Az. RO 7 K 17.163

Verkündet am 25. Januar 2018 ***** stv. Urkundsbeamtin

Bayerisches Verwaltungsgericht Regensburg Im Namen des Volkes

In der Verwaltungsstreitsache ***** ***** vertreten durch den 1. Vorsitzenden ***** ***** - Kläger - bevollmächtigt: Rechtsanwälte ***** *****

gegen

Freistaat Bayern vertreten durch das Landratsamt ***** ***** - Beklagter - beigeladen: ***** ***** bevollmächtigt: Rechtsanwälte ***** *****

beteiligt: Regierung der Oberpfalz als Vertreter des öffentlichen Interesses Emmeramsplatz 8, 93047 Regensburg

wegen

immissionsschutzrechtlicher Genehmigung (Windkraftanlage) erlässt das Bayerische Verwaltungsgericht Regensburg, 7. Kammer, unter Mitwir-kung von

Präsident Mages Richter am Verwaltungsgericht Straubmeier Richter am Verwaltungsgericht Dr. Motsch ehrenamtlicher Richterin Zellner ehrenamtlichem Richter Baumgartner

Das Urteil wird aufgrund des Beschlusses vom 26.03.2018 berichtigt: Regensburg, den 26.3.2018 Verwaltungsgericht Regensburg ***** stv.Urkundsbeamtin

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aufgrund mündlicher Verhandlung vom 25. Januar 2018 folgendes

U r t e i l :

I. Der Bescheid des Beklagten vom 30.12.2016 in der Gestalt des Bescheids vom 26.4.2017 wird aufgehoben.

II. Der Beklagte und der Beigeladene tragen die Kosten des Ver-fahrens je zur Hälfte.

III. Das Urteil ist im Kostenpunkt vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Kostenschuldner kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der Kostengläubiger vorher Sicherheit in gleiche Höhe leistet.

Tatbestand :

Der Kläger wendet sich als anerkannter Naturschutzverband gegen die immissionsschutz-

rechtliche Genehmigung einer Windkraftanlage (WKA).

1. Der Beigeladene beantragte erstmals mit einem am 7.8.2009 beim Beklagten eingegan-

genen Schreiben die Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb einer WKA. Am

18.5.2011 ging der Behörde ein förmlicher Genehmigungsantrag für die Erteilung einer

immissionsschutzrechtlichen Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb einer Wind-

kraftanlage des Typs Enercon E-82 E2 (Nabenhöhe 108,98 m, Rotordurchmesser

41,0 m, Leistung 2,3 MW) auf dem Grundstück FlNr. 289 der Gemarkung W***** im Ge-

meindebereich der Stadt E***** zu. Dem Antrag war u. a. ein vom 6.4.2011 datierendes

Gutachten zur speziellen artenschutzrechtlichen Prüfung (saP) beigefügt, in dem die

Auffassung vertreten wurde, bei Beachtung der in dieser Ausarbeitung vorgeschlagenen

Vermeidungs- und Minderungsmaßnahmen ließen sich keine vorhabensbedingten, von

§ 44 Bundesnaturschutzgesetz (BNatSchG) erfassten Beeinträchtigungen feststellen.

Die Einwände, die eine Fachkraft für Naturschutz des Landratsamts am 13.9.2011 ge-

gen dieses Gutachten erhob, zogen eine am 5.12.2011 erstellte Ergänzung dieser Aus-

arbeitung nach sich. In einer amtsinternen Stellungnahme vom 26.9.2013 merkte die

Fachkraft für Naturschutz an, die Qualität der dem Gutachten vom 6.4.2011 zugrunde

liegenden Untersuchungen orientiere sich in keinster Weise an den „Hinweisen zur Pla-

nung und Genehmigung von Windkraftanlagen“ vom 20.12.2011 (AllMBl 2012 S. 34;

sog. Windkrafterlass Bayern 2011, nachfolgend „WKE 2011“); die Ergänzung vom

5.12.2011 beruhe auf keinen zusätzlichen Untersuchungen vor Ort, sondern erörtere nur

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theoretische Gesichtspunkte. Da ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko bezüglich der re-

levanten Großvogelarten nicht ausgeschlossen werden könne, bedürfe es zusätzlicher,

in enger Abstimmung mit der Unteren Naturschutzbehörde durchzuführender Untersu-

chungen nach den Vorgaben des WKE 2011.

Vom Beigeladenen wurde nachfolgend eine Unterlage zur speziellen artenschutzrechtli-

chen Prüfung des ***** vom 25.4.2016 vorgelegt. Im Rahmen von erhobenen Einwen-

dungen wurden auch von dritter Seite fachliche Stellungnahmen zum Artenschutz abge-

geben, u.a. vom Büro CINIGRA vom 20.9.15. Dieses Büro hat zusätzlich eine Unterlage

„Schwarzstorch-Monitoring Landkreis ***** 2016 – 2018, Teilgebiet *****“ vom 29.9.2016

vorgelegt, die im Auftrag der Unteren Naturschutzbehörde (UNB) erstellt wurde. Die

UNB hat am 26.10.2016 auf Grund der vorliegenden Unterlagen eine naturschutzfachli-

che Stellungnahme dahingehend abgegeben, dass dem Vorhaben aus naturschutzfach-

licher Sicht nicht zugestimmt werden könne, da für den Wespenbussard und den

Schwarzstorch ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko gegeben sei. Anmerkungen zum

Rotmilan seien unterblieben, da nach Einschätzung der UNB die Argumente im Hinblick

auf den Wespenbussard und Schwarzstorch hinreichend für eine Ablehnung der WKA

seien. Mit Schreiben vom 27.10.2016 hörte der Beklagte den Beigeladenen zur geplan-

ten Ablehnung des Vorhabens an. Mit Schreiben vom 30.11.2016 nahm der Bevollmäch-

tigte des Beigeladenen hierzu Stellung und legte eine weitere Stellungnahme des Büros

***** vom 28.11.2016 und eine „Plausibilitätsprüfung der artenschutzrechtlichen Belan-

ge“ durch das Büro für ökologische Studien S***** GmbH vom 29.11.2016 zu den be-

nannten Ablehnungsgründen vor. Eine weitere Stellungnahme der Unteren Naturschutz-

behörde zu diesen Unterlagen erfolgte nach Aktenlage nicht.

2. Mit Bescheid vom 30.12.2016 in der Gestalt des Änderungsbescheids vom 4.4.2017

erteilte der Beklagte die immissionsschutzrechtliche Genehmigung für das Vorhaben un-

ter verschiedenen Inhalts- und Nebenbestimmungen, u.a. zum Artenschutz. Insoweit ist

unter Nr. C.5.2.3 des Bescheids festgelegt, dass zum Ausschluss eines signifikant er-

höhten Tötungsrisikos für Fledermäuse parallel zur Aktivitätserfassung im Rahmen eines

Gondelmonitorings ein Abschaltalgorithmus in Kraft zu setzen ist. Unter bestimmten me-

teorologischen Bedingungen ist im Zeitraum vom 1.4. bis zum 31.8. die Anlage eine

Stunde vor Sonnenuntergang bis Sonnenaufgang abzuschalten, im Zeitraum vom 1.9.

bis 31.10. drei Stunden vor Sonnenuntergang bis Sonnenaufgang. In Nr. C.5.3 ist fest-

gelegt, dass zur Vermeidung eines signifikant erhöhten Tötungsrisikos für den Wespen-

bussard die Windkraftanlage in der Zeit vom 1.5. bis 31.8. von Sonnenaufgang bis Son-

nenuntergang abzuschalten ist. In den Gründen des Bescheids wird ausgeführt, ein sig-

nifikant erhöhtes Tötungsrisiko hinsichtlich der Vogelarten Schwarzstorch und Rotmilan

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werde nicht gesehen. Spezies dieser Vogelarten seien im Untersuchungsraum zwar ge-

sichtet worden, jedoch nicht in einem Umfang, der für einen Verbotstatbestand i.S.d.

§ 44 BNatSchG sprechen würde. Die Plausibilitätszweifel der Unteren Naturschutzbe-

hörde hinsichtlich des Schwarzstorches könnten nicht nachvollzogen werden.

