CARTILLA TALLER REPARACIONES - deutsche-digitale · PDF filesobre el derecho a la reparación, realizado con un grupo de procuradores con funciones de intervención en los procesos

Deutsche Gesellschaft fürInternationale Zusammenarbeit (GIZ) GmbH

Proyecto “Fortalecimiento del Estado de Derecho - FortalEsDer”

Carrera 13 No. 97-51, Ofi cina 302Bogotá D.C., Colombia

T +57-1-6361114F +57-1-6351552E [email protected] www.giz.de/colombia www.proyectofortalesder.org

Relatoría del taller sobre derecho a la reparación, las reparaciones colectivas y su diferencia con las medidas de asistencia



© Deutsche Gesellschaft für Internationale Zusammenarbeit (GIZ) GmbH

ISBN: 978-958-8438-70-2

La Deutsche Gesellschaft für Internationale Zusammenarbeit (GIZ) GmbH inició sus labores al comenzar

el año 2011. La organización reúne las competencias y las experiencias de muchos años del Servicio

Alemán de Cooperación Social-Técnica (DED) gGmbH, de la Deutsche Gesellschaft für Technische

Zusammenarbeit (GTZ) GmbH y de InWEnt – Capacitación y Desarrollo Internacional gGmbH.

________________________________________________________

Peter LuhmannDirector Residente de la GIZ en Colombia

Dr. iur Helen AhrensDirectora Proyecto FortalEsDer

Christian GrünhagenCoordinador Nivel de Intervención 2 Realización Efectiva de Derechos Proyecto FortalEsDer

Calle 85 No. 11-96 Of.302Edificio Consejo Seccional de la Judicatura. Bogotá, D.C.T +57-1-621 4004F +57-1-621 4163E [email protected] www.giz.de/colombia www.proyectofortalesder.org

Autores:Jairo Ignacio Acosta AristizábalNelson Socha Masso

Diseño editorial de la colección, corrección tipográfica y diagramaciónLYO ComunicacionesAlfonso Ortega Soto // Iván CastellanosCel: 316 335 4701e-mail: [email protected]

ImpresiónLYO Comunicaciones

Impreso en papel ecológico, producido 100% con fibra de caña de azúcar.

Primera edición: octubre de 2012

Contenido

7 Presentación

9 Objetivo

10 Notas aclaratorias

11 Principales temas de debate y reflexión

57 Anexo 1. La reparación colectiva: herramientas para la práctica judicial

94 Anexo 2. Los derechos de las víctimas contemplados en los instrumentos internacionales de derechos humanos y su incorporación en la jurisprudencia de Justicia y Paz

119 Anexo 3. Hacia los derechos de las víctimas: reflexiones sobre la Ley de Justicia y Paz

7

Presentación En el marco de la cooperación entre la República de Colombia y la República Federal de Alemania, la Deutsche Gesellschaft für Internationale Zusammenarbeit (GIZ) GmbH desarrolla, por encargo del Ministerio Federal de Cooperación Económica y Desarrollo (BMZ) de Alemania, el proyecto Fortalecimiento del Estado de Derecho (FortalEsDer). En el contexto de este proyecto la Procuraduría General de la Nación solicitó acompañamiento para la promoción de su actuación en materia de restitución de tierras a las víctimas, tanto en la actuación de la Delegada Ambiental y Agraria como en la actuación de los procuradores judiciales de Justicia y Paz.

El acompañamiento a los procuradores encargados de intervenir en los procesos de Justicia y Paz en este tema específico, no muy desarrollado en ese momento al interior de este procedimiento especial, hacía necesario abordar un conjunto de temas donde se partiera de lo general a lo particular. Por tal razón, se consideró pertinente hacer un primer taller de reflexión sobre el derecho a la reparación, la diferenciación de este tipo de medidas respecto de las medidas de asistencia y la política social, las reparaciones colectivas y la adopción de los instrumentos internacionales que desarrollan las obligaciones de los Estados en materia de derechos de las víctimas en la jurisprudencia de Justicia y Paz. Presentamos la memoria de este primer encuentro, acompañada por dos documentos que sirvieron de insumo para algunos aspectos de la reflexión adelantada. Se incluye también un documento que aborda diversos temas relacionados con el carácter del proceso de Justicia y Paz así como sobre los derechos de las víctimas y otros aspectos polémicos de este proceso, texto que sirvió de referencia para algunas de las reflexiones adelantadas por los procuradores en el curso de los diversos encuentros.

El espacio de reflexión constituido en este primer taller con el naciente grupo de trabajo de la Procuraduría General de la Nación para actuar en los procesos de Justicia y Paz, se propuso dar como resultado, después de una serie de encuentros, un conjunto de criterios de actuación que guiara de manera general las intervenciones de los procuradores, sin detrimento de las particularidades de cada proceso.

Christian GrünhagenCoordinador Nivel de Intervención 2Realización Efectiva de DerechosProyecto FortalEsDer, GIZ


8

9


Objetivo El objetivo de este taller y del encuentro de procuradores de Justicia y Paz fue realizar un examen de las normas y la jurisprudencia sobre las medidas de reparación y su diferenciación con las medidas de asistencia y la política social. Tanto la reparación como la asistencia se abordan de manera que se dé cuenta de las medidas de reparación colectiva y su relación con la restitución de tierras.

Si bien se trata de un encuentro en un ambiente académico, se busca también que la reflexión permita detectar temas y orientaciones a través de las cuales se puedan estructurar líneas de acción o derroteros para la actuación de la Procuraduría en estas materias.


10

Notas aclaratorias

Se recogen en este texto algunos de los temas abordados en el taller sobre el derecho a la reparación, realizado con un grupo de procuradores con funciones de intervención en los procesos de Justicia y Paz (procuradores judiciales penales de Justicia y Paz)1, taller que contó también con la presencia de algunos invitados externos. En consecuencia, se plasman aquí opiniones y conceptos expresados en este evento, que tuvo como propósitos: a) realizar una reflexión de tipo académico; b) aportar elementos para la adopción de criterios de actuación por parte de la Procuraduría General de la Nación en dichos procesos judiciales; y c) hacer planteamientos generales sobre el desarrollo de políticas y posibles soluciones a los problemas detectados, de modo que se responda de manera eficaz a la violación de derechos.

Las reflexiones sobre políticas públicas resultan pertinentes pues aunque la función de los procuradores judiciales es intervenir dentro de los procesos de acuerdo con la ley vigente, sus aportes pueden contribuir a pronunciamientos de la Procuraduría sobre dichas políticas de reparación y restitución; así mismo, son aportes para la adopción de puntos de vista institucionales sobre la necesidad y los contenidos de eventuales reformas legales.

Por tratarse de una recopilación de conceptos y opiniones emitidas en el curso de un coloquio, puede ocurrir que sobre un tema se recojan puntos de vista divergentes. Por la misma razón, es posible que aparezcan expresiones cortas sin mayor desarrollo. Las opiniones emitidas en este y otros talleres no necesariamente corresponden a los criterios de actuación que adoptará la Procuraduría para estos procesos judiciales. En un documento de memoria aparte se consignarán tales criterios de actuación elaborados con base en los insumos recogidos en el taller y revisados internamente por la Procuraduría General.

1 Participaron en el taller por parte de la Procuraduría General de la Nación los procuradores de Justicia y Paz: Hernando Aníbal García Dueñas, Jorge Augusto Caputo Rodríguez, Diana María Cadena Lozano, Jairo Ignacio Acosta Aristizábal, Frank Giovanni González Mejía, Miguel Antonio Carvajal Pinilla, Mauricio Amaya Martínezclarck, Martha Choperena Vásquez, Miguel Alfredo Ledezma, Antonio Pineda Bocanegra, Jhon Jaime Posada Orrego, Paola Astrid Vargas Góez y Tulio Mario Botero Uribe. Por parte del Proyecto FortalEsDer de la GIZ participaron Christian Grüenhagen, Nelson Socha M., María Paula Gómez y Gladys Celeide Prada. Como experta invitada, Catalina Díaz.

11

Principales temas de debate

y reflexión

1. Sobre la aplicación de los instrumentos internacionales en materia de reparación en la jurisprudencia de Justicia y Paz

a. Proceso de Justicia y Paz y su remisión al derecho internacional

La relación del derecho internacional de los derechos humanos con la Ley 975 de 2005 constituyó un aspecto central de la reflexión. En materia de derechos se realizó una remisión a las normas internacionales en el artículo 2 de la Ley 975, por lo cual la determinación del contenido de ciertos derechos así como la interpretación de otras disposiciones debe realizarse con el auxilio de tales cuerpos normativos. Además, se indicó que se copió en dicha ley, en forma literal, el contenido de algunos textos de las normas internacionales, sobre todo en materia de derechos de las víctimas, por lo tanto no resulta extraño que se deba recurrir a esos instrumentos para dar desarrollo y aplicación de acuerdo con ellos.

Al respecto, los participantes señalaron que en la sentencia de exequibilidad de la Corte Constitucional sobre la Ley 975 (C-370/06), así como en otras decisiones de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia (V.g., Rad. 31539 del 31 de julio de 2009 y Rad. 32022 del 21 de septiembre de 2009), se aludió al número plural de fuentes para el diseño, aplicación y regulación del proceso de Justicia y Paz. Tal pluralidad de fuentes no debe afectar la seguridad jurídica a la hora de interpretar y aplicar la ley, para lo cual se requiere la realización de ejercicios precisos de integración normativa, de hermenéutica de las normas internas a partir de los contenidos de los instrumentos internacionales, así como un especial sentido sobre los criterios de legalidad en materia de las garantías del proceso penal. Por tanto, de lo que se trata es de integrar el contenido concreto de los documentos del derecho internacional y realizar exámenes puntuales que aporten a la claridad del marco normativo aplicable.

Ante estos complejos procesos de integración de normas de diverso origen puede resultar útil la sistematización de reglas, subreglas y principios a partir de los instrumentos de desarrollo de las convenciones del derecho internacional sobre los cuales pueda predicarse carácter vinculante, así como de la jurisprudencia internacional y nacional. Se


12

deben precisar cuáles son los problemas interpretativos del proceso de Justicia y Paz para adoptar la mejor manera de resolverlos.

Este trabajo hermenéutico y de integración normativa toma como fundamento el artículo 93 de la Constitución, donde se consagra el bloque de constitucionalidad en estricto sentido y en sentido lato. De igual forma el artículo 94, donde se establece la no taxatividad de los derechos consagrados en la Constitución y en los tratados. También debe tenerse en cuenta el artículo 230, que se refiere al imperio de la ley y los criterios auxiliares en las decisiones judiciales. De acuerdo con tales mandatos constitucionales, la Corte Suprema de Justicia en sus decisiones sobre el proceso de Justicia y Paz ha tomado en cuenta y aplicado diversas normas internacionales.

Uno de los procuradores participantes reseñó que esta interacción entre normas de diversas fuentes, así como los debates con los conceptos del derecho penal clásico, exige tomar en cuenta aquella forma de construcción del Derecho que se ha llamado el “derecho dúctil”2. Esta manera de entender el derecho en los Estados constitucionales contemporáneos implica la coexistencia de valores y principios diversos al tiempo que se mantiene la unidad y la integración del orden jurídico. Tal diversidad en la unidad se da sobre la base de la conexión con una base material pluralista, lo cual exige que cada uno de tales valores y principios se asuma como no absoluto y compatible con aquellos otros con los que debe convivir. En el derecho dúctil el único principio que asume carácter absoluto es el doble imperativo del pluralismo de los valores y la lealtad en su enfrentamiento.

Tal diversidad de cuerpos normativos que entran en juego en el proceso de Justicia y Paz exige que la introducción de figuras jurídicas nuevas así como el establecimiento de distinciones por vía de interpretación deban hacerse para la obtención de consecuencias útiles orientadas a la consecución de los fines que aquella se propone. En este sentido no se pueden introducir distinciones por vía de interpretación para restringir derechos de las víctimas en acatamiento, además, de la norma general de aplicación de los tratados de derechos humanos en su sentido más favorable; tampoco para restringir derechos de los procesados, según las normas constitucionales y las normas del bloque de constitucionalidad.

2 Zagrebelsky, Gustavo. El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia (5 Ed.). Traducción de Marina Gascón. Madrid: Trotta, 2003.

Síntesis y conclusión:

Se señala como una característica de la Ley de Justicia y Paz el número plural de fuentes que rige el proceso a que da lugar su aplicación. Tal característica exige una esfuerzo integrador y hermenéutico de cuerpos normativos diversos. La base del tal cometido es el artículo 93 de la Constitución, en particular su inciso segundo, que permite integrar instrumentos internacionales de desarrollo e interpretación de las normas internacionales más generales. Para esto se propone la adopción de una visión del derecho dúctil que al tiempo pueda ser complementada con una metodología clara que permita ubicar los principios, las reglas y subreglas aplicables en cada caso. Todo lo cual debe orientarse a conseguir de mejor manera los fines adoptados por la Ley 975 de 2005.

13


Se señala como una característica de la Ley de Justicia y Paz el número plural de fuentes que rige el proceso a que da lugar su aplicación. Tal característica exige una esfuerzo integrador y hermenéutico de cuerpos normativos diversos. La base del tal cometido es el artículo 93 de la Constitución, en particular su inciso segundo, que permite integrar instrumentos internacionales de desarrollo e interpretación de las normas internacionales más generales. Para esto se propone la adopción de una visión del derecho dúctil que al tiempo pueda ser complementada con una metodología clara que permita ubicar los principios, las reglas y subreglas aplicables en cada caso. Todo lo cual debe orientarse a conseguir de mejor manera los fines adoptados por la Ley 975 de 2005.

b. Necesidad de una sistematización en la aplicación de los instrumentos internacionales de desarrollo de los tratados en materia de derechos de las víctimas en la jurisprudencia

La incorporación de los instrumentos internacionales, sobre todo aquellos documentos de desarrollo de las normas generales de los tratados, plantea la pregunta por la relación de nuestro ordenamiento jurídico y el derecho internacional bajo un sistema que se dice dualista, pero que a veces puede adquirir rasgos monistas. Se asevera que nuestro sistema es dualista porque hay procedimientos de incorporación de normas, pero dada la prevalencia de los tratados de derechos humanos establecida en el artículo 93 de la Constitución y la aplicación que se hace de ellos y de sus instrumentos de desarrollo en la jurisprudencia nacional, se puede hablar de un funcionamiento que adopta formas propias de sistema monista.

Al respecto se cita lo dicho por el ex magistrado Gerardo Monroy3, quien sostiene que en la época actual el derecho internacional se ha convertido

3 Monroy Cabra, Marco Gerardo. “El Derecho Internacional como fuente del Derecho


14


La integración de documentos de desarrollo de las obligaciones internacionales en materia de derechos humanos en las decisiones jurisprudenciales requiere no solo que se haga de ellos un uso sistemático que responda a momentos, niveles de elaboración y aceptación de parte de los organismos internacionales y los Estados, sino además que se consulte el grado de pertinencia y complementariedad que guardan con el derecho interno. Lo anterior implica que se cuente, de manera explícita, con un criterio que permita identificar por qué se toma como referencia normativa alguno de aquellos documentos en vez de otros en la respectiva decisión. A la generación de tales criterios de integración normativa puede contribuir la actuación de los procuradores en los procesos de Justicia y Paz.

en fuente del derecho interno y que se cuenta con diversos mecanismos de incorporación en cada constitución. Sin embargo en Colombia no se da una preeminencia de los tratados sobre la Constitución, ya que las normas de los tratados de derechos humanos que hacen parte del bloque de constitucionalidad no guardan relación jerárquica con la Constitución, sino una de integración a ella, según el artículo 93 de la Carta Política.

En el conversatorio se resaltó que esta integración ordenada por el artículo 93 en ocasiones puede presentar cierta falta de sistematicidad. En algunas providencias de la Corte Suprema de Justicia4 se echan de menos criterios sistemáticos para traer a la jurisprudencia nacional los documentos de desarrollo de las normas de los tratados, en particular aquellos que se refieren a los derechos de las víctimas, los derechos de la población desplazada, los derechos a la restitución de bienes y patrimonio.

Se indicó también que en las mencionadas providencias se traen al tiempo, y sin mayores distinciones, esos documentos de desarrollo de las normas y obligaciones generales de los tratados, cuando se trata de diversos documentos, de distintos momentos y niveles de elaboración, y de diferentes grados de aprobación por parte de los organismos internacionales y con diferente nivel de obligatoriedad. En el uso de tales documentos en la jurisprudencia no es posible encontrar, de manera explícita, un criterio que permita identificar las notas que le dan relevancia jurídica a ese documento sobre otros, o las que le otorgan el carácter vinculante, más allá de su simple afirmación de obligatoriedad.

Al respecto, se señala que la Corte Constitucional ha generado un marco normativo amplio en el cual muchos de estos documentos de desarrollo tienen cabida, particularmente los referentes a los derechos de las víctimas y a ciertas obligaciones del Estado en relación con los procesos de Justicia y Paz que fueron relacionados en la Sentencia C-370 de 2006.

Constitucional”. Anuario Colombiano de Derecho Internacional, Vol. 1 (2008). Bogotá D.C.: Universidad del Rosario, 2008. Disponible en http://www.urosario.edu.co/jurisprudencia/acdi/documentos/6_Monroy.pdf. Visitada el 30 de mayo del 2011.

4 Ver decisiones de la Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal, con radicados 29559 del 22 de abril de 2008, 29560 del 28 de mayo de 2008, 30120 del 23 de julio de 2008 y 29472 del 10 de abril de 2008, entre otros.

15


La integración de documentos de desarrollo de las obligaciones internacionales en materia de derechos humanos en las decisiones jurisprudenciales requiere no solo que se haga de ellos un uso sistemático que responda a momentos, niveles de elaboración y aceptación de parte de los organismos internacionales y los Estados, sino además que se consulte el grado de pertinencia y complementariedad que guardan con el derecho interno. Lo anterior implica que se cuente, de manera explícita, con un criterio que permita identificar por qué se toma como referencia normativa alguno de aquellos documentos en vez de otros en la respectiva decisión. A la generación de tales criterios de integración normativa puede contribuir la actuación de los procuradores en los procesos de Justicia y Paz.

Es necesario decir, sin embargo, que tales documentos no son unívocos en el desarrollo que hacen de los derechos, ni cuentan todos con el mismo nivel de obligatoriedad, lo que hace imperativa la formulación de los criterios para su aplicación en el orden interno.

En medio de esta diversidad de documentos se destaca el importante nivel político, valor indicativo y capacidad vinculante alcanzado por la Resolución 60/147 de 2006 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, sobre “Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones”. Se trata de un documento que refleja una decisión de los Estados, en el que se reconocen y desarrollan sus obligaciones en materia de derechos humanos derivadas de la Carta de las Naciones Unidas y de otros instrumentos.

Este documento constituye un punto de llegada o resultado en el proceso de elaboración y aprobación de un marco de principios en esta materia por parte de la comunidad internacional, con lo cual han perdido efecto los documentos intermedios, los cuales se siguen mencionando en la jurisprudencia de la Corte.


16

2. Sobre la naturaleza jurídica del proceso de Justicia y Paz

a. Carácter del proceso y la flexibilización del procedimiento

Para los procuradores resultó un tema central de reflexión y debate el carácter del proceso de Justicia y Paz. Dadas algunas de sus características y por su efecto sobre la situación jurídica de los postulados, algunos de los participantes propusieron caracterizar el proceso de la Ley 975 como de sometimiento a la justicia, y no como una ley de justicia de transición. La caracterización del proceso resulta necesaria para obtener claridad sobre la configuración de muchos aspectos del mismo de acuerdo con sus finalidades.

En el momento de adelantar esta reflexión todavía se daban debates sobre el carácter del proceso y se adoptaban posturas dentro de él, en las cuales se reclamaba gran rigor legal en algunos aspectos del procedimiento. De acuerdo con los ejemplos planteados, en ocasiones se reclamó por la falta de imputación de conductas tales como el porte de uniformes y el porte de armas, cuando estos elementos en la conducta de los postulados no resultarían importantes desde el punto de vista de los derechos de las víctimas, de la finalidad de búsqueda de la verdad, y para un proceso que se ocupa de delitos de sistema. La definición entre un proceso de justicia de transición y uno de sometimiento entrega una visión de nuestro propio ordenamiento y conciencia de estar explorando un camino propio.

Por otro lado, una tradición legalista muy acendrada, propia del régimen penal ordinario que no se apropia de las características singulares de los procesos de transición, no permite pensar en las particularidades inherentes al proceso de Justicia y Paz como proceso penal de justicia de transición sobre la base de un sometimiento a la justicia por parte de los postulados, proceso que si se entiende y evalúa solo desde las exigencias de un proceso penal ordinario, se obstaculiza el desarrollo de su carácter peculiar, sin que ello implique desconocer conexiones básicas con el proceso penal y con el sistema de garantías. Una mentalidad más abierta a los mecanismos de justicia de transición permite comprender este proceso en su singularidad y proponer mecanismos de justicia de transición complementarios a los juicios, como serían, por ejemplo, las comisiones de la verdad.

17

Los derechos de las víctimas, reconocidos en la Ley 975, resultan acordes con los fines del proceso penal ordinario según su formulación en la Ley 906. Aun así, el proceso de Justicia y Paz es único: los derechos de las víctimas, sobre todo en materia de reparación, alcanzaron allí un mejor nivel de formulación y especificidad. En esta medida, se trata de un marco legal muy complejo que además de estos aspectos substanciales, en aspectos procesales requiere de muchas definiciones, precisiones y reconsideraciones, según lo expresado por los procuradores en ese momento.

Se destaca en la reflexión, la flexibilidad que se ha predicado del proceso de Justicia y Paz, dado su carácter especial y sus finalidades particulares, lo que ha llevado, incluso, a acudir a diversas fuentes jurídicas, como lo ha hecho la Corte Suprema de Justicia5 al invocar criterios de equidad como fundamento para algunas decisiones. Criterios que pueden ser cuestionados para orientar las decisiones, ya que en nuestro sistema ellos solo cumplen una función auxiliar y que han sido erigidos como criterios principales en las decisiones mencionadas. Por tal razón se preguntan los procuradores si caracterizar al proceso de Justicia y Paz como justicia de transición permite este tipo de flexibilizaciones que pueden llevar a situaciones que afecten la seguridad jurídica.

Otra visión del proceso lo caracteriza como justicia penal de transición con la mediación de la aceptación voluntaria de las condiciones del mismo por parte del postulado y con el cumplimiento de los requisitos de elegibilidad. En este caso, al requerirse una versión libre, es decir, una confesión y aceptación de los cargos para avanzar en el proceso especial, no rige la garantía del indubio pro reo y se pueden flexibilizar otros dispositivos procesales y de garantías, sin incurrir en violaciones al debido proceso.

Más allá de los debates sobre el carácter del proceso de Justicia y Paz, los procuradores otorgaron a este mecanismo especial de política criminal gran trascendencia para la superación de la situación de conflicto e impunidad. Se destaca que sobre sus resultados se han generado muchas

5 Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal, decisión de segunda Instancia con radicado número 34740 del 15 de septiembre de 2010, acta número 293. Criterio de decisión reiterado por la Corte Suprema en providencia del 30 de marzo de 2011, acta número 107, MP. Fernando Alberto Castro Caballero.


18

expectativas, también sobre su adecuado desarrollo tanto por parte de la sociedad colombiana como por la comunidad internacional. Aun así, se reconoce la dificultad para administrar justicia sobre violencias y violaciones de gran magnitud, lo cual en la mayoría de las experiencias hace necesario recurrir a mecanismos de justicia de transición. Por tal razón este marco jurídico especial debe ir más allá de los límites del derecho penal. Al tiempo, estos procesos deben desarrollarse en condiciones de seguridad jurídica para todos sus partícipes, lo cual exige una tarea de ponderación y elaboración permanente.

Fuera de las dificultades derivadas de la caracterización del proceso así como de las exigencias para la interpretación de sus normas, algunos procuradores llamaron la atención sobre un conjunto de obstáculos prácticos que se presentan en estos procesos. Por ejemplo en materia de ejercicio del derecho a la defensa, que por tratarse de un procedimiento nuevo que ha estado sujeto a continuas definiciones y por ello ha sido realizado con un desconocimiento enorme de las características especiales del mismo, todo lo cual ha llevado a los representantes de los postulados a cometer errores que pueden perjudicar sus derechos y afectar las posibilidades de obtener el beneficio de la pena alternativa, en detrimento de los fines propios de la Ley de Justicia y Paz. En tales ocasiones le ha correspondido a la Procuraduría intervenir para informar a los partícipes del proceso, en aras del equilibrio de garantías para las partes. En este escenario procesal el papel de los procuradores como órgano de control y promotor de las garantías se ha hecho más necesario.

Aun así, la Ley de Justicia y Paz es el instrumento vigente y operante, y con sus ambigüedades y vacíos debe procurarse la consecución de sus fines. Podría resultar útil para ayudar a superar tales dificultades la realización de una sistematización de subreglas y la adopción de criterios y métodos de interpretación, que contribuyan a darle mayor estabilidad a las definiciones que realice la jurisprudencia.


A algunos intervinientes en el proceso se les ha dificultado una adecuada comprensión de las características especiales del proceso de Justicia y Paz. A tal dificultad ha contribuido la misma judicatura con definiciones que se han modificado en el curso de varias decisiones. Constituye un criterio general de actuación de los procuradores de Justicia y Paz velar porque al interior de estos procesos no se adopten decisiones que signifiquen un detrimento de las garantías, de la integridad y la seguridad del orden jurídico, bajo la idea del carácter especial y transicional del proceso de Justicia y Paz.

19

b. Derechos de las víctimas: su impacto en el derecho penal interno y en los procesos de justicia de transición

El papel central que se otorga a las víctimas y sus derechos, tanto en los procesos de Justicia y Paz como en los procesos penales ordinarios, sin desconocer los derechos del procesado, marca una evolución frente a los postulados de la Escuela Clásica del Derecho, que se centraba en el procesado y sus garantías. Ahora este papel central lo ocupan las víctimas, sin detrimento de los derechos de los procesados. No se trata de un aspecto completamente nuevo en las reformas penales de los últimos años: ya la víctima había entrado a hacer parte del proceso penal en Colombia en 1938, a través de la figura de la parte civil.

Algunos de los participantes insistieron en que nos encontramos ante una nueva mirada del proceso penal con repercusiones en el proceso de Justicia y Paz, desde el punto de vista de los derechos de las víctimas, lo cual lleva a cambiar un poco el papel que se asignaba antes a su intervención y participación en el proceso. Este nuevo rol de las víctimas da un sentido humanista más amplio al proceso: un proceso penal coherente con el Estado Social y Democrático de Derecho debe buscar esta mayor humanización del sistema penal al procurar una visión comprehensiva del hombre y la realización de sus derechos, según se ha establecido de manera reciente en algunas reformas penales, en el desarrollo de jurisprudencia constitucional y penal y en las elaboraciones de algunos doctrinantes.


A algunos intervinientes en el proceso se les ha dificultado una adecuada comprensión de las características especiales del proceso de Justicia y Paz. A tal dificultad ha contribuido la misma judicatura con definiciones que se han modificado en el curso de varias decisiones. Constituye un criterio general de actuación de los procuradores de Justicia y Paz velar porque al interior de estos procesos no se adopten decisiones que signifiquen un detrimento de las garantías, de la integridad y la seguridad del orden jurídico, bajo la idea del carácter especial y transicional del proceso de Justicia y Paz.


20

Ha resultado un acierto aceptar el papel central de las víctimas tanto en los procesos penales ordinarios como en los procesos penales de transición. Mucho más en los procesos de justicia transicional, que son más abiertos y flexibles. Sin embargo, tal característica no puede entenderse como autorización para la falta de rigor a la hora de realizar definiciones e interpretaciones donde se fija el contenido de los derechos, el procedimiento y sus alcances.

Las víctimas son importantes, sus derechos constituyen una de las finalidades del proceso, pero al tiempo resulta un problema que se haya dejado de lado la garantía del indubio pro reo, la presunción de inocencia y el debido proceso. Al respecto, en el conversatorio se insistió que los derechos de los procesados también se encuentran consagrados en los instrumentos internacionales de derechos humanos y que a nivel interno tales derechos constituyen derechos fundamentales. Así el proceso de Justicia y Paz sea caracterizado como un proceso especial y de justicia de transición, no se deben violentar los derechos del postulado. Se debe hacer una sistematización para encontrar los puntos de colisión y darles un tratamiento equilibrado.

Por eso llama la atención que se encuentren decisiones poco fundamentadas o sustentadas, las cuales pueden atribuirse, en ocasiones, a problemas de redacción de las providencias. Al respecto resultan todavía debatibles los criterios de interpretación utilizados en la providencia en el caso del representante a la Cámara César Pérez García, algunos de ellos fundamentados en la centralidad de los derechos de las víctimas6. Por el tratamiento de casos como este en la jurisprudencia,

6 Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal, auto con radicado número 33.118 del 13 de mayo de 2010, aprobado en acta 156, donde la Corte adopta los siguientes criterios para decidir avocar conocimiento por la masacre de Segovia y como presunto autor un Representante a la Cámara: i) acude de nuevo a su reinterpretación del fuero constitucional de algunos funcionarios bajo el entendido de que la relación del delito con la función pública –de los congresistas– en el caso concreto, se da por causa del servicio, con ocasión del mismo, o en ejercicio de funciones inherentes. Lo cual significa que la conducta tenga origen en la actividad congresional, o sea su necesaria consecuencia, o que el ejercicio de las funciones propias se constituya en medio y oportunidad para la ejecución del delito, o que represente un desviado o abusivo. ii) retoma allí, también, el criterio de que el concierto para delinquir presuntamente cometido debe estar orientado a la promoción ideológica-política para quedar cubierta por el fuero constitucional; iii) desde el punto de vista del principio de legalidad de los delitos y de las penas se sostiene que la proscripción de la conducta de genocidio ya

21

se ve la necesidad de que en Justicia y Paz se tracen unas líneas claras, a pesar de que estamos en un proceso especial con un panorama amplio y abierto de normas de justicia de transición.

En esta medida, el rol de la Procuraduría en este tipo de procesos, sin desconocer sus demás funciones misionales en defensa del orden jurídico, de los derechos fundamentales de los procesados y del patrimonio del Estado, debe incluir también una posición a favor de los derechos de las víctimas tanto determinadas como indeterminadas. La víctima es protagonista indiscutible de ellos y su presencia y papel son importantes y valiosos. Sin embargo, debe advertirse de nuevo que los derechos de las víctimas no pueden significar detrimento de los derechos de los postulados.

Para los procuradores se requiere encontrar el nivel adecuado de garantías donde se atienda los derechos de las víctimas al tiempo que se reconocen las garantías a los procesados. Tal equilibrio se encuentra más acorde con los cometidos misionales de la Procuraduría, donde al tiempo que se debe velar por el cumplimiento del orden jurídico, se deben proteger los derechos fundamentales de todas las personas.

En este punto se hace un llamado sobre el modelo de justicia restaurativa también constitutivo del proceso penal, donde se pone el acento en el papel de los victimarios como partícipes activos de la reconciliación social. Apenas se están abriendo camino definiciones y conceptos de este tipo de modelos en los procesos penales, de manera concreta en el tema de las reparaciones, donde tiene relevancia particular la justicia restaurativa, ya que es la etapa donde se define qué se le da a cada quién como resultado del proceso.

existía con anterioridad a la Ley 589 de 2000 con base en la norma internacional y su aprobación interna con anterioridad a los hechos concretos objeto de decisión. Para lo cual se apoya también en la tipicidad internacional consagrada en el Pacto de Derechos Civiles y Políticos. (art. 15, inc. 1, aprobado mediante la Ley 74 de 1968). Lo cual no implica desconocimiento de las garantías fundamentales de los procesados, a lo que se agrega que la atrocidad de los crímenes pueda reducirse a su mínima expresión (p. 59); iv) en materia de imprescriptibilidad de crímenes de guerra y de lesa humanidad se da aplicación interna a los principios internacionales sobre la materia bajo el entendido que en la Constitución se prohíbe es la imprescriptibilidad de las penas; v) respecto de la no inclusión de los grupos políticos dentro del crimen de genocidio, esta no resulta determinante para que la conducta sobre tales grupos se excluya de la categorización de genocidio.


22


El reconocimiento de las víctimas y sus derechos dentro del proceso penal no sucedió solamente en las últimas reformas penales realizadas en el país, sino que se inició desde hace varias décadas con el reconocimiento de la parte civil en los procesos penales. Sin embargo sus facultades dentro del proceso y sus derechos se han ido perfilando mejor en las reformas de los últimos tiempos. Este reconocimiento no debe significar una disminución de los derechos y garantías del procesado. Preocupa a los procuradores que se produzca una tendencia de relativización o reducción de las garantías de los derechos y garantías de los procesados, tanto en el proceso penal ordinario como en el proceso de Justicia y Paz, esto bajo la idea de su carácter transicional, especializado y “sui generis”. Por tal razón se requiere la producción de criterios interpretativos claros y precisos a la hora de hacer definiciones e interpretaciones por vía de jurisprudencia. En esta medida los procuradores de Justicia y Paz velarán por los derechos de las víctimas así como por los derechos de los procesados, al tiempo que ejercerán vigilancia y actuarán para mantener la integridad del orden jurídico a la hora de interpretar la ley y establecer la interrelación entre el derecho interno y el derecho internacional.

c. Diferentes medidas sobre los bienes

Se preguntan los procuradores de Justicia y Paz sobre las medidas cautelares de embargo y suspensión del poder dispositivo en situaciones de bienes entregados, pregunta suscitada a propósito del caso de Diego Vecino, en el cual no se había adelantado el secuestro de los bienes en ese momento. La suspensión del poder dispositivo puede tener relación con el comiso de los bienes, y el comiso a su vez tiene que ver con la extinción del dominio. Respecto a este caso se dijo que la Sala deberá adoptar decisiones sobre estos bienes entregados por el bloque Héroes de los Montes de María, los cuales no habían entrado al Fondo de Reparación para las Víctimas, donde solo deben ser administrados para que luego se adopte la decisión de la manera como servirían para reparar a las víctimas. Fuera de lo anterior, el postulado reconoció que se trata de bienes de origen ilícito, porque fueron comprados con dinero del narcotráfico. En el caso de Cadena (Mercado Pelufo), según lo presentado por los procuradores, hay acciones contra algunos de sus bienes y la Magistratura quería decidir sobre la situación de ellos.

23

Los procuradores manifestaron su intención de solicitar la extinción de dominio sobre dichos bienes en el curso de una entrevista sostenida con una magistrada. Al tiempo se conoció la intención del Fondo de monetizar y pagar en efectivo a las víctimas, lo que no deja lugar en el incidente de reparación para que las víctimas decidan si quieren recibir el predio en vez de una suma de dinero. Con esta medida podrían frustrarse pretensiones de restitución, lo cual se agrava con el hecho de que solo se obtendrá una reparación monetaria a los primeros que hayan reclamado.

En el taller se hizo eco de algunas afirmaciones que indican que los postulados no han entregado todos los bienes, incluso que cuando lo han hecho ha sido solo una mínima parte de los mismos, por lo cual se requiere por parte de la Fiscalía líneas de investigación para llegar más lejos en materia de vinculación de bienes al proceso. Para ellos se debe acudir a versiones de las gentes en las regiones, quienes tienen noticia de la existencia de otros bienes de los postulados o de los grupos. A lo anterior se agrega la necesidad de interrogar a los postulados al respecto. Estas tareas investigativas deben estructurarse muy bien y debe darse cuenta de sus resultados en el proceso. Se contempla la posibilidad de adelantar una verificación por parte de la Procuraduría sobre un conjunto de bienes que están en poder de la Dirección de Estupefacientes para solicitar medidas.

Por otro lado, se llama la atención sobre una prejudicialidad inconveniente con la exigencia de adelantar los procesos de extinción de dominio por fuera de Justicia y Paz. Se indica que en materia de bienes no se cuenta por parte de la Unidad de Justicia y Paz de la Fiscalía con una secuencia clara de prioridades y facultades, por su lado la Ley de Extinción de Dominio busca dejar sin efecto los derechos sobre los bienes, por lo tanto se debe resolver de acuerdo con la Ley 975 bajo esta misma cuerda procesal. Las normas que habilitan la extinción de dominio en el puntual caso del proceso de Justicia y Paz radican en cabeza de las víctimas los bienes recuperados, a diferencia de la acción de extinción de dominio ordinaria, que opera a favor del Estado. En sede judicial de Justicia y Paz la extinción de dominio tiene como finalidad específica la reparación de las víctimas, y el Estado solo cumple la función de administrar dichos bienes.

Fuera de lo anterior, los procuradores abordaron el tema de la cancelación de títulos y registros fraudulentos en etapas previas, con fundamento en el carácter sui generis del proceso de Justicia y Paz. De acuerdo con lo


24

dicho, esta afectación de bienes amerita tener precauciones con algunas partes e intervinientes en el proceso que presionan y apresuran para conseguir que los magistrados tomen decisiones anticipadas con las que puede llegar a violarse el derecho a la igualdad y vulnerar derechos de terceros de buena fe por la falta de elementos de juicio suficientes en estas etapas tempranas del proceso. También se ha observado que algunos decisores judiciales se han declarado incompetentes en medio de las presiones.


En un principio se presentaron posiciones ambiguas en la jurisprudencia sobre la procedencia de medidas cautelares y el secuestro de los bienes entregados por los postulados. Así mismo, no se contaba con claridad suficiente sobre la extinción de dominio especial de la Ley 975 con destino a la reparación de las víctimas. En relación con lo anterior, los procuradores de Justicia y Paz propusieron como criterio de actuación la promoción de las medidas cautelares sobre los bienes, incluyendo el secuestro de los bienes con fines de protección y administración; así también la adopción de decisiones de extinción de dominio al interior de los procesos de Justicia y Paz, de modo que se evitara la consagración de una prejudicialidad no contemplada en la ley, e inconveniente para la reparación de las víctimas.

Por otro lado, se consideró inconveniente la decisión de monetizar todos los bienes entregados al Fondo de Reparación, ya que en algunos casos pueden verse afectadas las pretensiones de restitución sobre ellos. Por ello se recomienda, al momento de decidir la monetización, verificar en cada caso los intereses de restitución sobre el bien y dar un plazo prudencial a la misma.

En materia de investigación sobre los bienes de los postulados y los grupos, se consideró necesario el desarrollo de líneas de investigación más incisivas por parte de la Fiscalía General de la Nación. También se consideró necesaria una verificación de los bienes destinados a la reparación de las víctimas por mandato de la Ley 975 de 2005 que pudieran estar en poder de la Dirección Nacional de Estupefacientes.

Sobre la cancelación de títulos fraudulentos en etapas tempranas del proceso, como apenas se habían presentado las primeras decisiones al respecto los procuradores recomendaron la adopción de precauciones sobre este tipo de decisiones en las etapas previas al proceso que pueden comprometer derechos de terceros de buena fe.

25

3. Carácter y contenidos de las reparaciones colectivas

a. Carácter de la reparación colectiva

En el encuentro los procuradores de Justicia y Paz realizaron un intercambio de opiniones y experiencias en materia de reparaciones colectivas. El grupo de trabajo de Justicia y Paz de la Procuraduría acababa de llevar a cabo la primera representación del daño colectivo en el desarrollo de un incidente de reparación. Con los aportes de estas experiencias concretas y de algunos expertos invitados se abordaron diversos tópicos en torno a esta materia.

Sobre el fundamento legal para decretar medidas de reparación colectivas en el proceso de Justicia y Paz se señaló que si bien el artículo 49 de la Ley 975 de 2005 dispone los programas de reparaciones colectivas como programa administrativo, esta norma no se opone a las reparaciones colectivas por vía judicial, según lo indica el artículo 8, incisos 8 y 9 de la misma ley, donde se establece que las autoridades judiciales fijarán este tipo de medidas de acuerdo con el caso. Se anota además que tales medidas de reparación, incluso por la vía administrativa, no pueden ser solo simbólicas, ya que se trata de otorgar una reparación integral que debe incluir medidas de restablecimiento efectivo de la vida de las comunidades en diversos aspectos y que procuren su estabilidad emocional y social.

Por otro lado, se indica como un aporte importante para recuperar la institucionalidad en las zonas afectadas por la violencia, llevar a cabo de una manera adecuada medidas con contenido reparativo. El reconocimiento de los colectivos y las medidas tendientes a su reparación y restitución resultan de la mayor importancia para el restablecimiento de la ciudadanía de las víctimas y la recuperación de Estado Social de Derecho en las zonas afectadas, de modo que es posible establecer relaciones entre las medidas establecidas por la vía administrativa y las decretadas por la vía judicial en sus contenidos.

Por esta razón, resulta debatible el énfasis en medidas de compensación e indemnización en ciertas políticas de reparación y en ciertas decisiones judiciales. Por ejemplo, las comunidades de Mampuján solicitaron medidas con un importante contenido reparativo que no implicaba pagos en dinero. Pedían una disculpa pública por parte de la Infantería


26

de Marina por sus omisiones y acciones relacionadas con las violencias ejercidas por los grupos armados ilegales, pero esta medida fue negada y no se explicó la razón para ello. Se trata, entonces, de avanzar en la concepción de una reparación integral donde no todo se resuelve con dinero. La finalidad del proceso impone ir cambiando las cosas para que se reconozca la importancia de los demás aspectos de la reparación. De acuerdo con la consulta realizada a la comunidad en Mampuján, la inversión social y la reparación en los demás aspectos se trató como una unidad por la relación con el daño y el reconocimiento a las víctimas, lo cual hace la diferencia con la inversión social en otros contextos.

En esta medida, en el conversatorio se insistió en la necesidad de evitar el énfasis excesivo en la indemnización que se da en la legislación, en ciertos procesos judiciales y en los programas administrativos. Tal acento puede llegar a desconocer otros componentes de una reparación integral, y resulta inconducente buscar la satisfacción de las demandas en materia de verdad, justicia, reparación y garantías de no repetición sustituyéndolas con una suma de dinero o unas cuantas prestaciones materiales.

A partir de la actuación en el caso de Mampuján, los procuradores valoran como necesaria la presencia activa de las comunidades para la consulta sobre las reparaciones colectivas. Dado que el papel de algunas entidades no fue muy consistente y otras no se hicieron presentes en la consulta, se requirió el apoyo de una asociación religiosa que contribuyó de manera notable y logró la participación activa de las gentes en un ambiente de reconocimiento y respeto que no significó una re-victimización. Se manifiesta, entonces, la preocupación por la ausencia del Estado, a través de sus diversas dependencias, en estos procesos que revisten la mayor importancia en la reconstrucción de su legitimidad y su relación con las comunidades y los ciudadanos.


La Ley de Justicia y Paz dispone que la reparación colectiva proceda tanto por vía administrativa como por la vía judicial. La formulación del ámbito de las medidas para los programas de reparación por vía administrativa aparece mejor definida (art. 49) que las de reparación colectiva decretables por la vía judicial (art. 8). Estas últimas fueron formuladas de manera muy amplia como reconstrucción psicosocial de las comunidades afectadas por violencias sistemáticas, por lo que se hace necesario fijar su contenido y orientarlas a la integralidad de la reparación, que se debe derivar del incidente de reparación. Para lograr tal determinación en materia de reparación colectiva por la vía judicial se debe acudir a otras normas de la Ley de Justicia y Paz, del Código de Procedimiento Penal así como de la Constitución y del derecho internacional en acatamiento de la jerarquía normativa, así como a las disposiciones de reenvío expresamente previstas allí. La integralidad de la reparación se opone a su reducción a los aspectos indemnizatorios o de inversiones sociales, que dejan de lado otros aspectos del daño y de reconocimiento y dignificación de las víctimas.

27


La Ley de Justicia y Paz dispone que la reparación colectiva proceda tanto por vía administrativa como por la vía judicial. La formulación del ámbito de las medidas para los programas de reparación por vía administrativa aparece mejor definida (art. 49) que las de reparación colectiva decretables por la vía judicial (art. 8). Estas últimas fueron formuladas de manera muy amplia como reconstrucción psicosocial de las comunidades afectadas por violencias sistemáticas, por lo que se hace necesario fijar su contenido y orientarlas a la integralidad de la reparación, que se debe derivar del incidente de reparación. Para lograr tal determinación en materia de reparación colectiva por la vía judicial se debe acudir a otras normas de la Ley de Justicia y Paz, del Código de Procedimiento Penal así como de la Constitución y del derecho internacional en acatamiento de la jerarquía normativa, así como a las disposiciones de reenvío expresamente previstas allí. La integralidad de la reparación se opone a su reducción a los aspectos indemnizatorios o de inversiones sociales, que dejan de lado otros aspectos del daño y de reconocimiento y dignificación de las víctimas.

b. El daño colectivo como base de las reparaciones colectivas

En el encuentro se anotó el avance alcanzado en los últimos años al precisar nuevos campos de regulación en los daños por actos ilícitos, lo anterior producto de una tendencia en distintos campos del Derecho a ampliar la noción de daño, el cual se circunscribía inicialmente al derecho civil, al administrativo y al derecho internacional, mientras que en el derecho penal se consideraba que era una materia civil dentro del proceso penal. Al comienzo tales desarrollos se concentraban en el impacto del daño sobre el patrimonio, pero muy pronto empezaron a introducirse las dimensiones extra-patrimoniales, como el daño moral, sobre todo el dolor físico y emocional.

Como hoy se reconocen una cantidad de elementos adicionales, también constitutivos del daño, la ampliación de este concepto debe hacerse con la precaución de no hacer ininteligible dicha noción. En esta dirección, el daño colectivo es una modalidad nueva con antecedentes en el Derecho colombiano; por ejemplo, la Constitución de 1991 trajo los derechos colectivos y las acciones populares para protegerlos, así como las acciones de grupo para resarcir perjuicios en diversas situaciones


28

que involucran afectaciones a grupos determinables por el daño. En esta consagración constitucional y su desarrollo en la Ley 472 de 1998, al desarrollarse las acciones populares se abordaron los derechos e intereses colectivos desde la consagración de un conjunto de bienes de interés para toda sociedad entendida como un colectivo, mientras los acciones de grupo se conciben desde un número plural de personas o grupo que reúnen condiciones uniformes a partir del hecho dañoso que causó perjuicios individuales.

