der Kunst“)(3) Kausalität

Verschulden wird vermutet (Entlastungsbeweis)


8. Haftung für Gutachten Also: Haftung des B?

Nur wenn Verletzung des Art. 398 Abs. 1 OR, d.h. Verstoss gegen die Sorgfaltspflicht.(Beachte: nur bei entgeltl. Auftrag)

Hier: Untersuchung, ob B die „Regeln der Kunst“, Usancen, übliche Berechnungswege eingehalten hat.


9. Architektenvertrag

• Auftragsrecht? BGE 109 II 464 typengemischter Vertrag (werkvertragl. und

auftragsrechtl. Elemente) soweit Projektierung und Bausausführung

betroffen, bes. Bedeutung des Vertrauensverhältnisses zwischen Bauherr und Architekt, sodass Auftragsrecht (Art. 404 OR) anwendbar


9. Architektenvertrag

• Haftung des Architekten Gewährleistungsrecht des Werkvertrags für

Planungsfehler (Art. 368 OR) Schadenersatz, wenn unsorgfältige Bauaufsicht

(Art. 97 OR i. V. m. Art. 398 Abs. 1 OR)


Zusammenfassung Auftrag

• Art. 394 Abs. 2 OR

• Art. 422 Abs. 1 OR analog bei unentgeltlichem Auftrag

• Pflichten von Auftraggeber und Beauftragten

• Substitution

• Haftung für Gutachten

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