Ausbeutungsmissbrauch (§ 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB, Art. 102 Abs ... · Matthias Keller 1. Lehrstuhl Professor Bien Europäisches und deutsches Kartellrecht WS 2014/15 Teil 1 Ausbeutungsmissbrauch

Lehrstuhl Professor Bien

Europäisches und deutsches Kartellrecht

WS 2014/15

Ringvorlesung

Europäisches und deutsches Kartellrecht

– WS 2014/15 –

Ausbeutungsmissbrauch (§ 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB, Art. 102 Abs. 2 lit. a AEUV)

Mittwoch, 07.01.2015, 16.00-18.00 Uhr

HS II (Alumni-Hörsaal), Domerschulstraße 16

Matthias Keller

1


Europäisches und deutsches KartellrechtWS 2014/15

Teil 1

Ausbeutungsmissbrauch im europäischen und deutschen Kartellrecht

Ein Vergleich verschiedener Ansätze

2



Gliederung

I. Rechtliche EinordnungII. AusgangslageIII. Wettbewerbsökonomische GrundlagenIV. Feststellungsansätze

(1) Vergleichsmarktkonzept(2) Konkurrenzpreiskonzept(3) Gewinnbegrenzungskonzept(4) Gewinnvergleichskonzept

V. Fazit

3



I. Rechtliche Einordnung

§ 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB„Ein Missbrauch liegt insbesondere vor, wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen

1. […]

2. Entgelte oder sonstige Geschäftsbedingungen fordert, die von denjenigen abweichen, die sich bei wirksamem Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben würden; hierbei sind insbesondere die Verhaltensweisen von Unternehmen auf vergleichbaren Märkten mit wirksamem Wettbewerb zu berücksichtigen.“

4




§ 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB Ansicht des BGH (bzgl. Maßstab)

• Bestätigung dieser Sichtweise im Fall „Wasserpreise Calw“ (Beschluss vom 15. Mai 2012, KVR 51/11): Hier erweitert der BGH den Spielraum der Kartellbehörden in Verfahren der Wasserpreiskontrolle (u.a. Rn. 12: „nicht vorrangig“)

• Ergebnis: Die Kostenkontrolle ist eine weitere mögliche Vorgehensweise für die Kartellbehörden, neben der Vergleichsmarktbetrachtung!

5




Art. 102 Abs. 2 lit. a AEUV„Mit dem Binnenmarkt unvereinbar und verboten ist die missbräuchliche Ausnutzung einer beherrschenden Stellung auf dem Binnenmarkt oder auf einem wesentlichen Teil desselben durch ein oder mehrere Unternehmen, soweit dies dazu führen kann, den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen.

Dieser Missbrauch kann insbesondere in Folgendem bestehen:

a) der unmittelbaren oder mittelbaren Erzwingung von unangemessenen Einkaufs- oder Verkaufspreisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen“

6




Art. 102 Abs. 2 lit. a AEUV Ansicht des EuGH (bzgl. Maßstab)

• Ausbeutungsmissbrauchs ist dadurch gekennzeichnet, dass ein Entgelt für ein Produkt oder eine Dienstleistung verlangt wird, das „[…] in keinem angemessenen Verhältnis zu dem wirtschaftlichen Wert der erbrachten Leistung steht“ (EuGH vom 14.02.1978, Rs. 27/72 – United Brands, Slg. 1978, 248-257)

7

Vermeidung Fehlallokation

Verbraucher-schutz

Verhinderung Deadweight

Loss



II. Ausgangslage

8

Maßstab und Instrument:Gewährleistung von Wettbewerb

Ziele:



II. Ausgangslage

Marktkräfte sind im Vergleich zu Kartellbehörden besser in der Lage, Fehlentwicklungen zu korrigieren

Schutz von Restwettbewerb (→ keine Regulierung)

9

Frage: Warum die Gewährleistung von Wettbewerb?