Según se indicó en el conversatorio, en el artículo 8 de la Ley 975 de 2005 el tratamiento de las reparaciones colectivas está más cerca del concepto de grupo contenido en la Ley 472 de 1998 que de la idea de colectivo como sociedad en general, por cuanto allí se hace referencia a las poblaciones y comunidades afectadas como conjuntos determinados o determinables, lo cual no obsta para que sea posible adoptar medidas en relación con bienes de interés de toda la sociedad, de acuerdo con la acepción propia de las acciones populares que son de nivel más amplio desde el punto de vista del conjunto social afectado. Por su parte, el artículo 49 sobre reparaciones colectivas por la vía administrativa pone su énfasis en las relaciones entre el Estado y los ciudadanos y la dignificación de las víctimas a partir de marcos generales, como el de recuperar la institucionalidad del Estado Social de Derecho y los derechos de los ciudadanos. Con base en tales marcos normativos se requiere la elaboración de un concepto de daño colectivo y de sujetos colectivos en relación con afectaciones por violencias sistemáticas, para lo cual se cuenta con desarrollos en el derecho internacional y en el derecho interno que deben ser tenidas en cuenta.

De manera preliminar, se indica que se trata de encontrar tanto el ataque o las violencias sistemáticas contra el grupo así como el grupo de personas y familias con una unidad social en funcionamiento. De modo que se puedan identificar lazos y vínculos que la distingan de los demás grupos, ciertos sentidos compartidos que permiten predicar la existencia de una colectividad diferenciada y diferenciable con anterioridad a la ocurrencia de los actos dañosos, y a partir de ellos detectar los efectos destructivos de los actos violentos sobre estas articulaciones sociales. Sin embargo, se advirtió también en el encuentro que no debe confundirse el impacto social dañino, propio de toda acción violenta, con un daño colectivo, así como tampoco puede decirse que este impacto social general es un daño colectivo que deba discriminarse para efectos de la reparación de los colectivos determinados. El resarcimiento de aquellos daños difusos

29

en la sociedad, propios de toda acción delictiva, se da con la investigación judicial de los hechos, el esclarecimiento y las demás medidas propias de la acción ordinaria de la justicia, mientras la reparación del daño colectivo reclama medidas específicas y orientadas a dejarlo sin efecto. Por lo tanto la jurisprudencia debe adoptar criterios exactos y verificables que hagan posible la delimitación y la verificación del daño colectivo específico, y en consecuencia las medidas de reparación apropiadas al daño causado.

La identificación del grupo afectado y de los daños provocados tiene especial relevancia para otro tipo de medidas de justicia de transición, como los trabajos de las comisiones de la verdad y de memoria histórica, trabajos que requieren definir con precisión cuándo se está en presencia de sujetos colectivos afectados para dar mejor concreción y orientación a sus elaboraciones y demás medidas relacionadas.

Las posibles medidas de reparación colectiva que se proponen en diversos documentos, sobre todo en relación con programas administrativos de reparación colectiva, deben entenderse como una enunciación abierta sin que se constituyan en una camisa de fuerza, ya que este tipo de reparaciones si bien deben responder al daño, también deben responder a la consultas y prioridades expresadas por las comunidades afectadas7. En esta medida también están sujetas a la creatividad a la hora de concebirlas para cada grupo en particular.

También se señaló que una conducta delictiva puede producir daños individuales, que deben ser reparados con las medidas propias para este tipo de afectaciones, daños que al tiempo puede producir daños colectivos. Es decir, en determinadas circunstancias se produce un daño individual que al mismo tiempo constituye un daño a una comunidad y a un colectivo, como cuando se asesina a uno o varios de sus líderes. Lo que no puede afirmarse es que el daño colectivo es la sumatoria de daños individuales, como tampoco que basta la ocurrencia de daños individuales para que pueda predicarse la existencia de daños colectivos, ya que el daño colectivo reclama su propia especificidad.

De igual manera no se puede presumir el sujeto colectivo con la sola ocurrencia de actos de violencia en la región, una zona de la ciudad o un municipio, se requieren condiciones específicas, tales como situaciones

7 Por ejemplo, el Programa de reparaciones colectivas –PIRC. CNRR, julio de 2011.


30

de perturbación del orden público, que afecten la vida de los grupos y ataques dirigidos a afectarlo, de modo que se evidencie el daño colectivo. En este sentido, debe tomarse en cuenta la pérdida de la capacidad de reproducirse como grupo, la destrucción o afectación de los liderazgos comunitarios, la destrucción del territorio, la cultura, la destrucción o afectación de la infraestructura y los bienes comunitarios, el desarraigo de los territorios ancestrales, entre otros factores.


La reparación colectiva por la vía judicial como medida de justicia de transición impone retos de elaboración a la jurisprudencia, dado el carácter innovador de este tipo de resarcimientos, más aún cuando la norma que establece tal materia en el artículo 8 de la Ley 975 de 2005 consagra un solo enunciado sin mayores especificaciones. En esta medida, se requiere establecer algunas comparaciones con desarrollos en otros campos del Derecho, así como recurrir a normas de referencia de mayor jerarquía y normas de reenvío de la Ley de Justicia y Paz. El mandato general de reconocimiento del daño colectivo en la Ley de Justicia y Paz se encuentra más cerca de la figura del daño a los grupos que de las afectaciones y protecciones a los derechos colectivos, de acuerdo con la regulación del derecho constitucional (art. 88 CP y Ley 472 de 1998).

De otro lado, se advierte de manera preliminar que el grupo o comunidad debe contar con una existencia verificable antes de la ocurrencia de los hechos delictivos, y debe probarse el daño de los actos delictivos sobre tales articulaciones sociales preexistentes. De igual modo no debe confundirse el daño general a la sociedad que todo acto delictivo provoca, con el daño colectivo sobre una comunidad o grupo, ya que este es un daño específico, determinado y determinable. El daño colectivo no debe confundirse con el daño individual, por cuanto aquel no consiste en una sumatoria de daños individuales, pero debe entenderse en ciertas situaciones que algunos daños individuales pueden concurrir con otros para configurar el daño colectivo, como cuando se da muerte a líderes para desarticular la comunidad. Tampoco pueden presumirse daños colectivos por la ocurrencia de actos delictivos en una región, en parte de una ciudad o en un determinado municipio, porque debe verificarse el ataque a la comunidad en cuanto tal y el daño causado a esta en su capacidad de funcionar como tal y permanecer.

Las medidas para resarcir los daños colectivos deben ser consultadas con las comunidades por los funcionarios designados para representar el daño colectivo, dado que además de corresponder al daño causado, deben tener significado reparador para la comunidad en particular de que se trata.

31

c. Etapas en la reconstrucción del daño colectivo: experiencia de diagnóstico del daño colectivo de la comunidad de Mampuján

La experiencia de consulta a las comunidades de Mampuján, expuesta por el procurador encargado de llevar la representación del daño colectivo, sirvió como referencia para continuar la reflexión sobre diversos aspectos del daño y la reparación colectiva. En este caso, con base en unas elaboraciones previas de la CNRR y la Fiscalía, se ubicaron algunos criterios para la determinación del daño. Además se precisaron algunas etapas en la determinación del daño colectivo.

En primer lugar, se identificó el colectivo mediante un ejercicio de recopilación de información y una serie de encuentros con las comunidades en los cuales se utilizaron los criterios elaborados por la CNRR. La identidad del grupo se ubicó por factores como cierta trayectoria histórica compartida, ciertas formas organizativas para el desarrollo de la vida cotidiana, el reconocimiento de una institucionalidad común así como unas prácticas religiosas comunes. Debe agregarse que la colectividad no se reduce a grupos étnicos sino también a comunidades unidas por otra clase de vínculos. En los casos de los grupos étnicos resulta más fácil su identificación y se cuenta con mayores referentes normativos internos y en el derecho internacional. En el caso de Mampuján se trató de 350 familias unidas por un sentimiento religioso como factor de identidad, por ser miembros de la Iglesia Cristiana Menonita. Esta identidad les permitió salir juntos cuando se produjo el desplazamiento, y permanecer sin disgregarse, a diferencia del grupo de San Cayetano, con unas condiciones que dificultan la determinación de una identidad como colectivo.

Se alude para contrastar que en el caso del “Iguano” va a ser difícil la determinación de una identidad como grupo, entre otros factores, porque se trató de una violencia muy diseminada. La masividad de violaciones no necesariamente conlleva el daño sobre un colectivo.

La recolección de la información en el caso Mampuján se llevó a cabo con la colaboración de una ONG y la Universidad de San Buenaventura. Allí se hizo una reconstrucción histórica de la conformación de la comunidad. Se utilizaron técnicas tales como entrevistas semi-estructuradas, grupos focales y se acudió a registros públicos. Ya en materia de daño, la CNRR recogió una muestra del estado sicológico de los miembros de la comunidad, se delimitó un territorio más amplio, incluyendo un nuevo


32

asentamiento fruto de la violencia, y se dejó de lado la comunidad de San Cayetano.

En segundo lugar, se procesó y sistematizó la información en distintas categorías de pretensiones de reparación colectiva. En esta labor los derechos económicos, sociales y culturales fueron referentes importantes para la determinación del daño colectivo y de las medidas solicitadas en el proceso. Se detectaron y propusieron como derechos colectivos afectados, a saber:

a. Vida digna.b. Escogencia de domicilio.c. Vivienda digna.

Para los contenidos de estos derechos se utilizaron los parámetros establecidos en la Sentencia T-025 de 2005 sobre atención a población en situación de desplazamiento.

En tercer lugar, se presentaron los resultados de la consulta a la propia comunidad para obtener retroalimentación y validar con su opinión tales resultados.

En un cuarto momento se elaboró una matriz para el análisis de los derechos violados, donde se hacía referencia a la situación anterior de la comunidad, el daño colectivo real, concreto y específico generado, el impacto o daño psicosocial como un eje trasversal y las medidas concretas de reparación propuestas o solicitadas por cada uno de los daños y derechos afectados.

Se destacan algunas situaciones especiales relacionadas con ciertos derechos y con la infraestructura destinada a la atención. Por ejemplo, el Centro de Salud casi no era usado, ya que en San Cayetano se recurría a una mutual para la atención en salud, pero cuando dejaron de explotar la tierra, al no contar con ingresos ni con seguridad alimentaria, requirieron los servicios de salud del Estado que antes no usaban. En ese momento el Centro de Salud volvió a ser importante.

Se analizó también la oferta institucional en proyectos productivos como una forma de restituir el derecho al trabajo. Sin embargo la comunidad no aceptó presentar proyectos de palma africana ni otros de tipo agroindustrial, ya que querían mantener sus modalidades tradicionales de producción, pero pidieron un tractor y un camión para aumentar la producción, ayudarse en las faenas del campo y llevar los productos a los centros de comercialización.

33

Se promovió la creación de la asociación de víctimas como una garantía de no repetición, para constituir así una organización social alrededor de los procesos de reparación. En materia de infraestructura se pidieron 12 puentes, ya identificados como necesarios por la Alcaldía.

d. El círculo virtuoso entre las medidas que realizan los derechos de las víctimas

La reflexión de los procuradores acogió la idea de que debe darse un círculo virtuoso entre las diferentes medidas de atención y las medidas realizadoras de los derechos de las víctimas. Esto con independencia de la autoridad facultada para adoptar la decisión respecto de cada prestación, de la entidad ejecutora de las mismas, y de la diferente naturaleza jurídica de cada una de las medidas. De este modo algunas medidas pueden ser de origen administrativo y otras de origen judicial.

En favor de la dignificación de las víctimas deben concurrir diversas medidas en materia de verdad, justicia, reparación y garantías de no repetición, así como medidas de reparación individual y colectiva, todas las cuales se encuentran vinculadas al daño y la comisión de actos delictivos. De otro lado se encuentran las medidas de asistencia humanitaria, las medidas de estabilización y, en forma englobante, medidas de política social que no se fundamentan en el daño sino en la vigencia de derechos humanos, en principios de solidaridad social y en atención a situaciones de especial vulnerabilidad. Todas ellas concurren al reconocimiento de las víctimas como personas destinatarias de derechos.

Más allá de lo anterior se ha dado un acercamiento entre las medidas de atención humanitaria y las medidas orientadas al desarrollo de regiones y comunidades. Antes se hablaba de un conjunto de medidas sucesivas de atención por fases, ahora se habla de una atención con continuidad hasta obtener un resultado en las condiciones de estabilización de la vida de las víctimas. Por otro lado, se anota que el retorno no es posible cuando se trata de regresar a unas condiciones de vida inviables e indignas.

Sin embargo la especificidad jurídica y la situación misma a la que responde cada tipo de medidas reclama que la reparación no se confunda con medidas de desarrollo. El Decreto 1290 de 2008 sobre reparaciones o indemnizaciones por vía administrativa, por ejemplo, se fundamenta en el principio de solidaridad, lo cual puede cuestionarse por cuanto el punto de partida es un daño y con posterioridad a la adopción por parte del Estado del papel de garante del derecho a la reparación.


34

Algunos de los procuradores asistentes al encuentro insistieron en que la representación de las víctimas asignada a la Procuraduría es desde la perspectiva del daño colectivo, por lo tanto parte de su deber es evitar que se confundan las medidas de reparación colectiva con la inversión social en sí misma, ya que la reparación debe aparecer vinculada al daño. Fuera de lo anterior, si bien el Estado es el encargado de realizar la inversión social con carácter de reparación, esto es distinto a concebir al Estado como destinatario de la acción penal de justicia de transición de la Ley 975, por lo tanto subsiste la pregunta por los procesos que deducirán la responsabilidad del Estado en los hechos de violencia ocurridos. Hasta ahora no es posible la vinculación del Estado para deducir una responsabilidad por acción o por omisión, por cuanto el proceso penal y el proceso de Justicia y Paz no tienen al Estado como un sujeto destinatario en su ámbito de decisión para endilgarle dichas responsabilidades. Se debe adoptar un criterio sobre lo que puede hacerse a pesar de que el Estado no pueda declararse responsable en los procesos de Justicia y Paz.

Por ahora el Estado debe realizar aquellas acciones de inversión social no llevadas a cabo con anterioridad, esta vez en un contexto y con sentido reparativo. Muchas veces la violencia no permitió la realización de dichas inversiones y con mayor razón estas se requieren ahora, junto a otras, como respuesta al daño. En esta medida la construcción de una escuela puede ser política social o reparación, dependiendo del contexto en que tal acción se ordene y ejecute. La discusión en sede judicial es más fácil que cuando es una decisión administrativa sujeta a otras consideraciones por fuera de las obligaciones derivadas de una sentencia. Si no se contextualiza la medida reparativa como respuesta al daño, los derechos de las víctimas pueden llegar a ser burlados8.

8 Las reflexiones adelantadas por los procuradores de Justicia y Paz en este taller se realizaron una vez se había realizado la primera experiencia de representación del daño colectivo en el caso de Mampuján y una vez emitida la sentencia de primera instancia. Más tarde la Corte Suprema de Justicia, en la sentencia de segunda instancia, no permitió la vinculación del Estado pero tampoco permitió la emisión de órdenes a la administración, sino solo exhortaciones, al tiempo que autorizó la presencia de autoridades de la administración al nivel más alto en el incidente únicamente con carácter informativo, pero admitió que todas las realizaciones por parte del Estado en materia de políticas de reparación deben ser objeto de informes a los jueces, incluyendo el desarrollo de obras de infraestructura e instalaciones para servicios sociales.


La dignificación de las víctimas como personas reclama el concurso de diversas medidas en materia de verdad, justicia, reparación y garantías de no repetición, así como medidas de reparación individual y colectiva, en cuanto vinculadas al daño y a la comisión de actos delictivos. De otro lado, de manera complementaria, concurren las medidas de asistencia humanitaria, medidas de estabilización y en forma englobante medidas de política social, no fundamentadas en el daño sino en la vigencia de derechos humanos, en principios de solidaridad social y en atención a situaciones de especial vulnerabilidad. Todas estas medidas deben concurrir en un círculo virtuoso en favor de las víctimas y su reconocimiento como personas, como víctimas y como ciudadanos. Incluso se deben establecer relaciones con otros derechos, como el derecho al desarrollo de comunidades y sus regiones de asentamiento. Las diversas medidas deben guardar continuidades y complementariedades para una acción integral a favor de las personas y de los colectivos involucrados.

La Procuraduría General de la Nación en su papel de representante del daño colectivo en los procesos de Justicia y Paz debe evitar la confusión entre las medidas de reparación vinculadas a los daños con la inversión social en sí misma considerada. Esto bajo el entendido que no es posible vincular al Estado como sujeto destinario de obligaciones derivadas de las sentencias de Justicia y Paz. Los antecedentes de decisiones de la Corte Interamericana que ordenan la ejecución de programas sociales y de inversiones al Estado parten del supuesto que la competencia de esta Corte se circunscribe a responsabilidades estatales.

35

La Corte Interamericana de Derechos Humanos tiene antecedentes donde ciertos programas son evaluados como medidas de reparación a partir de ciertas órdenes generales de ejecutar acciones para las comunidades victimizadas. En la sentencia de primera instancia de Mampuján se identificaron los daños colectivos y se decretaron medidas acordes con ellos, con lo cual se avanzó por el camino de entender las obligaciones del Estado sin entrar en un escenario de endilgar responsabilidades por acción o por omisión.


La dignificación de las víctimas como personas reclama el concurso de diversas medidas en materia de verdad, justicia, reparación y garantías de no repetición, así como medidas de reparación individual y colectiva, en cuanto vinculadas al daño y a la comisión de actos delictivos. De otro lado, de manera complementaria, concurren las medidas de asistencia humanitaria, medidas de estabilización y en forma englobante medidas de política social, no fundamentadas en el daño sino en la vigencia de derechos humanos, en principios de solidaridad social y en atención a situaciones de especial vulnerabilidad. Todas estas medidas deben concurrir en un círculo virtuoso en favor de las víctimas y su reconocimiento como personas, como víctimas y como ciudadanos. Incluso se deben establecer relaciones con otros derechos, como el derecho al desarrollo de comunidades y sus regiones de asentamiento. Las diversas medidas deben guardar continuidades y complementariedades para una acción integral a favor de las personas y de los colectivos involucrados.

La Procuraduría General de la Nación en su papel de representante del daño colectivo en los procesos de Justicia y Paz debe evitar la confusión entre las medidas de reparación vinculadas a los daños con la inversión social en sí misma considerada. Esto bajo el entendido que no es posible vincular al Estado como sujeto destinario de obligaciones derivadas de las sentencias de Justicia y Paz. Los antecedentes de decisiones de la Corte Interamericana que ordenan la ejecución de programas sociales y de inversiones al Estado parten del supuesto que la competencia de esta Corte se circunscribe a responsabilidades estatales.


36

e. Otras medidas de la reparación colectiva en el caso de Mampuján: restitución de tierras, rehabilitación, planes de inversiones, recuperación económica y medidas para los desmovilizados

Respecto de la restitución de tierras, en el caso de la comunidad de Mampuján y de acuerdo con lo expuesto por el procurador judicial encargado de llevar la representación del daño colectivo, la CNRR solicitó que no se abordara este tema, porque iba a ser asumido como un programa gubernamental específico. La Magistratura apenas se refirió a él de manera tangencial. Se observó, además, que la dinámica del conflicto en esta región no produjo un despojo masivo de tierras, ya que las ventas de tierra se hicieron en unos pocos casos para sobrevivir. Por tal razón, cuando se produjo el retorno, la propiedad sobre la tierra se mantenía en poder de sus habitantes. Esto explica que el tema de la restitución de las tierras no apareciera en este caso como una reivindicación urgente.

Pero en la audiencia muchos miembros de la comunidad exhibían proyectos productivos bajo el argumento de que tenían la tierra para llevarlos a cabo, por cuanto no había sido despojada. Algunas versiones indican que los procesos de venta de tierra se han dado con posterioridad a la desmovilización de los grupos y el retorno de las comunidades.

Aun así, la restitución de las tierras con programas de apoyo para la productividad sostenible debe afirmarse como una de las medidas centrales de reparación colectiva en las comunidades campesinas sujetas al desplazamiento y al despojo, lo cual requiere muchas veces programas complementarios para entregar tierras a familias sin derechos previos sobre la tierra o a terceros adquirentes de buena fe.

También se abordó en la experiencia de Mampuján el tema de la rehabilitación individual como parte de la reparación. Se buscó morigerar la afectación sicosocial de las víctimas por situación de violaciones masivas de los derechos humanos y del derecho humanitario, en esta medida la atención orientada a la rehabilitación se entendió como una medida autónoma. En estos casos se requiere la proyección de un servicio que desarrolle un programa de atención en salud mental para las personas en la zona delimitada por los hechos acaecidos, el cual requiere de manera previa una valoración de la situación particular de los destinatarios de la medida. La consagración normativa expresada en la Ley 975 (art. 8) entiende el trauma en su nivel individual como medidas de rehabilitación,

37

pero adopta la categoría sicosocial para las reparaciones colectivas, en esta última figura debe acoger una proyección más amplia de la afectación, es decir lo sicosocial se relaciona también con la recuperación del funcionamiento de la vida del grupo, vinculado con la memoria de la comunidad y con el desarrollo de condiciones de vida adecuadas desde lo material y lo cultural. Se anota, además, que en la sentencia de primera instancia de Mampuján las medidas de rehabilitación en la esfera individual de las víctimas fueron incluidas como una directriz demasiado general para el Ministerio de Protección Social.

La rehabilitación como asistencia en salud mental es una medida de reparación que tiene un carácter asistencial, lo cual no le resta contenido reparativo. Dicha atención puede abarcar aspectos tanto individuales como colectivos. Este tipo de medida muestra el tránsito entre lo individual y lo colectivo, que en ocasiones no es fácil de delimitar. Las acciones de reparación de contenido grupal no deben desdibujar el daño y las medidas de reparación individual. Lo individual tiene repercusiones en lo colectivo, se debe armonizar lo individual y lo colectivo, pero no se puede llevar lo individual a lo colectivo de manera simple, bajo la idea de que un conjunto de reparaciones individuales constituye una reparación colectiva.

El grupo de procuradores debatió la visión de las reparaciones transformadoras, donde se destacó que la reparación colectiva debe servir para cambiar la situación de vulnerabilidad y exclusión de las víctimas. Por lo tanto deben adoptarse medidas que tiendan a la recuperación de su condición de ciudadanos plenos, para que nadie en el futuro reclame la representación de las comunidades por la vía armada ilegal. Un conjunto de acciones que transformen la situación de vulnerabilidad de estas comunidades puede prevenir la violencia contra ellos y en sus territorios. De esta manera las medidas de reparación se convierten también en garantías de no repetición.

El modelo de medidas y su seguimiento a lo ordenado a la administración en la Sentencia T- 025 de 2004 puede servir de guía para las reparaciones colectivas, en este caso enmarcadas dentro de un proceso de justicia de transición y de justicia que tiene como finalidad la reconciliación nacional.

Se señaló también que el supuesto objetivo de las fuerzas de los victimarios era rescatar la institucionalidad y a la comunidad de una situación de amenaza armada por parte de otro grupo, lo cual constituyó un discurso


38

justificatorio de violencias que, sumadas a la cooperación de algunos funcionarios, afectaron de manera notable la legitimidad del Estado en dichas zonas. Por tal razón los contenidos de las reparaciones colectivas tienen mayor importancia en la recuperación de la institucionalidad del Estado y su legitimidad en las zonas y comunidades afectadas, ya que con ellas se trata de fortalecer a la comunidad y su relación con tal institucionalidad. Una variedad de medidas asistenciales, planes de desarrollo con contenidos de reparación así como otras medidas de reparación pueden contribuir de manera eficiente en dirección a este fin. Se busca que en el futuro ningún grupo armado proclame vocerías en la región a nombre de la comunidad y sus necesidades. En Mampuján, por ejemplo, la comunidad pidió el establecimiento de una base del ejército para no verse sometida en el futuro a situaciones de amenaza, vulnerabilidad o señalamientos.

La Procuraduría en este caso no pidió dinero, sino priorización de la inversión del Estado; por ejemplo, órdenes judiciales de construcción de una escuela y un colegio, con plazos para iniciar y concluir las obras. Todas ellas medidas mínimas para recuperar lo perdido por la violencia sufrida por esta comunidad.

Otra opinión puntualiza que la Corte Interamericana propone planes de desarrollo con la participación de todos, y no puntualmente como en el caso de las sentencias de “El Loro” y Mampuján donde se determinaron las medidas de manera un poco antojada con una consulta previa a la comunidad.

En otra dirección se preguntaron los procuradores hasta dónde el impacto social es reparable cuando se generan daños a toda una ciudad en materia de productividad económica, por ejemplo. Dado que los hechos de violencia y la inseguridad que ella genera afectan la viabilidad de los negocios y el empleo, cabe preguntarse qué tanto es reparable este daño y de qué manera se puede llevar a cabo.

La afectación de la economía puede constituir una dimensión del daño colectivo. Se dan situaciones en las cuales empresas ven disminuido su dinamismo, ascienden las tasas de desocupación, bajan los niveles de inversiones, es decir, se dan cursos de la economía afectados por la violencia. Al respecto no hay una solución normativa. De todas formas se insiste en que no toda afectación colectiva por violencias masivas es reparable, ya que una sociedad que ha sufrido la guerra ha vivido una tragedia y una catástrofe de la cual deberá recuperarse mediante

39

múltiples acciones desde diversas iniciativas. Se deben diferenciar las dimensiones colectivas del daño, los efectos sociales de la violencia, y las dimensiones individuales del daño; sin perder de vista los derechos de las víctimas, las medidas de reparación que recaen en cabeza de procesados, las que corresponden al Estado, y las medidas de reconstrucción de la estabilidad social a cargo del Estado y de la misma sociedad en general, que no necesariamente se derivan de una decisión judicial, sino que son medidas políticas.

En este sentido, la reconstrucción económica en cuanto se orienta a recuperar una comunidad específica afectada por violencias sistemáticas orientadas a su desarticulación, cuando los intercambios económicos deben ser reconstruidos para hacer viable la reconstrucción de su vida como colectivo, pueden ser medidas objeto de una decisión de reparaciones colectivas por la vía administrativa o judicial. Otra cosa es la necesaria recuperación económica de toda la sociedad después de ciclos de violencia o de guerra, lo cual viene a ser objeto de decisiones de políticas económicas de recuperación de la producción y de los intercambios generales de una sociedad.

En concreto, en materia de reparaciones colectivas se deben buscar líneas generales de acción para que se puedan producir unas decisiones más o menos homogéneas. La decisión en el caso de Mampuján ya es un referente, sin embargo debe tenerse cuidado de no generar expectativas que no van a cumplirse, lo que puede dar pie a nuevos ciclos de violencia. Fuera de lo anterior las medidas decretadas deben respetar marcos normativos secundarios que regulan materias específicas y ajustarse a planes. Por ejemplo: dónde deben ubicarse los centros de servicios a la comunidad; o consultar la eventual demanda de un servicio que justifique la orden de construir instalaciones en determinado lugar, o bien la distribución adecuada de la oferta educativa en una región.

También se hizo referencia a las órdenes impartidas en la sentencia de primera instancia en el caso de Mampuján al Alto Comisionado para la Paz para que adopte medidas en materia de reinserción. En efecto, allí se ordenaron medidas como el apoyo sicológico a los desmovilizados, la formación profesional para dar alternativas de empleo para miembros del personal de las fuerzas militares pasados a la reserva con salarios bajos. Algunos de los participantes observaron que estas medidas no guardan relación con lo solicitado y con el contexto del incidente de reparación. No se refiere a lo pedido por los incidentantes y a la respuesta


40

recibida por el procesado. Se pasó de lo colectivo a políticas sociales para la población desmovilizada sin mayores explicaciones. Ahora bien, se entiende que tales medidas pueden explicarse en el contexto de justicia transicional que busca generar unas condiciones para la reconciliación y la paz, y pueden llegar a encuadrarse dentro de las garantías de no repetición, pero tal fundamento debe ser explicitado.


La restitución de las tierras con programas para la productividad sostenible constituye una de las medidas centrales de reparación colectiva en las comunidades campesinas sujetas al desplazamiento y al despojo. De igual manera, se requiere desarrollar programas de atención en salud mental para las personas y para el grupo afectado, sin embargo, las medidas de reparaciones colectivas no deben circunscribirse solo a estas, como podría entenderse desde una comprensión restringida de la reconstrucción sicosocial establecida en art. 8 de la Ley 975, sino que esta categoría se debe entender de una manera englobante, relacionada también con la memoria de la comunidad y con el desarrollo de las condiciones adecuadas de vida en lo material y lo cultural. Con esta advertencia los programas de asistencia en salud mantienen su importancia, pero como sucede con todas las medidas específicas de reparación, estas deben orientarse hacia la integralidad en conjunción con otras medidas reparativas, y todas ellas ordenarse en complementariedad con las medidas de justicia, verdad y garantías de no repetición a la realización efectiva de los derechos de los víctimas. Por otro lado el concepto de reparaciones transformadoras aporta elementos importantes para entender las medidas autorizadas en el marco legal de los procesos de Justicia y Paz como orientadas a superar las condiciones de vulnerabilidad y de marginalidad territorial y social de las comunidades; condiciones que de mantenerse pueden contribuir a que ellas vuelvan a ser sujetos de influencias y ataques de grupos violentos. Todas las medias tendientes a realizar los derechos de las víctimas permiten la reconstrucción de la presencia de la institucionalidad del Estado en condiciones de legitimidad en los territorios y en medio de las comunidades victimizadas. A su vez el modelo de medidas decretadas en el marco de la Sentencia T-025 de 2004 puede ser útil, pero ubicadas dentro de las características de un proceso de justicia de transición como el establecido en la Ley 975 de 2005. Al tiempo, se observa que no deben confundirse las medidas de garantías de no repetición en el marco del desarrollo de políticas de desmovilización con medidas de reparación colectiva. En resumen, se puede afirmar que en materia de reparaciones colectivas se deben buscar líneas generales de acción para que se puedan producir unas decisiones más o menos homogéneas, bajo el respeto a las diferencias de las comunidades particulares y el daño que se debe reparar.

41

4. La participación de los grupos y su reconocimiento en el incidente de reparación

a. La participación de las víctimas como grupo y la consulta a las comunidades afectadas

De acuerdo con lo expuesto sobre la experiencia de la representación del daño colectivo por uno de los procuradores de Justicia y Paz, el trámite del incidente de reparación puede constituirse en un escenario real para la reconstrucción de la vida en comunidad de las víctimas colectivamente consideradas. Esto se puede lograr a partir de una consulta real a las víctimas, con su participación efectiva, con la reconstrucción del daño colectivo a partir de elementos empíricos de la vida de la comunidad, los cuales deben expresarse en las pretensiones formuladas en el incidente de reparación. Este momento procesal a su vez debe estructurarse de manera adecuada para dar cabida a los diversas partes e intervinientes, otorgando espacio de conciliación y si es preciso con debate probatorio.

En el desarrollo de la representación de las víctimas en el caso de Mampuján se hizo la consulta a la comunidad; también se entendió que debían confluir las medidas de política social con contenido reparativo y las medidas de reparación individuales. Las medidas de reparación colectiva, por tratarse de medidas de re-dignificación de las víctimas, no podían quedar libradas a la voluntad y al libre diseño de las entidades gubernamentales. La participación de las víctimas resulta importante, además, porque permite el encuentro, la expresión y el reconocimiento, incluso como un acto para dejar salir y expresar el dolor, como en efecto ocurrió. Todo lo cual hace parte de la reparación y del proceso de reconciliación.

b. Identidad de los grupos y criterios de identidad colectiva

Un aspecto muy debatido en la reflexión realizada por los procuradores fue el criterio para distinguir los sujetos colectivos, sus distintos tipos, y por lo tanto la exclusión de ciertas formas de organización social como no constitutivas de expresiones sujeto de las reparaciones colectivas. En los programas piloto de reparación colectiva de la CNRR, las víctimas se presentaron agrupadas de múltiples maneras: las madres de la Candelaria,


42

los sindicalistas, las comunidades étnicas, agrupaciones más urbanas y comunidades campesinas. Al final se reservó tal categoría para los sujetos con una identidad propia, con una vida cotidiana compartida en múltiples aspectos, como los económicos y culturales, y con una existencia anterior a los hechos de violencia, advirtiendo que debe evitarse limitar este reconocimiento solo a grupos étnicos o comunidades rurales, para lo cual se cuenta con antecedentes jurisprudenciales que reconocen otras comunidades como las barriales, tal como sucedió con el caso Villatina de Medellín. A lo anterior se agrega que la adopción de criterios para el reconocimiento de los grupos evita que se implementen medidas de reparación para conglomerados sin cohesión y sin identidad, porque las medidas pueden no ser bien recibidas, o pasar desapercibidas, o no contar con una base social de apoyo para su ejecución y aprovechamiento, porque solo se cuente con pretensiones de los afectados planteadas únicamente desde en el plano individual.

Lo anterior quiere decir que las políticas de reparación no pueden obligar a personas que no lo desean a constituirse en grupos. En esta medida, vale la pena diferenciar cuando un sujeto es un colectivo con identidad y cuando son agrupaciones más amplias con un nivel básico de sociabilidad, donde los daños colectivos son más difusos y cercanos a los impactos sociales de cualquier clase de violencia.

Hay otro tipo de casos también difíciles de encuadrar dentro de un grupo, como por ejemplo las violencias contra sectores poblacionales como las mujeres. De igual manera, en los casos de asesinato selectivo y disgregado de miembros de los sindicatos se cuestiona si se debe fijar un criterio más específico o aplicar el criterio general para reconocerlos como un sujeto de reparaciones colectivas. En estos casos se debe aclarar si el reconocimiento se debe extender hasta organizaciones más amplias como la Central Obrera, o si se circunscribe a los trabajadores de la empresa o el gremio, o al barrio donde habitaban. En la Corte Interamericana de Derechos Humanos se privilegia como colectividad a las comunidades indígenas así como a las comunidades de afrodescencientes, sin embargo, no se trata de una categoría cerrada. También se cuenta con antecedentes para reconocer a las comunidades campesinas y las organizaciones sindicales. Lo importante es poder demostrar la existencia del sujeto colectivo con una identidad definida y diferenciada.

Se recuerda que en la norma penal que incorpora el tipo penal del genocidio en Colombia se amplió la noción existente en el derecho

43

internacional incluso a grupos políticos. Con estos se aceptan identidades flexibles y extendidas en el territorio y se puede tener en cuenta como un referente legislativo para una aplicación analógica. A su vez, los antecedentes de elaboración de la Convención registraron la discusión sobre la inclusión de los grupos sociales diversos.

c. Los grupos o colectivos urbanos

Los procuradores trajeron para la reflexión un caso que pone en evidencia la dificultad que entraña la adopción de criterios que cierren la posibilidad de reconocimiento a los colectivos victimizados. Se trata de las violencias ejercidas contra un barrio en la ciudad de Ciénaga, que por su ubicación cerca a los montes de salida hacia la Sierra le valió ser tachado por los paramilitares como sitio de ocultamiento de la guerrilla y donde se perpetraron unos 30 homicidios. Allí, en el barrio “El Polvorín” se cometió una masacre famosa que fue realizada con un listado de víctimas previamente seleccionadas, luego la secuencia de muertes continuó en la invasión llamada “Si nos dejan”, y se produjo un impacto social en todo el municipio de Ciénaga. Los dos barrios fueron estigmatizados y victimizados, se dio un daño colectivo, preciso y dirigido contra ellos que les permitió constituirse como colectivo, así no todos fueran víctimas directas, según una de las opiniones expresadas en el encuentro.

A lo anterior se agrega la pregunta de si se da una confusión entre el daño colectivo y la afectación de un territorio, y entre la reparación colectiva y la necesidad de superar los efectos generales de la violencia. Puede ser que el caso de Ciénaga sea más bien una afectación del territorio y no la afectación de un colectivo. Igual hay que hacer referencia a los grupos constituidos alrededor de una concurrencia en el mismo territorio, como los casos presentados en la comunidad de Rosas de Mampuján, y los habitantes de San Cayetano y las Brisas en los Montes de María, quienes no estaban constituidos como colectivos. El énfasis de lo colectivo se pone más en la cultura y la tradición de culturas no urbanas, pero también se puede percibir dentro de las ciudades, allí se pueden generar condiciones sociales que permitan hablar de daño colectivo.

Otra opinión expresada en el encuentro expone que se deben considerar aspectos como la pérdida de confianza pública de los ciudadanos con las instituciones en contextos sociales más amplios, como cuando las


44

autoridades se vieron involucradas con los grupos armados ilegales, como sucedió en el caso de la fiscal y su asistente, la Policía y otras autoridades en la ciudad de Cúcuta. Este tipo de comportamientos generó un impacto negativo a nivel de la ciudad, lo cual requiere de una reparación colectiva con medidas que puedan abarcar una colectividad en sentido amplio, como una ciudad, no necesariamente dirigida a un grupo más específico9. Esto sobre todo por las limitaciones que puede presentar el concepto de grupo, que puede reducirse a la sumatoria de daños individuales y la dificultad que puede entrañar la diferenciación de los daños colectivos.

9 Con posterioridad se realizó la representación del daño colectivo en el caso del “Iguano”, en el cual la Procuraduría sostuvo la tesis del daño colectivo sobre toda la ciudad de Cúcuta. El Tribunal Superior del Distrito Superior de Bogotá, Sala de Justicia y Paz, emitió la Sentencia el 2 de diciembre de 2010, bajo el rad. No. 110016000253200680281, M.P. Uldi Teresa Jiménez López, donde, previa indicación de la generalidad de las medidas propuestas por la CNRR, se decretaron las siguientes medidas de reparación colectiva y reparaciones simbólicas: i) la creación de un centro para la recuperación de las víctimas del conflicto armado de Cúcuta y Norte de Santander, con énfasis en terapia sicológica; ii) peticiones públicas de perdón por parte de las entidades cuyos miembros han sido condenados por el fortalecimiento de organizaciones criminales, en principio deberá hacerlo la Fiscalía General de la Nación, y luego el Congreso de la República, así como las demás entidades cuyos miembros vayan siendo condenados; iii) se obliga a la Fiscalía para comprometerse frente a las víctimas y a la sociedad a priorizar las investigaciones contra las personas señaladas por los postulados como vinculados con las estructuras paramilitares; iv) el Ministerio de Defensa, la Gobernación de Santander y la Alcaldía de Cúcuta deberán gestionar la realización de un acto público donde el Ejército y la Policía asuman el compromiso de garantizar la no repetición de las conductas; v) por su parte la Presidencia de la República, con la Comisión Nacional de Televisión deberá adelantar unas campañas pedagógicas por los medios audiovisuales en contra de la justificación y la legitimación de las violencias; vi) la misma Presidencia de la República junto al Ministerio de Comunicaciones y la CNRR deberán realizar una programación de foros y seminarios dirigidos a los comunicadores sociales para fomentar la labor informativa sin magnificar las organizaciones criminales y los actores armados, ni sus actos; vii) la Presidencia de la República junto al Ministerio de Protección Social deberá realizar campañas de difusión pública dirigida a las víctimas donde se trasmita el mensaje de que su dignificación corresponde al Estado y no a los victimarios, ni a las organizaciones criminales.

Sobre el componente de satisfacción, la Sala ordenó actos de conmemoración y redefinición de espacios públicos de trascendencia para la comunidad, la elaboración de un documental, la celebración de actos públicos y una placa de recordación.

45

d. El reconocimiento de las comunidades victimizadas en la reparación colectiva y la reparación simbólica

Según lo expuesto por el procurador encargado de la representación del daño colectivo se extrajeron enseñanzas adicionales del proceso de Mampuján. Estas comunidades esperaban obtener muy poco o nada en materia de reparación, consideraban que no era posible conseguir ninguna medida en concreto que los favoreciera o los reconociera. Entre otros factores se consideraba que el Fondo para la Reparación de las Víctimas de Acción Social se encontraba descapitalizado. En medio de las pocas expectativas, una vez realizado el diagnóstico, llevada a cabo la representación y proferida la sentencia de primera instancia, se valoró como positivo todo el proceso cumplido y la recepción de las pretensiones en la decisión judicial. Fuera de las medidas concretas decretadas se destaca el reconocimiento nacional e internacional obtenido para estas comunidades victimizadas, lo cual ha tenido un efecto reparador. Antes no aparecían en el mapa y habían desaparecido de los archivos oficiales, ahora muchas entidades gubernamentales están pendientes de su situación, de su daño y de su reparación. Por todo esto el grupo de procuradores de Justicia y Paz y el encargado de la Agencia manifestaron su satisfacción con la experiencia inicial llevada a cabo.

Aun así, se advierte que esta sentencia ha generado una cantidad de inquietudes, pero también enseñanzas. Dada la proyección de obras de envergadura y el conjunto de las acciones simbólicas que se van a ordenar en este y en curso de otros procesos de Justicia y Paz, se requiere organizar de manera adecuada el seguimiento de las medidas para que no se den situaciones imposibles de cumplir, que sumen una frustración adicional a las violencias vividas. Se agrega, además, que es necesario que las medidas de reparación colectiva generen la “sanación” que se pretende, de manera que las víctimas queden satisfechas con ellas. Lo cual requiere estrategias bien diseñadas para que se obtenga como resultado una buena recepción por parte de la comunidad, y para que no se vaya a producir una re-victimización. Cuando se trata de un número amplio de personas no es fácil encontrar la aceptación de las medidas de manera que estas satisfagan a todos; quizás las expresiones simbólicas de reparación son las que más discrepancias suscitan, porque no siempre son comprendidas por todas las personas.

En el desarrollo de este caso se abrió un camino, donde no se sabía con mucha exactitud qué se debía hacer. Se trabajó con algún nivel de inexperiencia en acceso al conocimiento de las situaciones que dieran


46

sustento a las medidas a proponer. Para los demás casos que se tramiten en el futuro se debe continuar con los ejercicios rigurosos que arrojen información concreta sobre la pertinencia y viabilidad de las medidas de acuerdo con las necesidades de la comunidad. Por ejemplo, en este caso no se otorgó una planta de procesamiento de alimentos para dar valor agregado y no depender de los intermediarios, también surgieron dudas a la hora de sugerir medidas en materia de establecimientos educativos.


La representación de daño colectivo exige una consulta real en las condiciones de participación y la toma en cuenta de las condiciones anteriores y actuales de vida de la comunidad, así como las posibilidades de restablecimiento a las cuales se dirigen las medidas que se propongan. Solo así el incidente de reparación y la consulta se constituyen en un escenario de reconstrucción y dignificación de la vida de las víctimas y sus comunidades, además porque se posibilita el encuentro, la expresión y el reconocimiento, orientados a la reconciliación con la sociedad y el restablecimiento de un pacto social e institucional renovado. Dado que las medidas de reparación colectiva contienen medidas de inversión social por parte del Estado, persiste la pregunta –válida en ese momento de desarrollo de la jurisprudencia– por los márgenes de discrecionalidad de la administración para el desarrollo de tales acciones. La reparación colectiva es procedente para grupos o comunidades con identidad y una historia propia, con una vida cotidiana compartida en aspectos económicos y culturales, y con una existencia anterior a los hechos delictivos que los afectaron. Sin embargo no debe limitarse su reconocimiento a grupos étnicos o comunidades campesinas, ya que se cuenta con antecedentes jurisprudenciales de reconocimiento a comunidades barriales, como en el caso Villatina de Medellín. En todo caso la cohesión del grupo o de la comunidad es necesaria, incluso para la efectividad de las medidas, ya que si esta no se da, las medidas no encuentran un receptor activo de las mismas. Se postula el criterio de que no deben confundirse el daño colectivo con el daño social propio de toda acción delictiva, máxime cuando estas son sistemáticas o generalizadas. Sin embargo, se debe indagar por la posibilidad de reconocimiento de colectivos y daños colectivos en conglomerados humanos más amplios como las ciudades, los cuales pueden ver desdibujados niveles generales o básicos de cohesión, como cuando se presenta connivencia o colaboración de las autoridades con grupos armados al margen de la ley que cometen crímenes contra la población. Por otro lado, se afirma que la experiencia de diagnóstico y representación del daño colectivo en el caso Mampuján dejó un saldo positivo en los campos de reconocimiento de la comunidad victimizada y en la adopción de medidas a favor del restablecimiento de su vida, sin desconocer los retos de seguimiento a la ejecución de las medidas, la necesaria cautela con las medidas de reparación simbólica de modo que sean bien recibidas y eficaces, y el debido sustento empírico de las medidas por proponer.

47

5. Aspectos procesales del incidente de reparación colectiva

a. Respeto a las reglas mínimas del incidente de reparación

También fueron abordadas por los procuradores de Justicia y Paz participantes en el taller las dificultades de la flexibilización de los momentos y etapas de desarrollo del incidente de reparación. La judicatura ha flexibilizado el incidente de una manera no correspondiente a lo establecido en la Ley, lo cual hace necesario solicitar el respeto a las reglas mínimas de este momento procesal.

Sobre este punto, otra postura opina que debe verificarse la dinámica del incidente de reparación integral, aunque se puede entender que este constituye el principio de un procedimiento que pretende llegar más lejos de lo consagrado de manera simple en la Ley. Por ejemplo, la fase de conciliación ha sido invisible, si el Estado hubiera sido vinculado habría sido posible negociar y conciliar con él las medidas por adoptar10.

Otra opinión encuentra que de acuerdo con la lege data estamos en un escenario penal, con la dificultad de construir un mecanismo de amplia participación y con trascendencia social, y lo real es que el incidente es marginal en el proceso. La Procuraduría debe producir pensamiento y generar líneas de actuación para propender por el cumplimiento de la ley y de las garantías en todas las fases del proceso. En particular, en el caso que ocupó la discusión en el encuentro de los procuradores, se debe entender de manera garantista el trámite del incidente de reparación para que tenga características participativas amplias. Llama la atención que la ley consagre la presencia de diversidad de actores para hacer un debate procesal de interés para todos y la Magistratura no quiera la presencia de los funcionarios del Gobierno. La autoridad judicial debe vincular al Estado, pero a un nivel central y orientar las decisiones a la reparación colectiva por la vía administrativa mediante el desarrollo de un conjunto de programas. Sin embargo, debe entenderse que no se

10 Cuando se realizó esta reflexión se contaba solo con la sentencia de primera instancia de Mampuján, no se había proferido la sentencia de segunda instancia donde la Corte Suprema clarificó la naturaleza de la vinculación al Estado a las decisiones de reparación en Justicia y paz. Ver nota al pie número 8.