3. Am 27.1.2017 erhob der Kläger als anerkannter Naturschutzverband gegen den Ge-

nehmigungsbescheid vom 30.12.2016 Anfechtungsklage und bezog mit Schriftsatz vom

26.4.2017 einen Änderungsbescheid vom 4.4.2017 in das Klageverfahren ein. Zur Be-

gründung wurde ausgeführt, die Klage sei nach § 2 Abs. 1 Umweltrechtsbehelfsgesetz

(UmwRG) zulässig und begründet. Die Genehmigung stelle eine Entscheidung über die

Zulassung eines Vorhabens i.S.v. § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UmwRG i.V.m. § 2 Abs. 3

Nr. 1 des Gesetzes über eine Umweltverträglichkeitsprüfung (UVPG) dar, da eine Pflicht

zur Durchführung einer Umweltverträglichkeitsprüfung bestehen könne. Im Rahmen der

Zulässigkeit genüge die bloße Möglichkeit einer Durchführungspflicht. Diese sei nicht

auszuschließen. Die Anlage stünde mit anderen Anlagen in engem Zusammenhang

i.S.d. §§ 3 c Satz 5, 3 b Abs. 2 UVPG. Der Kläger werde durch die Entscheidung in sei-

nen satzungsmäßigen Aufgaben berührt, da Belange des Umweltschutzes tangiert wür-

den, die der Kläger lt. § 2 Nr. 2 a seiner Satzung schützen wolle. Dort mache er sich die

Ziele des Naturschutzes aus §§ 1, 2 BNatSchG zu eigen. Die Klage sei nach § 4 Abs. 1

UmwRG begründet, da eine erforderliche Vorprüfung des Einzelfalles zur Feststellung

der UVP-Pflichtigkeit und eine erforderliche Öffentlichkeitsbeteiligung i.S.v. § 9 UVPG

nicht durchgeführt worden seien. Dem Kläger stehe als Verband auch ein Klagerecht

nach § 42 Abs. 2 Halbsatz 2 VwGO zu. Die Klagebefugnis ergebe sich dabei allein aus

seiner prokuratorischen Rechtsmacht bei der Geltendmachung von Vorschriften des

Umweltrechts, die ihren Ursprung im Unionsrecht hätten. Der Kläger verweist insoweit

auf die Aarhus-Konvention und Rechtsprechung des EuGH. Zudem ergebe sich unmit-

telbar aus § 44 BNatSchG eine subjektive Rechtsposition, die durch einen Umweltver-

band geltend gemacht werden könne. Die Klage sei auch begründet, da die Genehmi-

gung § 44 Abs. 1 BNatSchG verletze. Schwarzstorch, Wespenbussard und Rotmilan

gehörten zu den streng geschützten Arten, da sie im Anhang A der Verordnung (EG) Nr.

338/97 aufgeführt seien. In allen Gutachten sei der maßgebliche Bereich um die WKA

als deren Lebensraum ausgemacht. Insoweit sei das Tötungsrisiko bei Errichtung der

WKA signifikant erhöht. Ebenso sei § 44 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG verletzt, da sich die lo-

kale Population in der jeweiligen Vogelart durch die Störung während der Fortpflan-

zungs-, Aufzucht-, Überwinterungs- und Wanderungszeit verschlechtern werde. Auch

§ 44 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG sei verletzt. Hierbei sei auch zu berücksichtigen, dass die

WKA nicht der Windenergienutzung i.S.v. § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB diene. Hier müsse

das Windrad nach den Auflagen regelmäßig abgeschaltet werden, so dass der Betrieb

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wohl unwirtschaftlich sei. Jedenfalls sei zu berücksichtigen, dass unter Beachtung der

nur mäßig optimalen Windlage im entsprechenden Gebiet der Artenschutz im Außenge-

biet höher zu bewerten sei. Zudem sei der Klage jedenfalls nach §§ 1, 11 Abs. 2 Um-

weltschadensgesetz (USchadG) stattzugeben.

Der Kläger beantragt,

den Bescheid des Landratsamtes ***** vom 30.12.2016 in der Fassung des Be-

scheids vom 4.4.2017 aufzuheben.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die streitgegenständliche WKA werde nicht in der Anlage 1 des UVPG aufgeführt und

damit nicht vom Anwendungsbereich des UVPG erfasst. Ein enger Zusammenhang

gem. § 3 b Abs. 2 Satz 1 UVPG mit anderen Anlagen bestehe nicht. Die Anlagen des

„Windparks E*****“ lägen 3 km von der streitgegenständlichen WKA entfernt und seien

nicht mit gemeinsamen betrieblichen oder baulichen Anlagen verbunden. Auch werde

der Windpark von einem anderen Betreiber betrieben bzw. sei von anderen geplant

worden. Eine Verletzung von § 44 BNatSchG liege nicht vor. Dem Beklagten liege ein

Gutachten zur speziellen artenschutzrechtlichen Prüfung vor, das mit der Unteren Na-

turschutzbehörde abgestimmt sei (§ 13 Abs. 2 Satz 2 der 9. BImSchV). Zweifel bezüg-

lich der Plausibilität des Gutachtens bestünden nicht. Hinsichtlich des Wespenbussards

könne das signifikante Tötungsrisiko durch die im Bescheid genannten Abschaltzeiten

minimiert werden. Das Umweltschadensgesetz komme hier nicht zur Anwendung.

Der Beigeladene beantragt ebenfalls,

die Klage abzuweisen.

Unter Bezugnahme auf Rechtsprechung des BayVGH vom 14.03.2017 (Az. 22 B 17.12)

wurde zunächst vorgebracht, die Klage sei offensichtlich unzulässig, da der Kläger keine

Klagebefugnis geltend machen könne. Der Anwendungsbereich des UmwRG sei nicht

eröffnet und eine Klagebefugnis auf der Grundlage von § 2 Abs. 1 UmwRG scheide evi-

dent aus. Es fehle an einer Entscheidung nach § 1 Abs. 1 Satz 1 UmwRG. Die Anlage

unterliege offensichtlich weder einer UVP-Pflicht noch einer UVP-Vorprüfungspflicht

nach dem UVPG. Es sei auch das einfache immissionsschutzrechtliche Genehmigungs-

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verfahren durchgeführt worden. Eine drittschützende Rechtsverletzung gem. § 64 Abs. 1

BNatSchG scheide bereits grundlegend aus, da es sich bei der streitgegenständlichen

immissionsschutzrechtlichen Genehmigung nicht um eine Entscheidung nach § 63

Abs. 1 Nrn. 2 bis 4 und Abs. 2 Nrn. 5 bis 7 BNatSchG handele. Auch die Möglichkeit ei-

ner Rechtsverletzung aus Art. 11 Abs. 1 der Richtlinie 2011/92/EU (sog. UVP-Richtlinie)

und aus Art. 9 Abs. 2 i.V.m. Art. 6 Abs. 1 Buchst. b der Aarhus-Konvention ergebe sich

nicht. Auch bestehe keine Veranlassung zu einer unmittelbaren Anwendung des Art. 9

Abs. 3 der Aarhus-Konvention. Eine Klagebefugnis könne nach der Entscheidung des

BayVGH auch nicht mit dem Erfordernis einer europarechtskonformen Auslegung des

§ 42 Abs. 2 2. Halbsatz VwGO begründet werden. Auch das USchadG sei nach dessen

§ 1 USchadG eindeutig nicht anwendbar. Nach Setzung einer Frist nach § 87b Abs. 1

Satz 1 VwGO durch das Gericht mit Verfügung vom 5.5.2017 zur Klagebegründung bis

24.5.2017 sei der in der am 2.6.2017 bei Gericht eingegangenen Klagebegründung er-

folgte Tatsachenvortrag als verspätet zurückzuweisen.

4. Am 27.1.2017 erhob der Beigeladene Klage gegen die unter Nrn. C.5.2.3 bis 5.2.5 ent-

haltenen „Inhalts- und Nebenbestimmungen“ zum Abschaltalgorithmus während des

Gondelmonitorings sowie zur zeitweisen Abschaltung der Anlage zum Schutz des Wes-

penbussards in Nr. C 5.3 (Az. RO 7 K 17.166).

5. Der Beigeladene hat am 28.4.2017 die Anordnung der sofortigen Vollziehung der Ge-

nehmigung beantragt. Mit Beschluss der Kammer vom 17.7.2017 (Az. RO 7 S 17.727)

wurde der Antrag abgelehnt. Nach der anwendbaren Neufassung des UmwRG zum

2.6.2017 (BGBl. I S. 1298) sei die Klage zulässig. Die Erfolgsaussichten der Klage seien

im Hinblick auf artenschutzrechtliche Verbotstatbestände offen, die Interessenabwägung

falle zu Lasten des Beigeladenen aus. Die Beschwerde hiergegen blieb erfolglos

(BayVGH, B.v. 27.11.2017 – Az. 22 CS 17.1574 - juris). Auf die Einzelheiten der Gründe

der Beschlüsse im einstweiligen Rechtsschutz wird verwiesen.