III. Wettbewerbsökonomische Grundlagen

(1) Kennzeichen des Preishöhenmissbrauchs

• Preise von vornherein zu hoch

• Folge: Effizienzeinbußen bei Konsumentenwohlfahrt

• Grund: Ineffizienter Minderverbrauch

10




(2) Bestimmung eines angemessenen Preises

• Theoretischer Idealfall: Preis = Grenzkosten

• Unternehmensziel: Gewinnmaximierung

• Besondere Umstände: Anfallende Fixkosten, Verluste bei Produkteinführung, etc.

11




(3) Ergebnis

• Überhöhte Preise führen regelmäßig zu wirtschaftlichen Schäden

• Erhebliche praktische Schwierigkeiten bei der Bestimmung eines angemessenen Preises

• Schwelle, ab der ein Preis tatsächlich als überhöht gilt, ist kaum exakt und allgemeingültig festzulegen

12



IV. Feststellungsansätze

Ziel

Das Verhalten des Marktbeherrschers soll besser beurteilt werden können

Maßstab

Wirtschaftlicher Wert der erbrachten Leistung

Methode

1) Vergleich von praktizierten Preisen

2) Kosten-Preis-Analysen

13




(1) Vergleichsmarktkonzept

a) Grundstruktur• Vergleich der Preisgestaltung auf beherrschten Märkten und nicht

beherrschten Referenzmärkten

• Unterscheidung zwischen sachlichem, räumlichem und zeitlichemVergleichsmarktkonzept

• „Deutlicher Abstand“ (BGH) zwischen verglichenen Preisen

• Sachliche Rechtfertigungsgründe (→ Kapazitätsengpässe, Beschaffenheit/Struktur der Vergleichsmärkte, etc.)

14





b) Bewertung• Gute Ergebnisse, bei Märkten ohne Marktbeherrschung

• Stößt an Grenzen bei monopolistisch strukturierten Vergleichsmärkten (→ beschränkte Aussagekraft)

15





c) Schwachstellen/Kritik• Auffinden geeigneter Vergleichsmärkte (→ z.B. aufgrund

vorherrschender Qualitäts- und Volumenunterschiede)

• “Erhebliche” Überschreitung des wettbewerbsanalogen Preises ist nicht absolut zu beziffern (→ einzelfallabhängig)

16




(2) Konkurrenzpreiskonzept

a) Grundstruktur• Preise des marktbeherrschenden Unternehmens werden mit

Preisen von Wettbewerbern auf demselben oder anderen Märkten verglichen

17





b) Bewertung• Nicht immer zielführend

• Nicht anwendbar, wenn Preise des Marktbeherrschers niedrigersind als Preise der Wettbewerber

• Noch höhere Preise der Wettbewerber schließen überhöhte Preise des Marktbeherrschers nicht aus

18





c) Schwachstellen/Kritik• Schwachstellen des Vergleichsmarktkonzepts

• Zusätzlich konzeptspezifische Schwierigkeiten

Konkurrent bedient evtl. nur ein bestimmtes Marktsegment

Verhandlungsgeschick der Akteure

19




(3) Gewinnbegrenzungskonzept

a) Grundstruktur• Vergleich des Verkaufspreises mit den zugrunde liegenden Kosten

• Zwei-Stufen-Analyse

1. Stufe: Herausstellen des Verhältnisses zwischen dem Preis eines Produktes und seinen Kosten (→ Gewinnspanne offenlegen)

2. Stufe: Prüfung, ob die vorliegenden Preise gerechtfertigt sind oder nicht

• Praktische Bedeutung zuletzt vor allem in „Wasserpreise Calw“

20





b) Bewertung• Trotz Hervorhebung des Vergleichsmarktkonzeptes zulässige

Methode (BGH, Rn. 13 ff.)

• Nicht die Art der Preisfindung als solche, sondern nur deren Ergebnis kann einen Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung darstellen (BGH, Rn. 15)

• Große Differenz zwischen Kosten und Erlös als Indiz für Missbrauch

• Berücksichtigung eines Sicherheitszuschlags (→ Unsicherheiten bei der Preisfindung)

21





c) Schwachstellen/Kritik• Komplizierte und kaum praktikable Kostenanalyse

Herstellungskosten eines Produkts sind häufig nur sehr mühsam zu bestimmen (z.B. anteilige Gemeinkosten)

Probleme bei interner Kostenverteilung

22





c) Schwachstellen/Kritik• Wettbewerbspolitische und ökonomische Bedenken

Hohe Gewinne sind nicht zwangsläufig missbräuchlich (→ Ausdruck eigener Leistung, Innovationsanreiz, etc.)