48

puede deducir responsabilidad por acción u omisión para el Estado, así se trate de un escenario que otorga grandes poderes al juez.

Deben adoptarse estrategias de participación adecuadas, lo cual no resulta fácil por tratarse de grupos grandes. Por otro lado, no se puede negar que el Estado hace parte del proceso y se puede hablar del deber del Estado de garantizar la reparación. Es el Estado, a través de Acción Social, quien debe actuar, porque así lo establece la Ley, lo cual debe hacerse bajo el entendido que el papel del victimario es necesario y no puede dejarse de lado en las medidas de reparación.

b. Fundamento jurídico de la designación de un procurador judicial para asumir la representación de las víctimas para los daños colectivos

Una vez se definió que el concepto de representación de las víctimas indeterminadas correspondía a la representación del daño colectivo, la Procuraduría asumió las actuaciones necesarias para llevar adelante tal representación y en el primer caso correspondió a las víctimas de las comunidades de Mampuján, San Cayetano y las Brisas. En esta experiencia se fueron clarificando marcos normativos ambiguos, ya que desde el principio se debatió el papel que podría cumplirse en este escenario y con este mandato específico.

En un principio se había decidido que la representación de la Procuraduría era para las víctimas consideradas en abstracto. Persistía, entonces, la pregunta por el carácter de esta representación de las víctimas indeterminadas, como ya se indicó, restaba aclarar sobre qué daños y sobre qué situación podía actuarse. La representación de las peticiones de reparación colectiva en este caso fue la ocasión de poner en acto estas facultades. Se concluyó, con base en las normas de la Ley 906 de 2004 (art. 111, 2, b) y la Ley 975 (art. 38.7) que la Procuraduría asumiría la representación de los intereses colectivos.

Para adelantar esta actuación se realizó una concertación interinstitucional. Inicialmente la Magistratura de Justicia y Paz comisionó a la CNRR como representante de las víctimas en materia de daño colectivo, dadas algunas de sus funciones en materia de reparaciones colectivas en la Ley de Justicia y Paz, pero muy pronto la Comisión declinó tal encargo por la limitación de su función en dicha ley, también por su particular configuración institucional que no le permite

49

adquirir compromisos a nombre del Ejecutivo. En esta medida la CNRR se negó a toda intervención de tipo judicial bajo el argumento de su carácter de organismo consultivo y asesor del Gobierno y que, por tanto, no estaba facultada para intervenir en el proceso.

Es claro que la CNRR tiene un mandato en el artículo 49 de la ley 975 de 2005 que se circunscribe a hacer recomendaciones al Gobierno respecto a un programa de reparaciones colectivas de origen administrativo. Aun así, la Magistratura otorgó a la CNRR un papel de acompañamiento a la consulta a la comunidad. En la concertación interinstitucional se determinó que era necesario hacer previsiones y precisiones sobre lo que será reparación colectiva.

En consecuencia se dio una clarificación de las competencias en esta materia. Pero desde el principio, en la sentencia de “El Loro” se tuvo clara la necesidad de incluir el daño colectivo ocasionado por el grupo desmovilizado. Más adelante se precisó que había que determinar y valorar el daño ocasionado al colectivo o a las comunidades, pero persistía la necesidad de generar la representación de este tipo de daños y derechos en el proceso.

Fuera de la representación por los daños colectivos asumida por la Procuraduría, se debe promover también el seguimiento a las medidas de reparación colectiva, en el cual el Ministerio Público debe cumplir un rol de control.

c. Vinculación del Estado al proceso como entidad con funciones reparativas

En la preparación del incidente de reparación de Mampuján, uno de los asuntos por resolver era quién iba a llevar a cabo o ejecutar las medidas de reparación que se decretaran, también se debía aclarar bajo qué título y bajo qué figura jurídica se iba vincular a las entidades del Estado con estas obligaciones. Se partía del criterio de que ciertas medidas de reparación colectivas solo las puede realizar el Estado, por cuanto no tiene presentación dar la obligación a los victimarios de realizar obras de significado social y comunitario que en principio le corresponden al Estado.

Inicialmente no se tenía claridad sobre si se debía convocar un conjunto de entidades del orden nacional o a la Comisión Interinstitucional de


50

Justicia y Paz. Tampoco si se vinculaba a entidades del Gobierno central o entidades territoriales. Se intentaron interpretaciones diversas sobre el rol específico de una entidad con funciones en la Ley 975, como Acción Social de la Presidencia de la República. Fuera de lo anterior, se debía resolver si el Estado sería vinculado como tercero responsable o en un llamamiento en garantía por las reparaciones colectivas. Finalmente, la Magistratura adoptó la postura de no llamar entidades del Gobierno Nacional a la audiencia de reparación y tomó decisiones en cabeza del Fondo de Reparaciones.

Los procuradores coincidieron en la necesidad de adoptar un criterio sobre el debido proceso a la hora de vincular al Estado en los procesos. Para ellos resulta claro que hay entidades que tienen funciones en la Ley 975, entidades que deben explicar cómo van a reparar en representación del Estado. Por ejemplo, Acción Social tiene una función puntual y el caso de Mampuján sirvió como modelo de la posibilidad de hacer una convocatoria a diversas entidades del Estado para que se pronuncien sobre los programas a desarrollarse en la zona. Una deficiencia que se encontró consiste en la no realización de la etapa de conciliación en el desarrollo del incidente porque no estaban presentes las entidades del Estado encargadas de la reparación colectiva, no se sabía quién era el responsable de adelantar las reparaciones colectivas y hasta dónde el Fondo podía cumplir esta función. Sin embargo, se debe tener claro que hay unos actores institucionales que deben ser llamados a participar11.

Por otro lado se agregó que los criterios del debido proceso en los incidentes de reparación colectiva deben contribuir a aclarar hasta dónde y qué naturaleza tiene la presencia del Estado en el proceso de Justicia y Paz. Se debe aclarar si el Estado debe ser vencido en juicio y si puede compararse su presencia con la propia de los procesos contenciosos administrativos, en eventos como estos el Estado debería contar con la oportunidad de defenderse. En otra dirección algunos procuradores opinaron que si el Estado concurre como reparador subsidiario en cumplimiento de una responsabilidad solidaria o en llamamiento en garantía también tiene derecho a defenderse. Esto por cuanto se han ordenado medidas como si se tratara de un proceso de naturaleza contenciosa contra el Estado, mediante un conjunto de órdenes de

11 Ver nota al pie número 8.

51

gran envergadura que se erigen en obligaciones del Estado, las cuales si no son desechadas en la apelación deberán cumplirse de manera perentoria. Para incidentes futuros se puede proponer la participación de Acción Social, o la entidad que la sustituye en los nuevos marcos normativos, ya que tiene un rol asignado en la Ley 975 de 2005, lo cual no está suficientemente desarrollado todavía. No se trata de dar un realce indebido a estas entidades sino de llamarlas a que cumplan con la función asignada en la ley.

A partir de las expresas normas y funciones asignadas a Acción Social de la Presidencia de la República en la Ley 975, se pueden asignar obligaciones en cabeza del Estado para desarrollar programas de reparación. Por esta vía puede darse la vinculación del Estado a los procesos y a los programas de reparación. De ahí surge la obligación, pero solo como agente reparador subsidiario del Estado y su vinculación al proceso en tal calidad. No se trata de hacer un seguimiento a las acciones de una cantidad de entidades, se trata de ubicar una entidad central responsable con capacidad de ordenar gasto público que se haga cargo de las decisiones de la sentencia para darle más razonabilidad a su debate procesal, a su ejecución y seguimiento.

La magistrada en la sentencia de Mampuján establece que fuera de las medidas de reparación colectiva, debe darse prioridad a las obras solicitadas bajo el título de reparaciones adicionales. Se trata de un párrafo confuso donde la judicatura se cuidó de no aparecer deduciendo responsabilidad al Estado por los hechos delictivos cometidos en la región. La sentencia no puede referirse a una responsabilidad del Estado por las violaciones, pero sí pretende dejar establecido que el Estado tiene unas obligaciones en las reparaciones y en las garantías de no repetición.

Por otro lado puede reclamarse a la administración de justicia que no ha actuado respecto de los victimarios en materia de reparaciones y de reparaciones colectivas en particular. Así sea con un conjunto de medidas simbólicas complementarias a la acción reparadora del Estado.

Así como se debate la subsidiariedad de las entidades territoriales en las políticas de atención a la población desplazada, ella se puede tomar como modelo para lo que viene en materia de reparaciones colectivas en los procesos de Justicia y Paz.


52

Sin embargo, puede presentarse una labor ingente de impartir órdenes a toda la administración al incluir a las entidades territoriales de todo el país, lo cual hace difícil el seguimiento y verificación de su cumplimiento, motivo por el cual no debe seguirse por este camino: debe prepararse el antes y el después de la decisión con mayor precisión. Es la oportunidad de aclarar cómo va a contribuir un decreto o un conjunto de programas de reparaciones colectivas por la vía administrativa. Este caso fue un primer ejercicio en una materia nueva en la justicia colombiana, y ya se va clarificando quién debe responder por la reparación.

En la preparación del incidente de reparación de Mampuján, como resultado de la citación de las autoridades locales y regionales, se dio una reunión de gobernadores y alcaldes para pactar programas. Para la ocasión la comunidad elaboró un documento de compromiso con el gobernador de Bolívar. Sin embargo, la comunidad no quería formalizar un documento hasta tanto no saliera la sentencia, pero el Gobernador insistió en asumir compromisos con antelación.

La toma de decisiones de tanto alcance requiere que se adopten decisiones de políticas de mayor nivel, como los documentos CONPES y planes de desarrollo a nivel territorial.

d. Responsabilidad del Estado en procesos de macro-criminalidad y relación con la reparación colectiva

Otras opiniones argumentan en dirección a entender la vinculación del Estado junto con la finalidad de realizar los derechos de las víctimas como otro de los aspectos centrales de este tipo de procesos, por tal razón habría que darle fuerza al incidente de reparación más allá de un momento procesal marginal sin trasgredir sus momentos constitutivos. La presencia y responsabilidad del Estado frente a las víctimas en este tipo de procesos debe fundamentarse en la permisión de la macro criminalidad en los procesos de violencia vividos. Sin embargo, otras opiniones indican que hay que preguntarse por el escenario más rentable, porque se continúa optando por el escenario judicial penal, cuando hay que pensar en el escenario de la reparación administrativa.

La sentencia de primera instancia de Mampuján donde se imponen obligaciones al Estado centra el debate jurisprudencial en la discusión de si hay competencia o no para obligar al Estado. Algunas de las opiniones expresadas en el conversatorio postulan que es necesario

53

vincular al Estado a este tipo de procesos, ya que se cuenta con ejemplos como el de la Brigada XVII del Ejército en Urabá que estaba al servicio del paramilitarismo de una manera evidente, y donde se cometieron atropellos llevados a cabo por el Estado. Cuando se menciona a los militares y a otros funcionarios en los procesos de Justicia y Paz se compulsan copias para que otros despachos judiciales adelanten las investigaciones por su actuación u omisión, y por el contubernio con estos grupos, pero no se hace la vinculación del Estado en cumplimiento de las garantías del debido proceso y se toman decisiones y se imponen obligaciones en cabeza de este sin haberlo vinculado en debida forma. Varias disposiciones de la Ley de Justicia y Paz son lo suficientemente amplias para permitir que se propongan diversas interpretaciones de estos contenidos normativos de la Ley 975 de 2005, en el sentido de darle al Tribunal la competencia para que las medidas de reparación colectiva se impongan como obligaciones por parte del Estado y se verifique su cumplimiento.

Estas opiniones propugnan por ahondar en el carácter de los procesos de Justicia y Paz como justicia de transición, como justicia para la reconciliación nacional, como justicia con capacidad para imponer al Estado acciones positivas a favor de colectivos victimizados y de las víctimas individuales cuando estas no pueden ser realizadas por el procesado. Acciones positivas en cabeza del Estado como desarrollo de un deber legal existente en los instrumentos internacionales y en la Constitución. Se trata de deberes del Estado vigentes con anterioridad a los delitos cometidos por grupos y, en ocasiones, con la colaboración u omisión de funcionarios públicos. Los deberes de garantía del Estado son anteriores, concomitantes a la comisión de los delitos, y vigentes actualmente con posterioridad a los mismos hechos delictivos cometidos por los grupos. Todas son variantes que se pueden concebir dentro del papel que se asigna al Estado como garante de las reparaciones consagrado en la Ley de Justicia y Paz. El Estado como responsable último de la reparación individual, también lo es en materia de reparaciones colectivas y de medidas de no repetición. Estas categorías de medidas tienen consecuencias concretas en el proceso de restablecimiento de la relación institucional con las comunidades, incluso con el mecanismo de consulta sobre el tipo de medidas se avanza en el restablecimiento de esta relación y en su reconocimiento como sujetos ciudadanos.

Las obligaciones para el Estado en materia de reparación colectiva decretadas en el desarrollo del proceso de Justicia y Paz se vinculan de


54

manera general a un contexto de violaciones, pero no como deducción de responsabilidad directa por acción u omisión. La Ley 975 no radicó en este proceso especial la competencia de deducir la responsabilidad por acción u omisión en los hechos en cabeza del Estado, tampoco en las personas de los funcionarios. Las medidas a cargo del Estado se derivan de la existencia de deberes considerados de manera general como preexistentes, coexistentes y posteriores a los hechos y no por la responsabilidad en los hechos, lo cual se traduce en la norma que le otorgó al Estado el papel de reparador subsidiario, papel secundario que se vuelve principal cuando las medidas, por su naturaleza, solo puede ser ejecutadas por este. La jurisdicción de Justicia y Paz no está establecida sino para deducir responsabilidad de las personas miembros de los grupos desmovilizados, es decir los postulados y los grupos desmovilizados. Puede tratarse de una limitación de la Ley de Justicia y Paz, pero así quedó configurado su ámbito de competencia.

e. La judicialización de la reparación

Una invitada al encuentro de los procuradores señaló que la experiencia colombiana tiene como elemento especifico el pretender lograr la reparación y la verdad en un proceso penal de transición. En otras experiencias se generaron procedimientos de tipo administrativo, cuasi-judicial o político, para dar salida a una cantidad de medidas en el proceso de transición. Ahora en Colombia se ha llegado al punto de definir quién debe pagar, donde en teoría el primer responsable es el victimario, pero en la práctica en materia de reparaciones colectivas es el Estado quien debe asumir sus obligaciones de garante de la reparación. Al tiempo, en materia de reparaciones individuales sucede lo mismo dada la insuficiencia de los bienes entregados o incautados.

En este sentido, para tal opinión no resulta adecuado, dado el papel de garante del Estado, con cargo al presupuesto nacional, el mecanismo establecido en la sentencia de “El Loro”, donde se dividió por la mitad la reparación por daños morales que normalmente otorga el Consejo de Estado como reparación. Por ello se impone una actividad mucho más activa por parte del Estado en la recuperación de los bienes. Si fueron los derechos de las víctimas los que permitieron la constitucionalidad de la ley, se tiene la obligación de hacer un abordaje riguroso de las reparaciones, de los criterios para fijarlas y en cumplimiento de los demás derechos de las víctimas. En esta medida sería útil identificar un conjunto de temas en los cuales se puede mejorar el rigor de las decisiones.

55


La Procuraduría General de la Nación debe velar porque no se flexibilicen los procedimientos establecidos en la Ley 975 de una manera que atente contra las finalidades mismas de la ley y en contra de las garantías de todos los intervinientes en el proceso. En esta medida, deben respetarse las reglas mínimas del momento procesal de que se trate. En concreto, el incidente de reparación integral se encuentra concebido en la Ley de Justicia y Paz de manera tal que hagan presencia diversidad de actores, incluyendo representantes del poder ejecutivo con competencias expresamente asignadas en la reparación de las víctimas, de modo que se realice un debate procesal amplio, participativo e informado sobre los daños y las medidas de reparación correspondientes. No se puede desconocer que el tenor literal de la ley consagra la presencia de los representantes de la entidad del Ejecutivo en el momento de la conciliación de las medidas. De manera necesaria la decisión final del proceso, con base en lo aportado en el incidente de reparación, generará un conjunto de medidas de reparación de distinto tipo, algunas de las cuales por su propia naturaleza solo podrán ser ejecutadas por el Estado.

La representación del daño colectivo en los procesos de Justicia y Paz asignada a la Procuraduría General de la Nación constituye una enorme responsabilidad, un reto y una oportunidad, junto a las demás facultades de órgano de control para hacer del proceso una instancia de reconocimiento de la reparación de las víctimas en todas sus dimensiones. Adelantar tal función específica requiere del concurso de otras entidades del Estado y del Gobierno de modo que el diagnóstico del daño y las medidas correspondientes propuestas, guarden la coherencia, pertinencia y oportunidad necesaria, así como la aceptación por parte de los sujetos colectivos representados, de tal manera que contribuyan a revestir el proceso de legitimidad y le permita avanzar en la consecución de los fines propuestos en la ley. La primera experiencia de representación en el caso de Mampuján aporta elementos importantes en esta dirección.

De acuerdo con la Ley 975 de 2005 la presencia de la entidad con responsabilidades en la reparación de las víctimas resulta necesaria, y la celebración del momento de conciliación de las medidas con su presencia resulta indispensable de acuerdo con la visión que de este momento procesal tienen algunos de los procuradores, bajo estricto apego a lo consagrado en la ley. A partir de las expresas normas y funciones asignadas a Acción Social de la Presidencia de la República o la entidad que haga sus veces en la Ley 975 de 2005, se pueden deducir obligaciones en cabeza del Estado para desarrollar programas de reparación. Para facilitar el posterior seguimiento a las medidas, la entidad con facultades en el nivel central debe cumplir el rol de coordinadora de otras entidades ejecutoras de las medidas contenidas en las decisiones de la sentencia, esto con el fin de darle más razonabilidad al debate procesal, a su ejecución y seguimiento.


56

Las decisiones en materia de reparación colectiva en los procesos de Justicia y Paz en cabeza del Estado no se vinculan de manera particular a una responsabilidad de violaciones a los derechos humanos por acción u omisión, ya que la Ley 975 de 2005 no radicó en este proceso especial la competencia de deducir tal responsabilidad, como tampoco en las personas de los funcionarios. Tales medidas se derivan de la existencia de deberes traducidos en la norma que le otorgó al Estado el papel de reparador subsidiario, papel secundario que se vuelve principal cuando las medidas por su naturaleza solo deben ser ejecutadas por el Estado. La configuración de estas competencias puede evaluarse como una limitación de la Ley de Justicia y Paz, pero en dicho tenor debe aplicarse.

En la configuración del marco legal para la justicia de transición en Colombia, coexisten amplias facultades otorgadas a los jueces para decidir al interior de los procesos con el desarrollo de programas de reparación con cargo a la rama ejecutiva del poder público. Al lado de las reparaciones colectivas derivadas de las sentencias, se encuentran por desarrollar los programas de reparación colectiva por parte del Gobierno Nacional; así como al lado de las medidas de reparación individual se encuentran en desarrollo los programas de reparación por la vía administrativa. Aún están por definirse los criterios para generar la complementariedad de este tipo de medidas de origen distinto12. La existencia de estas vías de reparación no debe utilizarse de manera fácil, para dejar de lado el decreto de medidas en cabeza de los procesados.

12 Con posterioridad a la reflexión adelantada por los procuradores de Justicia y Paz se expidió la Ley 1448 de 2011, donde se establecieron algunas normas para regular la complementariedad y coherencia entre medidas de reparación de diverso origen (judicial y administrativo).

57

Anexo 1. La reparación colectiva:

herramientas para la práctica judicial

(Insumo para la discusión)

Introducción1

Los informes del Grupo de Trabajo de Memoria Histórica de la Comisión Nacional de Reparación y Reconciliación (CNRR)2 y el fallo de la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Bogotá de junio de 20103 han puesto de presente la relevancia de la reparación colectiva. Los casos de las masacres y desplazamientos masivos de Trujillo (Valle), El Salado (Montes de María) y Las Brisas, San Cayetano y Mampuján (Montes de María) confirman que los grupos paramilitares en Colombia se ensañaron con comunidades campesinas enteras, además de perseguir a hombres, mujeres, niños y niñas individualmente considerados. Las múltiples formas de violencia paramilitar desaparecieron pueblos completos, rompieron el tejido social, las formas tradicionales de producción económica, los ingresos y la seguridad alimentaria de la población, la mínima confianza de la gente en las autoridades públicas y los proyectos colectivos de crecimiento y desarrollo, entre otras muchas afectaciones.

Tanto el derecho internacional de los derechos humanos, como la Ley 975 de 2005 –popularmente conocida como Ley de Justicia y Paz– incluyen a las víctimas colectivas dentro de la noción de víctima. La Declaración sobre los principios fundamentales de justicia para las víctimas del delito y abuso de poder así como el Conjunto de Principios Básicos adoptado por la Asamblea General de Naciones Unidas sobre el derecho de las víctimas a obtener reparación reconocen que es víctima quien haya sufrido daños individual o colectivamente. Por su parte, los Principios contra la Impunidad reconocen las reparaciones dirigidas “a individuos y a comunidades”. Siguiendo de cerca la definición internacional, la Ley 975

1 Este documento, escrito por la abogada Catalina Díaz, sirvió como insumo para un taller efectuado con los procuradores de Justicia y Paz que se llevó a cabo en Bogotá los días 6 y 7 de julio de 2010.

2 Ver Comisión Nacional de Reparación y Reconciliación, Grupo de Memoria Histórica. La Masacre del Salado. Esa guerra no era nuestra. Bogotá: Taurus, 2009.

3 Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Justicia y Paz, M. P. Uldi Teresa Jiménez López, Sentencia del 29 de junio de 2010, radicado No. 110016000253200680077.


58

incluye en su definición de víctima a “las personas que colectivamente hayan sufrido daños”.

En su concepción original, el arreglo institucional de justicia transicional en Colombia privilegió el escenario judicial de los procesos penales especiales de Justicia y Paz como vía para hacer efectivo el derecho a la reparación4. Sin embargo, la Ley 975 previó también la adopción de un programa administrativo de reparación colectiva5. Y, en abril de 2008, el Gobierno Nacional creó un “programa de reparación individual por vía administrativa para las víctimas de los grupos armados organizados al margen de la ley”6.

Así, en Colombia coexisten la vía judicial especial de Justicia y Paz y la vía administrativa para una suma compensatoria individual. Una vez el Gobierno adopte un programa administrativo de reparación colectiva en virtud del mandato de la Ley 9757, coexistiría entonces la vía judicial especial con la vía administrativa también para efectos de la reparación colectiva. Como quedó demostrado con el fallo de la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Bogotá en el caso de Las Brisas y Mampuján, tanto el escenario judicial de Justicia y Paz como la Comisión Nacional de Reparación y Reconciliación (CNRR) están lidiando con la identificación de víctimas y daños colectivos y con la formulación de medidas de reparación colectiva8.

Como lo advierten varios trabajos recientes en la doctrina nacional e internacional, existe aún poca claridad conceptual sobre la noción de

4 Para un análisis de lo que llamo el componente de reparaciones del arreglo institucional de justicia transicional en Colombia, ver Díaz Gómez, Catalina & Bernal Sarmiento, Camilo. El diseño institucional de reparaciones en la ley de justicia y paz: una evaluación preliminar. En Díaz Gómez, Catalina y otros (edit.) Reparar en Colombia. Bogotá: ICTJ, 2009.

5 Ley 975 de 2006, art. 49.

6 Decreto 1290 de 2008.

7 De acuerdo con información oficial de la Comisión Nacional de Reparación y Reconciliación.

8 En mi trabajo “Elementos para un programa administrativo de reparaciones colectivas en Colombia” reseño los principales avances de la CNRR en la formulación del programa administrativo de reparación colectiva. Ver Díaz Gómez, Catalina. Tareas Pendientes: Propuestas para la formulación de políticas públicas de reparación en Colombia. Bogotá: ICTJ, 2010.

59

reparación colectiva, sus contenidos y alcances. En trabajos anteriores, a partir de la experiencia comparada y de los debates colombianos al respecto, me he propuesto contribuir a la construcción de categorías conceptuales para la formulación de programas administrativos de reparaciones colectivas9. El objeto del presente trabajo es llevar dichas reflexiones al campo de la reparación judicial, especialmente pensando en la operación del escenario judicial de justicia y paz en Colombia. Aquí no se intenta, sin embargo, hacer una revisión, un análisis o una evaluación comprehensiva de las decisiones de la Corte Suprema de Justicia ni del Tribunal Superior de Bogotá en materia de Justicia y Paz10.

El propósito de este trabajo es ofrecerles a los operadores judiciales, a los abogados litigantes y a la comunidad jurídica y de justicia transicional en general, herramientas para enfrentar mejor los problemas alrededor de las reparaciones colectivas. Teniendo en cuenta que la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) ha sido pionera en desarrollar los contenidos del derecho a la reparación en general y a la reparación colectiva en particular, este trabajo echa mano en buena medida de su jurisprudencia. Aquí no se propone que los operadores de justicia y paz apliquen automáticamente la jurisprudencia interamericana, o la usen en todos los ámbitos o para todos los efectos. El hecho que el proceso de justicia y paz sea un proceso penal cuyo objeto último es establecer la responsabilidad penal individual marca una diferencia sustancial con la lógica de la Corte Interamericana. Sin embargo, sí intento identificar una serie de nociones y desarrollos de la jurisprudencia interamericana que los operadores judiciales de Justicia y Paz bien podrían aplicar.

En la primera sección se propone la distinción entre cuatro nociones que se asocian –de distintas maneras– con la reparación colectiva: i) la reparación debida a los sujetos colectivos víctimas; ii) las medidas de reparación simbólica de naturaleza colectiva; iii) las garantías de no

9 Díaz Gómez, Catalina. Elementos para un programa administrativo de reparaciones colectivas en Colombia. En Tareas Pendientes, óp. cit., y La reparación colectiva: problemas conceptuales en perspectiva comparada. En Díaz Gómez, Catalina; Sánchez, Nelson Camilo & Uprimny, Rodrigo (eds.) Reparar en Colombia: los dilemas en contextos de conflicto, pobreza y exclusión. Bogotá: ICTJ, DeJusticia, 2009.

10 El fallo de la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Bogotá en el caso de la masacre de Las Brisas y los desplazamientos masivos de San Cayetano y Mampuján se hizo público cuando este trabajo estaba en su fase final de edición.


60

repetición; y iv) la reparación a grupos de individuos afectados en un contexto de hechos comunes o por causa común. Se revisa con cierto detalle la práctica judicial, especialmente de la Corte IDH, alrededor de cada una de dichas nociones. En la segunda sección se examinan las distintas categorías de los daños colectivos que experimentan los sujetos colectivos víctimas. La tercera sección se dedica a revisar con cierto detalle la experiencia interamericana en la formulación de medidas de reparación colectiva para sujetos colectivos víctimas. Finalmente se aborda la cuestión sobre cómo distinguir entre las medidas de reparación colectiva y las medidas de política social.

1. Distinciones básicas

Como lo advierten varios trabajos recientes en la doctrina nacional e internacional, existe aún poca claridad conceptual sobre la noción de reparación colectiva11. Tanto en el campo de las reparaciones como componente de un arreglo de justicia transicional, como en la práctica judicial la noción de reparaciones colectivas está en plena construcción.

Si bien en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) se han usado las nociones de “dimensión colectiva del daño”, “daños colectivos” y “reparación colectiva”, no existe siempre una aproximación sistemática del tribunal a los distintos propósitos y contenidos que se le atribuyen en los distintos tipos de casos. De hecho, en su comprehensiva investigación de la jurisprudencia interamericana, Tatiana Rincón dice que el Tribunal usa “un concepto muy amplio de reparación colectiva”, que incluye desde las medidas dirigidas a la reparación de sujetos colectivos cuyos derechos han sido violados hasta las medidas dirigidas a impactar a toda una sociedad12.

A su vez, los problemas al delimitar la noción de la reparación colectiva son, en cierta medida, distintos en el campo de la formulación de programas administrativos de reparaciones y en el campo de la reparación en sede judicial, pues los programas administrativos de

11 Rincón, Tatiana. Verdad, justicia y reparación. La justicia de la justicia transicional. Bogotá: Editorial Universidad del Rosario, 2010, p. 88.

12 Rincón, Tatiana (2010), óp. cit., p. 101.

61

reparaciones, en estricto sentido, suelen concentrarse en medidas materiales de reparación, dejando buena parte de las medidas simbólicas y de construcción de la memoria así como las reformas institucionales en manos de esfuerzos paralelos o consecutivos bajo programas específicos y a veces separados. En cambio, los tribunales de justicia –especialmente aquellos que conocen de la responsabilidad del Estado por violación de sus obligaciones internacionales o domésticas– pueden ordenar tanto medidas de reparación colectiva material, medidas simbólicas de repercusión pública, como modificación de normas y prácticas tendientes a que los crímenes no se repitan. Esta ha sido la experiencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y, en cierta medida, comienza a ser la del Consejo de Estado colombiano.

Teniendo en cuenta especialmente la práctica judicial al respecto, puede decirse que existen cuatro nociones asociadas –de distintas maneras– a la reparación colectiva:

a. La reparación debida a los sujetos colectivos víctimas.b. Las medidas de reparación simbólica de naturaleza colectiva.c. Garantías de no repetición.d. La reparación a grupos de individuos afectados en un contexto

de hechos comunes o por causa común.

En el primer caso (a) lo colectivo se refiere al sujeto titular del derecho a obtener reparación. Cuando las violaciones graves a los derechos humanos son perpetradas contra personas que tienen una relación de identidad fuerte con su comunidad (típicamente grupos étnicos y comunidades campesinas), de manera que entienden que no solo se han afectado ellos como personas individuales sino además el “sujeto comunidad”, parece justo que además de reparaciones individuales se reconozcan reparaciones al sujeto colectivo. Este tipo de reparaciones colectivas típicamente consiste en una serie de obras, servicios y proyectos sociales en beneficio de toda la comunidad.

En el segundo y tercer caso (b y c) lo colectivo se refiere más bien a la naturaleza de las medidas de reparación, pues su alcance e impacto trascienden la esfera individual, buscando efectos en la sociedad en general. En el caso de las medidas de reparación simbólica de naturaleza colectiva, no se trata entonces necesariamente de resarcir a un sujeto colectivo víctima, sino de reparar un elemento del daño moral que sufren las personas individuales con las violaciones graves a sus derechos humanos. Dicho componente tiene que ver con la restauración de la


62

dignidad, la eliminación del estigma, la reivindicación de la memoria de las víctimas y la condena expresa y pública de los crímenes cometidos. Esta forma de reparación también puede aplicar a los sujetos colectivos víctimas, pues ellos también sufren los daños morales referidos. Este tipo de reparaciones típicamente toma la forma de reconocimientos públicos de responsabilidad, memoriales (monumentos, placas), cátedras y becas en honor de las víctimas, entre otras.

Las garantías de no repetición tampoco requieren de la presencia de un sujeto colectivo víctima. De hecho, en la práctica, en su mayoría se han decretado en casos de violaciones de derechos humanos de personas individuales. Se trata de cesar la violación del derecho que tiene su origen en normas legales, decisiones administrativas y políticas o prácticas institucionales (o la ausencia de alguna de ellas). En la práctica de la Corte IDH estas medidas toman la forma de órdenes específicas de hacer o no hacer dirigidas al Estado, cuya responsabilidad se establece.

Finalmente, en la reparación a grupos de individuos afectados en un contexto de hechos comunes o por causa común (d) no se trata ni de sujetos colectivos víctimas ni de medidas de reparación de naturaleza colectiva. Lo colectivo podría referirse más bien al mecanismo procedimental por medio del cual varias personas demandan su reparación individual a través de una misma acción por los daños producidos por una causa común. Tratándose de daños individuales, la reparación que se ordena en estos casos es también individual.

Así, destilando los datos de la práctica judicial –especialmente, pero no exclusivamente, de la Corte IDH– se puede decir que la noción de reparaciones colectivas alude a cuatro asuntos distintos. En el primer caso lo colectivo se refiere a la naturaleza del titular del derecho a obtener reparación (sujeto colectivo víctima). En el segundo y tercer caso, lo colectivo tiene que ver con la naturaleza de las medidas (reparación simbólica de alcance general y garantías de no repetición) y no se requiere que la víctima sea un sujeto colectivo; de hecho en muchos de los casos se trata de víctimas individuales. En el cuarto caso, lo colectivo se asocia al procedimiento o la acción para acumular o tramitar de manera conjunta las pretensiones de reparación individual de víctimas afectadas por una causa común.

La consecuencia normativa de la categorización anterior sería entonces que en presencia de un sujeto colectivo víctima deben reconocerse no solo los daños individuales sufridos por sus miembros, sino también

63

los daños colectivos, a través de medidas de reparación colectiva. Las medidas de reparación simbólica de alcance general deben ordenarse cuando las víctimas individuales (o también colectivas) han sufrido por daños morales asociados con la estigmatización, la afectación de la dignidad, cuando se ha comprometido la memoria de la víctima y sus familiares. Las ordenes de derogatoria, adopción, modificación o corrección de normas, políticas y prácticas proceden cuando de ellas se deriva la violación de los derechos humanos, sin importar si el titular del derecho es un sujeto individual o colectivo. Finalmente, en el marco de procesos donde se acumulen las pretensiones de reparación individual de un grupo de víctimas por daños sufridos por una causa común, procederían los distintos tipos de reparación individual.

A continuación se revisan cada una de las cuatro nociones presentadas.

a. La reparación debida a los sujetos colectivos víctimas13

Una primera noción de reparación colectiva es aquella que se refiere a la reparación debida a sujetos colectivos víctimas que han sufrido daños de naturaleza colectiva como consecuencia de violaciones graves de sus derechos humanos individuales o colectivos. Esta noción es la que he desarrollado ampliamente en mis trabajos anteriores14. La doctrina nacional e internacional sobre la materia reconoce la idea de reparación colectiva asociada al resarcimiento del daño colectivo sufrido por comunidades y grupos, más allá de los daños individuales sufridos por los miembros que los componen.

En el campo de las violaciones graves a los derechos humanos y a propósito de la jurisprudencia de la Corte Interamericana, Carlos Martín Beristaín define la reparación colectiva como “aquella orientada a reparar el daño colectivo”15. De acuerdo con Beristaín, “Las reparaciones

13 En esta sección sigo de cerca mis trabajos anteriores. Ver Díaz Gómez, Catalina. Elementos para un programa administrativo de reparaciones colectivas en Colombia. En Tareas Pendientes, óp. cit., y La reparación colectiva: problemas conceptuales en perspectiva comparada. En Reparar en Colombia: los dilemas en contextos de conflicto, pobreza y exclusión, óp. cit.

14 Ibíd.

15 Martín Beristaín, Carlos. Diálogos sobre la Reparación. Experiencias en el sistema interamericano de derechos humanos. Tomo 2. San José de Costa Rica: IIDH, 2008, p. 499.


64

colectivas tratan de reparar el daño sufrido por un grupo, como distinto y compensarlo separadamente del daño infligido a sus miembros constituyentes”.

En el marco de la literatura sobre reparaciones como una forma de justicia transicional, Naomi Roth Arriaza y Katharine Orlovsky afirman que las reparaciones colectivas pueden responder a los daños colectivos (entre ellos, los daños a la cohesión social), especialmente con respecto a sujetos con un sentido fuerte de identidad colectiva16. Por su parte, Ruth Rubio Marín también explora la noción de reparaciones colectivas como aquellas dirigidas a enfrentar los “daños de grupo” (group-based harm). Dice que la reparación colectiva puede ser una respuesta a la violencia que experimentan los grupos por el hecho de serlo y propone que la reparación colectiva sea comprendida como una manera de resarcir el daño a la identidad y estatus social de los individuos miembros de la comunidad, así como los daños difusos que sufre el grupo17.

Esta primera noción de la reparación colectiva como aquella debida a los sujetos colectivos víctimas requiere obviamente un esfuerzo en la definición de “sujetos colectivos víctimas”. Como he sostenido en trabajos anteriores, puede decirse que el sujeto colectivo es un grupo de personas que dispone de “unidad de sentido”, diferente de la mera suma de los individuos que conforman el grupo, con un proyecto colectivo identitario. Cuando el sujeto colectivo antecede a las violaciones de los derechos humanos de que se trata, justamente por su carácter de sujeto colectivo, podría pensarse que experimenta daños de naturaleza colectiva. Es más, la identidad colectiva puede verse reafirmada y fortalecida a partir de los hechos de violencia.

De acuerdo con Alberto Melucci, la identidad colectiva puede concebirse como “la capacidad de un actor colectivo para reconocer los efectos de sus acciones y para atribuir estos efectos a sí mismo”18. Siguiendo de

16 Roth-Arriaza, Naomi & Orlovsky, Katherine. A complementary relationship: Reparations and Development. En de Greiff, Pablo & Duthie, Roger (eds.) Transitional Justice and Development. Making connections. Nueva York: Centro Internacional para la Justicia Transicional, 2009, pp. 170-213.

17 Rincón, Tatiana, óp. cit., pp. 99, 100 y 101.

18 Melucci, Alberto. Challenging Codes, collective action in the information age. Cambridge: Cambridge University Press, 2001.

65

cerca a Melucci, el antropólogo mexicano Gilberto Giménez caracteriza la identidad colectiva de la siguiente manera: “1) presupone la capacidad auto-reflexiva de los actores sociales, ya que la acción colectiva no constituye una simple reacción a las presiones sociales y a las del entorno, sino que produce orientaciones simbólicas y significados que los actores pueden reconocer; 2) implica que los actores sociales tienen la noción de causalidad y pertenencia, es decir, tienen la capacidad de atribuir los efectos de sus acciones a sí mismos; y 3) comporta la capacidad de percibir la duración, lo que a su vez habilita a los actores a establecer la relación entre pasado y futuro, y a vincular la acción a sus efectos”19.

La identidad colectiva define la capacidad para la acción autónoma así como la diferenciación del actor respecto a otros dentro de la continuidad de su identidad. Así como en la identidad individual, en el caso de la identidad colectiva la auto-identificación debe lograr el reconocimiento social si quiere servir de base a la identidad. La capacidad del actor para distinguirse de los otros debe ser reconocida por esos “otros”. Siguiendo la explicación de Giménez, la identidad colectiva, como la individual, “resulta siempre de una especie de compromiso o negociación entre autoafirmación y asignación identitaria, entre ‘autoidentidad’ y ‘exoidentidad’”. Por ello existe la posibilidad de que existan discrepancias y desfases entre la imagen que nos forjamos de nosotros mismos y la imagen que tienen de nosotros los demás. De aquí procede la distinción entre identidades internamente definidas, que algunos llaman “identidades privadas”, e identidades externamente imputadas, también llamadas “identidades públicas”.

Resulta entonces imposible hablar de identidad colectiva sin referirse a su dimensión relacional. Vista de este modo, la identidad colectiva comporta una “tensión irresuelta e irresoluble” entre la definición que un grupo social ofrece de sí mismo y el reconocimiento otorgado al mismo por el resto de la sociedad. Según Giménez, el conflicto sería el ejemplo extremo de esta discrepancia y de las tensiones que genera.

Así, comunidades y grupos en Colombia habrían sido blanco de “identidades externamente imputadas” para justificar y legitimar su

19 Giménez, Gilberto. Cultura e identidades. En Revista Mexicana de Sociología, Vol. 66, Número especial, México D. F.: Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Sociales, 2004, pp. 77-99.


66

exterminio. El caso de la masacre de El Salado es un ejemplo patente de esto. De acuerdo con el informe del Grupo de Memoria Histórica de la CNRR, “la estigmatización como pueblo guerrillero con que se había marcado a El Salado supuso una identificación con el enemigo que desde la perspectiva del victimario funcionaba como una licencia para “matar, rematar y contramatar”20. Memoria Histórica explica como la expansión territorial del estigma que llevaban sobre sí los miembros de la comunidad de El Salado se tradujo en un riesgo para la supervivencia en un contexto de guerra. De hecho, algunas de las víctimas de la masacre fueron asesinadas al azar y por sorteo.

La doctrina jurídica ha adoptado la idea de sujeto colectivo para referirse a la “personificación” jurídica de grupos humanos, mucho más allá de las sociedades civiles y mercantiles21. El Derecho entiende que el grupo –sujeto colectivo– tiene y manifiesta una voluntad jurídica propia22. Entre las técnicas usadas para dotar de personalidad jurídica a los grupos humanos está la aceptación de la representación del grupo por sujetos individuales que expresan la voluntad del sujeto colectivo con eficacia jurídica23.

Entre los grupos con proyectos identitarios que el Derecho ha reconocido como sujetos colectivos están los pueblos indígenas y tribales y las minorías étnicas. El ordenamiento jurídico colombiano reconoce a los pueblos indígenas y a las comunidades negras como sujetos colectivos titulares de una serie de derechos fundamentales24.

20 Comisión Nacional de Reparación y Reconciliación - Grupo de Memoria Histórica, óp. cit., p. 82.

21 Véase, por ejemplo, López Calera, Nicolás María. ¿Hay derechos colectivos? Individualidad y socialidad en la teoría de los derechos. Madrid: Ariel, 2004; Peces Barba, Gregorio. Los derechos colectivos. En Ansuátegui Roig, Francisco Javier (ed.). Una discusión sobre derechos colectivos. Madrid: Dykinson, 2004; y Newman, Dwight G. Collective Rights. En Philosophical Books, Vol. 48, Issue 3, julio de 2007, pp. 221-232.

22 Mariño Menéndez, Fernando, “Derechos colectivos y ordenamiento jurídico internacional”, en Ansuátegui Roig, Francisco Javier (ed.), óp. cit., p. 78.

23 Ídem.

24 Para una interesante explicación de la emergencia del derecho de los pueblos indígenas en Colombia, véase Santamaría, Ángela. (2008). Redes transnacionales y emergencia de la diplomacia indígena: un estudio del caso colombiano. Bogotá: Universidad del Rosario, Centro de Estudios Políticos e Internacionales (CEPI).

67

Desde muy temprano, la primera Corte Constitucional consideró a los pueblos indígenas como sujetos colectivos:

La protección de la nueva Constitución Política implica el reconocimiento de la diversidad cultural, lo que, a su vez, implica la aceptación de formas de vida social diferentes y la reproducción cultural de los sujetos colectivos indígenas. Estos no son simplemente una colección de individuos, sino un grupo que dispone de unidad de sentido que emerge de las diferentes experiencias comunitarias. Así, la defensa de la diversidad no se puede abordar como actitud paternalista. No podemos hablar de la protección de la diversidad étnica y cultural si no existe un reconocimiento constitucional y si no se reconoce la personalidad jurídica de las diferentes comunidades indígenas. Esta personalidad jurídica es la base del reconocimiento y protección de los derechos fundamentales25.

Las comunidades afrocolombianas también han sido reconocidas como sujetos colectivos titulares de derechos fundamentales (y de aquellos consagrados por el Convenio 169 de la OIT) por la Corte Constitucional26. La Corte Interamericana de Derechos Humanos reconoció también que los grupos étnicos dejaron de “ser una realidad fáctica para pasar a convertirse en sujeto pleno de derechos, que no se reducen al derecho de sus miembros individualmente considerados, sino se radican en la comunidad misma, dotada de singularidad propia”27.

Es claro entonces que los pueblos, comunidades y naciones indígenas, los pueblos y comunidades tribales y los pueblos y comunidades afrodescendientes son sujetos de derecho, titulares autónomos de derechos, y pueden ser calificados sin problema como sujetos colectivos víctimas. Ahora, la pregunta que corresponde plantearse es si las comunidades no indígenas y no afro-descendientes, no reconocidas como sujetos de derechos por el ordenamiento jurídico, podrían calificarse como sujetos colectivos víctimas. A mi juicio, excluir de la reparación colectiva a las comunidades campesinas o a aquellas

25 Colombia, Corte Constitucional, Sentencia T-380 de 1993, M.P. Carlos Gaviria Díaz.

26 Colombia, Corte Constitucional, Sentencia C-169 de 2001, M.P. Carlos Gaviria Díaz.

27 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Comunidad Indígena Yakye Axa. Sentencia 17 de junio de 2005, Serie C No. 125, párr. 83.


68

que puedan identificarse como sujetos con identidad colectiva en los contextos más urbanos sería un despropósito.

La evidencia que se está produciendo tanto en los procesos judiciales de justicia y paz, como en las investigaciones del Grupo de Trabajo de Memoria Histórica de la CNRR indica que dichas comunidades soportan todavía consecuencias devastadoras de la violencia y que la recuperación de los proyectos de vida de sus miembros pasa necesariamente por el resarcimiento de la comunidad. Tatiana Rincón examinó ya este asunto desde una perspectiva jurídica, a partir de la revisión exhaustiva de la jurisprudencia de la Corte IDH y concluyó que comunidades víctimas pueden ser también “las comunidades organizadas, ubicadas en un lugar geográfico determinado, cuyos miembros pueden ser identificados e individualizados, y que por el hecho de formar parte de dicha comunidad han sufrido un daño”28. Como lo afirma Rincón, en la jurisprudencia de la Corte Interamericana también se ha admitido que comunidades víctimas pueden ser además “poblaciones cuyos integrantes han sufrido un daño”29.

De hecho, para efectos de ordenar reparaciones colectivas, la Corte IDH no se ha puesto a la tarea de identificar la comunidad respectiva como un sujeto de derechos. La Corte se ha limitado a identificar y reconocer el “impacto colectivo” producido por las violaciones. Fue solo con la sentencia en el caso de la comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua (2001) que la Corte declaró la violación de un derecho colectivo, el derecho a la propiedad colectiva de la tierra de las comunidades indígenas30. Sin embargo, en la parte resolutiva,

28 Ver al respecto, Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso de la Comunidad de San José de Apartadó. Medidas Provisionales. Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 24 de noviembre de 2000.

29 Ver al respecto, Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso de las Masacres de Ituango vs. Colombia. Sentencia de 1 de julio de 2006, párr. 278.