6. Mit Schriftsatz vom 15.1.2018 nahm der Beigeladene im Klageverfahren zu den Ausfüh-

rungen in den Eilbeschlüssen, insbesondere des BayVGH im Beschluss vom

27.11.2017 ergänzend Stellung. Auch nach der Neufassung des UmwRG zum 2.6.2017

fehle es dem Kläger an der Klagebefugnis. Die Übergangsvorschrift des § 8 Abs. 2 Nr. 1

UmwRG (n.F.) sei nicht einschlägig. Die am 26.1.2016 erhobene Anfechtungsklage ha-

be den Eintritt der Bestandskraft nicht hindern können, da sie von Anfang an offensicht-

lich unzulässig gewesen sei. Wenn man der Auffassung folge, dass auch eine offen-

sichtlich unzulässige Klage den Eintritt der Bestandskraft hemmen würde, müsse die

Übergangsvorschrift des § 8 Abs. 2 Nr. 1 UmwRG im Hinblick auf rechtsstaatliche An-

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forderungen und Gründe des Vertrauensschutzes jedenfalls einschränkend dahin aus-

gelegt werden, dass das UmwRG n.F. in den Fällen des § 1 Abs. 1 Nr. 5 UmwRG n.F.

nur dann anwendbar sei, wenn die Bestandskraft infolge eines zulässigen Rechtsbehelfs

noch nicht eingetreten ist. Überdies falle die Genehmigung nicht unter § 1 Abs. 1 Satz 1

Nr. 5 UmwRG n.F.. Entscheidend für dessen Anwendbarkeit sei, dass es sich bei dem

streitgegenständlichen Vorhaben gerade um ein anderes als ein in den Nummern 1 bis

2b genanntes Vorhaben handele. § 1 Abs. 1 Nr. 1 UmwRG n.F. umfasse jedoch gerade

Zulassungsentscheidungen im Sinne von § 2 Abs. 6 UVPG. Der angefochtene Verwal-

tungsakt sei eine in § 2 Abs. 6 UVPG genannte Zulassungsentscheidung und unterfalle

damit § 1 Abs. 1 Nr. 1 UmwRG n.F., vorausgesetzt dessen weitere Tatbestandsmerkma-

le seien erfüllt, was im zugrunde liegenden Fall aber zu verneinen sei. Weiter wird aus-

geführt, anstatt der Anwendbarkeit des aktuell gültigen Windkrafterlasses 2016 (vom

19.7.2016, in Kraft ab 1.9.2016 – nachfolgend WKE 2016) müsse von der Anwendbar-

keit des zuvor gültigen WKE 2011 ausgegangen werden. Zwischen der Einreichung der

letzten Ergänzung des *****-Gutachtens am 26.4.2016 und dem Inkrafttreten des neuen

WKE 2016 am 1.9.2016 lägen über vier Monate, in denen eine Entscheidung über den

Antrag möglich gewesen wären. Die UNB habe dieses Gutachten als fachlich fundiertes

Gutachten bezeichnet. Es sei rechtsmissbräuchlich, dann die Genehmigungserteilung

bis zum Inkrafttreten des neuen WKE hinauszuzögern. Das seitens der Beigeladenen

eingereichte saP-Gutachten genüge den Anforderungen der Anlage 6 des WKE 2011.

Jedenfalls stelle das *****-Gutachten eine hinreichende fachliche Grundlage dar, so dass

eine Abweichung von den Anforderungen des WKE 2016 gerechtfertigt wäre. Im Übri-

gen beruhe Anlage 5 des WKE 2016 nicht auf aktuellen landesweiten fachlichen Er-

kenntnissen und Erfahrungen. Die erhöhten Anforderungen an Beobachtungszeiten sei-

en fachlich nicht begründet, inhaltlich unklar, entsprächen nicht dem Stand der Wissen-

schaft und seien unverhältnismäßig. Die Arbeitshilfen des LfU, auf die verwiesen werde,

seien auch erst im Juni 2017 veröffentlicht worden. Sowohl der WKE 2016 im Allgemei-

nen als auch die Anlage 5 des WKE 2016 im Speziellen seien unwirksam. Das Fehlen

einer Übergangsregelung stelle einen verfassungsrechtlich nicht zu rechtfertigenden

Eingriff in die Eigentumsfreiheit dar. Ein Verstoß gegen § 44 Abs. 1 BNatSchG als um-

weltbezogene Rechtsvorschrift im Rahmen des § 2 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 UmwRG n.F. sei

nicht gegeben, andere verletzte umweltbezogene Rechtsvorschriften seien auch nicht

ersichtlich. Art. 82 BayBO sei vorliegend nicht anwendbar. Mit Schreiben vom 5.4.2014

habe der Beklagte dem Beigeladenen gegenüber ausdrücklich bestätigt, dass die einge-

reichten Unterlagen vollständig seien. Der Beklagte habe dabei schlicht angegeben,

dass allenfalls bloße Nachforderungen oder zusätzliche Unterlagen durch die Fachbe-

hörden angefordert werden könnten. Jedenfalls ergebe sich aus dem gesamten Verhal-

ten des Beklagten, dass die Prüffähigkeit und damit die Vollständigkeit der Antragsunter-

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lagen bindend festgestellt worden und der Beklagte stets von der grundsätzlichen Prüf-

fähigkeit der Antragsunterlagen ausgegangen sei. Das Schreiben vom 5.3.2014 entfalte

daher Regelungswirkung.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Vorbringens und des Sachverhalts wird auf die

Gerichtsakten in diesem Verfahren und in den Verfahren RO 7 S 17.727 und RO 7 K 17.166,

auf die vorgelegten Behördenakten und auf die Niederschrift zur mündlichen Verhandlung

Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Klage ist begründet.

1. Die Klage ist zulässig.

Eine fehlende Klagebefugnis nach § 42 Abs. 2 VwGO steht der Zulässigkeit der Ver-

bandsklage des Klägers nicht entgegen.

Denn nach § 2 Abs. 1 Satz 1 des Gesetzes über ergänzende Vorschriften zu Rechtsbe-

helfen in Umweltangelegenheiten nach der EG-Richtlinie 2003/35/EG (Umwelt-

Rechtsbehelfsgesetz) in der Neufassung vom 23. August 2017 (BGBl 2017, 3290) -

nachfolgend UmwRG n.F. - kann der Kläger als anerkannte Vereinigung i.S.d. § 3

UmwRG n.F. gegen Entscheidungen nach § 1 Abs. 1 Satz 1 UmwRG n.F. Rechtsmittel

einlegen, ohne eine Verletzung in eigenen Rechten geltend machen zu müssen, wenn

die weiteren in den § 2 Abs. 1 Satz 1 Nrn. 1 bis 3 und Satz 2 UmwRG n.F. genannten

Voraussetzungen erfüllt sind.

a) Die hier angefochtenen immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsbescheide stellen

Entscheidungen nach § 1 Abs. 1 Satz 1 UmwRG n.F. dar. Denn nach § 1 Abs. 1 Satz 1

Nr. 5 UmwRG n.F. ist das Gesetz anzuwenden auf Rechtsbehelfe gegen „Verwaltungs-

akte oder öffentlich-rechtliche Verträge, die durch andere als die in den Nrn. 1 bis 2b

UmwRG genannte Vorhaben unter Anwendung umweltbezogener Rechtsvorschriften

des Bundesrechts, des Landesrechts oder unmittelbar geltender Rechtsakte der europä-

ischen Union zugelassen werden“. Bei der angefochtenen immissionsschutzrechtlichen

Genehmigung handelt es sich um einen Verwaltungsakt, der unter Anwendung umwelt-

bezogener Rechtsvorschriften des Bundesrechts, hier z.B. u.a. des Bundesnaturschutz-

gesetzes, das Vorhaben zulässt.