Festlegung einer konkreten Höhe, ab der eine Gewinnspanne als unangemessen oder exzessiv gilt, ist kaum möglich

Kein ineffizienter Minderverbrauch, wenn Preise des Marktbeherr-schers niedriger sind als Preise der Wettbewerber (→ keine Wohlfahrtseinbußen auf Konsumentenseite)

23




(4) Gewinnvergleichskonzept

a) Grundstruktur• Vergleich des Gewinns, den der Marktbeherrscher erzielt, mit dem

Gewinn, den Wettbewerber erzielen können

• Kostenanalyse sämtlicher beteiligter Unternehmen

• Schwierigste und aufwendigste Form zur Feststellung überhöhter Preise

24





b) Bewertung• Die praktische Bedeutung dieses Ansatzes hält sich in sehr engen

Grenzen

• In der europäischen und deutschen Rechtspraxis sind bisher keine Fälle bekannt

• In der britischen Rechtspraxis gibt es wenige Fälle („Napp Pharmaceutical“)

25





c) Schwachstellen/Kritik• Enge Verbindung zum Gewinnbegrenzungskonzept

• Komplizierte und kaum praktikable Kostenanalysen

• Wettbewerbspolitische und ökonomische Bedenken

26



V. Fazit

(1) Der Nachweis von überhöhten Preisen ist sehr schwierig

• Es fehlt an objektiven Kriterien zur Bestimmung des wirtschaftlichen Wertes eines Produktes oder einer Leistung

• Komplizierte Kostenanalyse

27



V. Fazit

(2) Eine Preisreduzierung des Marktbeherrschers kann wettbewerblich nachteilige Folgen haben

• Fehlerhaftes Einschreiten wiegt dabei im Ergebnis oftmals schwerer als Nichteinschreiten bei tatsächlich überhöhten Preisen

• Fehlende Anreize zu Innovation und Marktzutritt

28



V. Fazit

(3) Untersuchung eines Preishöhenmissbrauchs sollte eher restriktiv erfolgen

• 1. Schritt: Prüfung, ob Eingreifen überhaupt notwendig ist

• 2. Schritt: Sorgfältige Auswahl des Feststellungsansatzes Mit dem Vergleichsmarktkonzept sind oftmals am wenigsten

Unsicherheiten verbunden

Andere Alternativen sind nur in einigen Fällen besser oder zumindest ebenso gut

Eher nicht geeignet ist das Gewinnvergleichskonzept

29

Teil 2

FLUGPREISSPALTUNG

AUSBEUTUNGS- & BEHINDERUNGSMISSBRAUCH

Materialien:

BGH v. 22.07.1999 - KVR 12/98 – Flugpreisspaltung; BKartA, Entscheidung vom 19.02.1997, B9-62100-T-99/95; KG Berlin, Entscheidung vom 26.11.1997, Kart 9/97 - Flugpreis Berlin-Frankfurt; BKartA, Entscheidung vom 18.02.2002, B9-144/01



30



Gliederung

I. Hintergrund

II. Fallgestaltung

III. Fazit

31



I. Hintergrund Zusammenschlussvorhaben von “Lufthansa” und “Eurowings” “Eurowings” war einziger Wettbewerber auf der Strecke Frankfurt-

Berlin “Lufthansa” machte von Anfang an deutlich, dass nach einem

Zusammenschluss „Eurowings“ auf dieser Strecke keine Flüge mehr anbietet

BKartA hat Vorhaben zwar zugestimmt, jedoch unter strengen Auflagen U.a. muss Lufthansa in Frankfurt Start- und Landefenster abgeben Chance für ein Wiederaufleben des Wettbewerbs soll erhalten und die