30 Precisó la Corte que “Los indígenas por el hecho de su propia existencia tienen derecho a vivir libremente en sus propios territorios; la estrecha relación que los indígenas mantienen con la tierra debe ser reconocida y comprendida como la base fundamental de sus culturas, su vida espiritual, su integridad y su supervivencia económica. Para las comunidades indígenas la relación con la tierra no es meramente una cuestión de posesión y producción sino un elemento material y espiritual del que deben gozar plenamente, inclusive para preservar su legado cultural y transmitirlo a las generaciones futuras”.

69

la Corte declaró que el Estado violó los derechos de los integrantes de la comunidad, en vez de declarar violado el derecho de la comunidad como sujeto colectivo. Pero, a pesar de ello, todos los daños reconocidos por la Corte son colectivos y de manera correlativa, todas las medidas de reparación ordenadas.

b. Las medidas de reparación simbólica de naturaleza colectiva

La Corte IDH en sus decisiones sobre reparaciones usualmente decreta medidas de reparación simbólica “con alcance o repercusión pública” o “con alcance general y colectivo”, que en el conjunto de principios básicos de Naciones Unidas sobre el derecho a obtener reparaciones y en la jurisprudencia del tribunal suelen catalogarse como medidas de satisfacción. En su revisión exhaustiva de la jurisprudencia interamericana, Carlos Martín Beristaín identifica las siguientes cuatro funciones que tienen las medidas de reparación simbólica con respecto de la sociedad: “i) Reconocimiento de la sociedad hacia las víctimas; ii) memoria para las nuevas generaciones; iii) crítica a los perpetradores o reconocimiento de responsabilidades; iv) espacio social simbólico”31.

Por ejemplo, en el caso de Juan Humberto Sánchez vs. Honduras, la Corte consideró que la reparación de las víctimas debía cumplirse, además de otras medidas, “mediante la realización de actos u obras de alcance o repercusión públicos que tengan efectos como la recuperación de la memoria de las víctimas, el reconocimiento de su dignidad, el consuelo de sus deudos o la transmisión de un mensaje de reprobación oficial a las violaciones de los derechos humanos de que se trata y de compromiso con los esfuerzos tendientes a que no vuelvan a ocurrir”. En el mismo sentido, en el caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri vs. Perú la Corte ordenó “dar oficialmente el nombre de [las víctimas] a un centro educativo de la provincia de El Callao, mediante una ceremonia pública y en presencia de los familiares de las víctimas”, justificando la medida en el fin de “despertar la conciencia pública sobre la necesidad de evitar la repetición de hechos lesivos como los ocurridos en el presente caso y conservar viva la memoria de las víctimas”32.

31 Martín Beristaín, Carlos, óp. cit., p. 119.

32 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri vs. Perú. Sentencia de 8 de julio de 2004, párr. 236.


70

En dos de los casos recientes contra el Estado colombiano, la Corte IDH ordenó medidas de reparación simbólica con alcance general y colectivo. En el caso de los 19 comerciantes la Corte ordenó un acto público de reconocimiento de responsabilidad y de desagravio a las víctimas, con el mismo argumento de contribuir a despertar la conciencia pública para evitar la repetición de hechos y conservar viva la memoria de las víctimas33. En el Caso de la Masacre de Pueblo Bello, la Corte ordenó “construir un monumento apropiado y digno para recordar los hechos de la masacre de Pueblo Bello, como medida para prevenir que hechos tan graves ocurran en el futuro. Dicho monumento deberá ser instalado en un lugar público apropiado en Pueblo Bello, dentro del año siguiente a la notificación de la presente sentencia”34.

Los dos primeros fallos del Tribunal Superior de Bogotá en procesos de Justicia y Paz constituyen evidencia clara de la apropiación por parte de los operadores judiciales de Justicia y Paz de los desarrollos de la jurisprudencia interamericana en materia de medidas de satisfacción35. Los fallos denotan también reflexión a partir de los hechos y de las circunstancias de los casos concretos y no una mera aplicación de las medidas de satisfacción ordenadas en casos internacionales. El Tribunal ha atendido también, de cierta manera, el principio según el cual la reparación simbólica debe contar con la participación de las víctimas en la definición y ejecución de las medidas.

La reparación simbólica tiene también una dimensión de contribución al debate democrático sobre los hechos del pasado y a la enseñanza de las nuevas generaciones sobre la historia de sus comunidades. Es entonces clave cómo las autoridades nacionales y municipales asuman los procesos de implementación de las medidas ordenadas por el Tribunal y, en relación con ellas, adopten una política pública de memoria que

33 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso 19 comerciantes vs. Colombia. Sentencia de 5 de julio de 2004, párr. 273.

34 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso de la Masacre de Pueblo Bello vs. Colombia. Sentencia de 31 de enero de 2006, párr. 278.

35 Para un análisis comprehensivo del primer fallo de la Sala de Justicia y Paz del Tribunal de Bogotá en el caso del asesinato de Aida Cecilia Lasso y su hija Sindy Paola, ver Díaz Gómez, Catalina & Bernal Sarmiento, Camilo Ernesto, “El diseño institucional de reparaciones en la ley de Justicia y Paz: una evaluación preliminar”, en Díaz Gómez, Catalina; Sánchez, Nelson Camilo & Uprimny, Rodrigo. óp. cit.

71

pueda involucrar a toda la comunidad con el reconocimiento del pasado. Ello puede contribuir a construir valores democráticos y un rechazo social del ejercicio del poder a través de la violencia.

c. Garantías de no repetición

La otra serie de medidas de reparación con claros alcances y repercusión pública son las garantías de no repetición. La Corte IDH suele ordenar medidas de este tipo, que pueden a su vez agruparse en tres distintas categorías: i) Acción y revisión legislativa; ii) investigación y acción judicial; y iii) acción ejecutiva.

En virtud de lo dispuesto en el artículo 2 de la Convención Americana de Derechos Humanos36, la Corte ha afirmado que los estados tienen dos tipos de deberes. En primer lugar, revisar y derogar leyes o prácticas que sean contrarias a la Convención. En segundo lugar, adoptar leyes y prácticas con las cuales se cumplan las obligaciones convencionales del Estado. De hecho, en el caso Barrios Altos vs. Perú la Corte afirmó que la emisión de legislación manifiestamente contraria a las obligaciones derivadas de la Convención constituye, en sí misma, una violación, y genera responsabilidad internacional del Estado37.

En sus decisiones sobre reparaciones, la Corte IDH ha ordenado derogar leyes y prácticas administrativas, así como adoptar legislación y decisiones ejecutivas. En el primer campo, la Corte ha ordenado en varios casos la eliminación de tipos penales específicos, como los de

36 “[s]i el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades”.

37 En Barrios Altos, al establecer que disposiciones de amnistía, disposiciones de prescripción y el establecimiento de limitaciones legales a la responsabilidad, que tienen el propósito de impedir la investigación y sanción de los responsables de graves violaciones de derechos humanos como la tortura, las ejecuciones sumarias, extrajudiciales o arbitrarias, están todas prohibidas porque violan derechos inderogables reconocidos en el derecho internacional de los derechos humanos. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Barrios Altos. Interpretación de la sentencia de fondo (art. 67 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Sentencia de 3 de septiembre de 2001, Serie C No. 83, párr. 18.


72

“terrorismo” y “traición a la patria” establecidos por autoridades militares en el Perú38. La Corte IDH también ha ordenado la derogatoria de normas de procedimiento penal. En el caso Suárez Rosero vs. Ecuador, por ejemplo, la Corte conoció una violación de derechos procesales de un presunto cómplice en tráfico de drogas. La víctima en el caso había sido detenida por un plazo equivalente a tres veces la sentencia máxima que podría habérsele aplicado, en virtud de una norma del Código Penal ecuatoriano que prohibía la excarcelación de personas procesadas por el delito de tráfico de drogas antes de finalizar el proceso penal. La Corte ordenó reformar dicha norma. En el ámbito de la libertad de expresión, en el caso de La última tentación de Cristo vs. Chile, la Corte le ordenó al Estado chileno modificar su régimen legal interno para eliminar el procedimiento de censura previa, que había impedido que se exhibiera la película del mismo nombre39.

En el segundo campo, aquél de la adopción de legislación y decisiones ejecutivas, en varios casos la Corte ha ordenado, por ejemplo, la tipificación en el ordenamiento jurídico doméstico del crimen de desaparición forzada de personas40. En el ámbito de los derechos de las comunidades y pueblos indígenas, por ejemplo, la Corte ordenó en el caso Yatama vs. Nicaragua la adopción de medidas legislativas para estabelcer un recurso judicial sencillo, rápido y efectivo para controlar las decisiones del Consejo Supremo Electoral41. El Tribunal ordenó además reformar la ley electoral nicaragüense para que los integrantes de las comunidades indígenas y étnicas puedan participar en los procesos

38 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Loayza Tamayo. Reparaciones (art. 63.1 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Sentencia de 27 de noviembre de 1998, Serie C No. 42, párr. 162 a 164, leído en coordinación con el párrafo operativo 5. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Castillo Petruzzi y otros. Sentencia de 30 de mayo de 1999, Serie C No. 52, párr. 188.

39 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso “La última tentación de Cristo” (Olmedo Bustos y otros). Sentencia de 5 de febrero de 2001, Serie C No. 73, punto operativo 4.

40 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Trujillo Oroza. Reparaciones (art. 63.1 Convención Americana Sobre Derechos Humanos). Sentencia de 27 de febrero de 2002, Serie C No. 92, párr. 98.

41 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Yatama vs. Nicaragua. Sentencia de 23 de junio de 2005, párr. 254.

73

electorales en forma efectiva, y de manera que se tengan en cuenta sus tradiciones, usos y costumbres.

Además de órdenes para modificar y adoptar legislación, la Corte ha emitido también órdenes sobre procedimientos y acciones ejecutivas. En el campo de la búsqueda, identificación, exhumación y entrega de los restos mortales de personas sometidas a desaparición forzada la Corte ha ordenado, entre otras, implementar un programa nacional de exhumaciones en el caso Bámaca Velásquez42. En el caso Molina Thiessen, la Corte IDH ordenó la creación de un procedimiento para declaración de ausencia y presunción de muerte por desaparición forzada y de un sistema de información genética que permita la determinación y esclarecimiento de la filiación de los niños desaparecidos y su identificación43. En el caso de las Hermanas Serrano Cruz, la Corte le ordenó al Estado salvadoreño adoptar las medidas necesarias para asegurar el funcionamiento eficiente e independiente de una Comisión Interinstitucional de Búsqueda de Niños y Niñas Desaparecidos como consecuencia del conflicto armado en el país y la evaluación de iniciativas semejantes adoptadas en el pasado44. Además le ordenó al Estado la creación de una página web de búsqueda de personas desaparecidas y la creación de un sistema de información genética.

Aplicando la misma lógica al ámbito de la investigación de ejecuciones extrajudiciales, en el caso de Carpio Nicolle y otros vs. Guatemala, la Corte IDH le ordenó al Estado guatemalteco dotar a las entidades encargadas de la prevención e investigación de las ejecuciones extrajudiciales de suficientes recursos humanos, económicos, logísticos y científicos para que puedan realizar el procesamiento adecuado de toda prueba, científica y de otra índole, con la finalidad de esclarecer los hechos delictivos45. Dicho procesamiento debe contemplar las normas

42 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Bámaca Velásquez. Reparaciones (art. 63.1 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Sentencia de 22 de febrero de 2002, Serie C No. 91, párr. 83.

43 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Molina Theissen. Reparaciones (art. 63.1 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Sentencia de 3 de julio de 2004, Serie C No. 108, párr. 91.a.

44 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso de las Hermanas Serrano Cruz. Sentencia de 1 de marzo de 2005, Serie C No. 120, párr. 183 y ss.

45 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Carpio Nicolle y otros vs. Guatemala. Sentencia 22 de noviembre. 2004, Serie C No. 117, párr. 135.


74

internacionales pertinentes en la materia, tales como las previstas en el Manual de las Naciones Unidas sobre la prevención e investigación eficaces de las ejecuciones extralegales, arbitrarias o sumarias.

La Corte también ha ordenado una serie de medidas administrativas en el ámbito de regímenes de detención y funcionamiento de establecimientos carcelarios. En el caso de Juan Humberto Sánchez, la Corte ordenó la creación de un registro de personas detenidas, detallando las características que dicho registro debería tener46. En los casos Hilaire y otros47 y Fermín Ramírez ordenó el ajuste de las condiciones del sistema carcelario a las normas internacionales de protección de los derechos humanos. Así mismo, en el caso de Lori Berenson, le ordenó al Estado peruano adecuar las condiciones de detención en el penal de Yanamayo a los estándares internacionales y trasladar a otras prisiones a quienes por sus condiciones personales no pueden estar recluidos a la altura de dicho establecimiento carcelario48.

En el caso Tibi ordenó el establecimiento de un programa de formación y capacitación para el personal judicial, del ministerio público, de policía y penitenciario, incluyendo al personal médico, psiquiátrico y psicológico, sobre los principios y normas de protección de los derechos humanos relacionados con la detención de personas, sus derechos y garantías judiciales, el trato que deben recibir, sus condiciones de detención, tratamiento y control médico, el derecho a contar con un abogado, a recibir visitas, a que los procesados y condenados se alojen en instalaciones diferentes49. La Corte precisó además que el diseño e implementación del programa de capacitación deberá incluir la asignación de recursos específicos para conseguir sus fines y se realizará con participación de la sociedad civil.

46 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Juan Humberto Sánchez. Sentencia de 7 de junio de 2003, Serie C No. 99, párr. 189.

47 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Hilaire, Constantine y Benjamín y otros. Sentencia de 21 de junio de 2002, Serie C No. 94, párr. 217.

48 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Lori Berenson Mejía vs. Perú. Sentencia de 25 de noviembre de 2004, Serie C No. 119, párr. 241.

49 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Tibi. Sentencia de 7 de septiembre de 2004, Serie C No. 114, párr. 263.

75

Las garantías de no repetición en el caso del Instituto de Reeducación del Menor fueron particularmente audaces. La Corte IDH le ordenó la definición de una política de Estado de corto, mediano y largo plazo en materia de niños en conflictos con la ley, definida en consulta con la sociedad civil, y que incluya estrategias, acciones apropiadas y la asignación de recursos que resulten indispensables para que los niños privados de libertad se encuentren separados de los adultos y para que los niños procesados estén separados de los condenados50. La Corte ordenó también la creación de programas de educación, médicos y psicológicos integrales para todos los niños privados de libertad.

La Corte IDH también ha ordenado garantías de no repetición orientadas a la capacitación y formación de cuerpos de seguridad. En el caso del Caracazo, por ejemplo, le ordenó al Estado venezolano la formación y capacitación de los miembros de cuerpos armados sobre principios y normas de protección de los derechos humanos y los límites a que está sometido el uso de armas51.

En el caso de la Comunidad Indígena Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua, por ejemplo, la Corte ordenó al Estado no solo adoptar las leyes internas, sino también regulaciones administrativas y otros medios necesarios para crear una demarcación y titulación efectiva para las propiedades de las comunidades indígenas, de conformidad con los valores, la ley, y usos y costumbres indígenas52.

d. La reparación a grupos de individuos afectados en un contexto de hechos comunes o por causa común

Finalmente, la cuarta forma de reparación que tiende a asociarse con la reparación colectiva es la reparación de grupos de personas que reclaman su reparación individual de manera conjunta, pues el daño

50 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso “Instituto de Reeducación del Menor”. Sentencia de 2 de septiembre de 2004, Serie C No. 112, párr. 316.

51 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso del Caracazo. Reparaciones (art. 63.1 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Sentencia de 29 de agosto de 2002, Serie C No. 95, párr. 127.

52 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni. Sentencia de 31 de agosto de 2001, Serie C No. 79, párr. operativo 3.


76

se derivó de un hecho o de una causa común. Colombia cuenta con una experiencia importante en tramitar pretensiones de reparación de grupos de víctimas en casos de graves violaciones a los derechos humanos y al derecho humanitario, a través de las acciones de grupo53. El Consejo de Estado ha conocido y fallado en segunda instancia los casos de las masacres y desplazamientos masivos de la Gabarra54 y el Naya55, el caso de la incursión paramilitar y desplazamiento masivo en el corregimiento de Filogringo en el Tarra y la toma del municipio de Algeciras (Huila) por parte de la guerrilla de las FARC56. En este tipo de casos se trata de las pretensiones de reparación individual de los grupos de personas afectadas, más no de pretensiones de reparación de naturaleza colectiva. De hecho, los demandantes no reclaman la reparación de daños colectivos, ni estos son acreditados en el proceso. Se trata más bien de daños individuales producto de lo que el Consejo de Estado llama una “causa común”. Bien sea la incursión paramilitar y destrucción de bienes y viviendas en Filogringo o la toma guerrillera en Algeciras.

En todos los casos, el Consejo de Estado condena al Estado al pago de una suma de compensación económica, en la forma de una “indemnización colectiva”, de acuerdo con los términos de la Ley 472 de 1998. A pesar del nombre que la ley le asignó a dicha indemnización, no se trata de una condena global o “en abstracto”, como explica el propio Consejo de Estado en el caso de El Naya, sino de “la suma ponderada de las indemnizaciones individuales”. De hecho, el Consejo de Estado calcula la indemnización colectiva en función de una suma por concepto de indemnización individual.

Así, en el caso de Filogringo, el Consejo de Estado concedió compensación económica por el daño moral sufrido y la “alteración de las condiciones de existencia”. Fijó una indemnización colectiva en 26.900 salarios

53 Ley 472 de 1998.

54 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 26 de enero de 2006. C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

55 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 15 de agosto de 2007. C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

56 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 6 de octubre de 2005. C.P. Ruth Estella Correa Palacio.

77

mínimos legales mensuales vigentes, “de los cuales le corresponde a cada uno de los 538 miembros del grupo la suma de 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes, suma que deberá ser depositada por… [los entes demandados] a favor del Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos, dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta sentencia”57.

Así, en la experiencia hasta el momento del Consejo de Estado en la reparación de las víctimas de violaciones graves de derechos humanos y derecho humanitario a través del mecanismo procesal de la acción de grupo no se ha revisado si además de los daños individuales, existen daños de naturaleza colectiva sufridos por un sujeto colectivo víctima. Teóricamente, no existe ningún obstáculo para que grupos de personas que se congregaron para tramitar un proceso judicial de reparaciones individuales, a través del mecanismo de la acción de grupo, constituyan a su vez un sujeto colectivo víctima que haya experimentado daños colectivos que deban ser reparados.

2. Daños colectivos de los sujetos colectivos víctimas

Tanto la jurisprudencia de la Corte IDH –incluidos varios casos colombianos– como la decisión reciente de la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Bogotá en el caso de la masacre y desplazamiento masivo de Las Brisas, San Cayetano y Mampuján han reconocido la existencia de una serie de daños colectivos sufridos por sujetos colectivos víctimas. Para ello, el trabajo de los peritos y testigos expertos ha sido de vital importancia. En la mayoría de los casos que aquí se revisan, la Corte IDH contó con peritajes antropológicos y sicológicos.

Por su parte, el Grupo de Trabajo de Memoria Histórica de la CNRR ha incluido dentro de sus investigaciones en casos paradigmáticos, análisis detallados sobre los distintos aspectos de los impactos de la violencia en la vida no solo de las personas sino de las comunidades58. El equipo

57 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 15 de agosto de 2007. M.P. Ruth Estella Correa Palacio.

58 Ver Comisión Nacional de Reparación y Reconciliación. La Masacre de El Salado. Esa guerra no era nuestra, óp. cit.


78

de la CNRR que ha asumido el trabajo en los proyectos piloto de reparaciones colectivas también ha hecho una indagación exhaustiva sobre los distintos daños colectivos y la situación en que se encuentran las distintas comunidades y grupos de los casos piloto59.

Así, se cuenta con información empírica nada despreciable que permite identificar categorías de daños colectivos recurrentes en el contexto colombiano. A su vez, es posible encontrar en la jurisprudencia interamericana sustento que confirma la pertinencia de dichas categorías.

Como lo he sostenido en trabajos anteriores, puede decirse que los daños colectivos, en contextos de represión política o conflicto armado, pueden provenir de tres formas distintas de violación de derechos:

i. la violación de derechos individuales de miembros del colectivo de manera masiva o sistemática;

ii. la violación de derechos individuales de miembros del colectivo con consecuencias en el colectivo mismo, por ejemplo, el asesinato o desaparición de autoridades religiosas, judiciales o de gobierno, así como de los médicos tradicionales y quienes tienen a su cargo la reproducción de la cultura;

iii. la violación de derechos colectivos y del sujeto colectivo.

Cuando se trata de sujetos colectivos con identidad colectiva, las violaciones individuales masivas o sistemáticas de los miembros del colectivo, afectan no solo a las personas individualmente consideradas y a sus familias, sino la vida misma del colectivo. De hecho, en muchos casos asesinatos, desapariciones o violaciones sexuales están expresamente destinados a exterminar el propio sujeto colectivo o constituyen formas de castigo colectivo. En varios casos de masacres contra pueblos indígenas, la Corte IDH ha establecido que, además de

59 Presentación de Ana Teresa Bernal, miembro de la Comisión Nacional de Reparación y Reconciliación (CNRR) en la Conferencia Internacional “Recordar y reparar en medio del conflicto: experiencias comparadas y lecciones aprendidas”, realizado por el Centro Internacional para la Justicia Transicional en Bogotá entre el 18 y 19 de agosto de 2009. Posteriormente la Comisión, con base en los aprendizajes aportados por las experiencias piloto referidas, publicó un texto con recomendaciones. Ver Comisión Nacional de Reparación y Reconciliación. Programa Institucional de Reparación Colectiva –PIRC-. Bogotá: CNRR, 2008.

79

los daños individuales, las ejecuciones de varios miembros del pueblo indígena han dañado a la comunidad. En el caso de la Masacre de Plan de Sánchez, por ejemplo, para determinar el daño moral sufrido por las víctimas de la masacre la Corte tuvo en cuenta varios aspectos colectivos del daño: el hecho de que los sobrevivientes no hayan podido enterrar a los muertos de acuerdo con los rituales funerarios de la comunidad; el significado especial de dichos rituales en la cultura maya y el daño sufrido por las víctimas con el irrespeto de dichos rituales; el hecho de que la estructura tradicional de gobierno maya se haya reemplazado por un sistema de control militar; y el hecho de que las víctimas y sobrevivientes no hayan podido practicar libremente por un tiempo las ceremonias, rituales y otras expresiones culturales tradicionales, lo que afectó “la reproducción y transmisión de la cultura”. La Corte encontró probado también que la muerte de mujeres y ancianos, encargados de la transmisión oral de la cultura maya-achí, produjo un ‘vacío cultural’”.

Pero además, cuando se trata de genuinos sujetos colectivos, como los pueblos tribales, las comunidades indígenas y las afrodescendientes, la violación de derechos humanos de algunos de sus miembros –así no se trate de violaciones masivas o sistemáticas– se traduce también en un daño de carácter colectivo. Es el caso del asesinato, la desaparición forzada, la tortura o el abuso sexual de las o los líderes políticos, administrativos o religiosos tradicionales y también de los médicos tradicionales y de quienes tienen la responsabilidad de guardar la historia de la comunidad y transmitirla a las nuevas generaciones. En un fallo relativamente reciente, la Corte IDH reconoció que el asesinato del gobernador indígena Paez del pueblo de Jambaló, a manos de agentes del ejército colombiano en 1988, significó “una desmembración y daño a la integridad de la colectividad; frustración ante la enorme confianza depositada en él para ayudarlos a realizar el buen vivir y sentimientos de pérdida ante los esfuerzos colectivos realizados para que, apoyado por su comunidad, pudiera actuar en desarrollo de su misión como persona especial”60.

Finalmente, la violación de derechos colectivos produce necesariamente daños colectivos. Este es el caso, por ejemplo, de la violación de los derechos colectivos que establece el Convenio 169 de la OIT para los pueblos indígenas y tribales: i) derecho al reconocimiento y protección de

60 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Escué Zapata vs. Colombia. Sentencia del 4 de julio de 2007.


80

los valores, las costumbres y tradiciones, sus instituciones y sus prácticas sociales, políticas y jurídicas, espirituales y religiosas; ii) derecho a decidir las prioridades en los procesos de desarrollo económico, social y cultural, y a la participación, formulación y aplicación de planes y programas de desarrollo nacionales y regionales; iii) derecho a la propiedad y a la posesión de tierras ocupadas tradicionalmente y a la utilización, administración y conservación de los recursos naturales existentes; y iv) el derecho a la consulta previa, entre otros.

Con base en el Convenio 169, y estableciendo pautas para su aplicación en el país, la Corte Constitucional colombiana ha definido el derecho colectivo a la supervivencia de los grupos étnicos. Se trata del derecho a vivir en libertad, paz y seguridad como pueblos distintos y a no ser objeto de etnocidio ni de genocidio. En términos de la antropóloga colombiana Esther Sánchez, este derecho a la supervivencia cultural puede ser entendido como “la versión grupal del derecho a la vida y a no ser sometido a desaparición forzada”.

El derecho a la vida de los grupos étnicos tiene una relación estrecha con el derecho a la propiedad colectiva de sus territorios, de acuerdo con la Corte Constitucional colombiana. El tribunal ha dicho que el “vínculo indisoluble” entre los grupos étnicos y sus territorios ancestrales impone al Estado la obligación de constituir, ampliar, sanear, deslindar y clarificar dichos territorios, así como la obligación de garantizar que la explotación de recursos naturales en territorios étnicos sea compatible con los derechos fundamentales a “la integridad social, cultural y económica” y “a su subsistencia como grupo étnico y como cultura”. De acuerdo con la Corte, la relación de los grupos étnicos con su territorio y los recursos presentes en él hace que el desplazamiento forzado “sea una amenaza directa a la supervivencia de sus culturas”.

En trabajos anteriores he ido desarrollando la categorización de daños colectivos que se presenta a continuación. Aquí la nutro con jurisprudencia adicional de la Corte IDH y con los hallazgos del Tribunal de Bogotá en el caso de la masacre y desplazamiento masivo de Las Brisas, San Cayetano y Mampuján. Esta categorización no tiene como estructura básica la distinción entre daños morales y daños materiales, pues cada una de las categorías incluye aspectos del daño que podrían identificarse como morales y otros como materiales. En el ámbito de los daños colectivos, así como en el de los individuales, la Corte IDH sí distingue entre daños colectivos de carácter moral y daños colectivos de

81

carácter material. Como se verá en el acápite siguiente, esta distinción se traduce en las distintas formas de reparación colectiva. El operador judicial podría entonces usar la categorización que aquí se ofrece como una guía para identificar tanto daños morales como materiales y así proceder a decretar las medidas de reparación adecuadas y efectivas con respecto de los distintos daños.

Pérdida de la capacidad de reproducirse a sí misma como comunidad

El Grupo de Trabajo de Memoria Histórica de la CNRR da cuenta de una serie de impactos colectivos en el caso de El Salado que ejemplifican bien esta categoría. De acuerdo con Memoria Histórica, la masacre del Salado significó la disolución de las tramas sociales y culturales en las que se desenvolvía el proyecto de vida de la comunidad. La desaparición del pueblo y de algunas de las veredas comprometió severamente la prosperidad económica y frustró la expectativa de constituirse en municipio. Así mismo, suprimió los espacios, los objetos y las personas que reproducían la cultura e identidad. Se fracturaron el proyecto colectivo y los diversos proyectos de vida al interior de él, produciéndose un sentimiento de humillación, una pérdida de estatus como sujeto colectivo y un golpe a la dignidad colectiva. El vacío resultante implica un compromiso de la identidad colectiva, una pérdida del mundo socialmente construido por los mayores y la pérdida del proyecto colectivo.

Destrucción o afectación del tejido social y organizativo

Uno de los tipos de daño colectivo que parece ser recurrente en el contexto colombiano es la destrucción o afectación del tejido social y organizativo. De acuerdo con el Grupo de Memoria Histórica de la CNRR, en el caso de El Salado, por ejemplo, la pérdida del liderazgo comunitario a causa de la violencia sistemática, inhibe la participación en las organizaciones comunitarias, bloquea la reconstrucción de la vida pública y niega la autonomía comunitaria, impidiéndoles la libertad de acción necesaria para decidir su destino61. Esto refuerza el sentimiento de humillación que

61 En el caso de la masacre de El Salado, varios líderes de la comunidad fueron asesinados, entre ellos una profesora, una madre comunitaria, una promotora de salud y dos presidentes de la Junta de Acción Comunal.


82

viven los habitantes del Salado, quienes, con la eliminación de los líderes, ven como cada vez más se reducen las posibilidades y las esperanzas de recuperar su pueblo perdido. En el caso de la masacre de Las Brisas y el desplazamiento masivo en San Cayetano y Mampuján, el Tribunal Superior de Bogotá también dio por probada la ruptura del tejido social. En el fallo, el Tribunal se soporta en un estudio sociológico aportado como prueba al proceso, donde se afirma que la ruptura del tejido social se manifiesta en el miedo que tienen las comunidades de regresar al lugar del que fueron desplazados, por la imposición de formas de control político y social por parte de los victimarios62.

De acuerdo con quien dirige los pilotos de reparación colectiva, en los distintos casos se encontró evidencia de restricción a las posibilidades de asociación y de impulso de procesos organizativos para incidir en acciones de beneficio común y para participar en la vida pública. En el caso de Buenos Aires (Norte del Cauca), el asesinato de líderes comunitarios con prácticas macabras (entre ellas el descuartizamiento con motosierra) generó un impacto profundo no solo en la organización o asociación que representaba el líder, sino en la comunidad entera, pues fomentó el temor a la asociación y el daño de las estructuras organizativas típicas de la comunidad. La circulación de listas con los nombres de líderes comunitarios se usó para generar temor e intimidación, y así debilitar las organizaciones.

Estigmatización y prejuicios contra la comunidad

La estigmatización de las comunidades víctimas es un daño recurrente reconocido tanto por la Corte IDH como por el Tribunal Superior de

62 En una carta reproducida por la Revista Semana, una de las mujeres víctimas de la masacre refirió así la afectación del tejido social: “con esa masacre se perdió todo un tejido social, se perdieron los liderazgos que se habían formado; cuando uno de ellos impulsó para que existiera la primera escuela de la región, en Aguas Blancas, y luego en la vereda Las Brisas, donde iban a estudiar los niños, así mismo el impulso de la personería jurídica de la Junta de Acción Comunal para el carreteable que conducía a Mampuján; el liderazgo para que Mutual SER y el cuerpo médico llegaran hasta allí mensualmente; el liderazgo para que la UMATA hiciera su asistencia; para que el sacerdote celebrara las misas, los bautizos y hasta matrimonios; así mismo el de aquel joven que en sus tiempos libres domaba los caballos, los mulos y burros que después utilizaban los mismos moradores para las cargas, y el liderazgo de intercambios culturales como el del Rey del ñame”.

83

Bogotá. En el caso de la masacre de 251 miembros de la comunidad de las Dos Erres a manos de agentes de las fuerzas armadas guatemaltecas, la Corte tuvo en cuenta el peritaje sicológico de la perito Nieves Gómez Dupuis que dio cuenta de la existencia de estigmatización hacia víctimas y familiares desplazados en distintos lugares del país63.

La Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Bogotá también le dio credibilidad al testimonio experto de la socióloga María Giselle Serrano, donde se afirma que una forma de daño colectivo es “la estigmatización de los habitantes de Mampuján por señalamientos de ser miembros o colaboradores de la guerrilla”. De acuerdo con el Tribunal, la imagen pública que se construyó de la región de los Montes de María, hace que los campesinos soporten el señalamiento y la sospecha.

Por su parte, Memoria Histórica concluyó que el estigma está en los orígenes de la masacre de El Salado. El estigma como marca social, construido en la dinámica del conflicto, da paso en ese caso a la tortura y el suplicio corporal; “el sometimiento y la marca del cuerpo individual es, así mismo, el sometimiento y la marca del cuerpo social”64.

Daño en la capacidad de producción económica y profundización de la pobreza

Uno de los hallazgos de la fase de diagnóstico en los pilotos de reparaciones colectivas es que la profundización de la pobreza es una constante en los distintos casos, como consecuencia tanto de la pérdida de activos como de la ausencia de inversión pública durante los años de ocupación paramilitar y conflicto. En el caso de La Libertad (San Onofre, Sucre), por ejemplo, las cosechas fueron saqueadas, los electrodomésticos y animales robados y la inversión pública en salud, educación, saneamiento ambiental e infraestructura vial se detuvo por cerca de cinco años.

63 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Masacre de las Dos Erres vs. Guatemala. Sentencia del 24 de noviembre de 2009, Serie C No. 211, párr. 259.

64 Rozitchner, León. Efectos psicosociales de la represión. En Martín-Baró, Ignacio (ed.). Psicología Social de la Guerra (tercera ed.). San Salvador: Uca editores, 2000, p. 109. Citado en: Comisión Nacional de Reparación y Reconciliación, La Masacre de El Salado. Esa guerra no era nuestra, óp. cit., p. 13.


84

En el caso de la masacre de Las Brisas y el desplazamiento forzado de San Cayetano y Mampuján, el Tribunal reconoció la disminución de la producción pecuaria y el abandono de las tierras como componentes del daño colectivo.

Pérdida de infraestructura y bienes comunitarios

La destrucción de infraestructura educativa y el abandono de la escuela por parte de niños, niñas y jóvenes parece una afectación constante relacionada con las violaciones masivas y sistemáticas a los derechos humanos en Colombia. En el caso de la ocupación paramilitar de las comunidades de Buenos Aires y de El Tigre (Valle del Guamuez, Putumayo), por ejemplo, la CNRR ha constatado que los maestros fueron amenazados y obligados a abandonar las escuelas. Estas se convirtieron luego en sitios de recreación, entrenamiento y trincheras de tropas paramilitares. Los niños y niñas tuvieron que suspender las clases y quedarse encerrados en sus casas, afectándose así su desarrollo educativo. En otros casos, por temor a las distintas formas de violencia sexual, las jóvenes adolescentes no acudieron a la escuela; de acuerdo con quien dirige el proceso de los pilotos de reparación colectiva, hoy en día existe una tasa alta de embarazos y maternidad adolescente.

La Sala de Justicia y Paz del Tribunal de Bogotá también consideró para efectos de las órdenes de reparación colectiva, el testimonio experto de María Giselle Serrano, donde se explica que los jóvenes se vieron obligados a abandonar la jornada escolar y se enrolaron como jornaleros.

Varios de los aspectos de los daños colectivos agrupados en las categorías de: i) pérdida de la capacidad de reproducirse a sí misma como comunidad; ii) estigmatización y prejuicios contra la comunidad; y iii) destrucción o afectación del tejido social y organizativo, pueden ser incluidos en la categoría general de daños morales o inmateriales. Otros aspectos de las mismas categorías, sin embargo, tienen naturaleza de daños materiales.

85

3. Medidas de reparación colectiva en casos de sujetos colectivos víctimas

La jurisprudencia de la Corte IDH constituye un buen punto de partida para examinar qué medidas de reparación colectiva podrían ordenarse respecto de los daños identificados en la sección anterior, pues es el cuerpo de jurisprudencia más desarrollado al respecto. Así mismo, el fallo de la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Bogotá en el caso de la masacre de Las Brisas y los desplazamientos masivos de San Cayetano y Mampuján es una muestra, de una parte, de los problemas estructurales del componente de reparación en el arreglo de justicia transicional colombiano, y de otra, de los retos que se enfrentan al formular medidas de reparación colectiva. En esta sección revisaré la jurisprudencia interamericana y discutiré el problema de la distinción entre la reparación colectiva y las medidas de satisfacción de los derechos económicos y sociales a partir del referido fallo del Tribunal Superior de Bogotá.

La Corte IDH ha ordenado medidas de reparación colectiva y otras medidas de reparación material con cierta dimensión colectiva en varios fallos respecto de masacres cometidas en comunidades indígenas de Guatemala y Surinam (Aloeboetoe, Plan de Sánchez, Moiwana, Dos Erres); en otros fallos respecto de masacres cometidas en comunidades campesinas de Colombia (Pueblo Bello, Masacres de Ituango, El Aro y La Granja); en el caso de la ejecución extrajudicial del gobernador indígena Paez Germán Escué Zapata; en los casos de violación de los derechos asociados a la propiedad colectiva de la tierra y el territorio en Nicaragua y Paraguay (Comunidad Mayagna Sumo Awas Tingni, Yakye Axa); y en el caso de la violación de derechos políticos de los miembros de la organización política indígena Yatama en Nicaragua.

La Corte IDH ha ordenado medidas de reparación colectiva de carácter material como manera de resarcir tanto el daño moral como el daño material. En unos casos, la Corte ha condenado a los estados responsables al pago de sumas globales a la comunidad. En jurisprudencia posterior, además de las medidas de reparación simbólica de carácter colectivo (discutidas en la sección 2 de este trabajo), como manera de resarcir el daño colectivo de carácter moral o inmaterial, la Corte IDH ha ordenado a distintos estados constituir “fondos de desarrollo comunitario” por sumas de dinero específicas, para que la comunidad lo invierta en “obras


86

o servicios de interés colectivo” (Escué Zapata) o desarrolle programas de salud, vivienda y educación definidos por la propia comunidad. En otros casos, la Corte ha ordenado la construcción de obras y servicios específicos.

En su primera decisión sobre reparaciones en casos de comunidades étnicas en 1993, en el caso de la masacre de siete miembros de una comunidad de cimarrones (Marron) en Suriname a manos del ejército de dicho país (Caso Aloeboetoe y otros vs. Suriname), la Corte IDH tuvo en cuenta el contexto de falta de servicios básicos de educación y salud en la comunidad como un elemento para definir las medidas de reparación. La Corte previó una indemnización para los hijos e hijas de las personas asesinadas, que incluía una suma específica para que los niños pudieran seguir sus estudios hasta determinada edad. Pero además, consciente de que “estos objetivos no se logran sólo otorgando una indemnización, sino que es preciso también que se ofrezca a los niños una escuela donde puedan recibir una enseñanza adecuada y una asistencia médica básica”, la Corte ordenó reabrir la escuela y el dispensario médico de la aldea donde vivían los hijos de las víctimas, como parte de la indemnización. Explicó expresamente la Corte:

Los hijos de las víctimas viven, en su mayoría, en Gujaba donde la escuela y el dispensario están cerrados. La Corte considera que, como parte de la indemnización, Suriname está obligado a reabrir la escuela de Guajaba y a dotarla de personal docente y administrativo para que funcione permanentemente a partir de 1994. Igualmente, se ordenará que el dispensario allí existente sea puesto en condiciones operativas y reabierto en el curso de ese año65.

En el caso de la comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua (2001) la Corte determinó que el Estado debía invertir la suma total de US$50.000 en “obras o servicios en beneficio de la comunidad” por concepto de reparación del daño inmaterial causado por la falta de delimitación, demarcación y titulación de los territorios ancestrales. En dicho caso el Estado nicaragüense había celebrado un contrato de concesión de aprovechamiento forestal en el territorio de la comunidad indígena y había desestimado una serie de recursos judiciales interpuestos por esta.

65 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Aloeboetoe y otros vs. Surinam (Reparaciones y costas). Sentencia del 4 de diciembre de 1991, Serie C No. 15, párr. 96.

87

Las “obras o servicios” que se hicieran con la suma correspondiente al daño moral debían definirse de común acuerdo entre el Estado y la comunidad y bajo la supervisión de la Comisión Interamericana.

En su investigación empírica sobre la implementación de la jurisprudencia interamericana, Carlos Martín Beristaín da cuenta del proceso de definición de las “obras o servicios” que debían realizarse en el caso. De acuerdo con el abogado representante del caso, al principio el Estado intentó construir letrinas y una carretera, obras que ya hacían parte de proyectos y presupuesto aprobado para las comunidades de la zona66. Ante ello, la comunidad exigió su derecho a participar en la decisión sobre qué obras construir. Así, se construyó un puesto de salud (aún sin dotación completa), una escuela pública primaria y, por petición expresa de la comunidad, un albergue estudiantil con capacidad para 80 estudiantes en la ciudad de Bilwi. El albergue está destinado a los estudiantes que tienen que salir de la comunidad a seguir estudios de secundaria. Según James Anaya, abogado representante de la comunidad en el caso, las obras adelantadas han tenido cierto impacto positivo entre la comunidad67.

En otro fallo de 2001, en el caso de la masacre de 40 indígenas Maroon en Surinam, seguida de la destrucción y quema de casas, cultivos y otros bienes comunitarios y del desplazamiento de más de 10.000 indígenas Maroon al interior del país y a la Guyana francesa, la Corte IDH ordenó el establecimiento de un Fondo de Desarrollo por valor de US$1.200.00068 (Caso de la Comunidad Moiwana vs. Suriname), como medida de reparación de los daños materiales sufridos por la comunidad. El fondo debía dedicarse a programas de salud, vivienda y educación en las comunidades afectadas. Los programas específicos debían ser diseñados por un “Comité de Implementación” conformado por representantes de las víctimas y del Estado.

En el mismo sentido, la Corte ordenó en el caso de la comunidad indígena Yakye Axa del Paraguay (2005) la constitución de un Fondo de desarrollo comunitario por la suma de US$950.000. En dicho caso se trataba de

66 Martín Beristaín, Carlos, óp. cit., p. 510.

67 Ibíd.

68 Moiwana.


88

la violación compleja de derechos humanos de los miembros de la comunidad indígena que al no poder ocupar su territorio tradicional, se vieron obligados a establecerse en un campamento a orillas de una carretera. Sin acceso a su territorio ancestral, la comunidad vivía en condiciones de extrema vulnerabilidad, incluidos la falta de agua y de alimentos suficientes, el acceso a servicios sanitarios básicos y a servicios médicos y de educación. De acuerdo con los hallazgos de la Corte, esas condiciones pusieron en riesgo la sobrevivencia de los miembros de la comunidad y la integridad de la comunidad misma.

En el 2007, en otro caso relacionado con comunidades étnicas Maroon en Surinam (Caso del Pueblo Saramaka vs. Suriname), la Corte IDH dispuso como medida de reparación colectiva del daño moral la asignación por parte del Estado de Suriname de la suma de US$600.000 “a un fondo de desarrollo comunitario creado y establecido a beneficio de los miembros del Pueblo Saramaka en su territorio tradicional”69. La suma fue definida de acuerdo con criterios de equidad. El fondo estaría dedicado a “financiar proyectos educativos, de vivienda, agrícolas y sanitarios, así como a proporcionar electricidad y agua potable, de ser necesario, al pueblo Saramaka”.

En el caso de la violación de los derechos políticos de más de 100 miembros de la organización política indígena Yatama (2005), la Corte condenó al Estado de Nicaragua a la compensación económica de daños materiales y daños morales en la forma de una suma global de dinero de US$80.000 que sería entregada a la organización70. La Corte no indicó ningún procedimiento o criterio para distribuir la suma entre sus miembros; sería la propia organización la que determinaría qué hacer con el dinero. La suma se fijó de acuerdo con criterios de equidad, teniendo en cuenta la importancia que tenía para las comunidades étnicas e indígenas la posibilidad de que sus miembros pudieran ser elegidos como alcaldes y miembros de los consejos locales y la frustración y deshonra sufridas por los candidatos al ser excluidos de las elecciones por el Consejo Electoral sin motivación ni explicación específica.

En el caso de la masacre de 268 miembros de comunidades Maya Achí que vivían en su mayoría en el pueblo de Plan de Sánchez, a manos del

69 Caso del Pueblo Saramaka vs. Suriname.

70 Caso Yatama vs. Nicaragua.

89

ejército Guatemalteco (Caso Masacre de Plan de Sánchez vs. Guatemala, 2004), la Corte IDH decretó una serie de medidas de reparación colectiva para resarcir tanto los daños morales como materiales. La decisión de la Corte respondió, en buena medida, a la solicitud de la Comisión Interamericana y de los peticionarios, de acuerdo con los cuales los crímenes cometidos destruyeron también el proyecto de vida comunal de Plan de Sánchez. Según los representantes de las víctimas, “una generación entera que hubiera podido educarse, fue eliminada”, “por ello es necesario proveer a la comunidad de Plan de Sánchez de un instituto de educación, del cual puedan beneficiarse todas las comunidades afectadas por la masacre”. La Corte ordenó las siguientes medidas:

[…] por los hechos del presente caso, este Tribunal dispone que el Estado debe desarrollar en dichas comunidades, independientemente de las obras públicas del presupuesto nacional que se destinen para esa región o municipio, los siguientes programas: a) estudio y difusión de la cultura maya achí en las comunidades afectadas a través de la Academia de Lenguas Mayas de Guatemala u otra organización similar; b) mantenimiento y mejora en el sistema de comunicación vial entre las indicadas comunidades y la cabecera municipal de Rabinal; c) sistema de alcantarillado y suministro de agua potable; d) dotación de personal docente capacitado en enseñanza intercultural y bilingüe en la educación primaria, secundaria y diversificada de dichas comunidades; e) establecimiento de un centro de salud en la aldea de Plan de Sánchez con el personal y las condiciones adecuadas, así como la formación del personal del Centro de Salud Municipal de Rabinal para que puedan brindar atención médica y sicológica, a las personas que se hayan visto afectadas y que requieran de este tipo de tratamiento71.

a. ¿Cómo diferenciar las medidas de reparación colectiva de la política social?

Una de las cuestiones más complejas en la definición de medidas de reparación colectiva de carácter material es su distinción de las medidas de satisfacción de los derechos económicos y sociales y de los programas

71 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Masacre de Plan de Sánchez vs. Guatemala. Reparaciones. Sentencia de 19 de noviembre de 2004, párr. 110.


90

y proyectos de desarrollo. Los trabajos de Rodrigo Uprimny, María Paula Saffón y Nelsón Camilo Sánchez han hecho una contribución sustancial a este respecto. Como un paso necesario en la construcción de la noción de reparaciones transformadoras, los autores han elaborado una matriz de diferencias entre ambos conceptos, con el propósito de preservar el derecho de las víctimas a la reparación. El siguiente cuadro es tomado del más reciente trabajo de Uprimny y Sánchez al respecto:

Distinciones entre reparaciones y política social72

Prestación Origen fáctico Bases normativas

Propósito Beneficiarios Mirada temporal

Política Social Situaciones de pobreza, exclusión y desigualdad

Justicia distributiva y deberes estatales frente a los DESC

Satisfacer necesidades materiales básicas y reducir la desigualdad

Pobres Hoy, para el contenido esencial de los DESC y la identificación de los beneficiarios, el futuro, para la realización progresiva de esos derechos

Reparaciones Graves violaciones de derechos humanos

Justicia correctiva y deber de reparar

Reconocer el

sufrimiento de las víctimas, deshacer el daño y restablecer a

la persona a su situación previa

Víctimas El pasado, pues se trata de corregir los efectos de un daño ya ocurrido

72 Tomado de Sánchez, Nelson Camilo & Uprimny, Rodrigo, Propuestas para una restitución de tierras transformadora. En Tareas Pendientes, óp. cit.