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Der Auffassung der Klägerseite, dass vorliegend § 1 Abs. 1 Nr. 1 UmwRG n.F. einschlä-

gig ist und nicht § 1 Abs. 1 Nr. 5 UmwRG n.F. ist nicht zu folgen. Da die einzelne Wind-

kraftanlage nicht UVP-vorprüfungspflichtig ist und auch nicht in Zusammenschau mit

anderen Anlagen (Kumulation) die Grenze einer Vorprüfungspflichtigkeit bzw. einer

UVP-Pflichtigkeit erreicht, kann nach § 3b UVP-Gesetz i.V.m. Ziffer 1.6 der Anlage 1

zum UVP-Gesetz keine UVP-Pflichtigkeit bestehen. Der Einwand, gerade im Hinblick auf

evtl. kumulierende Vorhaben müsse eine weitere Vorprüfung vor der eigentlichen UVP-

Vorprüfung stattfinden, überzeugt nicht. Das Gericht verweist zur Begründung auf die

Gründe des Beschlusses des BayVGH vom 27.11.2017 im Eilverfahren, juris Rn. 27 bis

30, denen das Gericht folgt. Durchgreifendes hiergegen wurde nicht mehr vorgebracht.

b) Die genannte Neufassung des Gesetzes ist hier anwendbar, da nach der Überleitungs-

vorschrift in § 8 Abs. 2 UmwRG n.F. das Gesetz für Rechtsbehelfe gegen Entscheidun-

gen nach §§ 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 bis 6 UmwRG n.F. gilt, die (Nr. 1.) am 2. Juni 2017

noch keine Bestandskraft erlangt haben.

Vorliegend hat die streitgegenständliche Genehmigung als Entscheidung nach § 1

Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 UmwRG durch die vorliegende Klage am maßgeblichen Stichtag

2. Juni 2017 noch keine Bestandskraft erlangt. Soweit insoweit eingewendet wurde, die

vorliegende Klage habe die Bestandskraft nicht hindern können, da sie nach der Ent-

scheidung des BayVGH vom 14.3.2017 (Az. 22 B 17.12 - NVwZ - RR 2017, 554) unzu-

lässig bzw. offensichtlich unzulässig gewesen sei oder zumindest Gründe des Vertrau-

ensschutzes dem entgegenstehen, folgt dem das Gericht nicht.

(Formelle) Bestandskraft tritt grundsätzlich erst ein, wenn gegen einen Verwaltungsakt

keine ordentlichen Rechtsmittel mehr gegeben sind, insbesondere wenn die dafür vor-

gesehenen Fristen verstrichen sind oder eine nicht mehr anfechtbare Entscheidung über

einen ordentlichen Rechtsbehelf ergangen ist. Rechtsprechung und Literatur machen in-

soweit aber Einschränkungen. Streitig ist insbesondere, ob auch eine unzulässige bzw.

eine offensichtlich unzulässige Anfechtungsklage den Suspensiveffekt auslöst. Rich-

tigerweise ist nach Offensichtlichkeit bzw. Evidenz zu differenzieren. Aus Gründen der

Rechtsklarheit und Rechtssicherheit kann bei nicht eindeutiger Rechtslage der Eintritt

der aufschiebenden Wirkung nicht davon abhängig sein, dass ggf. über mehrere Instan-

zen geklärt wird, ob ein Rechtsbehelf zulässig ist oder nicht und ihm damit eine auf-

schiebende Wirkung zukommt. Liegt der Mangel der Zulässigkeit dagegen auf der Hand,

ist die aufschiebende Wirkung zu versagen, andernfalls tritt sie ein (vgl. z.B. Schmidt in

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Eyermann, VwGO, 14. Aufl. Rn 12 ff zu § 80 VwGO; Haasen in Brandt/Domgörgen,

Handbuch Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess, 4. Aufl. 2018, S. 375).

Dies zugrunde legend war die streitgegenständliche Genehmigung noch nicht bestands-

kräftig, insbesondere war bis zur Änderung des UmwRG mit Wirkung vom 2.6.2017 die

vorliegende Klage nicht wegen fehlender Klagebefugnis offensichtlich unzulässig.

Zwar unterfielen immissionsschutzrechtliche Genehmigungen wie die vorliegende für

nicht UVP-pflichtige oder UVP-vorprüfungspflichtige Vorhaben nicht dem Anwendungs-

bereich des UmwRG a.F.. Die Frage, ob Umweltverbänden bei Entscheidungen, die un-

ter Anwendung europarechtlich verankerter umweltbezogener Rechtsvorschriften erge-

hen (wie vorliegend), dennoch im Hinblick auf europarechtliche Regelungen ein Klage-

recht zukommt, war aber in Rechtsprechung und Literatur nicht eindeutig geklärt. Teil-

weise wurde beispielsweise ein Klagerecht unmittelbar aus Art. 9 Abs. 2 i.V.m. Art. 6

Abs. 1 oder aus Art. 9 Abs. 3 der Aarhus-Konvention abgeleitet, teilweise aus einer eu-

roparechtskonformen Auslegung des § 42 Abs. 2 VwGO. Zwar hat der BayVGH mit Ur-

teil vom 14.3.2017 (Az. 22 B 17.12 - juris) eine Klagebefugnis eines anerkannten Um-

weltverbandes gegen eine (nicht UVP-vorprüfungspflichtige) einzelne Windkraftanlage

unter eingehender Prüfung eines Klagerechts unter verschiedenen rechtlichen Aspekten

verneint. Der BayVGH hat in dieser Entscheidung aber die Revision zugelassen. Dies

zeigt, dass der BayVGH insoweit die Rechtslage noch nicht als abschließend geklärt

angesehen hat. Das OVG Magdeburg hat in seiner Entscheidung vom 3.1.2017 (Az. 2 M

118/16 - juris) dagegen entschieden, dass eine anerkannte Umweltvereinigung gericht-

lich gegen eine artenschutzrechtliche Ausnahmegenehmigung gem. § 45 Abs. 7

BNatSchG vorgehen könne und dabei die Antrags- bzw. Klagebefugnis unter Bezug-

nahme auf eine Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 8.11.2016 (Rechts-

sache C-243/15 – juris) unmittelbar auf Art. 9 Abs. 2 der Aarhus-Konvention gestützt.

Das OVG Magdeburg hat hier ebenfalls die Revision zugelassen. Der 14. Senat des

BayVGH hat in seinem Urteil vom 28.7.2016 (Az. 14 N 15.1870 – juris) eine Antragsbe-

fugnis anerkannter Umweltvereinigungen in einem Normenkontrollverfahren gem. § 47

Abs. 2 Satz 1 VwGO unter Verweis auf das unionsrechtliche Effektivitätsgebot bejaht.

Ebenso wurden in der erstinstanzlichen Rechtsprechung teilweise aus Unionsrecht ab-

geleitete Klagerechte anerkannter Umweltverbände in diesen Fällen bejaht (vgl. VG Re-

gensburg, U.v. 25.4.2017 – Az. RO 4 K 16.87 – unveröffentlicht; VG Neustadt (Wein-

straße) vom 9.5.2017, Az. 3 L 504/17 NW – juris, VG Osnabrück, U. v. 27.2.2015 - Az. 3

A 5/15 – juris). Strittig war in diesen Fällen u.a., ob ein Verfahren zur Öffentlichkeitsbe-

teiligung für ein Klagerecht erforderlich ist.

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Festzustellen ist daher, dass die Frage eines Klagerechts in diesen Fällen von der

Rechtsprechung uneinheitlich beantwortet wird und eine höchstrichterliche abschließen-

de Klärung durch das Bundesverwaltungsgericht und den Europäischen Gerichtshof bis-

lang nicht erfolgt ist. Von einer offensichtlichen Unzulässigkeit der vorliegenden Klage

bis zum Zeitpunkt der angesprochenen Änderungen des UmwRG kann demnach nicht

ausgegangen werden. Der von Seiten des Beigeladenen vorgebrachte Umstand, dass

gegen die Entscheidung des BayVGH vom 14.3.2017 kein Rechtsmittel eingelegt und

das Urteil rechtskräftig wurde, hat keine Bedeutung für andere Verfahren.

Auch die Gesetzesmaterialien zum Gesetz zur Anpassung des Umwelt-

Rechtsbehelfsgesetzes und anderer Vorschriften an Europa- und völkerrechtlicher Vor-

gaben vom 29. Mai 2017 (vgl. z.B. BT-Drs 18/9526; 18/12146), mit dem § 1 Abs. 1

Satz 1 Nr. 5 in der nunmehr vorliegenden Fassung in das Umwelt-Rechtsbehelfsgesetz

eingefügt wurde, sprechen für dieses Ergebnis. Ziel der Änderung des UmwRG war,

Art. 9 Abs. 3 der Aarhus-Konvention im deutschen Recht vollständig umzusetzen und

die Möglichkeit der umweltrechtlichen Verbandsklage auszuweiten. Dass das UmwRG in

der bis dahin geltenden Fassung mit Art. 9 Abs. 3 der Aarhus-Konvention nicht im Ein-

klang stand, hat auch der BayVGH in seiner Entscheidung vom 14.3.2017 (a.a.O.) fest-

gestellt. Der erweiterte Anwendungsbereich sollte nach den Gesetzesmaterialien alle

Entscheidungen erfassen, zu denen im Zeitpunkt des Inkrafttretens des Gesetzes be-

reits ein Rechtsbehelfsverfahren anhängig ist oder noch anhängig gemacht werden kann

(vgl. BT-Drs. 18/12146, S. 3, 16).