Märkte offen bleiben Ziel: Langfristiger Schutz wettbewerblicher Strukturen

32



II. Fallgestaltung

Vermutung“Lufthansa” verlangt auf der Flugstrecke Frankfurt-Berlin – auf der sie sich nicht im Wettbewerb positionieren muss – zu hohe Preise

Flugstrecke Frankfurt-Berlin• Monopolistisch strukturierter Markt• “Lufthansa” ist einziger Anbieter• Preis: 680 DM

→ Auffinden eines geeigneten Vergleichsmarktes

33



Anwendung: Vergleichsmarktkonzept

Sachlich relevanter Markt (Tz. 14)Flugverkehr

• Eigenständiger Markt, zu dem landgebundene Verkehrsträger (z.B. Auto, Bahn, usw.) keine Alternative bieten

• Wesentliches Merkmal: Schnelligkeitsvorsprung

Räumlich relevanter Markt (Tz. 15)Flugstrecke Frankfurt – Berlin

• Nicht das gesamte von der Fluggesellschaft bediente Netz

• Grund: Gesichtspunkt der funktionellen Austauschbarkeit

34



Anwendung: Vergleichsmarktkonzept

Vergleichbare Märkte (Tz. 16)In ihrer Struktur weist die Flugstrecke Frankfurt-Berlin große Ähnlichkeiten u.a. mit der Flugstrecke München-Berlin auf

• Linienflugverkehr (flexibel) auf innerdeutschen Stecken

• Entfernung

• Auslastungsgrad (sogenannter „Sitzladefaktor“)

• Ausgangs- oder Endpunkt für internationale Flüge

Achtung: Unterschiede aufgrund objektiver Gegebenheiten (z.B. Bodenstandzeiten, Höhe der Lande- und Startgebühren, usw.) berühren nicht die Vergleichbarkeit (→ sachlich gerechtfertigte Preisunterschiede)

35



II. Fallgestaltung

Vermutung“Lufthansa” verlangt auf der Flugstrecke Frankfurt-Berlin – auf der sie sich nicht im Wettbewerb positionieren muss – zu hohe Preise

Flugstrecke Frankfurt-Berlin• Monopolistisch strukturierter Markt• “Lufthansa” ist einziger Anbieter• Preis: 680 DM

Flugstrecke München-Berlin als vergleichbarer Markt• Wettbewerb im Markt• 2 Anbieter: “Lufthansa” und “Deutsche British Airways”• Preis: 520 DM

36



II. Fallgestaltung

Verteidigungspunkte der Lufthansa1) Trotz der höheren Preise auf der Strecke Frankfurt-Berlin ist

die Flugverbindung noch immer defizitär

2) “Deutsche British Airways” ist als Ganzes defizitär, etwaige Verluste trägt jedoch die Muttergesellschaft

3) Bodenbeschaffung und Infrastruktur ist in Frankfurt viel teurer als in München

37



II. Fallgestaltung

Prüfung auf sachliche Rechtfertigung1) Fehler in der Defizitberechnung der “Lufthansa”

– Defizite dürfen nicht auch noch durch wettbewerbsverletzende Maßnahmen behoben werden

2) “Deutsche British Airways” ist Marktneuling → nach 2 Jahren keine Verluste mehr– Defizitannahme daher unkorrekt

3) Betrachtung der Kostensituation– Start- und Landerechte in Frankfurt teurer– Umrechnung auf Passagierzahl und Start-/Landefenster, immer in Bezug auf

München– Ergebnis: Die unterschiedliche Kostensituation rechtfertigt zwar einen

Zuschlag in Höhe von 10 DM, nicht jedoch die hohe Summe

38



III. Fazit

Ergebnis

Ausnutzung der marktbeherrschenden Stellung zulasten der Flugkunden (→ Ausbeutungsmissbrauch)

Kunden, die von Frankfurt aus fliegen werden diskriminiert gegenüber Kunden, die von München aus fliegen

39



Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit!

40

Documents

Ausbeutungsmissbrauch (§ 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB, Art. 102 Abs ... · Matthias Keller 1. Lehrstuhl Professor Bien Europäisches und deutsches Kartellrecht WS 2014/15 Teil 1 Ausbeutungsmissbrauch