91

Como explican los autores, la reparación es una expresión del ideal de justicia correctiva pues se trata de rectificar o borrar un daño injusto perpetrado contra una víctima específica. De acuerdo con la doctrina jurídica tradicional, la obligación de proveer reparación implica que se deben hacer todos los esfuerzos posibles para borrar los efectos del crimen y deshacer el daño causado, con el fin de restituir a la víctima a la situación en la que se encontraba antes de su comisión.

Así como las reparaciones individuales, las reparaciones colectivas deben responder a las violaciones perpetradas y a la evaluación de los daños sufridos. Este es uno de los elementos constitutivos del concepto de reparación. Ahora, como resulta evidente de la revisión de la jurisprudencia interamericana arriba, en la práctica –aún en la práctica judicial– la distinción entre las medidas de reparación colectiva y aquellas destinadas a satisfacer los derechos económicos y sociales es compleja. En varios casos, la Corte tuvo en cuenta el contexto de necesidades básicas insatisfechas de las víctimas para ordenar medidas de reparación adicionales que evitaran que la compensación económica resultara inane. En otros casos, la falta de garantía de los mínimos vitales de las víctimas tenía una conexión con las violaciones a los derechos humanos del pasado. Y en otros, las medidas de reparación colectiva de carácter material ordenadas responden a las peticiones de las víctimas y sus representantes.

Pareciera entonces que incluso la Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha confrontado con las limitaciones del enfoque restituitivo de la reparación y ha adoptado, aunque implícitamente, cierta perspectiva de transformación. Uprimny, Saffón y Sánchez han identificado las limitaciones del horizonte de restitución en la reparación de violaciones masivas a los derechos humanos en contextos de sociedades “bien desorganizadas” y han propuesto que las políticas de reparación en dichos contextos obedezcan a una lógica de transformación democrática.

La práctica interamericana de la reparación judicial indica que incluso sin adoptarse un enfoque explícitamente transformador de las reparaciones, se requiere de reglas específicas para distinguir la reparación de la política social, pues medidas que en principio podrían parecer como de satisfacción de derechos económicos y sociales han sido incluidas por la Corte IDH dentro de paquetes de compensación por los daños materiales y morales sufridos por las comunidades. Estas decisiones


92

no han sido rechazadas ni por los peticionarios ni por la comunidad de derechos humanos de la región. Por otra parte, en varios casos, cuando las medidas específicas de reparación deben concertarse entre el Estado y las víctimas, los Estados han intentado presentar como reparación proyectos que hacen parte ya de planes de desarrollo y que cuentan con partidas presupuestales ordinarias ya aprobadas.

El economista y experto en derechos económicos y sociales, Luis Eduardo Pérez, construyó una regla específica para distinguir las medidas de reparación de las medidas de satisfacción de los derechos sociales, a propósito especialmente de las posibilidades de la educación como reparación para personas víctimas de desplazamiento forzado. Este criterio podría extenderse sin embargo a los demás derechos económicos y sociales.

Pérez propone que dicho criterio sea la naturaleza de la obligación del Estado que la medida pretende desarrollar. Las obligaciones del Estado frente a los derechos económicos y sociales son de dos tipos: inmediatas y progresivas. Las medidas que tiendan a satisfacer obligaciones inmediatas pueden considerarse como medidas de restitución del goce del derecho violado cuando la persona gozaba de él antes de la violación. Las medidas que tiendan a satisfacer obligaciones progresivas podrían considerarse válidamente como medidas de reparación de naturaleza compensatoria. La restitución en el goce del derecho violado –a través del cumplimiento de las obligaciones básicas– es una condición necesaria para que las medidas compensatorias –a través del cumplimiento de obligaciones progresivas– puedan ser efectivas. En palabras de Pérez, la restitución del goce del derecho es el primer paso, estrictamente obligatorio, para que los beneficios educativos puedan desplegar su naturaleza de reparación bajo la perspectiva de compensación.

Así, por ejemplo, la educación primaria gratuita es una medida de restitución del derecho a la educación de un niño o niña que cursaba educación primaria antes del desplazamiento. Al ser una obligación internacional del Estado de naturaleza inmediata, el acceso a la educación primaria no tiene carácter de reparación compensatoria. En cambio, asignar al niño o niña educación superior gratuita, una vez termine su educación básica, tendría naturaleza de compensación en tanto promover la educación superior gratuita es una obligación progresiva del Estado. La restitución en el goce del derecho (componentes básicos) es una condición necesaria para la compensación a través de beneficios

93

de educación. En el caso de la educación con relación a víctimas de desplazamiento, por ejemplo, solo es posible pensar en compensar a las víctimas de dicho crimen a través de beneficios educativos, cuando a quienes disfrutaban del derecho a la educación se les garantiza la restitución o cuando quienes no disfrutaban, siendo titulares, se les facilita su realización.

De acuerdo con Pérez, el criterio que propone tiene dos ventajas principales. De un lado, la distinción entre obligaciones inmediatas y obligaciones progresivas está reconocida por el derecho internacional de los derechos humanos. De otro lado, resulta fácilmente aplicable en la práctica, tanto con fines de diseño como de evaluación.

Luego de listar los componentes del derecho a la educación, distinguiendo obligaciones básicas de obligaciones progresivas, Pérez identifica una serie de posibles medidas de reparación compensatoria en materia de educación. Estas son algunas de ellas: construir centros educativos en las comunidades de alta concentración de población desplazada, adoptando medidas específicas para evitar la configuración de guetos escolares; garantizar educación secundaria gratuita (matrícula, uniformes, útiles escolares, transporte y alimentación escolar) a niños y niñas víctimas de desplazamiento en las instituciones públicas; asignar becas completas a quienes cursan educación secundaria en instituciones privadas; asignar becas de educación técnica y superior para jóvenes y adultos víctimas de desplazamiento o para sus hijos e hijas; ofrecer programas de alfabetización de jóvenes y adultos víctimas de desplazamiento acompañados de beneficios económicos que compensen el costo de oportunidad de la asistencia a las clases (ingresos que se dejan de percibir por la asistencia a los cursos de alfabetización, costos de transporte y materiales de estudio); asignar becas para el acceso a instrucción técnica y laboral de jóvenes y adultos víctimas de desplazamiento acompañadas de capital de emprendimiento para el desarrollo de la actividad productiva en la que la persona recibe formación; disponer de equipos de refuerzo académico en las instituciones educativas de alta concentración de población desplazada a fin de que niños, niñas y jóvenes víctimas de desplazamiento reciban apoyo para el desarrollo de sus deberes académicos durante el proceso de integración al nuevo ámbito escolar.


94

Anexo 2. Los derechos de las víctimas contemplados en los instrumentos internacionales de derechos humanos y su incorporación en la jurisprudencia de Justicia y Paz(Insumo para la discusión)

Introducción1

La Corte Suprema de Justicia, como segunda instancia de los procesos de Justicia y Paz, ha realizado una importante labor en la cual ha desarrollado, por lo menos, las siguientes tareas: i) ha definido la naturaleza y características básicas del proceso de Justicia y Paz; ii) ha contribuido a precisar los derechos de las víctimas en dichos procesos, así como los derechos u obligaciones de los postulados; iii) ha dado configuración a muchas incidencias procesales de este proceso especial; iv) ha contribuido con planteamientos para lograr la armonización de este tipo de procesos con las normas internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad.

Son muchas las providencias en las cuales la Corte Suprema se ha ocupado de los derechos de las víctimas en los procesos de Justicia y Paz2. Procesos que han sido definidos por la centralidad de tales derechos como una de sus finalidades primordiales.

La Corte Suprema ha realizado una recapitulación de los contenidos de diversos instrumentos internacionales de derechos humanos donde se sistematizan los derechos de las víctimas, para dar aplicación a dichas normas en la jurisdicción penal de Justicia y Paz. De manera destacada aborda esta tarea en la providencia del 22 de abril de 2008, donde actúo como Magistrado Ponente el Dr. Julio E. Socha Salamanca (Rad. 29559/08).

Se exponen a continuación los principales contenidos de esta providencia en materia de derechos de las víctimas, de modo que se visualicen en un

1 Este documento escrito por el abogado Nelson Socha M. como asesor del Proyecto FortalEsDer de la GIZ sirvió como insumo para un taller efectuado con los procuradores de Justicia y Paz, que se llevó a cabo en Bogotá los días 6 y 7 de julio de 2010.

2 De acuerdo con la recopilación y publicación de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal con el apoyo del ICTJ y Asdi: “El proceso penal de justicia y paz: compilación de autos de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia”, las principales providencias en las cuales la Corte se ocupa de los derechos de las víctimas son las siguientes: Rad. 29559, Rad. 30955, Rad. 29560, Rad. 28040, Rad. 30120, Rad. 32022, Rad. 28643, Rad. 28643, Rad. 29472, Rad. 30360, Rad. 30442, Rad. 28769, Rad. 29240, Rad. 30442, y Rad. 30998.

95

solo texto jurisprudencial aspectos de la relación entre las normas de derecho interno y las normas del derecho internacional de los derechos humanos3.

El relacionamiento entre el derecho interno y el derecho internacional se ha vuelto intenso en los últimos quince años, como producto de la constitucionalización del Derecho operado con la Constitución de 1991 y con figuras como el bloque de constitucionalidad. Dicho proceso se ha dado con la jurisprudencia de las altas cortes, inicialmente la Corte Constitucional, y en los últimos diez años por la Corte Suprema de Justicia.

También ha contribuido al acrecentamiento de esta relación el desarrollo del derecho internacional mismo en muchos campos, de manera particular en materia de derechos humanos. Desde la segunda guerra mundial se ha perfeccionado un número importante de tratados, muchos de los cuales han dado origen a variados organismos internacionales. Toda esta producción normativa, por razones obvias, tiene la intención de producir efectos al interior de los países signatarios y partes de los tratados y de los organismos internacionales.

En primer lugar, la Corte Suprema, en la decisión que se comenta, remite a la disposición (art. 2, 2, a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos, donde se establece que en caso de violaciones a los derechos y libertades allí consagradas se “podrá interponer un recurso efectivo”. Si bien la Corte no alude a ello en esta providencia, vale la pena recordar que tal norma guarda correspondencia con la consagrada en el artículo 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos (como sí lo hace en la providencia bajo el Rad. 29472, M.P. Dr. Yesid Ramírez Bastidas). Esta figura jurídica que recoge la obligación de los Estados para otorgar “recursos efectivos” a las víctimas en casos de violaciones a los derechos humanos y al derecho internacional humanitario, ha constituido

3 Diversos sectores han reclamado una mejor técnica para traer los contenidos de ciertos instrumentos jurídicos del derecho internacional al derecho interno por vía de jurisprudencia, sobre todo en materia de normas de derecho penal internacional (v.g., los delitos de lesa humanidad). Al respecto, ver artículo del magistrado auxiliar de la Corte Constitucional y profesor Eduardo Ramelli, titulado “Relaciones entre la Justicia Constitucional y la Justicia Penal Internacional”. Otro punto de vista desde el análisis de políticas públicas de reconciliación puede verse en los escritos del profesor Iván Orozco Abad.


96

ámbito de trabajo de diversos organismos internacionales y por ello sus contenidos se encuentran bien definidos hoy día4.

A renglón seguido, y dada la necesidad de hacer referencia a los contenidos concretos de esta obligación y de esta norma general de los tratados, la Corte Suprema de Justicia cita de manera amplia un documento de carácter general del Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas5 –el Comité creado por el Pacto de Derechos Civiles y Políticos para hacer seguimiento al cumplimiento de las obligaciones derivadas de este tratado–.

Para la aplicación de las normas convencionales de derechos humanos resulta imprescindible recurrir a otros documentos e instrumentos de desarrollo, dada la “textura abierta de las normas” de las convenciones o tratados internacionales de derechos humanos que hace necesario el trabajo de los organismos especializados y con autoridad para aplicar, interpretar y desplegar sus contenidos6. Tales documentos que desarrollan los contenidos de las convenciones cuentan con mayor o menor fuerza vinculante dependiendo de la naturaleza jurídica del organismo que lo profiera y de los procedimientos involucrados en su elaboración y aprobación. No es lo mismo un conjunto de principios que haya sido elaborado mediante consulta a los Estados parte de un tratado y luego votado por los representantes de los mismos Estados en un organismo especializado o en la Asamblea General de las Naciones Unidas, que un documento expedido por un grupo de trabajo conformado por expertos constituido por mandato de una tratado para interpretarlo, que un documento elaborado por un experto a solicitud

4 Por ejemplo, en los siguientes documentos algunos organismos internacionales han desarrollado contenidos de la figura del “recurso efectivo”: Asamblea General de las Naciones Unidas, Resolución 60/147 de 2006, principios 12-14. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Velásquez Rodríguez, Excepciones preliminares. Sentencia de junio 26 de 1987, párr. 90; Caso Castillo Páez. Sentencia de noviembre 3 de 1997, párr. 82; Caso Comunidad Mayagna. Sentencia de agosto 31 de 2001, párr. 112. Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe sobre el proceso de desmovilización en Colombia, Doc OEA/Ser.L/V/II. 120. Corte Constitucional de Colombia, sentencias C-370 de 2006 y C-228 de 2002.

5 Comité de Derechos Humanos, Observación General No. 31 del 26 de mayo de 2004.

6 La textura abierta de las normas fue planteada por el profesor Herbert L. A. Hart, en su libro The Concept of Law. En Colombia el tema fue planteado por la Corte Constitucional en la Sentencia T-1319 de 2001, a propósito del Bloque del Constitucionalidad.

97

de un organismo especializado, tampoco tiene la misma naturaleza o alcance una sentencia de una corte internacional con autoridad para interpretar y aplicar uno o varios tratados.

Dada la diversa autoridad u obligatoriedad de los instrumentos de desarrollo del derecho internacional de los derechos humanos, se echan de menos las razones jurídicas por las cuales la Corte Suprema optó por recapitular los contenidos de este documento de “Comité del Pacto”, sin aludir a la sistematización de los derechos de las víctimas incorporada en la Resolución 60/147 de 2006 de la Asamblea General de las Naciones Unidas. Instrumento este que contó con la amplia participación de votación de los Estados en la Comisión de Derechos Humanos y fue aprobado por aclamación en la máxima instancia de las Naciones Unidas. Es cierto también que el Comité del Pacto deriva su autoridad de las normas mismas del tratado. Lo importante es contar con la explicitación de las razones jurídicas por las cuales, para dar sustento a una decisión judicial, se elige un documento de desarrollo y no otro, o por qué varios al mismo tiempo cuando pueden contar con niveles de autoridad diversos.

Si bien el órgano creado por el Pacto de Derechos Civiles y Políticos para interpretar y dar contenidos aplicables a sus normas es el Comité del Pacto a través de observaciones generales, lo cual puede inducir la idea de una mayor autoridad en esta tarea, no es menos cierto que en los demás espacios u organismos concurren los Estados con sus obligaciones derivadas de los tratados de los cuales son parte, así mismo investidos de potestad de crear nuevas obligaciones o de desarrollar las ya vigentes. En esta medida, tan importantes desde el punto de vista del desarrollo de obligaciones derivadas del Pacto de Derechos Civiles y Políticos son las Observaciones Generales del Comité, como una Resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas sobre la materia. También hay que explicitar que una importancia o un grado de obligatoriedad menor contiene un documento de un experto que ha contado solo con la aprobación inicial formal de un organismo subsidiario del sistema de Naciones Unidas, por ejemplo.


98

1. Proceso de elaboración de la Resolución 60/147 de 2006 de la Asamblea General de las Naciones Unidas

Para apreciar los largos procesos y la participación de los Estados, a través de los organismos internacionales, en la elaboración de documentos que desarrollan las normas generales de los tratados, se toma como ejemplo el documento “Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones” (Resolución 60/147 de 2006 de la Asamblea General de las Naciones Unidas).

Este documento tuvo su origen en la Resolución 1989/13 de agosto de 1989 de la Subcomisión para la Prevención de la Discriminación y Protección de Minorías (órgano antecesor de la Subcomisión de Promoción y Protección de los Derechos Humanos –órgano subsidiario de la Comisión de Derechos Humanos, actual Consejo de Derechos Humanos–). En esta resolución se encomendó al Sr. Theo van Boven la realización de un estudio sobre la restitución, indemnización y rehabilitación de las víctimas de las violaciones flagrantes de los derechos humanos y las libertades fundamentales.

Después de varias consideraciones en el organismo, este estudio tomó la forma de un conjunto de principios y directrices básicos que la Comisión de Derechos Humanos adoptó como “una base útil” (Resolución 1996/35). Posteriormente, en 1998, la Comisión de Derechos Humanos solicitó que se designará un experto que revisará los trabajos realizados, para lo cual se designó al profesor M. Cherif Bassiouni (Resolución 1998/43).

En los años 2000, 2001 y 2002, con base en decisiones de la Comisión de Derechos Humanos, la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos en cooperación con el Gobierno de Chile organizó tres reuniones consultivas con los Estados y con organizaciones no gubernamentales para dar por terminado el trabajo sobre los Principios.

El embajador chileno Alejandro Salinas presentó los informes sobre las reuniones consultivas a la Comisión de Derechos Humanos. En el 2005 el texto de Principios fue votado y aprobado por 40 Estados miembros de la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, con 13 abstenciones (Resolución 2005/35), al tiempo que se constituyó un grupo

99

de 47 Estados para copatrocinar la iniciativa en la Asamblea General. Ese mismo año los Principios fueron aprobados en el Consejo Económico y Social (uno de los órganos principales de las Naciones Unidas) mediante la Resolución 2005/30.

De acuerdo con la estrategia trazada por la Comisión en 1998, los Principios fueron llevados a la Asamblea General de las Naciones Unidas donde fueron aprobados mediante la Resolución 60/147 del 16 de diciembre de 2005. Respecto de estos trabajos de desarrollo de los derechos de las víctimas, vale la pena recordar como en el marco de las tareas de los organismos especializados en derechos humanos se adelantaron dos elaboraciones simultáneas de instrumentos para desarrollar los derechos de las víctimas contenidos en los tratados.

De un lado se realizó el proceso que dio lugar a la resolución de la Asamblea General, ya mencionado. Del otro, se dio el proceso de elaboración de otro documento que dio como resultado los informes de los expertos Joinet (1997) y Orentlicher (2005), documento que fue recibido y aprobado en la Comisión de Derechos Humanos en dicho año, donde concluyó su curso (Resolución 2005/81). El proceso de elaboración de este documento se inició en 1991 (Resolución1991/110) en la Sub-Comisión de Prevención de Discriminaciones y Protección de Minorías. La Resolución 2005/81 hizo un reconocimiento al alto nivel de aplicación que este instrumento había alcanzado, pero su programa de trabajo no incluyó ser llevado a instancias superiores, como el Consejo Económico y Social y la Asamblea General, como sí sucedió con el Documento Theo Van Boven-Bassiouni.

2. “Derecho blando” y desarrollos autorizados de normas obligatorias

Se ha utilizado el término “derecho blando” o “ley suave” (soft law) para referirse en general al conjunto de instrumentos de derecho internacional constituidos por declaraciones o por un conjunto de principios elaborados por expertos o por organismos internacionales, incluso mediante iniciativas de la sociedad civil o la academia. De acuerdo con la Sentencia de la Corte Constitucional C-872 de 2003, se conoce con este término al conjunto de “disposiciones flexibles adoptadas en el seno de organizaciones internacionales, a veces por amplias mayorías,


100

que constituyen directivas de comportamiento dirigidas a los Estados, y que además sirven de criterio auxiliar de interpretación de los tratados internacionales sobre derechos humanos”7. Otros doctrinantes, que también acogen el término, opinan que tales instrumentos tienen relevancia jurídica como criterio de interpretación y aplicación de las normas vinculantes y fundamenta tal relevancia en “su clara e inequívoca vocación axiológica y normativa general”8. Como se puede apreciar en esta vertiente, el énfasis para la valoración jurídica de tales instrumentos está dado por su función como criterio para la interpretación y la aplicación de las normas de los tratados, y se les da vocación normativa, e incluso axiológica, lo cual ameritaría aclaraciones posteriores sobre el papel de los valores en este campo.

Aun así, vale la pena introducir distinciones adicionales para diferenciar unos instrumentos de otros, y predicar de algunos de ellos niveles importantes de obligatoriedad, más allá del compromiso solamente ético. Tal obligatoriedad se puede derivar de su mayor o menor vinculación con normas obligatorias o convencionales (hard law), del involucramiento de los Estados en su elaboración y el sometimiento a procesos de aprobación en organismos intergubernamentales con la votación de los representantes de los Estados.

El Consejo Internacional para la Política sobre Derechos Humanos, en su texto Nuevas Normas de Derechos Humanos: aprendiendo de la experiencia9 destaca la importancia de los instrumentos conocidos como de “ley suave”, pero dicha importancia debe evaluarse frente a la situación precisa que cada instrumento debe resolver. Sin embargo, agrega que dicho término puede resultar engañoso para designar declaraciones o principios. Añade que es claro que dichos instrumentos no son “pactos”, “protocolos” o “convenciones” y, por tanto, no son vinculantes en sí mismos, pero es claro también que la mayoría incluye

7 Citada en Procuraduría General de la Nación. Informe de Seguimiento al Programa de Reparación Individual por Vía Administrativa. 2010, p. 7.

8 Castro, Luis Manuel. Soft law y reparaciones a víctimas de violaciones de derechos humanos. Reflexiones Iniciales. En Uprimny, Rodrigo (coord.). Reparaciones en Colombia: análisis y propuestas. Bogotá: Universidad Nacional de Colombia, 2009, p. 66.

9 Consejo Internacional para la política sobre derechos humanos. Nuevas normas de derechos humanos: aprendiendo de la experiencia. Disponible en www.ichrp.org/files/reports/32/120b_report_es.pdf. Visitada el 15 de mayo de 2010, p. 18.

101

principios y normas contenidas en instrumentos internacionales que sí son vinculantes. Tal discusión es abonada con elementos adicionales como el concepto de derecho consuetudinario, donde muchos de los instrumentos catalogados como de “ley suave” entran a hacer parte de la práctica de los Estados y de ciertos organismos regionales, lo cual les otorga carácter vinculante.

Por la necesidad de aclarar el tema de la obligatoriedad de algunos instrumentos catalogados como de “ley suave” sobre todo en el contexto colombiano, resulta procedente vincular la discusión con el tema del bloque de constitucionalidad del derecho interno, sobre todo la categoría del bloque de constitucionalidad en sentido del inciso segundo del artículo 93.

3. Instrumentos internacionales de desarrollo de las normas de los tratados y el bloque de constitucionalidad

Muchos instrumentos internacionales que desarrollan el contenido de los tratados han sido incluidos dentro del bloque constitucionalidad en diversas sentencias de la Corte, cuando se refieren a los derechos no suspendibles en los estados de excepción, según la condición impuesta por el inciso primero del artículo 93 de la Constitución. O también como instrumentos que cumplen una función interpretativa de las normas constitucionales, de acuerdo con el inciso segundo del mismo artículo 93.

De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre bloque de constitucionalidad10 “el parámetro del control de constitucionalidad está definido por normas de rango constitucional y también por otras disposiciones a las que se atribuye jerarquía constitucional –bloque de constitucionalidad estricto sensu–, y en relación con otras normas que aunque no tienen rango constitucional, configuran parámetros necesarios para el análisis de las disposiciones sometidas a su control –bloque de constitucionalidad lato sensu–”.

10 Sentencias C-358 de 1997, C-191 de 1998, T-568 de 1999, C-774 de 2001, T-1319 de 2001 y SU 058/03, entre otras.


102

De acuerdo con la literalidad del texto constitucional, en el inciso primero del artículo 93, primarán en el ordenamiento interno aquellos tratados relativos a derechos humanos y que prohíben su limitación durante los estados de excepción. En consecuencia, las normas que hagan parte de dicho cuerpo normativo no limitable bajo estados de anormalidad jurídica interna, de acuerdo con la norma de derecho internacional, se consideran parte integrante de la Constitución.

Ese conjunto de normas internacionales que consagran derechos humanos fundamentales no suspendibles ni limitables fueron consagradas en el artículo 27.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos, donde junto a un conjunto importante de derechos fundamentales, se agregan otros derechos fundamentales de naturaleza procedimental que constituyen las “garantías judiciales indispensables para la protección” de aquellos. Tales garantías judiciales indispensables hacen parte del bloque de constitucionalidad de acuerdo con el inciso primero del artículo 93 de la Constitución.

Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha resaltado que estas garantías judiciales indispensables para la protección de los derechos humanos no susceptibles de suspensión en los estados de excepción son aquéllas a las que se refieren los artículos 7.6 (derechos de la persona privada de la libertad) y 25.1 (derecho a un recurso sencillo y rápido), consideradas dentro del marco y según los principios del artículo 8 (garantías judiciales o debido proceso en caso de acusación penal y para la determinación de los derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otra índole). Con la inclusión del artículo 8 y la renuncia de la Corte IDH en la opinión consultiva (Opinión Consultiva OC-9/87 del 6 de octubre de 1987), a dar una enumeración exhaustiva de todas las posibles “garantías judiciales indispensables” se dejó abierta la posibilidad de considerar un conjunto importante de garantías como derechos no suspendibles.

Ahora bien, de acuerdo con lo dicho, los derechos y garantías no suspendibles bajo estados de excepción en la Convención Americana, según el artículo 93 de la Constitución, constituyen normas del bloque de constitucionalidad en sentido estricto y por lo tanto el tema de las garantías judiciales, tanto para procesados como para víctimas, debe ser considerado dentro de este bloque.

La finalidad específica diferente del artículo 27.2 de la Convención y del artículo 93 de la Constitución permite esta consideración más amplia

103

de los contenidos del bloque de constitucionalidad, lo cual resulta corroborado por el inciso segundo del artículo 93 de la Constitución. Este inciso segundo, de acuerdo con lo dicho por la Corte Constitucional, tiene como finalidad completar y dinamizar el contenido protegido de un derecho que ya está consagrado en la Carta, de modo que tales derechos deben ser interpretados de conformidad con los tratados ratificados por Colombia.

En efecto, se ha señalado en las sistematizaciones de la doctrina de la Corte sobre el bloque de constitucionalidad, que con base en el inciso segundo del artículo 93 se han incorporado la totalidad de los tratados de derechos humanos sin importar si se consagran derechos suspendibles en situaciones de anormalidad jurídica11. Pero se trata, en este caso, de la incorporación en el bloque de constitucionalidad de los desarrollos del alcance o la interpretación de las cláusulas generales de los derechos ya incorporados en la Constitución.

Fuera de lo anterior, también resalta la doctrina constitucional que los convenios de derechos humanos incorporan además la cláusula hermenéutica de favorabilidad, de acuerdo con la cual no pueden restringirse o menoscabarse ninguno de los derechos reconocidos en un Estado en su legislación interna o en otros tratados internacionales con base en el contenido y el sentido de dichos convenios (arts. 29 Convención Americana de Derechos Humanos y 5 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos). Esta regla vincula al ordenamiento colombiano de acuerdo con reiterada doctrina de la Corte Constitucional, y en caso de conflicto entre distintas normas que consagran o desarrollan los derechos humanos, el intérprete debe preferir aquella que sea más favorable al goce de los derechos.

Para la Corte el artículo 93-2 constitucionaliza todos los tratados de derechos humanos ratificados por Colombia referidos a derechos que ya aparecen en la Carta y, en virtud de la regla hermenéutica sobre favorabilidad, el intérprete debe escoger y aplicar la regulación que sea más favorable a la vigencia de los derechos humanos. Ahora bien,

11 Uprimny, Rodrigo. El bloque de constitucionalidad. Un análisis jurisprudencial y un ensayo de sistematización doctrinal. Bogotá: DJusticia, 2005, p. 23. Disponible en www.dejusticia.org/index.php?modo=interna&tema=sistema_judicial&publicacion=72. Visitada el 23 de junio de 2011.


104

esto significa acoger la interpretación que las autoridades competentes hacen de las normas internacionales e integrar dicha interpretación al ejercicio hermenéutico que se hace en el orden interno.

Por ello se ha sostenido en la doctrina de la Corte que en la jurisprudencia los documentos de las instancias internacionales de derechos humanos constituyen una pauta relevante para interpretar el alcance de esos tratados y, por ende, de los propios derechos constitucionales. A lo cual debe agregarse que también deben considerarse como pautas relevantes otras decisiones de organismos internacionales que cuentan con autoridad interpretativa de los tratados, las cuales deben ser tenidas en cuenta en el orden interno y se les debe revestir de autoridad de acuerdo con lo consagrado en el artículo 93-2. Pueden entenderse dentro de este campo los documentos de desarrollo de las facultades legislativas e interpretativas de los tratados por parte de la Asamblea General de las Naciones Unidas, y el desarrollo de funciones de seguimiento e interpretación de los tratados en diversos organismos internacionales tales como la Comisión de Derechos Humanos, las subcomisiones, los órganos especializados derivados de los tratados de derechos humanos, diversos grupos de trabajo y expertos en el desempeño de encargos oficiales.

De otro lado resulta pertinente tener en cuenta lo establecido en el artículo 94 de la Constitución, donde se extiende los derechos humanos aplicables en Colombia a otros en razón de su inherencia a la persona humana, más allá del texto constitucional en sentido expreso y de los tratados de derechos humanos vigentes. Sin embargo, se ha anotado que por tratarse de una cláusula de reenvío demasiado abierta ha recibido un tratamiento cuidadoso por parte de la Corte Constitucional, y solo debe aplicarse en situaciones excepcionales y bajo unas condiciones especialmente exigentes12.

Como consecuencia de una concepción más amplia de la recepción de instrumentos de desarrollo y de interpretación de las cláusulas de los tratados sobre temas como el debido proceso y el conjunto de garantías procesales de las víctimas de violaciones de derechos humanos y del derecho internacional humanitario, así como los derechos a la verdad, la justicia y la reparación, la proscripción de la impunidad en casos de

12 Ibíd., p. 30.

105

graves crímenes de derecho internacional, desarrollados por órganos competentes de los tratados internacionales de derechos humanos, son de pleno recibo en el orden interno y hacen parte del bloque de constitucionalidad, tal como lo ha reafirmado la Corte Suprema en la decisión que se viene comentando.

4. El derecho a un recurso efectivo

La Corte Suprema en la Providencia emitida bajo el Rad. 29559/08 destaca diversos aspectos del documento del Comité del Pacto mencionado.

En particular, sobre el derecho a un recurso efectivo, expone:

i. Los recursos para ser efectivos deben adaptarse para tener en cuenta la vulnerabilidad especial de ciertas clases de personas. Alude el Comité de manera expresa a los niños. lo cual no es obstáculo para incluir otras vulnerabilidades contempladas en el derecho internacional y en la Constitución.

ii. Los recursos efectivos hacen referencia tanto a mecanismos judiciales como administrativos adecuados para dar trámite a las quejas por violaciones de derechos.

iii. Las investigaciones deben desarrollarse de una modo rápido y detallado por organismos independientes e imparciales.

iv. La cesación de la violación constituye un elemento indispensable del recurso efectivo.

Luego destaca la Corte Suprema los contenidos del derecho a la reparación del documento del Comité de Derechos Humanos, que se viene comentando:

i. El Comité incluye el derecho a la reparación dentro de los contenidos del derecho a un recurso efectivo. No se cumple con esta obligación general si no se otorgan las reparaciones debidas cuando se han violado los derechos humanos contemplados en el Pacto.

ii. El Pacto entraña una indemnización adecuada para todas las violaciones a los derechos allí incluidos. (A pesar de su limitada alusión a dos situaciones en el Pacto, a saber: art. 5, número 9,


106

en casos de detención ilegal y en el art. 14, número 6, en caso de revocación de sentencias condenatorias).

iii. La reparación puede entrañar la restitución, rehabilitación y medidas de satisfacción, como apologías públicas, memoriales públicos, garantías de no repetición y cambios en las leyes y las prácticas pertinentes así como el enjuiciamiento de los autores de violaciones.

Sobre las garantías de no repetición se acoge el enunciado general sin avanzar en posibles medidas particulares que den cumplimiento a este derecho. Se nota como en el numeral anterior se consagran aspectos relacionados con las garantías de no repetición, como el cambio de leyes y de ciertas prácticas que favorezcan las violaciones a los derechos humanos.

Hace la Corte una referencia general de varias sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos para dejar constancia de los desarrollos de algunos derechos de las víctimas, pero no se realiza una exposición de ellos.

5. Los derechos de las víctimas en la Sentencia C-370/06 traídos por la Providencia 29559/08

La Providencia bajo Rad. 29559/08 menciona en este apartado un conjunto de derechos de las víctimas a partir de la Sentencia de la Corte Constitucional C-370 de 2006:

i. Derecho a obtener reparación.

a. La plena restitución (restitutio in integrum), la cual consiste en el restablecimiento de la situación anterior a la violación.

b. De no ser posible este restablecimiento, pueden ordenarse otra serie de medidas que reparen las consecuencias de la infracción, entre ellas la indemnización compensatoria.

ii. Investigación y sanción de los responsables.

a. Corresponde al deber del Estado de realizar el procesamiento y sanción, en caso de resultar procedente, de los responsables de atentados contra los derechos humanos.

107

b. La búsqueda efectiva de la verdad en los procesos corresponde al Estado y no depende de la iniciativa procesal de la víctima, de sus familiares o de su aporte de elementos probatorios.

c. Este aspecto guarda correspondencia con el derecho a conocer lo sucedido, a saber quiénes fueron los agentes del daño.

iii. El derecho a la verdad.

a. Conlleva el derecho de los familiares a conocer lo sucedido.b. El derecho a saber dónde se encuentran los restos en casos

de desapariciones forzadas.c. Este derecho también es de la sociedad como un todo, lo

que implica la necesidad de la divulgación pública de los resultados de las investigaciones.

iv. Garantías de no repetición.

v. Efectivo acceso a la administración de justicia.

vi. La adopción de las decisiones en un plazo razonable.

a. No basta con adelantar el proceso sino que este debe surtirse en un plazo razonable, de otra manera no se satisface el derecho a saber la verdad y a que se sancione a los responsables.

6. El plazo razonable

Como se puede apreciar en el acápite anterior, dentro de la sistematización de derechos de las víctimas realizada por la Sentencia C-370/06, se menciona la figura jurídica del plazo razonable. Se trata de otra figura que se origina en el derecho internacional, la cual cuenta con importantes desarrollos de contenido.

En el derecho internacional de los derechos humanos se establece que todos los procedimientos judiciales deben surtirse dentro un “plazo razonable” (Convención Interamericana de Derechos Humanos, artículos 7.5 y 8.1; y Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, artículo 6). El concepto “demoras injustificadas” (17.2. B del Estatuto de la Corte Penal Internacional) puede


108

obtener parte de su contenido del concepto de “plazo razonable” que ha sido desarrollado en la jurisprudencia de los tribunales europeo e interamericano.

Según la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el concepto de “plazo razonable” es aplicable a toda índole de procedimientos pero, sobre todo, al proceso penal13. Es posible afirmar que lo dicho sobre el “plazo razonable” respecto de los procesos penales y los derechos de los procesados penales, resulta aplicable para el trámite de los derechos e intereses de las víctimas en el proceso penal.

Hay una “razonabilidad” de los términos para las investigaciones y los juicios penales, de manera que den satisfacción tanto a los derechos de los procesados, como también a los derechos de las víctimas y las finalidades que el Estado y la sociedad buscan en el proceso penal. De acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, la Corte Interamericana ha elaborado un test sobre la razonabilidad de los plazos procesales que comporta “el examen de tres elementos: (1) la complejidad del asunto; (2) la actividad procesal del interesado; y, (3) la conducta de las autoridades públicas”. En algunos casos, la jurisprudencia europea ha añadido un cuarto elemento consistente en el análisis de la importancia del litigio para el interesado. De igual modo, en otras oportunidades, el test antes anotado ha sido sustituido por un “análisis global del procedimiento”, con miras a la determinación de la razonabilidad del plazo14.

Este test es aplicable a los casos de irrazonabilidad del plazo tanto por su corta duración o insuficiencia, como por extensión prolongada. Los derechos a una vía procesal adecuada pueden verse vulnerados bien por la excesiva duración de un determinado procedimiento judicial o por la excesiva brevedad del mismo, lo cual los hace inútiles para los fines que persigue el procedimiento y pueden generar indefensión e

13 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Genie Lacayo. Sentencia de enero 29 de 1997, Serie C, No. 30, pp. 77-81; Caso Suárez Rosero. Sentencia de noviembre 12 de 1997, Serie C, No. 35, pp. 67-75. Citadas por la Sentencia C-272 de 1999 de la Corte Constitucional de Colombia.

14 Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Caso Motta. Sentencia de febrero 19 de 1991, Serie A, No. 195A; Caso Vernillo. Sentencia de febrero 20 de 1991, Serie A, No. 198; Caso Unión Alimentaria Sanders S.A. Sentencia de julio 7 de 1991, Serie A, No. 157. Citados por la Sentencia C-272 de 1999 de la Corte Constitucional de Colombia.

109

incapacidad de hacer efectivos los derechos y obligaciones. Se pueden dar términos breves para investigar y evaluar situaciones complejas, o plazos muy largos, que además pueden ser extendidos a voluntad de los operadores judiciales.

Se puede entender la existencia de normas que den alguna flexibilidad en los términos para abreviar o para extender y poder acopiar elementos en situaciones muy complejas. Siempre se podrá evaluar que no se trata de variar los plazos sino de contar con más recursos humanos y técnicos para adelantar en forma adecuada los procedimientos. En cualquier caso, son asuntos que pueden ser evaluados desde el punto de vista de la voluntad del Estado para investigar y juzgar graves crímenes de derecho internacional.

Los procedimientos que se establezcan para hacer efectivos los derechos humanos en general deben contar con un procedimiento capaz de garantizar la administración de efectiva justicia. Dentro de estos procedimientos la adecuada extensión de los términos, es decir, el “plazo razonable”, se constituye en un elemento central de las garantías. Tal garantía tiene un valor mayor si se trata de procedimientos sobre graves violaciones a los derechos humanos, crímenes de lesa humanidad y graves crímenes de guerra. La irracionalidad del plazo viola la obligación general del Estado de tomar todas las medidas necesarias para hacer efectivos los derechos humanos consagrados en diversos instrumentos jurídicos internacionales de derechos humanos, como la Declaración Universal de Derechos Humanos, la Declaración Americana de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención Americana de Derechos Humanos. Con el desconocimiento del plazo razonable resulta violada la obligación específica de otorgar garantías judiciales plenas y adecuadas para hacer efectivos los derechos y obligaciones (Pacto, artículo 2. 3. a y b; Convención Americana, artículos 8 y 25). Puede, también, resultar violada la obligación de investigar, juzgar y sancionar los graves crímenes de derecho internacional en que se pudiera haber incurrido en la situación o asunto.


110

7. Los derechos de las víctimas del Conjunto de Principios para la protección y la promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad (Principios Joinet) traídos en la Sentencia C-370/06

En esta misma providencia (Rad. 29559/08) que se viene describiendo y comentando, la Corte Suprema hace referencia y transcribe el resumen incorporado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-370 de 2006 del “Conjunto de Principios para la protección y la promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad” en su actualización de 1998, cuando tal documento fue aprobado por la Comisión de Derechos Humanos de Naciones Unidas (hoy Consejo de Derechos Humanos de Naciones Unidas)15. Como ya se dijo, quizás los principios Van Boven-Bassiouni, al ser recogidos en una Resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas tienen también gran autoridad por el complejo proceso de elaboración surtido hasta ser llevado a las máximas instancias de este organismo internacional. Por esta razón debe intentarse una integración de sus contenidos con los de los otros instrumentos. De acuerdo con estos Principios citados por las cortes colombianas, en los procesos de transición hacia la paz, como el que adelanta Colombia, a las víctimas les asisten tres categorías de derechos:

1. El derecho a saber.

1.1. El derecho a saber es imprescriptible e implica la posibilidad de conocer la verdad acerca de las circunstancias en que se cometieron las violaciones y, en caso de fallecimiento o desaparición, acerca de la suerte que corrió la víctima;

15 Se trata de los llamados Principios Joinet-Orentlicher, aprobados por la Comisión de Derechos Humanos en la Resolución 1998/53. Este documento fue elaborado por una iniciativa de la Subcomisión para la Prevención de Discriminaciones y Protección de Minorías desde 1991. Como se mencionó anteriormente, los trabajos fueron encargados al experto Louis Joinet, posteriormente su documento fue revisado por encargo de la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas por la experta norteamericana Diane Orentlicher, nombrada por el Secretario General de las Naciones Unidas, bajo cuya conducción se celebraron dos encuentros de expertos y se realizó una encuesta. Posteriormente el informe fue recibido y formalizado por la Comisión mediante la Resolución 2005/81 en la Sesión No. 61. Luego operó la reforma de este organismo especializado y se fundó el Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas y desapareció la Comisión.

111

1.2. El derecho a saber también hace referencia al derecho colectivo a conocer qué pasó, derecho que tiene su razón de ser en la necesidad de prevenir que las violaciones se reproduzcan y que implica la obligación de “memoria” pública sobre los resultados de las investigaciones.

2. El derecho a la justicia.

2.1. El derecho a la justicia implica que toda víctima tenga la posibilidad de hacer valer sus derechos beneficiándose de un recurso justo y eficaz, principalmente para conseguir que su agresor sea juzgado, obteniendo su reparación;

2.2. Al derecho a la justicia corresponde el deber estatal de investigar las violaciones, perseguir a sus autores y, si su culpabilidad es establecida, de asegurar su sanción;

2.3. Dentro del proceso penal las víctimas tienen el derecho de hacerse parte para reclamar su derecho a la reparación;

2.4. En todo caso, las reglas de procedimiento deben responder a criterios de debido proceso;

2.5. La prescripción de la acción penal o de las penas no puede ser opuesta a los crímenes graves que según el derecho internacional sean considerados crímenes contra la humanidad ni correr durante el periodo donde no existió un recurso eficaz;

2.6 En cuanto a la disminución de las penas, las “leyes de arrepentidos” son admisibles dentro de procesos de transición a la paz, “pero no deben exonerar totalmente a los autores”;

3. El derecho a la reparación.

3.1. La reparación tiene una dimensión doble (individual y colectiva) y en el plano individual abarca medidas de restitución, indemnización y readaptación;

3.2. En el plano colectivo, la reparación se logra a través de medidas de carácter simbólico o de otro tipo que se proyectan a la comunidad;

3.3. Dentro de las garantías de no repetición, se incluye la disolución de los grupos armados acompañada de medidas de reinserción.


112

8. Conclusión de la Corte: los “Principios Joinet” hacen parte de bloque de constitucionalidad en sentido estricto

Concluye la Corte Suprema en esta providencia (Rad. 29559/08), de acuerdo con la sentencia de la Corte Constitucional, que este marco normativo sobre los derechos de las víctimas constituye norma vinculante para todos los poderes públicos y son garantías que no se pueden reducir o suspender en estados de excepción o en proceso de paz. De acuerdo con esta caracterización de la Corte, tales derechos y principios descritos hacen parte del bloque de constitucionalidad estricto sensu. Resulta importante que la Corte Suprema se sume al interés en acudir a marcos normativos y a interpretaciones para deducir la obligatoriedad de tales instrumentos del derecho internacional en el derecho interno como parte el bloque de constitucionalidad, incluso en su estricto sentido. Quizás lo que se echa de menos es la demostración del asunto para contribuir con esta postura al debate público.

9. El derecho a la reparación en la jurisprudencia de Justicia y Paz16

La Corte Suprema en la Providencia con Rad. 29472 (M.P. Dr. Yesid Ramírez Bastidas), plantea el marco de derechos de las víctimas en materia de derecho a la reparación mediante la referencia a la Sentencia C-454 de 2006 donde, a su vez, se relacionan contenidos de instrumentos del derecho internacional de derechos humanos, que también son asumidos por la jurisprudencia penal de Justicia y Paz17.

En dicha Providencia la Corte Suprema destaca los siguientes contenidos:

16 Se toman como providencias de referencia las recopiladas en el texto ya mencionado de la Corte Suprema El proceso penal de justicia y paz: compilación de autos de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, a saber: Rad. 29472, Rad. 30360, Rad. 30442, y Rad. 28769.

17 En particular se hace referencia al “Conjunto de Principios para la protección y promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad”. Anexo del informe final del Relator Especial acerca de la cuestión de la impunidad de los autores de violaciones de los derechos humanos. E/CN.4/Sub2/1997/20/Rev.1, o Principios Joinet.

113

1. El derecho de reparación contiene una dimensión individual y otra colectiva.

1.1. Desde su dimensión individual abarca todos los daños y perjuicios sufridos por la víctima, y comprende la adopción de medidas individuales relativas al derecho de (i) restitución, (ii) indemnización, (iii) rehabilitación, (iv) satisfacción y (v) garantía de no repetición.

1.2. En su dimensión colectiva involucra medidas de satisfacción de alcance general como la adopción de medidas encaminadas a restaurar, indemnizar o readaptar los derechos de las colectividades o comunidades directamente afectadas por las violaciones ocurridas.

2. La reparación es integral.

2.1. Lo anterior comporta la adopción de todas las medidas necesarias tendientes a hacer desaparecer los efectos de las violaciones cometidas.

2.2. Devolver a la víctima al estado en que se encontraba antes de la violación.

Luego, en la misma providencia, la Corte Suprema destaca ciertos contenidos de la Sentencia C-370 de 2006 en materia del derecho a la reparación:

• Las obligaciones de reparación conllevan:

– Si ello es posible, la plena restitución (restitutio in integrum), “la cual consiste en el restablecimiento de la situación anterior a la violación” (Corte Interamericana de Derechos Humanos, Sentencia del 15 de junio de 2005);

– De no ser posible lo anterior, puede implicar otra serie de medidas que además de garantizar el respeto a los derechos conculcados, tomadas en conjunto reparen las consecuencias de la infracción; entre ellas cabe la indemnización compensatoria.