Vertrauensschutzgesichtspunkte stehen der Regelung in § 8 Abs. 2 Nr. 1 UmwRG n.F.

nicht durchgreifend entgegen. Von den Neuregelungen des UmwRG sind danach Ent-

scheidungen betroffen, die noch nicht bestandskräftig sind. Es handelt sich demnach um

einen Fall der sog. unechten Rückwirkung, da gegenwärtige, noch nicht abgeschlossene

Sachverhalte erfasst sind. Auf nicht abgeschlossene Sachverhalte kann der Gesetzge-

ber grundsätzlich einwirken. Das Vertrauen des Beigeladenen in die bestehende

Rechtslage hat im Hinblick auf die geltenden europarechtlichen Regelungen, insbeson-

dere der bis zur Gesetzesänderung unzureichenden Umsetzung der Aarhus-Konvention

durch den deutschen Gesetzgeber, und aufgrund der angesprochenen uneinheitlichen

Rechtsprechung sowie der höchstrichterlich noch nicht abschließend geklärten Rechts-

fragen zu einem europarechtlich abgeleiteten Klagerecht von Umweltverbänden nur ge-

ringes Gewicht.

c) Die weiteren Voraussetzungen des § 2 Abs. 1 UmwRG n.F. sind vorliegend erfüllt. Nach

§ 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UmwRG n.F. muss die Vereinigung geltend machen, dass die

- 12 -

Entscheidung Rechtsvorschriften, die für die Entscheidung von Bedeutung sein können,

widerspricht. Dies ist vorliegend der Fall, nachdem der Kläger sich darauf beruft, die

Genehmigung würde gegen die artenschutzrechtlichen Verbotstatbestände in § 44

Abs. 1 BNatSchG verstoßen. Nach § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 muss die Vereinigung weiter

geltend machen, in ihrem satzungsmäßigen Aufgabenbereich der Förderung der Ziele

des Umweltschutzes durch die Entscheidung oder deren Unterlassung berührt zu sein.

Der Kläger trägt vor, in seinen Aufgaben nach § 2 Nr. 2a seiner Satzung berührt zu sein.

Dort mache er sich Ziele des Naturschutzes aus den §§ 1, 2 BNatSchG zu eigen. Der

Schutz der biologischen Vielfalt, insbesondere der Erhalt wildlebender Populationen,

sind Belange des Umweltschutzes, die in § 1 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 1 BNatSchG auf-

geführt sind. Darunter fällt auch der Artenschutz. § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 BNatSchG ist

vorliegend nicht einschlägig. Nach § 2 Abs. 1 Satz 2 UmwRG muss schließlich die Ver-

einigung bei Rechtsbehelfen gegen Entscheidungen nach § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5

UmwRG zudem die Verletzung umweltbezogener Rechtsvorschriften geltend machen.

Auch dies ist der Fall. Insoweit ist auf § 1 Abs. 4 UmwRG abzustellen. Die Artenvielfalt

ist in § 2 Abs. 3 Nr. 1 Umwelt-Informationsgesetz (UIG), auf den § 1 Abs. 4 Nr. 1

UmwRG verweist, ausdrücklich benannt.

Nach alledem ist die Klage zulässig.

2. Die Klage ist auch begründet.

Die Begründetheit der Klage des Beigeladenen setzt nach § 2 Abs. 4 S. 1 Nr. 2 UmwRG

n.F. bei angefochtenen Entscheidungen nach § 1 Abs. 1 S. 1 Nr. 5 UmwRG n.F. voraus,

dass die Entscheidung gegen umweltbezogene Rechtsvorschriften verstößt, die für die-

se Entscheidung von Bedeutung sind, und der Verstoß Belange berührt, die zu den Zie-

len gehören, die die Vereinigung nach ihrer Satzung fördert. Umweltbezogene Rechts-

vorschriften im Sinne des UmwRG n.F. sind nach § 1 Abs. 4 UmwRG n.F. Bestimmun-

gen, die sich zum Schutz von Mensch und Umwelt auf (Nr. 1) den Zustand von Umwelt-

bestandteilen im Sinne von § 2 Absatz 3 Nr. 1 des Umweltinformationsgesetzes (UIG)

oder (Nr. 2) Faktoren im Sinne von § 2 Absatz 3 Nummer 2 des UIG beziehen.

a) Die streitgegenständliche Genehmigung verstößt gegen § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 Alt. 5

BauGB (Schutz der natürlichen Eigenart der Landschaft) als umweltbezogene Rechts-

vorschrift, der Verstoß berührt Belange, die zu den satzungsmäßigen Zielen des Klägers

gehören.

- 13 -

aa) § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB als verletzte Norm dient u.a. dem Schutz der „natürli-

chen Eigenart der Landschaft“ und stellt eine umweltbezogene Rechtsvorschrift im Sin-

ne des § 2 Abs. 4 Nr. 1 UmwRG i.V.m. § 2 Abs. 3 Nr. 1 UIG dar. Die Landschaft ist ein in

§ 2 Abs. 3 Nr. 1 UIG ausdrücklich genannter Umweltbestandteil (vgl. auch BayVGH, B.v.

27.11.2017 – 22 CS 17.1574 – juris Rn. 72).

bb) Der Schutz der natürlichen Eigenart der Landschaft gehört auch zu den Zielen, die der

Kläger als Umweltverband nach seiner Satzung fördert (vgl. § 2 Abs. 4 Satz 1 UmwRG

n.F.). Die Bewahrung der Funktionen der bayerischen Wald- und Kulturlandschaften, ih-

re Verbesserung und die umwelt- und naturschutzfachlich positive Weiterentwicklung ist

in § 2 Nr. 1 Sätze 1 und 3, Nr. 2.a. und Nr. 2.b. der Satzung des Klägers ausdrücklich

als Ziel genannt, in Nr. 2 b. Satz 3 ist der Bau und Betrieb von Windrädern in Wald und

Kulturlandschaften und deren aus Sicht des Vereins negative Auswirkungen u.a. auf die

landschaftsästhetische Funktion ausdrücklich erwähnt.

cc) Der Umstand, dass der Kläger sich im Rahmen seiner Klage erstmals nach dem Be-

schluss des BayVGH im Eilverfahren vom 27.11.2017 und damit weder innerhalb Klage-

begründungsfrist nach § 4a Abs. 1 Sätze 1 und 3 UmwRG a.F. bzw. § 6 Satz 1 und 4

UmwRG n.F. noch innerhalb der nochmals mit Schreiben des Gerichts vom 5.5.2017

gesetzten Frist nach § 87 b Abs. 1 Satz 1 VwGO bis 24.5.2017 auf diese Umstände be-

rufen hat, führt nicht dazu, dass die Verletzung des § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 Alt. 4

BauGB im Rahmen der Umweltverbandsklage dem Vorhaben nicht mehr entgegen ge-

halten werden könnte, wie der Beigeladene einwendet.

Insoweit ist maßgeblich auf § 87 b Abs. Sätze 2 und 3 VwGO abzustellen, die auch im

Rahmen des Erfordernisses einer fristgebundenen Klagebegründung bei einer Umwelt-

verbandsklage entsprechend gelten (vgl. § 4a Abs. 1 Satz 2 UmwRG a.F., nun § 6 Satz

3 UmwRG n.F.). Nach § 87 b Abs. 3 Satz 3 VwGO gelten die Zurückweisungsmöglich-

keiten bzgl. Tatsachen und Beweismittel nach § 87 b Abs. 3 Satz 1 VwGO nicht, wenn

es mit geringem Aufwand möglich ist, den Sachverhalt auch ohne Mitwirkung des Betei-

ligten zu ermitteln. So liegt der Fall hier. Die Frage der bauplanungsrechtlichen Zuläs-

sigkeit des Vorhabens bzw. der insoweit zu beurteilende Sachverhalt ist anhand der

vorgelegten Behördenakten, der vom Beigeladenen eingereichten Antragsunterlagen

(Vorhabensbeschreibung, Karten, landschaftspflegerischer Begleitplan etc.) und sonsti-

gen dem Gericht zur Verfügung stehenden Erkenntnismitteln (z.B. Luftbilder aus dem

Bayernatlas der Vermessungsverwaltung) ohne großen Aufwand zu ermitteln.