• Laintegralidaddelareparación. La integralidad de los diversos tipos de derechos de las víctimas, dentro de los cuales se entienden incluidos los derechos de acceso de las víctimas a la justicia, fue elaborada por la Corte en las sentencias C-370 de


114

2006 y C-454 de 2006. La Ley 975 estableció que la reparación debe ser integral (art. 44), allí establece un conjunto de medidas de reparación integral, las cuales no deben entenderse en sentido taxativo.

• Lareparacióncomorestitucióngeneral. De acuerdo con estas normas la reparación busca de manera general la restitución de la situación anterior de la persona antes de la violación.

• Larestitucióntambiénseentiendecomomedidasparticularesderestablecimientodeciertascondicionesparticulares. En este caso las medidas restitutivas coexisten con otras como conjunto posible de medidas a aplicar, y todas buscan la restitución en sentido general.

Por su parte, la Sentencia C-454 de 2006 estableció la integralidad de los derechos, para hacer énfasis en los derechos de acceso a la justicia, los cuales se traducen en el derecho a la información, el derecho a la participación, el derecho a la representación judicial y el derecho a la protección18.

Más adelante la Providencia con Rad. 29472, reitera los contenidos del derecho a la reparación del “Conjunto de Principios para la protección y promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad” (Principios Joinet).

18 Kai, Ambos. Procedimiento de la Ley de Justicia y Paz (Ley 975 de 2005) y el derecho penal internacional. Bogotá: Edit. Temis, 2010, pp. 118 y ss.

115

Comparación de algunas normas de la Res. 60/147 de la A.G. y el Conjunto de Principios Joinet

Res. 60/147 de la A.G. Conjunto de Principios Joinet

Definición de la reparación por su finalidad:

“Una reparación adecuada, efectiva y rápida tiene por finalidad promover la justicia, remediando las violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos o las violaciones graves del derecho internacional humanitario”.

Se enuncia el deber de reparar de manera directa:

“Toda violación de un derecho humano da lugar a un derecho de la víctima o sus derechohabientes a obtener reparación, el cual implica el deber del Estado de reparar y el derecho de dirigirse contra el autor”.

Establecimiento de programas nacionales de reparación:

“Los Estados han de procurar establecer programas nacionales de reparación y otra asistencia a las víctimas cuando el responsable de los daños sufridos no pueda o no quiera cumplir sus obligaciones”.

Se debe reparar proporcionalmente:

“La reparación ha de ser proporcional a la gravedad de las violaciones y al daño sufrido. Conforme a su derecho interno y a sus obligaciones jurídicas internacionales, los Estados concederán reparación a las víctimas por las acciones u omisiones que puedan atribuirse al Estado y constituyan violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos o violaciones graves del derecho internacional humanitario”.

Derecho a la reparación de acuerdo con el daño:

El derecho a obtener reparación deberá abarcar todos los daños y perjuicios sufridos por la víctima.

Deber de reparar por la parte responsable o indemnizar al Estado si este ya reparó:

“Cuando se determine que una persona física o jurídica u otra entidad está obligada a dar reparación a una víctima, la parte responsable deberá conceder reparación a la víctima o indemnizar al Estado si éste hubiera ya dado reparación a la víctima”.

Recurso judicial efectivo y diversas vías jurídicas:

“La víctima […] tendrá un acceso igual a un recurso judicial efectivo, conforme a lo previsto en el derecho internacional. Otros recursos de que dispone la víctima son el acceso a órganos administrativos y de otra índole, así como a mecanismos, modalidades y procedimientos utilizados conforme al derecho interno”.

Diversas vías jurídicas para la reparación, con tal que sea un recurso ágil y eficaz:

“Tanto por la vía penal como por la civil, administrativa o disciplinaria, toda víctima debe tener la posibilidad de ejercer un recurso accesible, rápido y eficaz que incluirá las restricciones que a la prescripción impone el principio 24”.


116



Los Estados ejecutaran las sentencias de reparación, sean responsables personas o entidades:

“Los Estados ejecutarán, con respecto a las reclamaciones de las víctimas, las sentencias de sus tribunales que impongan reparaciones a las personas o entidades responsables de los daños sufridos, y procurarán ejecutar las sentencias extranjeras válidas que impongan reparaciones con arreglo al derecho interno y a las obligaciones jurídicas internacionales. Con ese fin, los Estados deben establecer en su derecho interno mecanismos eficaces para la ejecución de las sentencias que obliguen a reparar daños”.

Modalidades de la reparación:

“[…] se debería dar a las víctimas […] de forma apropiada y proporcional a la gravedad de la violación y a las circunstancias de cada caso, una reparación plena y efectiva, según se indica en los principios 19 a 23, en las formas siguientes: restitución, indemnización, rehabilitación, satisfacción y garantías de no repetición”.

Modalidades para la reparación:

“El derecho a la reparación […] comprenderá, por una parte, medidas individuales de reparación relativas al derecho de restitución, indemnización y rehabilitación”.

Reparación colectiva:

“[…] los Estados han de procurar establecer procedimientos para que grupos de víctimas puedan presentar demandas de reparación y obtener reparación, según proceda”.

Reparación colectiva:

“[…] por otra, medidas de satisfacción de alcance general, como las previstas en el Conjunto de principios y directrices fundamentales sobre el derecho a obtener reparación […]”.

Derecho a la restitución:

“La restitución, siempre que sea posible, ha de devolver a la víctima a la situación anterior a la violación manifiesta de las normas internacionales de derechos humanos o la violación grave del derecho internacional humanitario. La restitución comprende, según corresponda, el restablecimiento de la libertad, el disfrute de los derechos humanos, la identidad, la vida familiar y la ciudadanía, el regreso a su lugar de residencia, la reintegración en su empleo y la devolución de sus bienes”.

El derecho a la restitución está enunciado de manera general con una explicitación, casi tautológica, en la primera parte (explicativa) del informe Joinet.

117



Deber de protección a las víctimas:

“Adoptar medidas para […] protegerlas de actos de intimidación y represalia, así como a sus familiares y testigos, antes, durante y después del procedimiento judicial, administrativo o de otro tipo […]”

Deber de protección a las víctimas:

“[…] en el ejercicio de dicho recurso, debe beneficiarse de una protección contra actos de intimidación y represalias”.

Derecho a la información sobre todos los recursos jurídicos disponibles para defender los derechos de las víctimas:

Dar a conocer, por conducto de mecanismos públicos y privados, información sobre todos los recursos disponibles contra las violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y las violaciones graves del derecho internacional humanitario.

Derecho a la publicidad y a la información sobre los procedimientos para la reparación:

“Los procedimientos especiales que permitan a las víctimas ejercer su derecho a obtener reparación serán objeto de la más amplia publicidad posible, incluso por los medios de comunicación privados. Se deberá asegurar esa difusión tanto en el interior del país como en el extranjero, incluso por la vía consular, especialmente en los países a los que hayan debido exiliarse muchas víctimas”.

Acceso a recursos internacionales:

“Los recursos adecuados, efectivos y rápidos […] han de comprender todos los procedimientos internacionales disponibles y apropiados a los que tenga derecho una persona y no debería redundar en detrimento de ningún otro recurso interno”.

Acceso a recursos internacionales:

“El ejercicio del derecho a obtener reparación comprende el acceso a los procedimientos internacionales aplicables”.

Derechos en casos de desaparecidos, de niños secuestrados y cadáveres de personas asesinadas (como medida de satisfacción):

“La búsqueda de las personas desaparecidas, de las identidades de los niños secuestrados y de los cadáveres de las personas asesinadas, y la ayuda para recuperarlos, identificarlos y volver a inhumarlos según el deseo explícito o presunto de la víctima o las prácticas culturales de su familia y comunidad”.

Contenidos específicos de la reparación en casos de desaparición forzada:

“En los casos de desapariciones forzadas, una vez aclarada la suerte de la persona desaparecida, su familia tiene el derecho imprescriptible a ser informada y, en caso de fallecimiento, se le debe restituir el cuerpo en cuanto se identifique, independientemente de que se haya establecido o no la identidad de los autores y se los haya o no encausado y juzgado”.

Nota: El informe Orentlicher mantiene los parámetros del informe de Joinet.


118

Conclusión

El recorrido realizado por algunas de las providencias de la Corte Suprema de Justicia deja inquietudes sobre los criterios sistemáticos con los cuales se traen a la jurisprudencia nacional los instrumentos internacionales de derechos humanos, sobre todo los documentos que desarrollan o interpretan las normas generales de los tratados.

En diversas ocasiones se hace referencia a unos documentos o a otros, sin que sea posible encontrar la explicitación de un criterio que permita identificar por qué se trae unos u otros en diversas ocasiones. Es cierto que la Corte Constitucional ha generado un marco normativo amplio en el cual muchos de estos instrumentos tienen cabida, de manera particular en los procesos de Justicia y Paz mediante la Sentencia C-370 de 2006. Sin embargo es necesario decir que tales instrumentos de desarrollo no son unívocos en el desarrollo que hacen de los derechos, ni cuentan todos con el mismo nivel de obligatoriedad, lo que hace necesario la explicitación de los criterios para su abordaje.

Se echa de menos, a partir de una selección de documentos con base en criterios sobre su carácter vinculante a nivel interno, una sistematización de los contenidos en un sistema coherente de reglas aplicables en el nivel interno.

En esta medida se realza la competencia de la Corte Suprema de Justicia para sistematizar, actualizar y generar los marcos normativos aplicables en los procesos de Justicia y Paz a partir de un conjunto sistemático de documentos internacionales acogidos a partir de claros criterios sobre su obligatoriedad, con base en los criterios establecidos por la Corte Constitucional.

119

Anexo 3. Hacia los derechos de las

víctimas: reflexiones sobre la Ley de Justicia y Paz

(Insumo para la reflexión)

Introducción1

La Ley de Justicia y Paz surge como propuesta de una política criminal que se asume en un momento crítico de la historia colombiana, ante una realidad social de conformación de grupos al margen de la ley y en particular de grupos paramilitares que se encuentran organizados como aparatos de poder en todo el territorio colombiano, estructurados sobre una jerarquía determinada y pretendiendo ejercer el control y la seguridad de las poblaciones colombianas, estatuyendo un verdadero Estado paralelo.

La Ley de Justicia y Paz se propone en Colombia con la finalidad de orientar una transición y un mecanismo que permita hallar una salida al conflicto interno que se está presentando y, a la vez, lograr a través de su implementación que se desmovilicen los grupos armados al margen de la ley.

Algunos consideran que se ha implementado una forma de transición o un proceso transicional2 que busca alcanzar la reconciliación, la verdad y la reparación, tras varios años de masacres, violencia y alta criminalidad. Otros, por el contrario, han considerado que no se puede hablar de justicia transicional pues no existe un verdadero proceso de transición, que se requiere para poder implementar este modelo3.

En la Ley de Justicia y Paz se optó por un modelo de justicia especial desde el derecho penal, pues tal y como se consagró, los funcionarios encargados de adelantar el proceso son los fiscales y los magistrados. Es importante destacar que en el proceso de Justicia y Paz se seleccionó como marco la Ley 782 de 2002, y posteriormente la Ley 975 de 2005,

1 Este documento fue elaborado por la ex fiscal Ángela María Buitrago como insumo para las reflexiones de los procuradores judiciales de Justicia y Paz a desarrollarse en la serie de talleres programados con el Proyecto FortalEsDer de la GIZ.

2 Aponte-Cardona, Alejandro. Colombia: un caso sui géneris de la justicia de transición. En Almqvist, Jessica & Espósito, Carlos. Justicia transicional en Iberoamérica. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2009, p. 87.

3 Uprimny, Rodrigo y otros. ¿Justicia transicional sin transición? Verdad, justicia y reparación para Colombia. Bogotá: Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad, Dejusticia, 2006.


120

las cuales fueron complementadas, adicionadas o reglamentadas por varios decretos4, resoluciones o memorandos de la Fiscalía General de la Nación.

Una ley con consideraciones de esta naturaleza, basada en principios distintos a los del derecho penal ordinario, con fines diversos o más amplios que los de prevención general y especial de la pena, debió pensarse y diseñarse con procedimientos que permitieran una aplicación coherente con el sistema que se imaginó. Empero, en Colombia la Ley de Justicia y Paz no asumió un procedimiento propio, salvo contadas excepciones, sino que se integró a instrumentos que contemplan el camino procesal a seguir en los procesos que se adelantan por la comisión de ilícitos bajo presupuestos diversos.

En nuestro criterio es importante acotar esta situación, dado que el proceso penal consagrado en los actuales códigos adjetivos, Ley 906 de 2004 y Ley 600 de 2000 y otros, corresponde con principios básicos de presunción de inocencia, de búsqueda y carga de la prueba en poder del Estado, a prohibición o excepción de autoincriminación, a la necesidad de desvirtuar la presunción de que el ciudadano es inocente.

Por el contrario, el imaginario dentro del cual se recreó y se legisló respecto de la Ley de Justicia y Paz surge de la voluntad del autor de varios delitos de todo orden, de acogerse al proceso de Justicia y Paz, confesando, colaborando, admitiendo la participación de él y su grupo en muchísimos comportamientos criminales, brindando información que permita establecer la verdad, reconstruirla, reparar a la víctima de todos estos hechos punibles y por lo tanto, de pagar una pena que es simbólica y que responde a una consideración máxima de 8 años.

Por eso consideramos que Seils5 acierta al afirmar que: “Una reflexión madura sobre el papel que los tribunales tienen en la justicia transicional está en gran medida sujeta a un entendimiento claro de los objetivos generales de este tipo de justicia”.

4 Cfr., decretos 4760 de 2005, 2898, 3391, 4417 de 2006; 315, 423, 3570 de 2008; 122, 176, 880, 1290, 1364, 4719, 614 y 1733 de 2009.

5 Seils, Paul. La restauración de la confianza cívica mediante la justicia transicional. En Almqvist, Jessica & Espósito, Carlos, óp. cit., p. 21.

121

Sin embargo, el legislador se decidió por la complementariedad de los códigos procesales penales ordinarios, para adelantar los procedimientos e integrar normas que responden a un modelo teleológicamente diverso.

Quizás no se ha reparado en este supuesto, que consideramos es vital y determinante para hacer compatible una verdadera justicia transicional con normas adjetivas que respondan a su finalidad, pues es un contrasentido que normas que responden a principios absolutos previstos en el artículo 250 de la Constitución Nacional, a una obligación de persecución oficiosa en la mayoría de los casos, pueda producir réditos en una justicia que tiene finalidades diversas, y que su preocupación surge de paradigmas como cesiones mutuas, en aras de alcanzar la reconciliación, la paz, la restitución o reparación de las víctimas.

El concepto de “justicia transicional” lo define Orozco Abad como “aquella expresión que se usa para designar aquellos procesos de rendición de cuentas que adelantan las sociedades estatales en relación con crímenes políticos y de masas perpetrados en el pasado, situaciones de turbulencia política como las que son propias de las transiciones de la guerra a la paz y de la dictadura a la democracia”6.

Debe advertirse, como lo hacen algunos autores, entre ellos Hassemer7 sobre “el cambio del sistema”8, que los modelos de transición responden a consensos que se tomaron en muchos países después de las caídas de los imperios, de dictaduras9 o de dictadores, lo que conllevó a recapacitar sobre los comportamientos desarrollados en determinadas regiones.

Diríamos que dentro de este contexto la Ley de Justicia y Paz en Colombia no se verifica de manera posterior a un evento que haya cesado; muy por el contrario, está vivo y se reproduce como una diáspora. Si bien es cierto

6 Orozco Abad, Iván. Justicia Transicional en tiempos del deber de memoria. Bogotá: Temis, Universidad de los Andes, 2009, p. 9.

7 Hassemer, Winfred. El derecho penal tras el cambio de sistema político, el ejemplo de la República Federal de Alemania. En Muñoz Conde, Francisco (coord.); Vormbaum, Thomas; del Carpio, Juana & Galán, Alfonso. Humbolt-Kolleg: “la transformación jurídica de las dictaduras en democracias y la elaboración jurídica del pasado”. Valencia: Tirant lo Blanch, 2009, p. 15.

8 Ibíd., p. 27.

9 Cfr. Gil Lavedra, Ricardo. Justicia transicional en Argentina: el papel de los tribunales penales. En Almqvist, Jessica & Espósito, Carlos, óp. cit., p. 43.


122

que algunas personas se han desmovilizado, han surgido nuevos grupos que ocupan el espacio de esas estructuras. Quizás por eso la solución escogida por Aponte para explicar esta justicia como “superación de un presente conflicto” o “superación de un presente continuo de violencia endémica”, nos permita definir de una vez por todas el tema10. Las cabezas visibles se han acogido al proceso de Justicia y Paz pero los mandos medios y bajos han reestructurado los grupos y se vienen desplazando en el territorio nacional. Por eso asumimos el criterio de Seils11 cuando afirma que sería mejor denominarla “justicia reconstitutiva”, que busca precisamente devolver la confianza de los ciudadanos respecto de las instituciones, como consecuencia de la violación masiva de derechos humanos.

Debemos afirmar que la Ley de Justicia y Paz en Colombia surgió con dos finalidades que subyacen en la propuesta legislativa, así:

a. Facilitar procesos de reincorporación individual o colectiva;

b. Garantizar la verdad, justicia y reparación.

De igual manera, al tratarse de una ley especial, solo alcanza a determinados grupos que cumplen a cabalidad los requisitos para ser postulados dentro de un sistema de esta naturaleza. Así podemos aseverar que es una justicia para un sector de la criminalidad que pertenece a grupos armados organizados al margen de la ley que tengan una adscripción o vinculación a un bloque o frente12.

Podemos arribar a la conclusión de que son dos los intereses, dentro de este contexto de la Ley de Justicia y Paz:

a. Aplicar una ley especial a los GAOAML (Grupos armados organizados al margen de la ley);

b. Y garantizar los derechos de las víctimas a la verdad, justicia y reparación.

10 Aponte-Cardona, Alejandro, óp. cit., p. 88.

11 Ibíd., p. 22.

12 Cfr. Ley 975 de 2005, art. 2 y Ley 782, art. 3, parágrafo 1.

123

De igual manera, debemos reconocer que la Ley de Justicia y Paz considera unos beneficios13 a sus destinatarios que determinan también los compromisos y obligaciones que adquieren los que a ella se someten, pues la misma legislación prevé que esas ventajas se aplicarán a quienes hayan decidido desmovilizarse y aceptar su postulación al proceso especial14.

¿Cómo entender entonces el marco teleológico de la Ley de Justicia y Paz, para asumir decisiones en torno al manejo de los casos de los postulados y admitidos por este régimen?

Observemos cómo Cortés15 afirma “la prioridad de demandas de paz y reconciliación frente a las exigencias de justicia, verdad y reparación”. Y añade: “Los defensores de una posición políticamente realista afirman que en Colombia, en virtud de la existencia de enclaves autoritarios con un gran poder económico, político y militar, se impone la opción de buscar la estabilización del régimen democrático por medio de una política del perdón y olvido, en detrimento de las exigencias de las víctimas y de los principios de la democracia, el Estado de Derecho y la Justicia”. O lo que sucede es que se debe entender como que existe una “victimización múltiple de la sociedad civil por parte de los actores armados”16 en donde debe priorizarse la justicia.

Si observamos la posición asumida por Hoyos17 en cuanto que la “alternativa histórica entre el terrorismo y la paz se reformulan como la posibilidad asumida por los ciudadanos de buscar la reconciliación por la vía de la tolerancia, que nos abra todos los dispositivos políticos y jurídicos que pudieran encontrarse para la meta de la paz”.

13 Ley 975 de 2005, art. 2.

14 Ley 975 de 2005, arts. 10 y 11.

15 Cortés Rodas, Francisco. Entre el perdón y la justicia. Reflexiones en torno a los límites y contradicciones de la justicia transicional. En de Gamboa Tapias, Camila (ed.), Justicia transicional: teoría y praxis (primera ed.). Bogotá: Universidad del Rosario, 2006, p. 89.

16 Uprimny, Rodrigo & Saffon, María Paula. Justicia transicional y justicia restaurativa: tensiones y complementariedades. En Retterberg, Angelika (comp.), Entre el perdón y el paredón. Preguntas y dilemas de la justicia transicional. Bogotá: Ediciones Universidad de los Andes y Centro internacional de investigaciones para el Desarrollo, 2005, p. 227.

17 Hoyos Vásquez, Guillermo. El significado de la tolerancia liberal en un proceso de reconciliación, en de Gamboa Tapias, Camila (ed.), óp. cit., p. 201.


124

Podemos aseverar que muchas son las construcciones teóricas que se han desarrollado para entender el diseño de la Ley de Justicia y Paz en Colombia, por lo que no podemos ser ajenos a esta discusión si queremos aportar desde cada uno de nuestros roles en el desenvolvimiento de estos procesos. Lo importante de esta reconstrucción de las diversas posiciones apunta a destacar que está presente en la Ley de Justicia y Paz una necesidad de equilibrio, ponderación y determinación de los mecanismos que nos permitan cumplir con las finalidades expuestas. De igual manera, lo que debe resaltarse dentro de este intento de abordar algunos puntos en concreto de las normas y decisiones de los funcionarios de la Ley de Justicia y Paz, es auscultar a qué valoraciones responden cada una de las posiciones asumidas por estos, y cuál por lo menos sería un ejercicio válido de realizar, en torno a determinadas disposiciones o normas, ya que no podemos negar que dentro de las pretensiones de la Ley de Justicia y Paz existen tensiones que hacen necesaria una ponderación, para hallar una solución adecuada.

Por el contrario, si nos alejamos de la teleología de la ley, o privilegiamos más alguno de los valores que inspiraron la misma, en contravía de su filosofía, podemos en el mejor de los casos desequilibrar la condición de las partes, o invertir el funcionamiento del régimen previsto.

De igual manera, dentro de un análisis y conocimiento completo de lo que se pretende con la Ley de Justicia y Paz, este escrito propone reflexionar sobre los mecanismos implementados para determinar cuál o cuáles son los idóneos dentro de un modelo como el expuesto.

125

Capítulo I. Presupuestos y fundamentos en la Ley de Justicia y Paz

1. Origen de la Ley de Justicia y Paz

En los antecedentes de la Ley de Justicia y Paz se encuentran varios intentos por acordar la Paz. Es así como en el 2003 se suscribe entre los grupos al margen de la ley –autodefensas–, el acuerdo de Santa Fe de Ralito, que pretendía el alcance de la paz en Colombia, reconociendo a las autoridades instituidas legalmente para gobernarla, permitiendo que los miembros de los grupos al margen de la ley se reintegraran a la sociedad.

Si bien es cierto que se pretende por la Ley de Justicia y Paz la desmovilización y la reintegración a la vida social de los miembros pertenecientes al grupo armado al margen de la ley, no es menos cierto que dentro de la filosofía de la misma ley18 está inmersa la finalidad de

18 Decreto 4760 de 2005. A través de este decreto se reglamentaron las funciones de la Comisión Nacional de Reparación y Reconciliación (CNRR), así:

Artículo 21. Desarrollo de sus funciones. Para el desarrollo de las funciones establecidas en el artículo 51 de la Ley 975 de 2005, la Comisión Nacional de Reparación y Reconciliación tendrá en cuenta que: […]

3. Diseñará un mecanismo idóneo, transparente y ágil para la recepción de solicitudes, peticiones y/o quejas de las víctimas y las encausará remitiéndolas a las respectivas instituciones o autoridades competentes con el fin de que estas les brinden el trámite adecuado. Igualmente realizará el seguimiento del mismo.

4. Diseñará un Programa de Restitución de Bienes, con el concurso de las Comisiones de Restitución de Bienes, el cual servirá de base para la labor de las autoridades nacionales y locales competentes.

5. Propondrá cuando lo estime oportuno, programas restaurativos dirigidos a atender el desarrollo humano y social de las víctimas, las comunidades y los ofensores, con el fin de que se restablezcan los vínculos sociales y se posibilite la reconciliación, los cuales se podrán implementar con la colaboración del Gobierno Nacional, las autoridades locales, las organizaciones de la sociedad civil, las organizaciones religiosas y organismos de cooperación internacional y podrán ser operados por la Defensoría del Pueblo, por organizaciones civiles


126

los derechos de las víctimas, que permite en todo su contexto hablar de una decidida opción hacia la protección del derecho de las víctimas así como la restitución y reparación de las mismas.

Desde ya, debemos afirmar que en la Ley de Justicia y Paz existe una relación de las siguientes variables:

a. Beneficios a los miembros pertenecientes a los grupos armados al margen de la ley.

b. Búsqueda de la paz y la reconciliación.

c. Esclarecimiento de la verdad.

d. Logro de protección y restauración de las víctimas.

e. Aplicación de justicia y derecho a la justicia.

Todos ellas presentan dificultades de priorización, mucho más cuando el diseño de política criminal apunta a la construcción de una ley que surge de la confesión del mismo grupo al margen de la ley.

Si somos conscientes al analizar la Ley de Justicia y Paz, se crean internamente unas aparentes ambivalencias que parecerían difíciles de superar, por lo que se debe hacer un esfuerzo para equilibrar la misma normatividad. Y es así que podemos señalar cómo la ley dispone que solo podrán ser beneficiados los desmovilizados de grupos al margen de la ley si:

a. “Se acogen en forma expresa al procedimiento”.

b. “Deciden desmovilizarse”.

c. “Contribuyen a la reconciliación”.

d. “Confiesan”, por lo que será necesario que rindan versión.

autorizadas por el Gobierno Nacional, casas de justicia o centros de convivencia ciudadana, entre otros. Cuando así lo decida y cuente con el presupuesto requerido, la Comisión podrá implementar directamente algunos de los programas restaurativos.

6. Podrá solicitar informes a las diferentes autoridades, los cuales serán tenidos en cuenta para la formulación de las recomendaciones que lleve a cabo. […]

127

A su vez, en su artículo 6 la ley contiene un principio constitucional que consiste en el derecho a la justicia, y entonces:

a. “El Estado tiene el deber de realizar una investigación”.

b. “Se debe promover la investigación”.

c. “Los servidores públicos dispondrán de lo necesario para asegurar el esclarecimiento de la verdad sobre los hechos investigados”.

d. “Y se deben investigar las circunstancias”.

En este panorama podemos aseverar que la Ley de Justicia y Paz conserva varias exigencias para que los postulados gocen de la aplicación de esta ley privilegiada. Entre ellos deben:

1. Manifestar su decisión de desmovilización.

2. Haber cesado en sus actividades delictivas.

3. Confesar la totalidad de los hechos en la versión.

4. Ayudar al esclarecimiento de la verdad y a la reconciliación.

No obstante las obligaciones que asumen los desmovilizados y los compromisos que tienen para seguir dentro de la Ley de Justicia y Paz, la autoridades competentes también tienen unas obligaciones que implican de manera previa el adelantamiento de investigaciones que permitan conocer si el postulado está diciendo o no la verdad, si está cumpliendo con sus obligaciones y si los hechos que mencionan son todos los ejecutados por el grupo. Es decir, las autoridades tienen una función previa y una posterior a la llegada del postulado. Por lo que deben:

1. Investigar y determinar la existencia del grupo, la pertenencia, las zonas, los actos que han realizado, la búsqueda de la información que permita llegar con elementos para acceder a la versión del postulado.

2. Verificar la información.

3. Disponer la ampliación de investigación para confirmar lo dicho por el postulado.

4. Solicitar la expulsión de la Ley de Justicia y Paz a quien incumpla con los presupuestos esenciales determinados por la misma Ley 975.


128

Si no se ejercen estos niveles respecto de la actividad del postulado y de las autoridades competentes, la Ley de Justicia y Paz no se cumple, porque se quedará en algunos casos ante la información que puede ser real o no del postulado, y ante la inexistencia de verificación por la autoridad, lo que llevaría a una burla de los principios constitucionales de justicia, verdad, derecho de la víctima, y en últimas a una inexistencia de reconciliación y paz. Varios y múltiples serían los tópicos que podríamos abordar en esta temática, pero nos limitaremos en esta oportunidad a algunos aspectos de la indagación e investigación que resultan atrayentes y polémicos, aspectos que solo encontrarán respuestas adecuadas si tenemos en cuenta los razonamientos anteriores, y si además consideramos todo el marco que se ha construido sobre esas disposiciones, las cuales han sido limitadas, moduladas o incluso excluidas parcial o totalmente por la Corte Constitucional.

Recordemos que las normas procesales surgen tanto al interior de la propia normatividad de la Ley de Justicia y Paz, como de la integración de las leyes adjetivas ordinarias, es decir, las leyes 600 de 2000 y 906 de 2004 y, por esto, consideramos que “toda interpretación normativa debe hacerse entonces, en clave del proceso de Justicia y Paz y en la perspectiva de coherencia del proceso y de la sentencia con tales estándares internacionales de Justicia, es decir, debe ponderarse con los fines que busca el proceso de justicia de transición en Colombia”19.

2. Marco constitucional

Múltiples sentencias20 se han encargado de perfilar la Ley de Justicia y Paz desde la óptica constitucional, por tanto son marco obligatorio para cualquier consideración que se realice, sustancial o procesal. Al convertirse en un referente obligado, debemos hacer algunas consideraciones en torno a los valores programáticos de la ley así como a las sentencias, así:

19 Corte Suprema de Justicia, Auto del 13 de mayo de 2010, radicado 33610. M.P. Alfredo Gómez Quintero.

20 Corte Constitucional, sentencias C-370 de 2006; 575 de 2006; 1199 de 2008 y las sentencias T-355 de 2007 y 496 de 2008.

129

a. La paz

La Corte Constitucional ha aseverado que la paz es un derecho fundamental y con la finalidad de alcanzarla se han hecho ponderaciones por este alto tribunal, para concluir que:

[e]l mínimo a la paz constituye así un derecho fundamentalya que de su garantía depende la efectividad de los demásderechoscivilesypolíticosdelapersona. Y como deber jurídico de cada ciudadano, [está] el de “Propender al logro y mantenimiento de la paz. […] la paz no es algo que concierna privativamente a los organismos y funcionarios del Estado, sino que atañe a todos los colombianos […]

[…] Como ya se mencionó, la Ley 975 de 2005 constituye una de las piezas más importantes del marco jurídico de los procesos de paz en Colombia. Para incentivar estos procesos, la ley establece una reducción sustantiva de las penas de cárcel para quienes han cometido delitos de suma gravedad. En efecto, las personas responsables de tales delitos en el derecho nacional podrían llegar a ser acreedoras a una pena hasta de 60 años de cárcel y en el Derecho Penal Internacional podrían tener, incluso, cadena perpetua. Sin embargo, la ley colombiana les otorga el beneficio de una pena efectiva que va entre 5 y 8 años, lo cual, sin duda, afecta derechos y principios constitucionales como el derecho a la justicia de las víctimas y de la sociedad y el principio de igualdad.

No obstante, como lo ha señalado la Corte, con esta sustantiva reducción de las penas se persigue una finalidad constitucionalmente imperativa que no es otra que la búsqueda de la paz. En este sentido no sobra recordar que la búsqueda de este objetivo, mediante el otorgamiento de beneficios penales, puede justificar limitaciones importantes a los derechos, principios y valores del Estado constitucional, en particular, al derecho a la justicia. En efecto, como ya se mencionó, en la ponderación de bienes constitucionales el derecho a la justicia puede ser objeto de diferentes tipos de materialización, para lo cual el Legislador cuenta no solo con un amplio margen de configuración sino con autorizaciones constitucionales expresas, siempre y cuando se respeten ciertas condiciones, requisitos y límites constitucionales[…] En este sentido la jurisprudencia internacional ha destacado, con fundamento en


130

los artículos 8 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que los Estados tienen el deber de investigar de manera exhaustiva, seria y diligente las conductas que violen los derechos humanos. Ha indicado así mismo que la investigación que los Estados deben emprender tiene que desarrollarse con la debida diligencia para asegurar su efectividad. Esta exigencia se ha vinculado con dos requerimientos adicionales como son el plazorazonable y lanecesidad de las diligencias orientadas a obtener un resultado satisfactorio.

[…] la Corte ya ha indicado que los procesos de negociación con grupos irregulares deben respetar unas normas mínimas, cuyo núcleo esencial, por mandato de la propia Constitución, aparece como el límite constitucional inquebrantable del ejercicio del poder de negociación del Estado (arts. 5, 93, 94, 150-17, 201-2 y 214 de la Carta). Estas normas mínimas, reconocidas adicionalmente en disposiciones internacionales que han sido libre y soberanamente incorporadas al derecho interno, vinculan al Estado al cumplimiento de una serie de obligaciones irrenunciables relacionadas con la satisfacción de los derechos de las víctimas de violaciones a los derechos humanos o de infracciones al Derecho Internacional Humanitario y a la prevención de los delitos cometidos, es decir, a la real consolidación de la importante finalidad buscada por este tipo de leyes21.

b. La verdad

[…] En efecto, según las disposiciones del bloque de constitucionalidad, el ocultamiento, el silencio o la mentira sobre los delitos cometidos, no pueden ser las bases de un proceso de negociación que se ajuste a la Constitución. Sin embargo, el relato genuino y fidedigno de los hechos, acompañado de investigaciones serias y exhaustivas y del reconocimiento de la dignidad de las víctimas, pueden ser las bases de un proceso de negociación en el cual, incluso, se admita constitucionalmente la renuncia a la imposición o aplicación plena de las penas que el derecho penal ordinario ha establecido, inclusive para los delitos que la humanidad entera ha considerado de la mayor gravedad.

21 Corte Constitucional, Sentencia C-370 de 2006.

131

[…] Por las razones que han sido expresadas, en casos como estos, además de confiar en la voluntad de buena fe de quienes deciden entrar a la legalidad, el Estado debe adoptar mecanismos procesales idóneos para asegurarse que las personas a quienes se beneficia a través de la imposición de penas alternativas reducidas respecto de los delitos cometidos, colaboren eficazmente en la satisfacción de los derechos a la verdad de sus propias víctimas. De esta manera, las personas que tendrán los beneficios que supone vivir en un Estado de derecho, tendrán también las cargas proporcionales que el derecho les impone. Así se logra ponderar el derecho a la paz y los derechos de las víctimas, en especial el derecho a la verdad. De otra forma el Estado estaría renunciando a su deber de adelantar investigaciones serias y exhaustivas sobre los hechos dentro de un plazo razonable, y estaría sacrificando desproporcionadamente el derecho de las víctimas a conocer la verdad integral y fidedigna de lo ocurrido.

En este sentido no sobra enfatizar que frente al tipo de delitos a que se refiere la ley demandada, sólo la identificación completa de la cadena de delitos cometidos por cada uno de estos grupos armados específicos permite conocer la real dimensión de lo sucedido, identificar a las víctimas, repararlas, y adoptar medidas serias y sostenibles de no repetición. El secreto sobre lo ocurrido, la manipulación de la verdad y la negación de graves delitos cometidos por tales grupos no sólo compromete los derechos de cada una de las personas que ha tenido que sufrir el dolor de la violación de sus derechos sino el interés de la sociedad entera en conocer lo ocurrido en toda su magnitud y a adoptar medidas para que nunca más esos delitos vuelvan a ocurrir.

[…] En consecuencia, la Corte declarará inexequible el inciso segundo y el siguiente apartado del inciso primero del artículo 25 de la ley demandada: “sin perjuicio del otorgamiento de la pena alternativa, en el evento que colabore eficazmente en el esclarecimiento o acepte, oralmente o por escrito, de manera libre, voluntaria, expresa y espontánea, debidamente formado por su defensor, haber participado en su realización y siempre que la omisión no haya sido intencional. En este evento, el condenado podrá ser beneficiario de la pena alternativa. Se procederá a la acumulación jurídica de las penas alternativas sin exceder los máximos establecidos en la presente ley.

Adicionalmente, y bajo estos mismos supuestos, en la parte resolutiva de esta providencia, se declarará exequible, por los cargos


132

analizados, el artículo 17, en el entendido de que la versión libre debe ser completa y veraz.

[…] En suma, en virtud de las decisiones adoptadas y en aplicación estricta de la Constitución, los beneficios penales que la Ley demandada permite que se conceda a quienes han cometido delitos de suma gravedad, sólo pueden conferirse a quienes han satisfecho de manera plena el derecho de las víctimas a la verdad, de lo cual depende, también, la satisfacción del interés de la sociedad en construir memoria colectiva sobre lo acontecido durante el conflicto armado. Para eso deben haber confesado, de manera completa y veraz, todos los hechos criminales en los cuales han participado como integrantes de tales grupos. A este respecto, sin embargo, es necesario recordar que, según la jurisprudencia de la Corte, el Estado debe garantizar que la confesión sea plenamente consciente, libre y voluntaria. De otra forma se estaría vulnerando el derecho a la no autoincriminación.

De esta manera, respecto de estos artículos la Corte considera protegidos armónicamente tanto el derecho a la verdad de las víctimas como el derecho a la paz. Finalmente, no sobra recordar que, en todo caso, tanto en los procesos de diseño de normas legislativas como en las actuaciones políticas o administrativas y en la adopción de decisiones judiciales, los servidores públicos deben buscar la satisfacción integral del derecho a la verdad en los términos que ha sido establecido por esta Corporación22.

c. Derechos de las victimas

En reiterada jurisprudencia la Corte Constitucional ha señalado que el derecho de las víctimas de delitos a conocer la verdad de lo ocurrido y el derecho de la sociedad a esclarecer procesos de macrocriminalidad que afectan de manera masiva y sistemática los derechos humanos de la población, son derechos constitucionales (en particular, ver la sentencia C-228 de 2002). Como se mencionó en un aparte anterior de esta providencia, tales derechos se desprenden del derecho de acceso a la administración de justicia (art. 29 y 229

22 Ibíd.

133

C.N.), del derecho a no ser objeto de tratos crueles, inhumanos o degradantes (art. 12), así como de la obligación estatal de respeto y garantía plena de los derechos, el debido proceso y el derecho a un recurso judicial efectivo, consagrados en los artículos 1, 8 y 25 de la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos. Como bien se sabe, estos derechos no pueden ser suspendidos en estados de excepción y, en consecuencia, integran el bloque de constitucionalidad en sentido estricto. A este respecto, no sobra recordar que la Corte Interamericana de Derechos Humanos, intérprete autorizada de las disposiciones citadas, ha señalado reiteradamente el alcance del derecho a la verdad. Así, por ejemplo, en la Sentencia del 22 de noviembre de 2000 (Reparaciones), dijo esa Corporación:

“Este Tribunal se ha referido en reiteradas ocasiones al derecho que asiste a los familiares de las víctimas de conocer lo que sucedió y saber quiénes fueron los agentes del Estado responsables de los respectivos hechos. ‘[L]a investigación de los hechos y la sanción de las personas responsables, [...] es una obligación que corresponde al Estado siempre que haya ocurrido una violación de los derechos humanos y esa obligación debe ser cumplida seriamente y no como una mera formalidad’. Y mas adelante señaló: ‘El derecho que toda persona tiene a la verdad, ha sido desarrollado por el derecho internacional de los derechos humanos, y, como sostuvo esta Corte en anteriores oportunidades, la posibilidad de los familiares de la víctima de conocer lo sucedido a ésta, y, en su caso, dónde se encuentran sus restos, constituye un medio de reparación y, por tanto, una expectativa que el Estado debe satisfacer a los familiares de la víctima y a la sociedad como un todo’”.

[…] En lo que hace a este cargo la Corte declarará la exequibilidad del artículo 3°, por los cargos examinados, en el entendido que la colaboración con la justicia debe estar encaminada a lograr el goce efectivo de los derechos de las víctimas a la verdad, a la justicia, a la reparación, y la no repetición23.

23 Ibíd.


134

d. Justicia

La obligación estatal de investigar las violaciones de los derechos humanos forma parte del derecho a la justicia y se encuentra firmemente establecida en el derecho internacional. Se trata de un deber que no obstante presentar un fuerte nexo con la obligación de sancionar a los responsables posee un contenido autónomo. En este sentido la jurisprudencia internacional ha destacado, con fundamento en los artículos 8 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que los Estados tienen el deber de investigar de manera exhaustiva, seria y diligente las conductas que violen los derechos humanos. Ha indicado así mismo que la investigación que los Estados deben emprender tiene que desarrollarse con la debida diligencia para asegurar su efectividad. Esta exigencia se ha vinculado con dos requerimientos adicionales como son el plazo razonable y la necesidad de las diligencias orientadas a obtener un resultado satisfactorio […]

[…] la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Caso Godínez Cruz vs. Honduras [sostiene que:] “El Estado está, por otra parte, obligado a investigar toda situación en la que se hayan violado los derechos humanos protegidos por la Convención. Si el aparato del Estado actúa de modo que tal violación quede impune y no se restablezca, en cuanto sea posible, a la víctima en la plenitud de sus derechos, puede afirmarse que ha incumplido el deber de garantizar su libre y pleno ejercicio a las personas sujetas a su jurisdicción.” Y más adelante continúa: “[…] En ciertas circunstancias puede resultar difícil la investigación de hechos que atenten contra derechos de la persona. La de investigar es, como la de prevenir, una obligación de medio o comportamiento que no es incumplida por el solo hecho de que la investigación no produzca un resultado satisfactorio. Sin embargo, debe emprenderse con seriedad y no como una simple formalidad condenada de antemano a ser infructuosa. Debe tener un sentido y ser asumida por el Estado como un deber jurídico propio y no como una simple gestión de intereses particulares, que dependa de la iniciativa procesal de la víctima o de sus familiares o de la aportación privada de elementos probatorios, sin que la autoridad pública busque efectivamente la verdad. Esta apreciación es válida cualquiera sea el agente al cual pueda eventualmente atribuirse la violación, aun los particulares,

135

pues, si sus hechos no son investigados con seriedad, resultarían, en cierto modo, auxiliados por el poder público, lo que comprometería la responsabilidad internacional del Estado”. Y finalmente señala: “El deber de investigar hechos de este género subsiste mientras se mantenga la incertidumbre sobre la suerte final de la persona desaparecida. Incluso si en el supuesto de que circunstancias legítimas del orden jurídico interno no permitieran aplicar las sanciones correspondientes a los individualmente responsables de delitos de esta naturaleza, el derecho de los familiares de la víctima de conocer cuál fue el destino de ésta y, en su caso, dónde se encuentran sus restos, representa una justa expectativa que el Estado debe satisfacer con los medios a su alcance”24.

3. Marco legal

Artículo 6°. Derecho a la justicia. De acuerdo con las disposiciones legales vigentes, el Estado tiene el deber de realizar una investigación efectiva que conduzca a la identificación, captura y sanción de las personas responsables por delitos cometidos por los miembros de grupos armados al margen de la ley; asegurar a las víctimas de esas conductas el acceso a recursos eficaces que reparen el daño infligido, y tomar todas las medidas destinadas a evitar la repetición de tales violaciones.

Las autoridades públicas que intervengan en los procesos que se tramiten con fundamento en la presente ley deberán atender, primordialmente, el deber de que trata este artículo.

Artículo 7°. Derecho a la verdad. La sociedad, y en especial las víctimas, tienen el derecho inalienable, pleno y efectivo de conocer la verdad sobre los delitos cometidos por grupos armados organizados al margen de la ley, y sobre el paradero de las víctimas de secuestro y desaparición forzada.

Las investigaciones y procesos judiciales a los que se aplique la presente ley deben promover la investigación de lo sucedido a las víctimas de esas conductas e informar a sus familiares lo pertinente.

24 Ibíd., nota al pie No. 169.


136

Los procesos judiciales que se adelanten a partir de la vigencia de la presente ley no impedirán que en el futuro puedan aplicarse otros mecanismos no judiciales de reconstrucción de la verdad.

Artículo 8°. Derecho a la reparación. El derecho de las víctimas a la reparación comprende las acciones que propendan por la restitución, indemnización, rehabilitación, satisfacción; y las garantías de no repetición de las conductas.

Restitución es la realización de las acciones que propendan por regresar a la víctima a la situación anterior a la comisión del delito.

La indemnización consiste en compensar los perjuicios causados por el delito.

La rehabilitación consiste en realizar las acciones tendientes a la recuperación de las víctimas que sufren traumas físicos y sicológicos como consecuencia del delito.

La satisfacción o compensación moral consiste en realizar las acciones tendientes a restablecer la dignidad de la víctima y difundir la verdad sobre lo sucedido.

Las garantías de no repetición comprenden, entre otras, la desmovilización y el desmantelamiento de los grupos armados al margen de la ley.

Se entiende por reparación simbólica toda prestación realizada a favor de las víctimas o de la comunidad en general que tienda a asegurar la preservación de la memoria histórica, la no repetición de los hechos victimizantes, la aceptación pública de los hechos, el perdón público y el restablecimiento de la dignidad de las víctimas.

La reparación colectiva debe orientarse a la reconstrucción sico-social de las poblaciones afectadas por la violencia. Este mecanismo se prevé de manera especial para las comunidades afectadas por la ocurrencia de hechos de violencia sistemática.

Las autoridades judiciales competentes fijarán las reparaciones individuales, colectivas o simbólicas que sean del caso, en los términos de esta ley.

Artículo 9°. Desmovilización. Se entiende por desmovilización el acto individual o colectivo de dejar las armas y abandonar el grupo

137

armado organizado al margen de la ley, realizado ante autoridad competente.

LadesmovilizacióndelgrupoarmadoorganizadoalmargendelaleyserealizarádeacuerdoconloestablecidoenlaLey782de2002.25

4. Normas rectoras del proceso de justicia y paz

Dentro de todo este contexto podemos afirmar que como principios orientadores de la Ley de Justicia y Paz surgen los valores de paz, verdad, justicia y víctima. No existe privilegio dentro de la Ley de Justicia y Paz para consolidar los mismos, por lo que debe existir una ponderación adecuada de cada una de las normas a la luz de estos bienes constitucionales. Las normas especiales de la Ley de Justicia y Paz son la lectura adecuada, en algunos casos, al conjunto de disposiciones de esta normatividad especial. No obstante, ante el principio de complementariedad26, previsto en la misma ley y respecto de dos regímenes tan diversos como lo son la Ley 600 de 2000 y la Ley 906 de 2004, surgen conclusiones irreconciliables con las orientaciones filosóficas y político criminales de la Ley 975 de 2005, por lo que debe analizarse en estos casos en que se requiera acudir a legislaciones ordinarias procesales, en “clave de Justicia y Paz”. Pero además, los roles de los funcionarios, de los postulados y de la víctima deben ajustarse en toda su dimensión a esta ley especial.

Somos conscientes que la Ley 975 de 2005, en su artículo 227 dispone el principio de la integración y, en particular, su decreto reglamentario estableció que:

25 Ibíd.

26 Ley 975 de 2005, art. 62.

27 Artículo 2. Ámbito de la ley, interpretación y aplicación normativa. La presente ley regula lo concerniente a la investigación, procesamiento, sanción, beneficios judiciales de las personas vinculadas a grupos al margen de la ley, como autores o partícipes de hechos delictivos cometidos durante la ocasión de la pertenencia a esos grupos, que hubieren decidido desmovilizarse y contribuir decisivamente a la reconciliación nacional.

La interpretación y aplicación de las disposiciones previstas en esta ley deberán realizarse de conformidad con las normas constitucionales y los tratados internacionales ratificados


138

En lo no previsto de manera específica en la Ley 975 se aplicarán las normas de procedimiento contenidas en la Ley 906 de 2004 y en lo compatible lo dispuesto por la Ley 600 y la 793 de 2002 y normas civiles.

Subsisten aspectos que no consideró la Ley 975 y que, por esta razón, la Corte Suprema de Justicia28 al resolver este punto manifestó:

Para cumplir tal cometido primero hay que advertir que la mayoría de delitos atribuibles a los desmovilizados pertenecientes a los grupos paramilitares ocurrieron en vigencia de la Ley 600 de 200029, y en los precisos términos del artículo 533 de la Ley 906 de 2004, la nueva normatividad solamente será aplicable a los delitos cometidos por los miembros de tal organización ilegal de acuerdo con las reglas de gradualidad30, de donde se sigue que inicialmente la remisión se debe hacer al estatuto procesal de 2000, pero por la filosofía y acato que se debe tener respecto del Acto Legislativo 03 de 2002, unido a la similitud de algunas instituciones de la nueva codificación procesal de 2004 con las consagradas en la ley de transición, también resulta imperativo examinar las nuevas instituciones […] Además de lo anterior no se debe desconocer que en situaciones de sucesión o coexistencia de leyes ha de ser tenido en cuenta el principio de favorabilidad31 […] En estas condiciones, si se trata de un asunto

por Colombia. La incorporación de algunas disposiciones internacionales en la presente ley no deben entenderse como la negación de otras normas internacionales que regulan la materia.

La reinserción a la vida civil que puedan ser favorecidas con amnistía, indulto o cualquier otro beneficio establecido en la Ley 782 de 2002, se regirá por lo dispuesto en dicha ley.

28 Auto del 26 de octubre de 2007, radicado 28942, M.P. Yesid Ramírez Bastidas.

29 En lo que tiene que ver con el concierto para delinquir es posible que, por su carácter permanente, en algunos casos se pueda establecer que la asociación criminal se proyectó hasta los días en que empezó a regir la Ley 906 de 2004.

30 Sobre el proceso de implantación del sistema acusatorio previsto en la Ley 906 de 2004, su gradualidad, el aumento de penas consagrado en la Ley 890 de 2004 y el principio de favorabilidad, véase Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto de colisión de competencia, 7 de abril de 2005, radicación 23312.

31 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, radicaciones 19215, 21347, 23567, 23880, 24020, 24282, 24588, 25021, 25300, 25605, 26071 y 26306, entre otras, y Corte Constitucional, sentencias 1092/03, C-592/05 y C-801/05.

139

ocurrido en época anterior al 1° de enero de 2005, la regla general para efectos de la remisión normativa será la de acudir a la Ley 600 de 2000, salvo que se trate de instituciones que solamente pueden tener identidad con las consagradas en la Ley 906 de 2004, caso en el cual la integración normativa se debe hacer con el estatuto procesal de estirpe acusatoria […]

Cuando estamos frente a casos en concreto debemos realizar una ponderación de tal naturaleza que nos permita enfrentar, desde la finalidad de la ley, las figuras procesales dispuestas en todo este abanico de legislación. No es una tarea fácil, somos conscientes de ello, porque además de las disposiciones que hemos mencionado no debemos olvidar que respecto de menores combatientes, se debe recurrir a la Ley 2737 de 1989 o a la Ley 1098 de 2006. La Corte Suprema de Justicia ha afirmado que:

[…] de reconocerse el conflicto entre la Ley 975 de 2005 y la Ley 1098 de 2006, éste se resuelve subordinando la primera ante la segunda, por mandato expreso del inciso segundo del artículo 140 de la normatividad que consagra los derechos de los niños y adolescentes, que claramente advierte: “En casos de conflictos normativos entre las disposiciones de esta ley y otras leyes, así como para todo efecto hermenéutico, las autoridades judiciales deberán siempre privilegiar el interés superior del niño y orientarse por los principios de protección integral, así como los pedagógicos, específicos y diferenciados que rigen este sistema. Así la forma apropiada que se ofrece para solucionar la primera parte del problema jurídico, es considerar que los derechos de las víctimas ceden frente a los menores, y por tal razón el escenario para discutir las consecuencias jurídicas de las conductas cometidas por el desmovilizado mientras era menor de edad, no es la Ley 975 de 2005, sino el espacio generado por el Sistema de Responsabilidad Penal para adolescentes […] Puestos en ese escenario, lógico resulta afirmar que los menores combatientes colombianos únicamente podrían ser investigados y sancionados al amparo de la legislación especial que regula dicha actividad judicial, vale decir, el Decreto 2737 de 1989 o la Ley 1098 de 2006, según sea el tiempo en que se cometieron las conductas investigadas32.

32 Corte Suprema de Justicia, Auto del 24 de febrero de 2010, radicado 32889, M.P. José Leonidas Bustos Martínez.


140

Capítulo II. Indagación en justicia y paz

1. Participación, facultades y actuación del desmovilizado

De todo este marco constitucional y legal debemos afirmar que la dinámica de la Ley de Justicia y Paz surge de la decisión manifiesta y decidida del miembro perteneciente al grupo al margen de la Ley, de desmovilizarse, contribuir al esclarecimiento de los hechos, a la paz y demás principios que desarrollamos ampliamente en capítulos anteriores.

En otras palabras, la Ley de Justicia y Paz es un compromiso de los desmovilizados con la justicia y la sociedad. Es, en esencia, un proceso que sólo puede surgir a raíz de la pretensión real y efectiva del desmovilizado de beneficiarse por la Ley de Justicia y Paz cumpliendo a cabalidad con las exigencias de la disposición.

Por eso la Corte reiteró su jurisprudencia al señalar que: “Por consiguiente, si la actitud de quien está interesado en ingresar al régimen de justicia y paz, con los evidentes beneficios que acarrea, no muestra seriedad, daría lugar, entre otras consecuencias nefastas, a que el individuo continúe en la actividad delictiva, como así lo presagió en la exposición de motivos […]”33.

Lo anterior implica que por parte del postulado se deben cumplir los siguientes requisitos para acogerse, mantenerse y, finalmente, ser favorecido con este mecanismo. Debe haber:

a. Manifestado su voluntad inicial de desmovilizarse, la cual debe ser confirmada y sostenida en el tiempo para el acogimiento a la ley de beneficios;

b. Una disposición a comparecer ante la Ley de Justicia y Paz y suministrar todos los datos actualizados de su lugar de permanencia si no se encuentra recluido, para hacer posible su ubicación por las autoridades.

33 Corte Suprema de Justicia, radicado 31181 del 15 de abril de 2009. M.P. Dra. María del Rosario González de Lemos.

141

c. Ratificación de acogerse al proceso y versión34. Una versión veraz, fidedigna, completa, sobre los hechos delictivos de él y de su grupo o bloque;

d. Cesado en sus actividades delictivas;

e. Contribuido con la reconstrucción de la verdad; con el hallazgo de los cadáveres; con la reparación de la víctima;

f. Compromiso con actos de no repetición.

Los artículos 10 y 11 de la Ley 975, a su vez, consagran una serie de obligaciones que si bien corresponden a las genéricas enunciadas, las determina dependiendo de si la desmovilización es colectiva o individual. Es así como estos requisitos se convierten en presupuestos para que el desmovilizado, colectivo o individual, pueda ser favorecido con estas disposiciones.

Dentro de los derechos de los postulados, desmovilizados, están los de defensa, que se materializan en:

a. La presencia de un defensor de confianza;

b. El adelantamiento de un trámite que implica escucharlo en versión, formularle la imputación, una aceptación de cargos35;

c. La acumulación de procesos que se hallen en curso por las conductas cometidas con anterioridad a la pertenencia del desmovilizado al grupo36;

d. La atribución de una pena alternativa no superior a 8 años37. Esta pena requiere que el beneficiario se comprometa a contribuir con su resocialización a través del trabajo, estudio o enseñanza durante el tiempo que permanezca detenido, y a promover actividades orientadas a la desmovilización del grupo armado al margen de la ley al cual perteneció.

34 Decreto 4760 de diciembre 30 de 2005, arts. 1 y 5; Ley 975 de 2005, arts. 16 y 17.

35 Ley 975 de 2005, arts. 17, 18 y 19.

36 Ley 975 de 2005, art. 20.

37 Ley 975 de 2005, art. 29.


142

2. Participación, facultades y actuación de los funcionarios

En primer lugar debemos ser categóricos al afirmar que la Ley de Justicia y Paz fue considerada en términos de actuaciones conjuntas, pues el Gobierno debe postular a los desmovilizados, quienes después de cumplir con algunos requisitos ingresan a la Ley de Justicia y Paz. Pero las obligaciones que se imponen a los servidores públicos son comunes. Baste reparar en el artículo 15 de la Ley 975, que dispone:

Dentro del procedimiento que establece la presente ley losservidores públicos dispondrán lo necesario para que seasegureelesclarecimientodelaverdadsobreloshechosobjetode investigación y se garantice la defensade los procesados. La Unidad Nacional de Fiscalía para la Justicia y la Paz creada por esta ley deberá investigar, por conducto del fiscal delegado para el caso, con el apoyo del grupo especializado de policía judicial, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se realizaron las conductas punibles; las condiciones de vida, sociales, familiares e individuales del imputado o acusado y su conducta anterior; los antecedentes judiciales y de policía, y los daños que individual o colectivamente haya causado de manera directa a las víctimas, tales como lesiones físicas o sicológicas, sufrimiento emocional, pérdida financiera o menoscabo de derechos fundamentales. (Las negrillas son nuestras).

Con la colaboración de los desmovilizados, la policía judicial investigará el paradero de las personas secuestradas, desaparecidas e informará oportunamente a los familiares sobre los resultados obtenidos. La Fiscalía General de la Nación velará por la protección de las víctimas, los testigos y los peritos que pretenda presentar a juicio. La protección de los testigos y peritos que pretenda presentar la defensa estará a cargo de la Defensoría del Pueblo. La protección de los magistrados de los Tribunales Superiores será responsabilidad del Consejo Superior de la Judicatura.

De igual manera se impone un “deber de memoria”, que debe entenderse en todo el sentido de la palabra, pues es una obligación del Estado el cumplimiento del deber de preservación de la memoria histórica38, el

38 Ley 975 de 2005, art. 56.

143

cual solo podrá ser garantizado en tanto y en cuanto se establezca un mecanismo y procedimiento que asegure “el conocimiento de la historia de las causas, desarrollos y consecuencias de la acción de los grupos armados al margen de la ley”.

a. Gobierno

Como lo dispone la misma Ley 975 de 2005, se debe cumplir con una serie de requisitos para poder gozar de la aplicación de esta ley especial:

1. Que los hechos delictivos hayan sido cometidos durante y con ocasión de la pertenencia a esos grupos.

2. Se realice un listado en donde se postulen los posibles beneficiarios por parte del Gobierno.

3. Se cumpla con los requisitos previstos en la Ley 782 de 2002:

ARTÍCULO 20. El artículo 51 de la Ley 418 de 1997, prorrogada por la Ley 548 de 1999, quedará así:

Artículo 51. La demostración de la voluntad de reincorporación a la vida civil requiere, por parte del grupo armado organizado al margen de la ley y de sus miembros, la realización de actos que conduzcan a la celebración de diálogos y suscripción de acuerdos, en los términos de la política de paz y reconciliación trazada por el Gobierno Nacional.


Artículo 53. La calidad de miembro de un grupo armado organizado al margen de la ley se comprobará por el reconocimiento expreso de los voceros o representantes del mismo, por las pruebas que aporte el solicitante, o mediante la información de que dispongan las instituciones estatales.

PARÁGRAFO. Cuando se trate de personas que hayan hecho abandono voluntario de un grupo armado organizado al margen de la ley, y se presenten ante las autoridades civiles, judiciales o militares, la autoridad competente enviará de oficio, en un término no mayor de tres (3) días más el de la


144

distancia, la documentación pertinente al Comité Operativo para la Dejación de las Armas, creado por el Decreto 1385 de 1994, para que resuelva si expide o no la certificación a que hace referencia el artículo 1o. del mencionado decreto.

La decisión tomada por el Comité Operativo para la dejación de las Armas deberá ser enviada, además del Gobierno Nacional, a la autoridad judicial competente, quien con fundamento en ella decidirá lo pertinente respecto a los beneficios a que hace referencia el presente título.


Artículo 56. Para establecer la conexidad de los hechos materia de investigación con el delito político, a que se refiere el artículo 90 del Código de Procedimiento Penal, también se tendrán en cuenta los siguientes medios probatorios:

La inclusión del solicitante en las actas que elabore la entidad del Gobierno Nacional.

Las certificaciones expedidas para el efecto por las autoridades competentes.

La constancia que para todos los efectos expidan los voceros o miembros representantes del grupo armado organizado al margen de la ley con la que se haya adelantado un proceso de paz.

Dicha constancia deberá contener, como mínimo, la información de que el solicitante pertenecía a dicho grupo al momento de los hechos por los cuales está siendo investigado, o fue condenado, y la reivindicación de tales hechos por parte del grupo, con la indicación de los fines políticos que lo motivaron. Cualquier otro medio probatorio que el peticionario o su apoderado adjunten a la solicitud.

145

b. Fiscalía

“El rol de la fiscalía no es pasivo, puesto que tiene el deber institucional de practicar cuanto medio probatorio esté a su alcance, con el fin de infirmar o confirmar lo confesado por el desmovilizado”39.

En este orden de ideas, al fiscal le compete también:

a. Verificar los requisitos de procedibilidad, de competencia y de permanencia en la Ley de Justicia y Paz, del postulado desmovilizado.

b. Idear los mecanismos idóneos para llamar al desmovilizado a que comparezca al proceso de justicia y paz.

c. Investigar40 desde el comienzo para verificar los hechos, delitos y responsabilidades.

d. Verificar que haya confesión, que esta cumpla con los requisitos para ello y que se refieran la comisión de hechos delictivos41.

39 Corte Suprema de Justicia, Casación Penal, Auto No. 32022 del 21 de septiembre de 2009.

40 “De acuerdo con las decisiones de los órganos internacionales de protección de los derechos humanos, a las que hemos hecho varias veces referencia, el deber de investigar: i) debe ser asumido por el Estado como un deber jurídico propio; ii) impone a los Estados el deber de realizar las investigaciones en forma seria, diligente. La no realización de una investigación adecuada –seria y diligente– impide el acceso a la justicia”. Rincón, Tatiana. Verdad, justicia y reparación. La Justicia de la justicia transicional. Bogotá: Editorial Universidad del Rosario, 2010, p. 146.

41 En efecto, si bien la defensa y el Procurador Judicial que actuó en primera instancia sostienen que ARNUBIO TRIANA MAHECHA confesó ya las circunstancias de su pertenencia a las autodefensas de Puerto Boyacá, lo cierto es que ni los registros escritos ni los electrónicos contentivos de la versión libre se aportaron en el curso de la audiencia preliminar celebrada por el Magistrado de Control de Garantías. Sólo se incorporó copia de un acta en la cual consta la versión que el aludido ofreció al momento de desmovilizarse, en la cual reconoció de manera muy general su pertenencia a tal organización, sin revelar detalles de la misma atinentes a su estructura, funcionamiento y área de influencia (6), como se requiere en ese caso para entender satisfechos, dada la naturaleza del delito que se pretende aceptar, los derechos de las víctimas. A lo anterior se suma que la fiscal delegada recurrente sostiene que en desarrollo de la versión libre rendida por TRIANA MAHECHA en el marco del proceso de Justicia y Paz no ha confesado aún ‘hechos en particular’, lo cual perfectamente puede entenderse como que el postulado no ha revelado ni siquiera los detalles de su pertenencia a la organización armada al margen de la ley en cuestión.


146

e. Una vez rendida la versión, reconfirmar los elementos que contenga la diligencia o evaluar conforme a los elementos recogidos en etapa previa, el cumplimiento de la veracidad de la diligencia.

f. Confrontar los requisitos exigidos por la ley de conformidad con la clase de desmovilización que se dé: colectiva o individual.

g. Acceder, reconstruir y asegurar la verdad.

h. Imputar.

i. Formular cargos, legalizarlos.

Es así como el Decreto 4760 de 2005, en su artículo 4 dispone que:

[…] previamente a la recepción de la versión libre, el fiscal delegado competente asignado, realizará las actividades tendientes a la averiguación de la verdad material, la determinación de los autores intelectuales y materiales y partícipes, el esclarecimiento de las conductas punibles cometidas, la identificación de los bienes, fuentes de financiación y armamento de los respectivos grupos armados organizados al margen de la ley, así como los cruces de información y demás diligencias tendientes al cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 15 y 16 de la Ley 975 de 2005, durante el plazo razonable que se requiera […] no podrá exceder de 6 meses […]

La información y los elementos materiales probatorios legalmente obtenidos en desarrollo de las actuaciones previas, podrán ser aportados en la etapa del juzgamiento y valorados por la Sala

Lo expuesto impone a la Sala revocar la decisión mediante la cual se accedió a tramitar la aceptación de cargos manifestada por el postulado y a suspender la actuación adelantada en su contra por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Bucaramanga. Ello no obsta, desde luego, para que el interesado, si ese es su deseo, pueda solicitar una nueva audiencia preliminar en orden a que el postulado acepte el delito de concierto para delinquir, acreditando esta vez el cumplimiento de las condiciones referidas en precedencia, en cuyo caso será deber del Magistrado de Control de Garantías verificar su efectiva satisfacción para acceder a dicho trámite y, por consiguiente, ordenar la suspensión del proceso ordinario, medida esta última que en ese momento surgirá imperativa para evitar la vulneración del principio non bis in ídem. Auto del 25 de septiembre de 2005, radicación 28250. Auto del 9 de febrero de 2009, radicación 30955. Auto del 24 de febrero de 2009, radicación 30999. Decretos 4760 de 2005 y 3391 de 2006. Auto de segunda instancia, radicado 31048 del 9 de marzo de 2009, M.P. María del Rosario González de Lemos.

147

del Tribunal del Distrito Judicial de conformidad con el Código de Procedimiento Penal.

El Decreto 44417 de diciembre 17 de 2006, dispuso que “[…] al iniciar la diligencia de versión libre serán interrogados por el Fiscal Delegado […] acerca de la voluntad expresa de acogerse al procedimiento y beneficios […] requiriéndose […] para que la versión libre pueda ser recibida y se surtan las demás etapas”.

c. Magistrados de control de garantías42

42 Acorde con las disposiciones citadas y las que por remisión le son aplicables a la función constitucional de control de garantías contenidas en la Ley 906 de 2004, no está asignado al juez o magistrado correspondiente asumir un rol de parte dentro del proceso penal, sino que la institución jurídica de los jueces de control de garantías se concibió desde el inicio del trámite reformatorio de la Carta (Acto Legislativo No. 3 de 2002), como un mecanismo independiente para compensar o buscar el equilibrio entre el poder de investigación y persecución asignado a la Fiscalía General de la Nación y la protección de las garantías fundamentales susceptibles de ser afectadas como consecuencia del ejercicio de dicha facultad.

En este sentido, la Corte Constitucional precisó la competencia del juez de control de garantías, de la siguiente manera:

Una de las modificaciones más importantes que introdujo el Acto Legislativo 03 de 2002 al nuevo sistema procesal penal, fue la creación del juez de control de garantías, sin perjuicio de la interposición y ejercicio de las acciones de tutela cuando sea del caso, con competencias para adelantar (i) un control sobre la aplicación del principio de oportunidad; (ii) un control posterior sobre las capturas realizadas por la Fiscalía General de la Nación; (iii) un control posterior sobre las medidas de registro, allanamiento, incautación e interceptación de llamadas; (iv) un control previo para la adopción de medidas restrictivas de la libertad y (v) decretar medidas cautelares sobre bienes; (vi) igualmente deberá autorizar cualquier medida adicional que implique afectación de derechos fundamentales y que no tenga una autorización expresa en la Constitución. De tal suerte que el juez de control de garantías examinará si las medidas de intervención en el ejercicio de los derechos fundamentales, prácticas por la Fiscalía General de la Nación, no sólo se adecuan a la ley, sino si además son o no proporcionales, es decir, si la medida de intervención en el ejercicio del derecho fundamental (i) es adecuada para contribuir a la obtención de un fin constitucionalmente legítimo; (ii) si es necesaria por ser la más benigna entre otras posibles para alcanzar el fin; y (iii) si el objetivo perseguido con la intervención compensa los sacrificios que ésta comporta para los titulares del derecho y la sociedad.

En Sentencia C-1092 de 2003 al examinar la constitucionalidad del Acto Legislativo 03


148

de 2002, el Tribunal Constitucional con relación a la creación de los jueces de control de garantías, señaló:

Por otro lado, la adopción de dicha medida no resultaría contraria a la Constitución ni a la ley. Por el contrario, es coherente con la colaboración que debe predicarse de los funcionarios del aparato judicial. El profesor Polo Montalvo hace alusión a una situación análoga, donde lo único que cambia es la medida que lleva a cabo el fiscal –en este caso se trata de la medida de aseguramiento– y el derecho fundamental en cuestión –la libertad–.

Sin embargo, sus argumentos son aplicables a nuestro caso. Y paso seguido añade:

Además, es perfectamente congruente con el espíritu garantista de la Carta que se extremen los rigores frente a medidas que, como los autos de detención o las órdenes de allanamiento, limitan los derechos fundamentales, como la libertad o la intimidad, por lo cual es perfectamente legítimo que el legislador pueda establecer la intervención facultativa u obligatoria de los jueces durante esta fase instructiva, con el fin de controlar al ente acusador y proteger en la mejor forma posible las garantías procesales.

Y más adelante agregó:

En este contexto, la institución del juez de control de garantías en la estructura del proceso penal es muy importante, como quiera que a su cargo está examinar si las facultades judiciales ejercidas por la Fiscalía se adecúan o no a sus fundamentos constitucionales y, en particular, si su despliegue ha respetado o no los derechos fundamentales de los ciudadanos.

Así, de acuerdo con las previsiones del artículo 250 constitucional, corresponde al juez de garantías ejercer un control previo y con ocasión de él autorizar o no las solicitudes que eleve el fiscal para que se adopten medidas que aseguren la comparecencia de los imputados al proceso penal, la conservación de la prueba y la protección de la comunidad, en especial, de las víctimas. Así mismo, corresponde al juez ejercer el control sobre la aplicación del principio de oportunidad.

Las anteriores referencias jurisprudenciales, en torno de las características del control jurisdiccional sobre las actuaciones de la Fiscalía General de la Nación en la etapa de indagación e investigación, permiten a la Sala de Casación Penal afirmar, que conforme a las disposiciones de la Ley 975 de 2005 y las pertinentes de la Ley 906 de 2004, no le está asignada al juez o magistrado de control de garantías competencia distinta de la señalada por la Constitución y la ley, menos aún para realizar actuaciones o trámites que impliquen verdaderos actos o peticiones de parte. (Auto del 22 de abril de 2008, radicado 29559. En el mismo sentido ver autos del 12 de febrero, radicado 30998, y 4 y 11 de marzo, radicados 31235 y 31162, de 2009, respectivamente).

Sobre este aspecto, esta Corporación ha sido explícita y reiterativa en señalar que la exclusión de un postulado del proceso y los beneficios de la Ley de Justicia y Paz puede tener lugar por dos situaciones claramente diferenciables: (i) cuando el postulado voluntariamente renuncia y solicita la exclusión, y (ii) por

149

Los Magistrados de Control de Garantías43 destacados ante la Sala de Conocimiento de Justicia y Paz del Tribunal Superior respectivo deben:

a. Realizar las audiencias preliminares que designe el Tribunal respectivo;

b. Practicar pruebas anticipadas cuando se den las circunstancias;

c. Tomar medidas para proteger a las víctimas y testigos;

d. Resolver sobre la solicitud de imponer medidas de aseguramiento;

e. Decretar medidas cautelares solicitadas sobre bienes;

f. Adelantar audiencia preliminar para la formulación de imputación;

g. Tramitar audiencia de formulación de cargos;

h. Y otras.

d. Participación, facultades y actuación del Ministerio Público

Además de las funciones atribuidas al Ministerio Público, por mandato del artículo 27744 de la Constitución y las específicas de la Ley 975 de 2005, el Ministerio Público tiene la función de:

1. “Garantizar la representación de las víctimas indeterminadas en los procesos de Justicia y Paz, como lo estableció de manera diáfana el legislador en el artículo 8 del Decreto reglamentario 3391 de septiembre 29 de 2006”45.

incumplimiento o ausencia de cualquiera de los requisitos contemplados en la ley para que el postulado sea merecedor de los beneficios de la pena alternativa; y en cuanto a la decisión de exclusión, está a cargo de la Sala de Conocimiento de Justicia y Paz del Tribunal Superior correspondiente, de oficio o a petición de parte, en cualquiera de las circunstancias enunciadas, como la Corporación lo indicó en providencia de 31 de julio de 2009 dentro del radicado 31539 […]. Corte Suprema de Justicia, Sala de casación Penal. Auto segunda instancia, 33494, M.P. Luis Javier Zapata. 14/04/2010.

43 Ley 975 de 2005, art. 13.

44 Ley 975 de 2005, art. 28.

45 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Auto de segunda instancia, radicado 330442 del 3 de octubre de 2008; Auto del 4 de agosto de 2009, radicado 31.998, M.P. Alfredo Gómez Quintero.


150

2. Adoptar medidas para preservar los archivos y con ello evitar la impunidad46.

3. Crear una Procuraduría Delegada de Justicia y Paz (Ley 975 de 2005, art. 35). Y,

4. Asistir a las víctimas (Ley 975 de 2005, art. 37) y darles asesoría jurídica legal y orientación sobre los derechos que les asisten, y adelantar las acciones encaminadas a asegurar el reconocimiento de sus derechos dentro de los respectivos procesos (Decreto 4760 de 2005, art. 10)47.

3. Participación, facultades y actuación de las víctimas48

Quizás en este punto resulta pertinente acudir a las palabras de Palacio49:

Tanto el conflicto armado como el desplazamiento forzado le imprimen otra dinámica a los procesos de la vida humana y social en las ciudades, no sólo se trata de su marco infraestructural, de las disposición de los espacios, de la demanda de atención programática e institucional, se trata de los rostros y las historias que deambulan por las calles, parques y puentes. Así mismo, aparecen como expresión de la tragedia, las opciones y alternativas de ser víctimas o sobrevivientes, de asumir el estigma de identidades imputadas, o de exigir la reparación de derechos vulnerados.

Todos los instrumentos internacionales abogan por la protección a la víctima, del respeto a ella, de la atención especial que debe brindarles el

46 Ley 975 de 2005, art. 57.

47 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, radicado 30510 del 11 de marzo de 2009, M.P. Yesid Ramírez Bastidas.

48 Ley 975 de 2005, arts. 37 y ss.

49 Palacio Valencia, María Cristina. El conflicto armado y el desplazamiento forzado en Caldas: crisis de la institucionalidad familiar. Manizales: Universidad de Caldas, Gobernación de Caldas, CEDAT, 2004, p. 26.

151

Estado; del reconocimiento de los derechos de impugnación frente a las decisiones que nieguen la justicia y concederles la reparación50.

Desde antaño, se ha venido reconduciendo el discurso de la víctima en el proceso penal en Colombia, para concluir que se debe solicitar a las autoridades y a los legisladores la coherencia en torno al efectivo disfrute de los derechos de las víctimas, que sólo podrán materializarse a través del derecho a la verdad, a la justicia, a la reparación integral51.

Pero en particular, en medio del conflicto demencial del país, se debe reconducir la mirada a los cientos de personas que han sufrido el calvario de la guerra, que han perdido a sus familiares, a sus amigos, a sus seres queridos.

Creemos que sus derechos solamente pueden concretarse en tanto y en cuanto la víctima tenga:

a. Real acceso a los derechos de información;

b. Participación en el proceso;

c. El derecho a ser representada;

d. El derecho a ser oída;

e. La protección efectiva;

f. El acceso a la verdad;

g. El acceso a la justicia y el derecho a que se investigue;

h. Derecho a la reparación.

50 Cfr. Resolución 60/147 de la ONU aprobada el 16 de diciembre de 2005; Resolución 2005/35 de la Comisión de Derechos Humanos; Resolución 2005/30 del Consejo Económico y Social. Artículos 68 y 75 del Estatuto Penal de Roma; artículo 21 del Estatuto del Tribunal Internacional para Ruanda; Estatuto Internacional para la ex Yugoeslavia, artículo 22; Ley 171 de 1994, por medio del cual se aprueba el protocolo I y II, adicional a los convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional; Convenio de Ginebra (IV).

51 Buitrago Ruiz, Ángela María. La víctima en el nuevo procedimiento penal colombiano. En Bertolino, Pedro J. (Coord.), La víctima del delito en el proceso penal latinoamericano, 2003, pp. 250-302.


152

Ha sostenido la Corte Suprema de Justicia que las víctimas son protagonistas de la justicia transicional52: “será la destinataria de la verdad que se encuentre a partir de las confesiones de los desmovilizados, de suerte que esa es tal vez una de las tareas más importantes para mitigar su sufrimiento: la reivindicación de su intimidad personal, familiar, la recuperación de la vergüenza y la dignidad arrebatadas por la impotencia que provoca el silencio y la desventaja humillante”.

4. Otros intervinientes. Defensoría Pública

La defensoría pública debe asignar un defensor público para que represente a la víctima, cuando esta no cuente con un abogado y la Fiscalía gestione ante ella el nombramiento del defensor para estos efectos.

52 Auto del 9 de febrero de 2009, radicado 30955; Auto del 24 de febrero de 2010, radicado 32.889, M.P. José Leonidas Bustos Martínez.

153

Capítulo III. Disquisiciones sobre aspectos procesales y probatorios en la Ley de Justicia y PazDebemos comenzar señalando que en la Ley de Justicia y Paz se ha de ser muy cauteloso, de conformidad con los principios que orientan la Ley 975 de 2005, pero además se exige una segunda precaución en torno a las disposiciones procesales aplicables, pues, como ya hemos podido observar, dependen del principio de complementariedad y, por tanto, de disposiciones tales como la Ley 782 de 2002, la Ley 600 de 2000, la Ley 906 de 2004, la Ley 1098 de 2006 y, a su vez, de la fecha de los hechos, del distrito judicial en donde se hayan realizado, de la clase de sujeto pasivo de la acción penal que se someta al proceso, por decir lo menos.

Hay normas en la Ley 975 de 2005 que, al no percatarse de esta situación, deben ser reconducidas dentro de los cauces que establecen estas disposiciones procesales. Por esta razón reparamos, por ejemplo, en algunos aspectos que a lo largo de este capítulo intentaremos vincular, para poder dar alguna sugerencia o nuestro criterio.

Por razones metodológicas y dado el cumplimiento de lo acordado con GIZ, me permito relacionar algunas inquietudes que pueden surgir dentro de los actos y dinámica de la indagación y de la investigación en Justicia y Paz.

Todas estas reflexiones tratan de apuntar al marco que hemos construido previamente, y que en nuestra opinión será el único que nos permita asumir correctamente algunos de estos complejos momentos dentro del proceso especial.

Para estos efectos vamos a tratar de diseñar dos puntos esenciales de esos actos y dinámicas.

1. Actos y dinámica de la indagación:

a. Mecanismos o diligencias previas a versión: acercamientos al postulado a través de entrevistas o interrogatorios.

b. Aproximaciones al bloque.

c. Entrevistas a los miembros de ese bloque.


154

d. Intercambio de información con otras investigaciones adelantadas contra miembros de los grupos al margen de la ley.

e. Versiones libres y plurales.

f. El funcionario de control de garantías.

g. Causales de libertad.

2. Actos y dinámicas de la investigación:

a. Acto de imputación.

b. Imputaciones parciales.

c. Formulación de cargos.

d. Medidas cautelares sobre bienes.

No podemos avanzar sin resaltar un punto que resulta imprescindible, dado que como señalamos los sistemas de procesamiento son diversos y es necesaria la consideración del análisis de qué sistema procesal debemos o vamos a aplicar.

Iniciemos mencionando que, en nuestro criterio, la orientación de estas normas procesales es diversa al paradigma de construcción de la Ley de Justicia y Paz por lo ya expuesto, y precisamente esta integración puede tener graves problemas en algunos casos, y en otros resulta indiferente, o en algunas normas no pueden interpretarse con parámetros de las leyes ordinarias, sino que deben ser reconducidos a la teleología de la Ley de Justicia y Paz.

Baste recordar cómo el derecho penal prevé una función preventiva general y una preventiva especial de la pena. El procedimiento se adelanta para aplicar la modalidad preventiva especial, pues se contrae a analizar el caso en concreto y a disponer, después de desvirtuar la presunción de inocencia, la pena correspondiente.

El proceso de Justicia y Paz surge a partir de la confesión de pertenecer a grupos al margen de la ley, y al reconocimiento inicial de haber participado en una serie de delitos y comportamientos delictivos.

Desde este momento se va viendo que los puntos de partida son diversos. Ahora bien, desde esta aclaración nos permitimos entonces aseverar que es y era necesario prever una legislación procesal adecuada y coherente

155

para el desarrollo de Justicia y Paz, no obstante, y ante la inexistencia de la misma, es deber colaborar con la interpretación armónica de estas disposiciones para evitar que sucumba el sistema de justicia y paz, y para ello también acudimos a los diversos pronunciamientos que las Cortes han realizado, al resolver casos puntuales.

Para mencionar solo algunos puntos, recordemos como dentro de la Ley 600 de 2000 las diligencias previas se asumen con una eventual versión o indagatoria, mientras que la Ley 906 de 2004 dispone un interrogatorio; en la Ley 600 de 2000 la prueba tiene vocación de permanencia, esto es, desde la indagación hasta el juicio la prueba conserva su valor; en la Ley 906 de 2004, por el contrario, en la fase de indagación no existe prueba, a no ser que se realice prueba anticipada, pues solo en la etapa del juicio se concibe que los elementos materiales probatorios practicados en audiencia pueden tener la consideración de prueba. La realización de las pruebas en Ley 600 está bajo la competencia del fiscal, mientras que la Ley 906 de 2004 exige la orden previa o la legalización posterior de la misma ante el juez de control de garantías, dependiendo del grado de injerencia de la misma en los derechos fundamentales.

1. Actos y dinámicas de indagación

En punto a resolver los actos de indagación debemos afirmar que:

1.1. La naturaleza de la versión en la Ley de Justicia y Paz no tiene las mismas características que en la ley penal ordinaria. Por el contrario, la versión del postulado surge una vez ha reconocido su condición de perteneciente a un grupo de los que cobija la Ley 975 y lleva normalmente el reconocimiento de hechos que de una manera lo hacen autor, coautor o partícipe de, durante o con ocasión del conflicto, de hechos delictivos.

1.2. El artículo 4 del Decreto Reglamentario D4670 de 2005 faculta al órgano persecutor a indagar sobre todo lo que rodea al grupo al margen de la ley, creación, expansión, actuación, desmovilización, hechos realizados, etc., por lo que esta disposición autoriza la búsqueda de los elementos que permitan confrontar lo que precisamente el versionado va a decir. Esta información puede ser obtenida antes de la versión con el mismo desmovilizado, nada lo impide, por el contrario, consideramos que sería mucho más lógico. Pero no podrá ser la única actuación en


156

referencia con estas pesquisas. Creemos que la Resolución No. 03998 de diciembre de 2006, proferida por la Fiscalía General de la Nación, que establece un “procedimiento previo para la recepción de la versión”, se fundamenta en las obligaciones constitucionales de acceso a la justica, obligación de investigación, establecimiento y determinación de la verdad.

1.3. Al no estar previsto de manera especial el procedimiento a seguir en esta etapa, debemos hacer, con las acotaciones señaladas, la integración de las legislaciones y, por tanto, esta misma resolución contempla la elaboración de un programa metodológico con la finalidad de indagar por las circunstancias de tiempo, modo y lugar de las conductas punibles que se le puedan atribuir; sus condiciones de vida, etcétera.

1.4. La Ley 906 de 2004 dispone de un programa metodológico que establece un criterio orientador de la investigación, que permite modificar o conservar las hipótesis iniciales, para lograr levantar los elementos materiales probatorios que permitan la determinación del delito a los responsables y el grado de responsabilidad, así como la culpabilidad en la que puedan haber incurrido.

1.5. Los interrogatorios permitidos por la Ley 906 de 2004 pueden ser asumidos en la Ley 975 de 2005, con mayor razón dentro de un proceso que surge desde el conocimiento del desmovilizado de su participación activa en la determinación de los ilícitos, del grupo, del desmantelamiento del mismo, de la participación de sus hombres o de terceros. Es necesario el concurso del desmovilizado postulado. Entendemos que el memorando de la Fiscalía General de la Nación 0049 del 9 de agosto de 2007 puede corresponder a estas pautas de ley. Además, es un proceso que parte del autoreconocimiento del delito desde el mismo momento en que se realiza la postulación, porque precisamente parten del requisito de ser miembros de organizaciones al margen de la ley. Es como dice la Corte Suprema de Justicia:

De acuerdo con el axioma de progresividad de los actos procesales, ha sostenido de manera reiterada la Corte, que el proceso penal tiene por característica fundamental que se avanza, en cuanto al grado de conocimiento, de un estadio de ignorancia hasta llegar al de certeza (2) , pasando por la probabilidad.

Lo anterior llevado al terreno de la Ley de Justicia y Paz, implica que de la ausencia de conocimiento inherente a las fases previas a la

157

rendición de versión libre por el desmovilizado y que obliga al Fiscal Delegado asignado a realizar actuaciones previas a su recepción, como lo señala el artículo 4° del Decreto Reglamentario 4760 de 2005, se transita hacia fases en las cuales ya se cuenta con una información mayor acerca de las conductas y la responsabilidad penal, posibilitándose, inicialmente, la formulación de imputación, luego la formulación de cargos y, finalmente, el proferimiento del fallo, en la medida en que ello sea pertinente53.

1.6. Otro argumento importante para destacar en relación con la particular relación del desmovilizado, es precisamente que: “Los artículos 19, parágrafo 1 y 21 de la Ley 975 de 2005, expresamente ordenan al fiscal competente remitir la actuación a la justicia ordinaria cuando el desmovilizado no confiesa, no acepta los cargos, o se retracta de los admitidos en la versión libre, para investigar las conductas averiguadas en el trámite posiblemente constitutivas de delito, proceder que a juicio de la Corte, también debe asumir cuando al inicio de la versión libre manifiesta no someterse a ese trámite, ya que el artículo 1 del Decreto 2898 de 2006 exige al fiscal interrogar al postulado al inicio de la versión acerca de su voluntad de acogerse al procedimiento y beneficios de esa ley, requiriéndose tal manifestación para poderse recibir esa diligencia y surtir las demás etapas del proceso judicial. Ignorar estos preceptos implicaría una flagrante vulneración del principio de legalidad del trámite y la creación por vía judicial de una nueva causal de preclusión, por lo demás, opuesta a la naturaleza jurídica de ese instituto”54.

1.7. La labor de policía judicial debe estar diseñada para adelantar las pesquisas, realizar un trabajo articulado y de actualización permanente, así como de replanteamiento de las hipótesis, de los hechos y de los medios de prueba que pueden ser recaudados, pues concluido el programa metodológico deberá formularse la imputación55 correspondiente.

53 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, radicado auto No. 28040 del 23 de agosto de 2007, M.P. María del Rosario González de Lemos.

54 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, radicado auto dentro del radicado 27873 del 27 de agosto de 2007, M.P. Julio Socha Salamanca.

55 […] de lo normado en el artículo 18 de la Ley 975, en cuyo desarrollo efectuará la imputación fáctica de los cargos investigados, solicitará disponer la detención preventiva del imputado en el centro carcelario que corresponda y pedirá la adopción de medidas cautelares sobre


158

1.8. La labor de policía judicial debe estar perfectamente articulada con el fiscal, quien deberá conocer los elementos de prueba para poder confrontar al postulado, para formular la correspondiente imputación y para cumplir con sus funciones56.

los bienes ofrecidos por el postulado para resarcir a las víctimas, lo cual no es óbice, como ya lo ha precisado la Sala, para que, excepcionalmente y en pro de los derechos de estas últimas, adopte con antelación la realización de audiencias preliminares de imposición de medidas cautelares con el único fin de asegurar dichos bienes […]

Después de la audiencia de formulación de imputación, la Fiscalía, con apoyo del grupo de Policía Judicial, deberá desplegar labores de investigación y verificación por un término no mayor de 60 días, como así lo establece el artículo 18, inciso tercero, de la Ley 975 de 2005 y 6° del Decreto 4760 del mismo año. Término prorrogable hasta por el lapso previsto en el artículo 158 de la Ley 906 de 2004, a solicitud del fiscal o del imputado, según así lo dispone el artículo 6°, inciso segundo, del mismo decreto reglamentario.

Vencido este término o con antelación, si es posible, el representante del ente fiscal solicitará ante el Magistrado de Control de Garantías, audiencia de formulación y aceptación de cargos, cuyo objeto primordial es brindar la oportunidad al desmovilizado de aceptar tanto los que hayan surgido por virtud de la versión libre o de las investigaciones en curso al momento de la desmovilización, como así lo dispone el inciso primero del artículo 19 de la Ley 975. Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, radicado 28250 del 25 de septiembre de 2007, M.P. María del Rosario González de Lemos.

56 Las etapas que integran el proceso de desmovilización se dividen en dos: una preprocesal a cargo de la Fiscalía General de la Nación y otra procesal a cargo de las Salas de Justicia y Paz de los Tribunales de Distrito Judicial. En la primera se surte un trámite preliminar que inicia con la lista de los miembros del grupo armado al margen de la ley que se quieran someter al procedimiento y beneficios consagrados en la ley, luego se realiza la diligencia de versión libre ante el fiscal delegado y posteriormente tienen lugar, ante el Magistrado con Funciones de Control de Garantías, las audiencias de formulación de imputación y formulación de cargos.

En firme el control de legalidad de la formulación de cargos, inicia la etapa del juicio ante la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Distrito Judicial de conocimiento, que culmina hasta que se profiera sentencia.

La diligencia de versión libre, como se dijo, tiene lugar en la etapa investigativa del proceso de desmovilización por parte de la Fiscalía General de la Nación. Su objetivo es el descubrimiento de las evidencias y elementos materiales de prueba con los cuales se va a demostrar los hechos materia de juzgamiento en una etapa subsiguiente.

Con la información suministrada por el desmovilizado, le corresponde al instructor reconstruir una verdad de lo ocurrido a través de los elementos materiales de prueba y para cumplir con ese propósito la misma ley le ha asignado a la Fiscalía unas prerrogativas o facultades de acción, para la adecuada formulación del programa metodológico todo lo cual es connatural a la labor investigativa.

Desde esa primera parte del proceso se les reconoce a las víctimas una serie de derechos

159

2. Actos de investigación

2.1. Respecto de la formulación de imputación y de la de cargos, vale la pena recordar que la Corte Suprema de Justicia se ha formulado el siguiente interrogante:

Frente al caso concreto, cabe preguntar entonces, ¿qué archivos y qué historia podrá ser preservada, con miras a garantizar la no repetición de tantos crímenes, si los escenarios procesales concebidos para construir esa historia y para revelarla se convierten en recintos sordos que se dinamizan bajo el equivocado presupuesto de darle cumplimiento a la ley con la simple verificación de la voluntad y el

constitucionales y legales, como por ejemplo, a ser oídas y a que se les facilite el aporte de pruebas, a recibir desde el primer contacto con las autoridades información pertinente para la protección de sus intereses y a conocer la verdad de los hechos que conforman las circunstancias del delito, a ser informadas sobre la decisión definitiva relativa a la persecución penal y a interponer los recursos cuando a ello hubiere lugar, entre otras de las relacionadas en el artículo 37.

Pero el ejercicio de esos derechos por parte de las víctimas, no puede interferir en la imprescindible labor que tiene la Fiscalía de “realizar una investigación efectiva que conduzca a la identificación, captura y sanción de las personas responsables por los delitos cometidos por los miembros de grupos armados al margen de la ley…”, como lo determina el artículo 6º, en desarrollo del derecho de acceso a la justicia.

Entonces, el contenido de la versión libre deber ser verificado por el instructor atravésdeunplanmetodológicoqueincluye,ademásderecibirlainformaciónporpartedeldesmovilizado,lanecesidaddedecantarla,verificarlayconfrontarlaconotrosmediosdeprueba. (el resaltado es nuestro).

En ese contexto, la pretensión orientada a que las víctimas accedan a esa diligencia con el fin de interrogar y contra interrogar al desmovilizado, como lo sugieren los abogados de la Comisión Colombiana de Juristas, desconoce por completo la estructura del procedimiento fijado en la ley de justicia y paz especialmente en la etapa preliminar donde la labor de investigación tiene una connotación especial, si se tiene en cuenta que la información de lo sucedido a las víctimas depende de los resultados que vaya arrojando el trabajo de verificación.

Si bien es cierto que el artículo 7º le reconoce a la víctimas "el derecho inalienable, pleno y efectivo de conocer la verdad sobre los delitos cometidos" por los grupos armados organizados al margen de la ley, y por ello es razonable que comiencen por asistir al lugar donde se realiza la diligencia de versión y se atiendan sus inquietudes a través de sus representantes, esa garantía se va haciendo cada vez más efectiva en la medida que avance la labor investigativa que se adelante para obtener la verdad de lo ocurrido. Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, radicado 27484 del 02 de octubre de 2007, M.P. Augusto Ibáñez Guzmán.