- 14 -

dd) Der Beklagte ist zu Unrecht davon ausgegangen, dass die streitgegenständliche WKA

nach § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB baurechtlich privilegiert ist. Das streitgegenständliche

Vorhaben unterfällt gemäß Art. 82 Abs. 1 BayBO nicht dem Privilegierungstatbestand

des § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB sondern ist als sonstiges Vorhaben nach § 35 Abs. 2

BauGB bauplanungsrechtlich zu beurteilen.

Aufgrund einer Höhe von 149,98 Meter im Sinne des Art. 82 Abs. 2 Satz 1 BayBO ergibt

sich ein nach Art. 82 Abs. 1 BayBO erforderlicher Mindestabstand des 10-fachen der

Anlagenhöhe von knapp 1,5 km zu nach Art. 82 Abs. 1 geschützter Wohnbebauung. In-

nerhalb dieses Mindestabstands liegt die Ortschaft Ki*****. Die Ortschaft stellt nach dem

Luftbild und auch nach der Auskunft des Beklagten eindeutig einen Bereich nach § 34

BauGB dar, in dem Wohngebäude nicht nur ausnahmsweise zulässig sind. Dies wurde

vom Beigeladenen auch nicht bestritten.

ee) Die Übergangsvorschrift des Art. 83 Abs. 1 BayBO greift nicht zugunsten des Beigela-

denen ein, da zum maßgeblichen Stichtag 4.2.2014 dem Landratsamt kein vollständiger

Genehmigungsantrag vorlag.

Nach der Rechtsprechung des BayVGH (vgl. B.v. 31.7.2017 – 22 ZB 17.1033; B.v.

29.11.2016 - 22 CS 16.2101; B.v. 16.9.2016 – 22 ZB 16.304) gehören zu den Unterla-

gen, die einem immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsantrag beizufügen sind (§ 10

Abs. 1 Satz 2 BImSchG, § 4 Abs. 1 Satz 1 der 9. BImSchV), im Hinblick auf § 4 Abs. 2

Satz 1 der 9. BImSchV auch die Unterlagen, die zur Prüfung erforderlich sind, ob dem

Vorhaben artenschutzrechtliche Verbotstatbestände (§ 44 Abs. 1 BNatSchG) entgegen-

stehen. Die Vollständigkeit des Genehmigungsantrags setzt nur „zur Prüfung“ erforderli-

che Unterlagen, nicht aber notwendig solche Unterlagen voraus, die bereits die Geneh-

migungsfähigkeit des Vorhabens belegen; es ist „also nicht erforderlich, dass ein vorzu-

legendes Gutachten der Prüfung in jeder Hinsicht standhält und keine weiteren fachli-

chen Fragen aufwirft. Fachliche Einwände und ein fachliches Nachhaken stehen der

Annahme der Vollständigkeit solange nicht entgegen, als die fragliche Unterlage eine

fachliche Prüfung überhaupt ermöglicht“. Auch „vereinzelte Mängel“ einer Unterlage, die

fachliche Einwände aufwerfen und ein fachliches Nachhaken erfordern, kann die Voll-

ständigkeit der Unterlagen in Frage stellen. Die Vollständigkeit von Unterlagen im Sinne

von Art. 83 Abs. 1 BayBO fehlt, wenn wegen – unter Umständen nur „einzelner“ - Män-

gel eine fachliche Prüfung nicht möglich ist.

Ein vollständiger Antrag auf Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung

muss eine zur Beurteilung betreffend das Vorliegen artenschutzrechtlicher Verbotstatbe-

- 15 -

stände geeignete spezielle artenschutzrechtliche Prüfung auf einer aktuellen und aus-

führlichen Ermittlung aller Vogelarten enthalten. Die Vollständigkeit der Antragsunterla-

gen erfordert in der Regel die Vorlage einer saP, die eine Prüfung anhand der Vorgaben

des Windenergie-Erlasses ermöglicht (vgl. BayVGH, B .v. 31.7.2017 - 22 ZB 17.1033 –

juris Rn. 17). Nach der Rechtsprechung des BayVGH (U.v. 29.3.2016 - 22 B 14.1875, 22

B 14.1876 - BayVBl 2017, 271; U.v. 18.6.2014 – 22 B 13.1358 – NuR 2014, 736/738 -

Rn.41) sind die im Windkraft-Erlass aufgestellten Anforderungen an die Ermittlung ar-

tenschutzrechtlich ggf. entscheidungserheblicher Umstände als ein „antizipiertes Sach-

verständigengutachten von hoher Qualität“ anzusehen, in dem die aus fachlicher Sicht

im Regelfall zu beachtenden Erfordernisse dargestellt werden. Von diesen Vorgaben

darf nicht ohne fachlichen Grund und ohne gleichwertigen Ersatz abgewichen werden.

Jedenfalls dann, wenn eine saP wesentlichen Anforderungen des Windenergie-Erlasses

nicht genügt, kann anhand dieser Unterlagen grundsätzlich nicht festgestellt werden, ob

ein artenschutzrechtlicher Verbotstatbestand erfüllt ist.

So liegt der Fall hier. Zum nach Art. 82 Abs. 1 BayBO maßgeblichen Stichtag 4.2.2014

lag keine prüffähige Unterlage zur artenschutzrechtlichen Problematik vor. Die Vertrete-

rin der Unteren Naturschutzbehörde hat in der mündlichen Verhandlung nochmals ihre

Einschätzung in ihrer Stellungnahme vom 26.9.2013 bestätigt, dass das von der Beige-

ladenen vorgelegte Gutachten vom 6.4.2011 und die Ergänzung vom 5.12.2011 keine

prüffähige Unterlage zu den artenschutzrechtlichen Belangen darstellte. Insbesondere

fehlten Aussagen zu den Großvögeln, obwohl sie bereits auf Brutplätze des Schwarz-

storches bei W***** in einer Entfernung von 2,2 km hingewiesen hatte und es zusätzli-

che häufige Sichtungen gegeben habe. Auch auf bekannte Vorkommen des Fischadlers

und des Rotmilan sei nicht ausreichend eingegangen worden, wobei bekannt gewesen

sei, dass diese Vögel den Raum nutzten. Nach alledem ist es plausibel und nachvoll-

ziehbar, dass die UNB mit Schreiben vom 26.9.2013 eine Untersuchung nach den Vor-

gaben des Windkrafterlasses vom 20.12.2011 gefordert hat. Der Umstand allein, dass

die UNB dort von „zusätzlichen“ oder „ergänzenden“ Untersuchungen spricht, wie der

Beigeladenen einwendet, ist für sich genommen nicht entscheidend. Die Vertreterin der

UNB führt in ihrer Stellungnahme vom 26.9.2013 vielmehr ausdrücklich aus, dass Er-

gebnisse aktueller Untersuchungen zu Großvögeln im Naturraum fehlten und das Gut-

achten (saP vom 6.4.2011) in der vorgelegten Form nicht aussagekräftig sei. Entspre-

chendes ergibt sich aus der internen Stellungnahme der UNB vom 3.4.2014. Hier wird

unter Bezugnahme auf das Erfordernis zusätzlicher Untersuchungen zu Großvogelarten

ausdrücklich ausgeführt, die Antragsunterlagen seien nicht vollständig. Die im Jahr 2011

vorgelegte Untersuchung entsprach demnach weder den Vorgaben des WKE 2011 noch

stellte die Unterlage sonst im Hinblick auf Großvögel eine taugliche fachliche Prüfungs-

- 16 -

grundlage dar. Eine weitere saP des Büros ***** wurde dann vom Beigeladenen erst im

Jahr 2016 eingereicht. Eine prüffähige Unterlage im Sinne der Rechtsprechung des

BayVGH zur artenschutzrechtlichen Problematik lag nach alledem am 4.2.2014 nicht

vor, so dass die Genehmigungsunterlagen zum maßgeblichen Stichtag nicht vollständig

waren.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Schreiben des Beklagten vom 5.3.2014

an den Beigeladenen, in dem auf Anfrage des Beigeladenen mitgeteilt wurde, dass „aus

Sicht der verfahrensleitenden Stelle nunmehr alle notwendigen Unterlagen vorliegen“.

Dem Schreiben kommt nach Überzeugung des Gerichts keine Bedeutung dergestalt zu,

dass damit durch Verwaltungsakt im Sinne des Art. 35 BayVwVfG verbindlich die Voll-

ständigkeit der Antragsunterlagen festgestellt wurde. Diesem Verständnis steht entge-

gen, dass ausdrücklich auf die Sicht der verfahrensleitenden Stelle abgestellt wurde und

dass aus dessen Sicht „nunmehr alle notwendigen Unterlagen vorliegen“, was wohl da-

hingehend zu verstehen ist, dass zu allen einschlägigen Fachthemen überhaupt Unter-

lagen eingereicht wurden. Die Vorlage von Unterlagen zu allen Fachthemen reicht nach

den obigen Ausführungen aber gerade nicht aus, um prüffähige Unterlagen i.S.d. Art. 83

BayBO anzunehmen.

Für dieses Verständnis des Schreibens spricht vor allem, dass ausdrücklich der Vorbe-

halt erfolgte, dass die abschließenden Stellungnahmen der Bauverwaltung und der UNB

ausstehen und die Nachforderung von Unterlagen nicht ausgeschlossen ist, falls diese

Dokumente Unstimmigkeiten aufweisen sollten. Gegenstand der Nachforderung kann

aber nicht nur die bloße Behebung bestehender Mängel an sich prüffähiger Unterlagen

sein, sondern auch die Nachforderung erst prüffähiger Unterlagen sein (so auch

BayVGH im Eilverfahren, a.a.O., juris Rn. 70). Dabei ist auch der Sachstand des Verfah-

rens zum Zeitpunkt des Schreibens vom 5.3.2014 in den Blick zu nehmen, wie er sich

der verfahrensleitenden Stelle zu diesem Zeitpunkt darstellte. Ausgangspunkt war die

Stellungnahme der UNB vom 26.9.2013, in der die UNB ausgeführt hat, dass die saP

vom 6.4.2011 in der vorgelegten Form nicht aussagekräftig sei und zusätzliche Untersu-

chungen nach den Vorgaben des WKE 2011 in enger Abstimmung mit der UNB not-

wendig seien. Der Beigeladene hat dann eine Stellungnahme „Bewertung der natur-

schutzfachlichen Stellungnahme der UNB vom 26.9.2013“ des Erstellers der saP mit Da-

tum vom 24.10.2013 eingereicht, der allerdings keine neuen Erhebungen nach dem

WKE 2011 zugrunde lagen. Diese Stellungnahme wurde der UNB mit e-mail vom

9.12.2103 (Bl. IV/15 Ordner Fachstellen) und dann nochmals mit der Bitte um Stellung-

nahme mit Schreiben vom 4.2.2014 (Bl. IV/47 Ordner Fachstellen) zugeleitet. Zum Zeit-

punkt des Schreibens an den Beigeladenen am 5.3.2014 lag der verfahrensleitenden

- 17 -

Stelle noch keine Stellungnahme der UNB zu der Unterlage vom 24.10.2013 vor. Diese

erging erst am 3.4.2014, von der UNB wurde mitgeteilt, dass die Nachforderungen vom

26.9.2013 bestehen bleiben, die Antragsunterlagen nicht vollständig und Untersuchun-

gen nach dem WKE 2011 in Abstimmung mit der UNB erforderlich seien. Die verfah-

rensleitende Stelle konnte daher zum Zeitpunkt des Schreibens vom 5.3.2014 nicht da-

von ausgehen, dass die saP in der vorgelegten Form prüffähig ist.

Gegen die Annahme einer verbindlichen Feststellung der Antragsunterlagen im Schrei-

ben vom 5.3.2014 spricht schließlich auch, dass zum Zeitpunkt des Schreibens die

Übergangsregelung des Art. 83 Abs. 1 BayBO weder in Kraft noch verabschiedet war,

sondern erst mit Gesetz vom 17.11.2014 (GVBl S. 478) eingeführt wurde. Es bestand

demnach weder Anlass zu diesem Zeitpunkt, im Hinblick auf Art. 83 Abs. 1 BayBO ver-

bindlich über das Vorliegen vollständiger Antragsunterlagen zu entscheiden (in einem

ähnlichen Fall ebenfalls im Hinblick auf diesen Umstand zweifelnd BayVGH, B. v.

30.6.2017, 22 C 16.1554 – juris Rn. 42) noch gab es Klarheit über die diesbezüglichen

Anforderungen. Es gab zwar bereits politische Absichtserklärungen zu einer Vertrauens-

schutzregelung im Hinblick auf die Behandlung der sog. 10-H-Regelung im Ministerrat

am 4.2.2014, die Einzelheiten und Anforderungen für das Eingreifen einer Übergangsre-

gelung blieben jedoch dem Gesetzgebungsverfahren vorbehalten.

Nach dem Wortlaut des Schreibens vom 5.3.2014, im dem nur auf die Sicht der verfah-

rensleitenden Stelle und nicht auf das Landratsamt als Genehmigungsbehörde insge-

samt abgestellt wurde, sowie aufgrund des Vorbehalts der verfahrensleitenden Stelle im

Hinblick auf die ausstehende Stellungnahme der UNB war nach alledem aus objektiver

Empfängersicht nicht davon auszugehen, dass im Schreiben vom 5.3.2014 verbindlich

festgestellt wurde, dass prüffähige Unterlagen im Sinne des Art. 83 Abs. 1 BayBO, ins-

besondere auch in naturschutzrechtlicher Hinsicht, vorlagen. Dass die zuständige Abtei-

lungsleiterin in der mündlichen Verhandlung erklärt hat, dass das Landratsamt damals

von der Vollständigkeit der Antragsunterlagen ausgegangen sei, ändert daran nichts und

steht auch im Widerspruch zu den nachfolgenden Forderungen des Landratsamtes nach

Vorlage einer saP, die den Anforderungen des WKE 2011 entspricht.

Unabhängig davon würde die verbindliche Feststellung der Vollständigkeit der Antrags-

unterlagen gegenüber dem Beigeladenen keine Regelungs- bzw. Bindungswirkungen für

den Kläger entfalten, nachdem dem Beigeladenen das Schreiben vom 5.3.2014 nie mit

Bekanntgabewillen bekannt gegeben wurde. Der Umstand, dass der Kläger zum Zeit-

punkt des Schreibens vom 5.3.2014 noch nicht als Naturschutzverband anerkannt war,

- 18 -

ist im Hinblick darauf, ob ein Verwaltungsakt ihm gegenüber Regelungswirkung hat,

nicht entscheidend.

Soweit im Genehmigungsbescheid vom 30.12.2016 und im Änderungsbescheid das

Vorhaben genehmigt wurde und in den Gründen ausgeführt wurde, dass zum maßgebli-

chen Stichtag 4.2.2014 vollständige Antragsunterlagen i.S.d. Art. 83 BayBO vorlagen,

mag darin eine Entscheidung auch über das Vorliegen vollständiger Antragsunterlagen

zum 4.2.2014 liegen, diese Bescheide sind vorliegend aber gerade angefochten.

ff) Das Nichteingreifen der Übergangsregelung in Art. 83 Abs. 1 BayBO führt gemäß Art. 82

Abs. 1 BayBO zu einer „Entprivilegierung“ der gemäß § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB grund-

sätzlich privilegierten WKA. Es liegt damit ein sonstiges Vorhaben i.S.d. § 35 Abs. 2

BauGB vor. Als sonstiges Vorhaben beeinträchtigt es die natürliche Eigenart der Land-

schaft und ihren Erholungswert als öffentlichen Belang im Sinne des § 35 Abs. 3 Satz 1

Nr. 5 Alt. 4 BauGB, indem aus einer landwirtschaftlichen, durch ein Landschaftsschutz-

gebiet umgebenden Fläche ein Grundstück mit gewerblicher Nutzung werden soll mit ei-

nem Baukörper (Mast und Rotorblätter), der außergewöhnlich hoch (knapp 150 Meter)

und weithin sichtbar ist.

Insgesamt ist damit festzustellen, dass durch die streitgegenständliche Genehmigung

die umweltbezogene Rechtsvorschrift des § 35 Abs. 3 Nr. 5 Alt. 4 BauGB verletzt wird

und dadurch Belange berührt sind, die zu den satzungsmäßigen Zielen des Klägers ge-

hören.

Die Klage ist demnach nach § 2 Abs. 4 Satz 1 UmwRG begründet.