160

conocimiento de la aceptación, dejando por puertas la difusión de los motivos, causas y consecuencias del acontecer criminal que se somete a su consideración?57.

Si analizamos las disposiciones de la Ley 906 de 2004, diríamos que los requisitos para la imputación58 surgen de la misma previsión normativa, en tanto y en cuanto la consideran como un acto de comunicación de la Fiscalía donde se deben destacar los hechos, los elementos que nos permiten inferir la autoría y participación del imputado en los hechos objeto de investigación y los posibles comportamientos que encuadran en tipos penales. Si admitiéramos sin más esta norma para trasladarla a la Ley de Justicia y Paz, podríamos aseverar que la imputación se cumpliría con su comunicación, la cual debe contener:

1. Individualización concreta del imputado, incluyendo su nombre, los datos que sirvan para identificarlo y el domicilio de citaciones.

2. Relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, en lenguaje comprensible, lo cual no implicará el descubrimiento de los elementos materiales probatorios, evidencia física ni de la información en poder de la Fiscalía, sin perjuicio de lo requerido para solicitar la imposición de medida de aseguramiento.

No obstante, el interrogante de la Corte se resuelve de otra manera y, por esa razón, entendemos que la teleología de la Ley de Justicia y Paz impregna los elementos propios del proceso y termina exigiendo una serie de requisitos que parten de estos valores.

Para la imputación deben configurarse de todas maneras el contexto, los elementos fácticos y la imputación.

Para el escrito de acusación se deben reunir, según la Honorable Corte, varios requisitos. Así precisó en esta decisión que:

En pretérita oportunidad, la Sala precisó las diferencias y contenidos específicos entre las audiencias de formulación de imputación y la de formulación de cargos en el contexto y singularidad de la ley de justicia y paz, y la razón de ser del intervalo entre una y otra diligencia.

57 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Auto de segunda instancia, radicado 29560 del 28 de mayo de 2008, M.P. Augusto Ibáñez Guzmán.

58 Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004, arts. 286 al 291.

161

En este caso, ese intervalo fue materialmente omitido, y en constancia de ello se tiene un escrito de acusación -de alcance parcial- que no revela la historia -presupuesto de reconciliación- de las víctimas, ni del victimario, ni de la organización criminal en toda su complejidad temporal, espacial y modal; lo que pronostica una sentencia extraña a la teleología de la normatividad que la gobierna y, por supuesto, a los estándares internacionales que la auditan.

A partir del acto procesal que se examina -escrito de acusación y aceptación de cargos- es pertinente atender a los siguientes presupuestos normativos:

De conformidad con el artículo 250.4 de la Carta Política, corresponde a la Fiscalía presentar escrito de acusación ante el juez de conocimiento, con el fin de dar inicio a un juicio público, oral, con inmediación de las pruebas, que debe cumplir con un mínimo de requisitos; para los asuntos de justicia y paz serán los estipulados en el artículo 337 de la ley 906 de 2004, atendiendo a los contenidos propios de la ley 975 de 2005.

Desde esa perspectiva, como mínimo, el escrito debe contener:

1. La identificación y descripción del grupo armado al margen de la ley, el grupo de autodefensa o de guerrilla, o de la parte significativa del bloque o frente u otra modalidad que revista la organización, de que trata la ley 782 de 2002 que decidió desmovilizarse -cuándo, dónde- y contribuir decisivamente a la reconciliación nacional.

2. La individualización del desmovilizado, incluyendo su nombre, los datos que sirven para identificarlo, su domicilio, la fecha en que ingresó al grupo armado al margen de la ley, las zonas, regiones o localidades donde ejerció la militancia, las funciones que desempeñó, quiénes fueron sus superiores y quiénes sus subalternos.

3. Una relación clara y sucinta de cada uno de los hechos jurídicamente relevantes que se imputen directamente al desmovilizado, con indicación de las razones de la comisión delictiva y explicación clara del por qué se reputan cometidos durante y con ocasión de la militancia del desmovilizado en el grupo armado al margen de la ley.

4. Una relación clara y sucinta de los daños que la organización armada al margen de la ley colectivamente haya causado, circunscritos a los cometidos dentro del marco temporal y espacial


162

-áreas,zonas,localidadesoregiones- en donde el desmovilizado desarrolló su militancia, con identificación puntual de cada una de las víctimas.

5. La relación de los bienes y recursos afectados con fines de reparación y de los entregados por la organización en el acto de desmovilización.

6. La relación de los medios de convicción que permitan inferir razonadamente que cada uno de los hechos causados individual y colectivamente, ocurrieron durante y con ocasión de la militancia del desmovilizado en cuestión, con indicación de los testimonios, peritaciones, inspecciones y demás medios de prueba que indiquen la materialidad de las infracciones imputadas.

7. La identificación y lugar de citación del abogado de confianza o, en su defecto, del que le designe el Sistema Nacional de Defensoría Pública.

8. En relación con los numerales 3º y 4º se deberá especificar, con miras a la sentencia y la adecuación típica, si se trató de hechos sistemáticos, generalizados o si se trató de hechos ocurridos en combate, diferenciando las condiciones de género, edad y cualificación del daño sufrido por cada una de las víctimas.

Unido a lo anterior, es preciso recordar que en el contexto de la ley de justicia y paz, conforme a lo enseñado por la Sala la acusación es un acto complejo que comprende el escrito de acusación más el acto oral de control de legalidad material y formal de la aceptación de cargos ante la Sala de conocimiento de Justicia y Paz.

De ese acto complejo es del que se predica congruencia con la sentencia.

Sobre este último acto procesal no son menos los yerros de los operadores judiciales. La instancia de primer grado omitió hacer un control de legalidad material sobre la aceptación de los cargos, en tanto, no se verificaron los requisitos de elegibilidad del desmovilizado, no se confirmó si los cargos formulados correspondían a hechos ocurridos con ocasión y durante la militancia de aquél, no se constató ni reconoció la representación legal de las víctimas y tampoco se indagó si eventualmente éstas requerían de medidas de protección.

163

Desde la propuesta axiológica de la ley, valga decir, la reconciliación nacional a partir de la reinserción a la vida civil de los armados ilegales, olvidó la instancia de primer grado que a tan caro fin, desde el punto de vista estrictamente procesal y normativo, subyace la declaración judicial de la verdad, la justicia y la reparación y que la consecución de estos objetivos también depende de la labor judicial.

De acuerdo con la anterior premisa, el acto procesal de mayor connotación en la ley de justicia y paz es laacusación:escritodeacusaciónmáselcontroldelegalidadmaterialyformalsobrelaaceptacióndeloscargos. No es, como parece entenderlo el A quo, que es en la versión libre donde se decide la verdad; no. La historia que se revela, se sanciona y sobre la cual la sociedad debe hacer catarsis, es una historia que se declara judicialmente ante el juez colegiado.

Entonces, el acto de formulación de cargos se desarrolla en una audiencia pública en la que se verifican el contenido mínimo del escrito de acusación -según lo expuesto supra- y de cara al control material sobre el acto de aceptación se constata, no solo la voluntad del postulado sino también el por qué, el cómo, el cuándo, el para qué, de cada crimen. La verdad, en el marco de la ley, es un presupuesto que se construye, se relata, se decanta y se sanciona59.

Y posteriormente sostuvo este alto Tribunal que: “La sala de conocimiento del Tribunal de Justicia y Paz en sede de audiencia de legalización de cargos ejerce un control formal y material a la imputación propuesta por la Fiscalía, luego tiene facultad para modificarlos aunque la norma no haga un pronunciamiento claro al respecto”60.

Se puede decir, de lo anteriormente transcrito, que a pesar de que la Ley 906 de 2004 se refiere de manera concreta a la imputación y a la acusación, consagrando unos requisitos en particular, en la Ley de Justicia y Paz se convierte en requisito para efectos de imputación y de cargos el conocimiento total del bloque, su radio de acción, sus hechos, pues de allí parte o surge el proceso de cada uno de los desmovilizados. La imputación es fáctica, con fundamento en elementos que permitan

59 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Auto del 28 de mayo de 2008, M.P. Augusto Ibáñez Guzmán.

60 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Auto del 11 de marzo de 2010, M.P. Alfredo Gómez Quintero.


164

la inferencia razonable de autoría y participación. La imputación, como en la Ley 906 de 2004, es un acto de comunicación, pero fundamentado en la propia versión del desmovilizado o en su confesión, así como en labores investigativas propias del ente acusador, que permiten arribar a la conclusión de que se le pueden atribuir otros hechos.

2.2 Confesión: en este punto es necesario detenernos para hacer otro cuestionamiento. Si hemos afirmado que la confesión tiene que ser total, veraz, ¿la permisión de que haya hechos no confesados por el postulado-desmovilizado, (que se hayan adquirido como parte del objeto de verificación y corroboración por el ente fiscal), no deberían generar la exclusión?

Creemos que esta sería una conclusión obligatoria, y que la incongruencia surge precisamente de que la norma que permitía una confesión parcial, era la concepción inicial en la normatividad de la Ley 975. No obstante, al declararse condicionada su constitucionalidad en el entendido de que la confesión debe ser total, no podríamos admitir que se pudieran imputar dentro de la Ley de Justicia y Paz hechos no confesados por el desmovilizado sino hallados por el cuerpo de investigación. Dentro de este contexto la única posibilidad que tenemos es entender que el desmovilizado ha incumplido con su carga y, por ende, si ha mentido u omitido información, la consecuencia es la exclusión de la ley.

Claro está que ésta no es, en nuestro criterio, la única complejidad, puesto que ello llevaría a una serie de discusiones en torno a:

1. Si se acepta que ambas clases de hechos se mantengan en Justicia y Paz, ¿cómo se asumen los no confesados por el desmovilizado?

2. ¿Cómo manejar el procedimiento de los hechos confesados y el procedimiento de los no confesados?

Podemos entonces estar dentro de diversas hipótesis:

a. Que el postulado confiese todos los hechos y sean corroborados;

b. Que el postulado confiese todos los hechos y solo sean corroborados parcialmente;

c. Que el postulado confiese parcialmente los hechos y se obtengan otros por cuenta del ente investigador;

Esto, a su vez, nos lleva a hablar de la posibilidad de realizar imputaciones parciales, que generan una garantía para alcanzar firmeza en hechos que

165

fueron confesados y corroborados, pero también se nos presentan otras inquietudes, si bien es cierto que ya la Corte Suprema ha señalado que las imputaciones parciales no atentan contra las garantías constitucionales, como se desprende del Auto No. 3012061.

Sin embargo, el primer acierto del magistrado en esta decisión es pensar que por la misma construcción y exigencia de la confesión se haría necesaria una imputación total:

Ciertamente la formulación de imputación es un acto de comunicación al desmovilizado sobre la existencia de una investigación por unos hechos jurídicamente relevantes que le atañen; en principio, conforme a la sistemática procesal de la Ley 975 de 2005 y los decretos reglamentarios, esa noticia especial debe comprender el universo de los hechos revelados y conocidos, porque el legislador ha previsto que obedezca a la descripción de todos los hechos confesados de forma completa y veraz, y de los que conozca dentro del ámbito de su competencia.

Bajo ese contexto el ordenamiento podría dar lugar a interpretar la imputación como única; sin embargo, en casos como el que se examina donde (i) previamente la Fiscalía ha adelantado actuaciones tendientes a averiguar la verdad material y esclarecer las conductas punibles cometidas, conforme al mandato del artículo 4º del Decreto 4760 de 2005, (ii) el desmovilizado ha rendido versión, (iii) de donde le resultó posible hacer la inferencia razonable de autoría o participación, a juicio de la Sala procede formular imputación por esas conductas sin que tal proceder entrañe violación a las garantías fundamentales de los intervinientes o desconocimiento al debido proceso, porque la imputación parcial no lesiona los derechos de las víctimas.

Al final, compartimos el criterio de la admisibilidad de las imputaciones parciales, pero nos reservamos el derecho a repensar en términos procedimentales y de pena ¿cómo considerar esta circunstancia, para adelantar una imputación parcial hasta juicio y posterior sentencia? Pues ya se ha visto que en estos casos se han impuesto los máximos de la

61 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Auto segunda instancia del 23 de julio de 2008, M.P. Alfredo Gómez Quintero.


166

pena, y obviamente no se encuentran juzgados todos los delitos, que esperan en otra instancia a arribar a juicio.

2.3 Confesión de delitos con o sin detención: después de la confesión pueden existir dos consideraciones a tener en cuenta: hay delitos que ameritan detención y otros no. Frente a delitos confesados de competencia de jueces especializados se impone el trámite inmediato de la solicitud de medida de aseguramiento62. Lo cierto es que no existe reglamentación expresa y, por ende, debe remitirse a la Ley 906 de 2004.

62 De las normativas referidas surge claro que tanto la solicitud de la Fiscalía en relación con la imposición de medida de aseguramiento, como la decisión del funcionario de control de garantías acerca de su procedencia, se profieren en la misma audiencia preliminar de formulación de imputación, sin que ninguna otra preceptiva de esta ley regule, con carácter especial, aspectos tales como las clases de medidas de aseguramiento, sus requisitos, procedencia y la posibilidad de sustitución o revocatoria.

Tampoco esos tópicos encuentran regulación en los diferentes decretos reglamentarios de la Ley de Justicia y Paz expedidos por el Gobierno Nacional, razón por la cual resulta oportuno, en ese sentido, de conformidad con la figura de complementariedad o de integración prevista en el artículo 62 de la Ley de Justicia y Paz, acudir a las reglas del Código de Procedimiento Penal, en particular a lo previsto en los artículos 306 a 320 de la Ley 906 de 2004.

Pues bien, la actual normatividad en cuanto a los requisitos para imponer la detención preventiva como medida restrictiva del derecho a la libertad, se ciñe a las directrices sentadas por la Corte Constitucional a través de la sentencia C-774 del 25 de julio 2001, en cuanto a que para su imposición no basta con la concurrencia de los requisitos formales y sustanciales establecidos en la ley, sino que también debe emanar su necesidad en orden a evitar que el imputado obstruya el ejercicio de la justicia, constituya peligro para la sociedad o la víctima o para conjurar el riesgo de que no comparezca al proceso o no cumpla la sentencia, como así lo recoge el artículo 308 de la Ley 906 de 2004. Sobre el particular, en el aludido fallo de constitucionalidad, se consignó:

“Para que proceda la detención preventiva no sólo es necesario que se cumplan los requisitos formales y sustanciales que el ordenamiento impone, sino que se requiere, además, y con un ineludible alcance de garantía, que quien haya de decretarla sustente su decisión en la consideración de las finalidades constitucionalmente admisibles para la misma. los criterios legales de procedencia y de señalamiento de los fines de la detención preventiva, deben concurrir con los mandatos constitucionales, y podrían ser objeto de juicio de constitucionalidad cuando no se ajusten a los postulados de la Carta fundamental. Si la detención se ordena sin considerar los principios y valores que inspiran la Constitución, y en particular, las finalidades constitucionalmente admisibles para la misma, en su apreciación en el caso concreto, el presunto infractor de la ley penal, su defensor o el Ministerio Público pueden solicitar el control de legalidad de la medida adoptada, o hacer uso de los mecanismos constitucionalmente previstos para la defensa de los derechos fundamentales, toda vez que de ello, resultaría una violación de los derechos

167

2.4 Medidas cautelares: la adopción de medidas cautelares tiene como

constitucionales a la libertad personal y a la presunción de inocencia y se presentaría, además, una violación del debido proceso, si se establece que la ley se ha aplicado en un sentido excluido como inconstitucional por la Corte”.

Lo anterior, como también lo explica el máximo Tribunal Constitucional, porque la restricción al derecho a la libertad es de carácter excepcional, conforme se precisó recientemente en la sentencia C-318 de l 9 de abril de 2008, al señalar:

“[…] la determinación sobre las medidas de aseguramiento, los requisitos y los supuestos en que ellas resultan procedentes, así como las condiciones para su cumplimiento, son decisiones que involucran consideraciones de política criminal, de conveniencia y de oportunidad que caen bajo la órbita de competencia legislativa. Sin embargo, no se trata de una potestad absoluta sino que ella encuentra su límite en los fines constitucionales y en los derechos fundamentales, y debe estar guiada por los principios de razonabilidad y proporcionalidad. Los criterios puramente objetivos resultan insuficientes para justificar la razonabilidad de la prohibición de una medida sustitutiva a la privación de la libertad en establecimiento carcelario”. (Subrayas fuera de texto).

Es decir que cuando el funcionario judicial afronta el diagnóstico de establecer si es viable la imposición de una medida de aseguramiento privativa de la libertad, debe acometer una evaluación compleja que no sólo comprende presupuestos formales y sustanciales sino también en torno a su necesidad.

Por consiguiente, en primer lugar se verá compelido a analizar si se cumplen los condicionamientos previstos en la ley para decretar la medida de aseguramiento en sentido general, ya sean privativas o no de la libertad (artículo 307 de la Ley 906 de 2004), contemplados en el artículo 308 ibídem.

Dichos presupuestos se proyectan en un doble sentido: por una parte, según el inciso primero de esta preceptiva, determinar si de los elementos materiales probatorios y evidencia física recogidos y asegurados o de la información obtenida legalmente se puede inferir razonablemente que el imputado es probable autor o partícipe de la conducta delictiva investigada. Por otra, auscultar sobre su necesidad en los términos anteriormente expuestos, esto es, conforme a los fines inherentes a tales medidas contenidos en los tres numerales de la misma norma.

En segundo lugar, y sólo cuando ha superado el análisis anterior, el funcionario ha de establecer la procedencia de la medida de aseguramiento privativa de la libertad, circunscrita a los casos específicos previstos en el artículo 313 ejusdem, adicionado por el 26 de la Ley 1142 de 2007, a saber:

“1. En los delitos de competencia de los jueces penales de circuito especializados.

2. En los delitos investigables de oficio, cuando el mínimo de la pena prevista por la ley sea o exceda de cuatro (4) años.

3. En los delitos a que se refiere el Título VIII del Libro II del Código Penal cuando la defraudación sobrepase la cuantía de ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

4. Cuando la persona haya sido capturada por conducta constitutiva de delito o contravención, dentro del lapso del año anterior, contado a partir de la nueva captura


168

o imputación, siempre que no se haya producido la preclusión o absolución en el caso precedente”.

En el caso de la especie se constata que el Magistrado de Control de Garantías de la Unidad de Justicia y Paz de la ciudad de Barranquilla en su decisión de decretar medida de aseguramiento en contra del imputado, se sustrajo al primer análisis aludido relativo a la valoración de los elementos materiales de prueba y evidencia física orientada a inferir razonablemente su posible autoría o participación en cada uno de los delitos.

A cambio de ello, tal como se puede constatar tras consultar el respectivo registro auditivo de la audiencia preliminar, el funcionario optó por la fórmula facilista y genérica de señalar que la medida era viable conforme a los elementos cognoscitivos ofrecidos por la Fiscalía al solicitar su imposición, sin acometer el más mínimo análisis sobre el particular, máxime cuando auscultados dichos elementos se advierte que exhiben deficiencias respecto de algunas de las ilicitudes cobijadas con la medida de aseguramiento.

Dada la naturaleza exceptiva de la medida y de acuerdo con lo expuesto en precedencia, el juez de garantías ha debido respecto de cada uno de los delitos imputados examinar si de los elementos materiales de prueba ofrecidos por la Fiscalía en verdad se infería razonablemente la probable autoría o participación del imputado, proceder que brilla por su ausencia.

Es tan evidente la ausencia argumentativa sobre el punto en cuestión que, para mayor perplejidad, al final de la decisión cuando el funcionario individualiza las conductas delictivas por las cuales procede la medida asegurativa, ante el requerimiento de la Fiscalía en relación con el delito de secuestro, porque no fue expresamente mencionado, opta por preguntar a la representante del ente fiscal si ofreció prueba en relación con esa delincuencia y, tras obtener respuesta afirmativa, decide irreflexivamente incluirla, no sin antes correr traslado a los intervinientes a fin de indagar si están de acuerdo con su inclusión.

Lo expuesto en precedencia demuestra con claridad que el funcionario prescindió de cualquier ponderación y optó por plegarse sin valoración alguna a lo solicitado por la Fiscalía, impidiendo de esa forma a los intervinientes conocer los argumentos por medio de los cuales concluye que en este caso se infiere razonablemente la autoría del imputado en las diversas conductas atribuidas, no obstante tratarse de un análisis insoslayable en orden a justificar la imposición de la medida de aseguramiento, según lo visto.

Tal actitud se traduce en evidente transgresión del debido proceso y del derecho de defensa, según los términos del artículo 29 de la Constitución Política, que amerita el decreto de nulidad a partir de la decisión por cuyo medio el Magistrado de Control de Garantías decretó la medida de aseguramiento en contra del imputado […], a fin de que exponga los motivos en que fundamenta dicha determinación.

Resta señalar que no es dable excusar la ausencia de fundamentación de las providencias en el deber que le asiste a los jueces de motivar brevemente las medidas que afecten los derechos fundamentales del imputado y de los demás intervinientes, según dispone el numeral 4 del artículo 139 del ordenamiento procesal penal, pues ello de manera alguna implica sacrificar la carga argumentativa suficiente y adecuada para sustentar una decisión judicial, como esa misma preceptiva así lo prevé, única forma de posibilitar el ejercicio de los derechos fundamentales a la contradicción y controversia. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación, radicado 30942, del 9 de febrero de 2009, M.P. María del Rosario González de Lemos.

169

finalidad asegurar la reparación del hecho delictivo y asegurar la restitución a la víctima, por esa razón son el mecanismo idóneo para cumplir con esta finalidad constitucional.

El artículo 18 de la Ley 975 de 2005, dispone que en la audiencia de formulación de imputación “[…] el Fiscal solicitará las medidas cautelares para efectos de reparación de víctimas”.

Por esta razón consideramos que el legislador optó por escoger este momento procesal para hacer procedente la solicitud de las medidas cautelares. La disposición es clara entonces en disponer como momento procesalmente adecuado la formulación de la imputación o de manera posterior a ella.

Diríamos que en esta materia el legislador es autónomo para establecer los momentos procesales que pueden ser utilizados para acceder a determinados derechos. Lo que resulta paradójico es que en el proceso de Justicia y Paz, cuando se llega a la imputación, debe haber sido después de un reconocimiento inicial de pertenencia al grupo armado al margen de la ley, y por lo tanto, se debería facultar a la víctima para garantizar desde mucho antes su reparación.

La Corte Suprema de Justicia ha elaborado dos teorías en torno a esta medida, así:

1. Sólo a partir de la audiencia de imputación y no antes, son factibles la solicitud, petición o concesión de medidas cautelares;

2. Cuando el mismo procesado ofrece bienes en su versión, desde ese mismo momento es factible solicitar, pedir o decretar medidas cautelares.

En decisión de la Corte Suprema de Justicia63, se sostuvo que:

[…] no se comparten los argumentos expuestos por el Magistrado de Control de Garantías en orden a realizar la audiencia preliminar de adopción de medidas cautelares, sin realizar previamente la de formulación de imputación.

63 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, radicado 28040 del 23 de agosto de 2007, M.P. María del Rosario González de Lemos.


170

Con relación a su primer argumento referente a que ello es viable porque el artículo 18 de la Ley 975 así lo permite, valga señalar que, según atrás se explicó en forma pormenorizada, de su contenido deviene indudable que la adopción de medidas cautelares sólo es procedente una vez se haya formulado la imputación al postulado.

En lo que respecta al segundo planteamiento, secundado por el representante de la Fiscalía durante su intervención en la audiencia de argumentación oral, según el cual el artículo 15 del Decreto Reglamentario 4760 de 2005 al referirse a las medidas cautelares no las condiciona a un acto previo de formulación de imputación, es claro que, con esa postura, pierde de vista que la preceptiva simplemente desarrolla el procedimiento de medidas cautelares pero, sin oponerse a la estructura procesal prevista en el artículo 18 de la normativa reglamentada que, sin temor a equívocos, exige formulación de imputación previa a esa determinación, lo cual tampoco podía hacer, dado su carácter reglamentario respecto de la ley en cita.

[…] la regulación especial de la medidas cautelares en la Ley 906 de 2004 no deja duda alguna en cuanto a que su decreto procede de manera concomitante o posterior a la formulación de la imputación, nunca con antelación, según se desprende expresamente del artículo 92, al señalar que:

“El juez de control de garantías, en la audiencia de formulación de la imputación o con posterioridad a ella, a petición del fiscal o de las víctimas podrá decretar sobre bienes del imputado o del acusado las medidas cautelares necesarias para proteger el derecho a la indemnización de los perjuicios causados con el delito” (subrayas fuera de texto).

Esta disposición cobra gran importancia dada las evidentes similitudes que exhibe la fase judicial del proceso instaurado con la Ley 975 y el acusatorio de la Ley 906 de 2004, además de que podría acudirse a la figura de complementariedad contemplada en el 62 del primer ordenamiento, según la cual “para lo no dispuesto en la presente ley se aplicará la Ley 782 y el Código de Procedimiento Penal”.

Posteriormente la Sala señaló64 que:

64 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, radicado 30442 del 3 de octubre de 2008, M.P. Alfredo Gómez Quintero. Cfr. Corte Suprema de Justicia, Auto de segunda instancia

171

Así, entonces, cuando la Sala decidió abordar en esta providencia el tema de la oportunidad para materializar medidas cautelares respecto de bienes que con propósitos de reparación ofrece voluntariamente el desmovilizado, además de buscar efectividad de la norma superior que hace prevalecer lo sustancial sobre lo formal (art. 230 C Pol), en aquella dirección se encauzó con miras a la protección de las víctimas, pues no hay duda que de aplicarse en su tenor literal la norma que prevé que la afección de bienes sólo procede a partir de la audiencia de formulación de imputación, muy probablemente cuando ésta tenga lugar, la posibilidad de asegurar esos elementos materiales con miras a la reparación -con mucha probabilidad de desaparecimiento, pérdida o mengua- haya afectado el mencionado derecho.

[…]

En ello -y en ejercicio de la labor pedagógica como una de las características de la razón de ser de la Sala- radica el por qué la Corte asumió el análisis de tal temática, a todo lo cual ha de sumarse el propósito de hacer conocer el redireccionamiento del pensamiento plasmado en la providencia de agosto 23 de 2007 (rad. 28040), pues sin duda la propuesta interpretativa de hoy ha de entenderse que recoge la mencionada consideración, tal como se hará referencia más adelante.

[…]

Conforme a la norma comentada la imposición de medidas cautelares sobre los bienes ofrecidos por el desmovilizado presupone la imputación de los cargos objeto de averiguación por parte de la Fiscalía.

Sin embargo no puede olvidarse que las medidas cautelares patrimoniales en el ámbito penal se aplican sobre los bienes del procesado, de los partícipes de la conducta punible o sobre los bienes de terceros; esas medidas cumplen unos fines ligados al proceso, o a la pena, o a la protección de las víctimas para garantizar la reparación, particularmente en el caso de los procesos de Justicia y paz donde es deber del Magistrado pronunciarse en la sentencia

33257 del 24 de marzo de 2010, M.P. Javier de Jesús Zapata Ortiz.


172

sobre el tema de la reparación que, junto con otros postulados, constituye la esencia que justifica la pena alternativa; desde esa óptica las medidas cautelares patrimoniales en el proceso de justicia y paz tienen una finalidad bifronte, de un lado buscan asegurar la reparación de las víctimas como principio fundamental acorde con los estándares internacionales y de otra están ligadas a la eficacia del proceso mismo.

Pues bien, las medidas cautelares que buscan poner fuera del comercio los bienes entregados por los desmovilizados que se someten al procedimiento de la Ley de justicia y paz, a juicio delaSalasonprocedentesaúnenloseventoscomoelqueahoraseexaminadondenoseha formulado la imputación,porqueafectando de esa manera los bienes ofertados se evita queel postulado o terceras personas en el futuro dispongan deellos, cosa que no sucede si solamente se entregan los bienes para protección, administración y conservación al Fondo para la Reparación de las Víctimas, medida esta última que ciertamente no extrae del comercio los bienes ni suspende el poder de disposición de los titulares de la propiedad. (Resaltado por fuera del texto).

Si no se obra de dicha manera en estos eventos, donde a pesar de la entrega de bienes por parte del desmovilizado para cumplir la obligación de reparar, y donde la imputación probablemente no se pueda evacuar en el corto o mediano plazo porque los postulados fueron extraditados hacia los Estados Unidos, y hoy son juzgados por narcotráfico en las Cortes de ese país, se corre el riesgo de dejar a la deriva los derechos de las víctimas.

[…]

Quiere aquí la Sala destacar que si bien es cierto en el auto del 23 de agosto de 2007 se hizo referencia a una violación a la estructura del debido proceso cuando antes de la audiencia de formulación de imputación se afecten bienes del desmovilizado, porque con ese proceder se desconocería lo dispuesto por el ordenamiento legal (art. 18 Ley 975 de 2005 y art. 92 Ley 906 de 2004), no lo es menos que una aplicación excesivamente literal de tal normatividad podría arrasar con uno de los derechos de las víctimas -regulado como principal en la propia ley 975 de 2005- como es el de la reparación.

Por estas razones concluye la Corte en esta sentencia que:

173

Así, entonces, se precisa y se da un nuevo enfoque a la señalada jurisprudencia en el sentido que tal afectación de bienes puede llevarse a cabo antes de la audiencia de imputación, desde luego bajo dos condiciones: que el desmovilizado esté rindiendo la versión libre en la cual haya confesado delitos que a futuro puedan ser cobijados por la pena alternativa y además, que tales bienes hayan sido ofrecidos voluntariamente por el desmovilizado con miras a la reparación. Se precisa aquí que la solución se está planteando a nivel del ofrecimiento del desmovilizado, porque es éste el caso del que se ocupa la Sala, pero una fórmula similar de comportamiento procesal tendrá cabida frente a la denuncia de bienes que llegaren a ofrecer las víctimas, el Ministerio Público o la Fiscalía, dado que serán (en ese hipotético evento) semejantes las razones derecho que podrán ofrecerse, así como idéntico será el derecho a proteger.

En efecto, no se viola el debido proceso cuando antes de la formulación de imputación se decreta el embargo y secuestro o la suspensión del poder dispositivo de los bienes entregados por el desmovilizado, si con ello se persigue precisamente garantizar la finalidad primordial del proceso: la reparación.

A pesar de que ya han transcurrido más de cinco años de aplicación de la Ley 975 de 2005, dadas las múltiples disposiciones que se entrecruzan y las diversas interpretaciones que de ellas surgen, debemos estar atentos al desarrollo doctrinal y jurisprudencial de todas y cada una de estas etapas, para poder aproximarnos con mayor fidelidad a los fenómenos procesales de esta ley especial.

3. Incidente de reparación integral

Dentro de la finalidad del proceso existe un deber general para los desmovilizados que consiste en reparar a las víctimas. El artículo 42 de la Ley 975 señala que esta reparación se dará “por aquellas conductas punibles en que fueron objeto de condena mediante sentencia judicial”. Y si no se individualiza al autor o partícipe, la obligación será del Fondo de Reparación.

Como consecuencia lógica de un proceso que gira alrededor de la reparación, de la restitución, rehabilitación, indemnización y de la


174

satisfacción de la víctima, se consideró un incidente de reparación integral previsto en el artículo 23 de la Ley 975, que se adelanta “en la misma audiencia en la que la Sala del Tribunal Superior de Distrito Judicial correspondiente declare la legalidad de la aceptación de cargos, previa solicitud expresa de la víctima, o del fiscal del caso, o del Ministerio Público o a instancia de ella[…]” La pretensión deberá contener de manera concreta la forma de reparación y las pruebas que se pretenden hacer valer.

Desde ya podemos afirmar que resulta discutible esta disposición, dado que la estructura del proceso permitiría una reparación directa una vez son aprobados los cargos al desmovilizado, pues la carga de probar lo que ya está demostrado resulta contradictoria con los principios establecidos en la filosofía de la ley.

Sin embargo, observamos cómo se trasladaron de manera integral conceptos que responden a los postulados generales del incidente de reparación integral de la justicia ordinaria, reconociendo que el artículo 23 modula un poco la norma, pues en caso de que se llegue a un acuerdo dentro de la misma diligencia, será este arreglo parte de la sentencia. Pero sostenemos lo anterior dado que entendemos que el vínculo causal entre la actividad del grupo, del desmovilizado y de los hechos por los cuales la víctima ha sido aceptada desde el principio, y desde el momento mismo de la aceptación de los cargos, está demostrado y no se deberían solicitar más pruebas.

Es bueno aclarar que existen dos clases de reparaciones:

1. La que se da dentro del proceso que se le sigue al desmovilizado65;

2. Y la administrativa, ante el Fondo de Reparación66.

65 “La Sala resalta que para poder reclamar ante los Tribunales de Justicia y Paz una indemnización o buscar la reparación integral de los perjuicios o daños recibidos por cuenta del accionar de los grupos armados ilegales es imprescindible (i) que se identifique o individualice el bloque o frente responsable del agravio, (ii) que exista relación causal entre el concierto para delinquir del grupo y el daño producido, (iii) que la banda se haya desmovilizado y sus miembros estén postulados a los beneficios consagrados en la Ley 975 de 2005; y (iv) que se agoten los procedimientos de ley por parte de la Fiscalía para individualizar al responsable o informe que no lo pudo hacer, para que sea viable la apertura del incidente de reparación”. Corte Suprema de Justicia, radicado 29642 del 23 de mayo de 2008, M.P. Dr. Yesid Ramírez Bastidas.

66 A partir de este marco normativo, la Sala ha considerado la existencia de una protección

175

4. Causales de libertad

Debemos aseverar que no existen causales de libertad previstas dentro de la Ley de Justicia y Paz, y mal podríamos considerarlas dadas las características propias de esta sumisión del desmovilizado a la administración, pues cualquier consideración en torno a una posible integración de normas que consagran las causales de libertad en la jurisdicción ordinaria, negaría las disposiciones contenidas en la ley especial. Baste recordar que:

especial al derecho de reparación de las víctimas de grupos armados ilegales, sin embargo, para obtener la materialización de esa pretensión patrimonial se debe cumplir con presupuestos definidos por el legislador, los cuales sintetizó de la siguiente manera, como de manera atinada lo ha manifestado el señor procurador delegado:

(i) Comprobar la ocurrencia del daño real, concreto y específico invocado por la víctima o su apoderado.”.

“(ii) Demostrar la relación causal entre las conductas de los miembros del grupo armado ilegal, realizadas durante y con ocasión de su pertenencia al mismo (bloque o frente), y los perjuicios sufridos por quien aduce la condición de víctima.

(iii) Acreditar que el referido grupo se sometió a la preceptiva de la Ley 975 de 2005, esto es, que tiene la condición de desmovilizado y, en razón de ello, a sus integrantes se les ha postulado por el Gobierno Nacional.

(iv) Citar la declaración judicial de responsabilidad penal de los miembros del grupo armado al margen de la ley (sentencia condenatoria o audiencia en la que se declare la legalidad de la aceptación de cargos), sin que sea necesario que la víctima identifique a un individuo en especial.

(v) Oportunidad procesal definida en el artículo 23 de la Ley 975 de 2005, esto es, que se proponga “En la misma audiencia en la que la Sala del Tribunal Superior de Distrito judicial correspondiente declare la legalidad de la aceptación de cargos”.

(vi) Cuando no se haya logrado individualizar al sujeto activo que realizó la conducta generadora del perjuicio irrogado a la víctima, pero se haya demostrado el daño y su nexo causal con las actividades del grupo armado ilegal beneficiario de la Ley 975 de 2005, el pago de la indemnización se realizará con cargo al Fondo de Reparación.

[…] en un primer momento se puede aceptar que […] y los infantes […] tienen la condición de víctimas, en razón a su manifestación de ser la compañera permanente y sus menores hijos, los familiares en el primer grado de consanguinidad del soldado profesional […], quien como miembro de la fuerza pública falleció en cumplimiento de actos del servicio y como consecuencia de la actividad de un integrante o miembros de los grupos organizados al margen de la ley, como lo define el inciso quinto del artículo 5° de la Ley 975 de 2005. Corte Suprema de Justicia, radicado 29240 de 21 de abril de 2008, M.P. Javier Zapata Ortiz.


176

Si en relación con el desmovilizado existe medida de aseguramiento de detención dictada en otro proceso, recibida la lista de postulados elaborada por el Gobierno Nacional en la forma prevista por el artículo 1° del Decreto 2898 de 2006, el Fiscal Delegado asignado de la Unidad Nacional de Justicia y Paz, una vez cumplidas las averiguaciones de que tratan los artículos 15 y 16 de la Ley 975 de 2005 y obtenidas las copias pertinentes de las actuaciones procesales solicitadas por él, le recibirá versión libre. Si el desmovilizado se encuentra privado de la libertad por orden de otra autoridad judicial, continuará en esa situación. En todo caso, una vez adoptada la medida de aseguramiento por el magistrado de Control de Garantías dentro del proceso de Justicia y Paz, que incluya los hechos por los cuales se profirió la detención en el otro proceso, éste se suspenderá, respecto del postulado, hasta que termine la audiencia de formulación de cargos dispuesta en el artículo 19 de la Ley 975 de 2005. En ésta se incluirán aquellos por los cuales se ha impuesto medida de aseguramiento en el proceso suspendido siempre y cuando se relacionen con conductas punibles cometidas durante y con ocasión de la pertenencia del desmovilizado al grupo armado organizado al margen de la ley”67.

5. Estándares probatorios

Dentro del marco constitucional dispuesto por la Constitución Nacional, el artículo 29 dispone que toda sentencia debe estar construida sobre prueba legalmente aportada. Eso hace necesario recabar en la necesidad de recaudar prueba en cualquier proceso.

67 Citado en Corte Suprema de Justicia, radicado 34170, del 24 de junio de 2010, M.P. Yesid Ramírez Bastidas. Adicionalmente el texto señala que: “No es posible en relación con las causales de libertad provisional hacer remisiones normativas a los estatutos procesales vigentes porque las mismas se predican de procesos tramitados por los jueces penales comunes en los que (i) tiene plena realización el principio contradictorio, (ii) concluyen con penas principales y accesorias ordinarias, (iii) el indiciado o procesado no está obligado a confesar en forma completa y veraz sus delitos, (iv) normalmente se otorgan subrogados penales y demás beneficios punitivos, (v) la existencia del proceso depende de la soberanía estatal y no de la voluntad del procesado, características que señaladas por vía enunciativa permiten avizorar las grandes diferencias existentes entre el trámite transicional y el ordinario”.

177

El proceso de Justicia y Paz no es la excepción, pues existe la confesión, los testimonios que se recogen en la investigación y otros medios de prueba que pueden allegarse como soporte del sometimiento al proceso de Justicia y Paz.

Lo que sucede en el marco de la Ley 975 es que por sus propias particularidades se llega a un juicio con la colaboración, anuencia y ratificación de culpabilidad del desmovilizado, diríamos que es casi como un allanamiento en la fase inicial de la Ley 906 de 2004, y por lo tanto, en casos en donde se cumpla a cabalidad los presupuestos exigidos por la normatividad especial, desde el principio del proceso (desde la postulación), viene admitida la responsabilidad y se constituye en una renuncia, diríamos, a que se transite por las dinámicas propias de un proceso ordinario.

Desde esta óptica no es que no exista prueba, es que la prueba está dada en primera instancia por el desmovilizado y confirmada por el ente acusador. Pero además, confirmada en cada una de las oportunidades (imputación, formulación de cargos, aceptación de cargos) por el desmovilizado.

La sana crítica gobierna el principio de valoración de la prueba y es este método el que sigue rigiendo para que el funcionario de fallo evalúe la confesión del desmovilizado y los medios que entregue para llegar a la certeza del hecho.

Al respecto vale la pena recordar la reciente doctrina de la Corte Suprema de Justicia68 que permite sostener que de la misma confesión se puede

68 En el marco de la Ley de Justicia y Paz, la anterior conclusión permite pregonar que cuando el Fiscal formula una imputación, o incluso unos cargos, con base en la confesión del postulado, debe ofrecer al Magistrado de Garantías los argumentos de pertinencia, eficacia y profundidad con fundamento en los cuales aquél pueda estimar su mérito probatorio, teniendo en cuenta la coherencia interna y externa del relato, el objeto percibido, su nivel de descripción y, por tratarse de hechos que fueron cometidos con ocasión y durante la militancia del postulado en el aparato ilegal armado de poder, verificar si el modus operandi se corresponde con el patrón delictivo del grupo, para lo cual deberá auscultarse la razón de la victimización y si fuere del caso, su sistematicidad.

Resulta ilustrativo, para el propósito de esta decisión, examinar el caso Velásquez Rodríguez, donde la Corte Interamericana de Derechos Humanos dictó sentencia en contra del Estado de Honduras por la desaparición del ciudadano Manfredo Velásquez Rodríguez, destacando que dicha desaparición se encontraba inscrita dentro de un patrón de desapariciones forzadas perpetradas por las Fuerzas Militares Hondureñas entre 1981


178

y 1984; es decir, aun sin contar con otros medios de prueba, el patrón delictivo permitió la inferencia.

Una observación a la ausencia de registros de la actividad probatoria ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, propone una manera de examinar la prueba, teniendo en cuenta las particularidades que presentan los casos de graves violaciones de derechos humanos, que sin descuidar la seguridad jurídica y el debido proceso, lo ha hecho menos formal y más flexible.

[…]

Por ello, si se ha producido una violación de los derechos humanos en el contexto de la Ley de Justicia y Paz, no se puede pasar por alto en el relato de la confesión del desmovilizado, el grado de ocupación e influencia en el sector del grupo al que pertenecía, su capacidad de acción y movilización por virtud de su logística y/o de la aquiescencia de otros sectores sociales y, desde otro extremo, la incapacidad de denuncia de las víctimas, su desplazamiento o huida y en consecuencia, con mucha probabilidad, los hechos sin huella que deben reconstruirse.

No se pierda de vista, además, que el Magistrado de control de garantías tiene vocación probatoria y que su rol es diferente al del Juez de garantías de la Ley 906 de 2004, en la medida que también le compete la construcción de la verdad; por tanto, no solo debe interrogar ampliamente al postulado para examinar su confesión sino que, si lo juzga necesario, puede ordenar pruebas de oficio y las que le soliciten las víctimas y el Ministerio Público.

En ese sentido bien podría oír en calidad de testigo o perito, a cualquier persona cuyo testimonio, declaración u opinión estime pertinente, verbigracia, expertos o conocedores de la incursión de los paramilitares o de la guerrilla en una u otra zona, sus modos de operación, combate y exterminio al enemigo. También podría requerir de las partes el suministro de alguna prueba que esté a su alcance o de cualquier explicación o declaración que, a su juicio, pueda ser útil, solicitar a cualquier entidad, oficina, órgano o autoridad de su elección, que obtenga información, o exprese una opinión o que elabore un informe o dictamen sobre un punto determinado.

Un ejemplo de la flexibilización de los estándares probatorios, cuando se trata de violaciones de derechos humanos, es el caso Aloeboetoe y otros contra Suriname, donde la Corte Interamericana de Derechos Humanos eximió a la Comisión de demostrar mediante prueba documental la filiación e identidad de varias personas, pues la falta de dichos documentos se debía a la negligencia estatal: “[...] Suriname no puede exigir entonces que se pruebe la filiación y la identidad de las personas mediante elementos que no suministra a todos sus habitantes en aquella región. Por otra parte, Suriname no ha ofrecido en este litigio suplir su inacción aportando otras pruebas sobre la identidad y la filiación de las víctimas y sus sucesores”.

Es bueno subrayar que el proceso de valoración de la prueba es el método a través del cual se evalúan los distintos elementos de convicción válidamente incorporados al proceso para tomar una decisión sobre los hechos. Es una operación mental que comporta el análisis razonado de los elementos de convicción, sujeto a ciertas reglas que lo organizan. Entre los sistemas tradicionales de valoración de la prueba, el nuestro adopta el de la sana crítica, que se caracteriza por la ausencia de reglas abstractas de valoración probatoria y exige una decisión sustentada en los elementos de convicción y la consecuente motivación sobre su

179

extraer la suficiencia de la prueba, dentro de la aplicación de la sana crítica. La inexistencia de requisitos en la Ley de Justicia y Paz sobre la misma confesión hace imposible que se apliquen otros regímenes y por lo tanto una petición de configurar la validez probatoria desde otra legislación es impertinente. Y recaba en la necesidad de que el Magistrado del Tribunal verifique directamente y se persuada de la versión dada por el desmovilizado, realizando directamente el interrogatorio, autorizándolo en algunos casos a decretar pruebas de oficio y a conceder las solicitadas por las partes.

Finalmente y como colofón de estas reflexiones entendemos que los deberes de los servidores públicos surgen de la misma filosofía y política criminal que concibió esta jurisdicción especial, por lo que deben velar porque en su integridad se realicen los principios de la Ley de Justicia y Paz y no se tergiversen a través de la utilización de normas que hacen incompatible el sistema.

Esto hace que para el Ministerio Público, en el contexto de esta ley, se justifique y se exija de ellos la actuación en referencia a la verificación y materialización permanente de estos principios en todas las actividades que se desarrollen.

Como podemos advertir, los caminos de esta ley se siguen construyendo, y habrá otros momentos para debatir sobre diversos aspectos que hasta ahora se ponen en conocimiento de la comunidad jurídica y académica.

mérito probatorio, conforme a las leyes de la ciencia, los principios de la lógica y las reglas de la experiencia.

Es claro, entonces, que cuando el funcionario de control de garantías reclama que la confesión esté asistida de otros medios de prueba, estatuye una carga adicional que se opone no solo a los preceptos legales que conforman la Ley de Justicia y Paz, sino al contexto político, histórico y axiológico que subyace a la misma, donde la valoración de los contenidos del relato, será el resultado de los mecanismos racionales y las facultades analíticas del juzgador. Corte Suprema de Justicia, radicado 31150 del 12 de mayo de 2009, M.P. Augusto Ibáñez Guzmán.

Documents

CARTILLA TALLER REPARACIONES - deutsche-digitale · PDF filesobre el derecho a la reparación, realizado con un grupo de procuradores con funciones de intervención en los procesos