§ 7 Abs. 5 UmwRG n.F. steht der Aufhebung der streitgegenständlichen Genehmigung

nicht entgegen, da sich nicht ergibt, dass durch eine Entscheidungsergänzung oder ein

ergänzendes Verfahren der materielle Fehler behoben werden könnte.

b) Die weiteren Fragen, insbesondere ob die streitgegenständliche Genehmigung im Hin-

blick auf den Schwarzstorch, den Rotmilan oder den Wespenbussard gegen das arten-

schutzrechtliche Tötungsverbot nach § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG als umweltbezogene

Rechtsvorschrift i.S.d. § 2 Abs. 4 Nr. 2 UmwRG verstößt und ob insoweit eine ausrei-

chende fachliche Beurteilungsgrundlage gemäß Windkraft-Erlass vorliegt oder zur Frage

der Verletzung artenschutzrechtlicher Verbotstatbestände im Rahmen der Drittanfech-

tungsklage eine Beweiserhebung durch das Gericht erforderlich ist (vgl. dazu BayVGH

im Eilverfahren unter Rn. 60 bei juris) können demnach dahingestellt bleiben.

- 19 -

Nach alledem waren die Bescheide aufzuheben.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 und 3, § 159 S. 2 VwGO. Nachdem der

Beigeladene einen Klageabweisungsantrag gestellt hat und damit unterlegen ist, waren ihm

anteilig die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.

Vorläufige Vollstreckbarkeit: § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 ff. ZPO.

Gründe für die Zulassung der Berufung durch das Verwaltungsgericht im Sinne des § 124 a

Abs. 1 Satz 1 VwGO liegen nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung

Gegen dieses Urteil steht den Beteiligten die Berufung zu, wenn sie von dem Bayerischen Verwal-tungsgerichtshof zugelassen wird. Der Antrag auf Zulassung der Berufung ist innerhalb eines Mo-nats nach Zustellung des Urteils beim Bayerischen Verwaltungsgericht Regensburg zu stellen (Hausanschrift: Haidplatz 1, 93047 Regensburg; Postfachanschrift: Postfach 110165, 93014 Regens-burg).

Der Antrag muss das angefochtene Urteil bezeichnen. Innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils sind die Gründe darzulegen, aus denen die Berufung zuzulassen ist; die Begründung ist, soweit sie nicht bereits mit dem Antrag vorgelegt worden ist, beim Bayerischen Verwaltungsgerichtshof einzureichen (Hausanschrift: Ludwigstraße 23, 80539 München; Postfach-

anschrift: Postfach 340148, 80098 München).

Die Berufung ist nur zuzulassen, wenn 1. ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils bestehen, 2. die Rechtssache besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten aufweist, 3. die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat, 4. das Urteil von einer Entscheidung des Bayerischen Verwaltungsge-richtshofs, des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder 5. wenn ein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.

Allen Schriftsätzen sollen jeweils 4 Abschriften beigefügt werden.

Hinweis auf Vertretungszwang: Vor dem Bayerischen Verwaltungsgerichtshof müssen sich alle Beteiligten, außer im Prozesskostenhilfeverfahren, durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Dies gilt bereits für Prozesshandlungen, durch die ein Verfahren vor dem Bayerischen Verwal-

- 20 -

tungsgerichtshof eingeleitet wird, die aber noch beim Verwaltungsgericht vorgenommen werden. Als Bevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder die anderen in § 67 Absatz 2 Satz 1 und Satz 2 Nr. 3 bis 7 VwGO sowie in §§ 3, 5 RDGEG bezeichneten Personen und Organisationen zugelassen. Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts können sich auch durch Beschäftigte mit Befähigung zum Richteramt vertreten lassen; Einzelheiten ergeben sich aus § 67 Abs. 4 Satz 4 VwGO.

Mages Straubmeier Dr. Motsch Präsident Richter am VG Richter am VG

Beschluss:

Der Streitwert wird auf 15.000,-- Euro festgesetzt (§ 52 Abs. 2 GKG).

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Beschluss steht den Beteiligten die Beschwerde an den Bayerischen Verwaltungsge-richtshof zu, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200,-- EUR übersteigt, oder wenn die Beschwerde zugelassen wurde.

Die Beschwerde ist innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, beim Bayerischen Verwal-tungsgericht Regensburg einzulegen (Hausanschrift: Haidplatz 1, 93047 Regensburg; Postfachan-schrift: Postfach 110165, 93014 Regensburg). Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, kann die Beschwerde auch noch innerhalb eines Monats nach Zustel-lung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.

Allen Schriftsätzen sollen jeweils 4 Abschriften beigefügt werden.

Mages Straubmeier Dr. Motsch Präsident Richter am VG Richter am VG

Az. RO 7 K 17.163

Bayerisches Verwaltungsgericht Regensburg In der Verwaltungsstreitsache ***** vertreten durch den 1. Vorsitzenden ***** ***** - Kläger - bevollmächtigt: ***** *****

gegen Freistaat Bayern vertreten durch das Landratsamt ***** ***** - Beklagter - beigeladen: ***** ***** bevollmächtigt: ***** ***** beteiligt: Regierung der Oberpfalz als Vertreter des öffentlichen Interesses Emmeramsplatz 8, 93047 Regensburg

wegen

immissionsschutzrechtlicher Genehmigung (Windkraftanlage) erlässt das Bayerische Verwaltungsgericht Regensburg, 7. Kammer, ohne mündliche Verhandlung

am 26. März 2018 folgenden

B e s c h l u s s :

- 22 -

In dem Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichts Regensburg vom 25. Januar 2018 ist in Ziffer I. des Tenors das Datum „26.4.2017“ durch das Da-tum „4.4.2017“ zu ersetzen.

Gründe:

Gemäß § 118 Abs. 1 VwGO sind Schreibfehler, Rechenfehler und ähnliche offenbare Unrich-

tigkeiten im Urteil jederzeit vom Gericht zu berichtigen. Über die Berichtigung kann ohne

vorgängige mündliche Verhandlung entschieden werden. Der Berichtigungsbeschluss wird

auf dem Urteil und den Ausfertigungen vermerkt (§ 118 Abs. 2 VwGO). Der verkündete Ur-

teilstenor des Urteils vom 25. Januar 2018 enthält im Ziffer I. versehentlich als Datum des

angefochtenen Änderungsbescheids den 26.4.2017 statt richtig den 4.4.2017. Es wurde

versehentlich das Datum des Antragsschriftsatzes des Klägers verwendet. Dementspre-

chend war der Berichtigungsbeschluss zu erlassen. Eine Anhörung der Beteiligten war nach

der vorliegenden Sachlage entbehrlich, insbesondere ergibt sich nicht, dass in eine erworbe-

ne Rechtsstellung der Beteiligten eingegriffen wird.

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Beschluss ist die Beschwerde gegeben. Die Beschwerde ist innerhalb von zwei Wo-chen nach Bekanntgabe des Beschlusses beim Bayerischen Verwaltungsgericht Regensburg einzulegen (Hausanschrift: Haidplatz 1, 93047 Regensburg; Postfachanschrift: Postfach 110165, 93014 Regensburg).

Die Frist ist auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist beim Bayerischen Verwaltungs-gerichtshof eingeht (Hausanschrift: Ludwigstraße 23, 80539 München; Postfachanschrift: Postfach 34 01 48, 80098 München).

In Streitigkeiten über Kosten, Gebühren und Auslagen ist die Beschwerde gegeben, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200,-- EUR übersteigt.

Allen Schriftsätzen sollen jeweils 4 Abschriften beigefügt werden.

Hinweis auf Vertretungszwang: Vor dem Bayerischen Verwaltungsgerichtshof müssen sich alle Beteiligten, außer im Prozesskostenhilfeverfahren, durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Dies gilt bereits für Prozesshandlungen, durch die ein Verfahren vor dem Bayerischen Verwal-tungsgerichtshof eingeleitet wird, die aber noch beim Verwaltungsgericht vorgenommen werden. Als Bevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder die anderen in § 67 Absatz 2 Satz 1 und Satz 2 Nr. 3 bis 7 VwGO sowie in §§ 3, 5 RDGEG bezeichneten Personen und Organisationen zugelassen. Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts können sich auch durch Beschäftigte mit Befähigung zum Richteramt vertreten lassen; Einzelheiten ergeben sich aus § 67 Abs. 4 Satz 4 VwGO.

Straubmeier Bedane Dr. Reiter Richter am VG Richter am VG Richter