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CASINOS AUSTRIA INTERNATIONAL GMBH Y CASINOS AUSTRIA
AKTIENGESELLSCHAFT
Demandantes
-c.-
REPÚBLICA ARGENTINA
Demandada
CASO CIADI No. ARB/14/32
________________________________________________________________
Opinión Disidente sobre la Segunda Excepción Preliminar de la
Demandada y Declaración de Disidencia relativa a sus Excepciones
Preliminares Primera y Tercera del Árbitro Santiago Torres Bernárdez
________________________________________________________________
ÍNDICE DE CONTENIDOS
INTRODUCTION ............................................................................................... 3
PRIMERA PARTE ............................................................................................. 5
A. El Derecho Aplicable al Caso .................................................................. 7
(a) Las respectivas posturas generales de las Partes ................................... 7
(b) Las disposiciones pertinentes del TBI ................................................... 9
(c) Las disposiciones pertinentes del Convenio CIADI ........................... 12
(d) Las reglas de derecho internacional público que rigen la interpretación
y aplicación de los tratados.................................................................. 14
(e) La cuestión de la caracterización de los requisitos contenidos en el
Artículo 8(1) a (3) del TBI Argentina-Austria como condiciones previas
al arbitraje internacional ...................................................................... 18
(f) La jurisprudencia de la CIJ sobre la regla del consentimiento del Estado
a las jurisdicciones internacionales y sobre las condiciones previas
incluidas en las cláusulas de resolución de controversias de los tratados
21
2
(g) El alcance del “consentimiento” prestado por anticipado mediante la
“oferta permanente de arbitraje” de los Estados Contratantes contenida
en el Artículo 8 del TBI Argentina-Austria ........................................ 26
(h) La formación de un “acuerdo de arbitraje” vinculante entre el Estado
receptor y el inversor protegido nacional del otro Estado Contratante
28
B. La Evaluación de los Argumentos de las Partes y los Hechos Establecidos
a la Luz del Derecho Aplicable .............................................................. 34
(a) El sistema escalonado de solución de controversias relativas a
inversiones del Artículo 8 del TBI Argentina-Austria ........................ 39
(b) La condición previa de “consultas amistosas” durante un plazo de seis
meses ................................................................................................... 43
(c) La condición previa de “sumisión de la controversia a la jurisdicción
administrativa o judicial competente” del Estado receptor durante un
plazo de dieciocho meses .................................................................... 59
(d) El desistimiento de la “instancia judicial local en curso” ................... 81
(e) La invocación por parte de las Demandantes de la cláusula NMF del
Artículo 3 del TBI como fundamento alternativo de jurisdicción en el
caso ...................................................................................................... 84
C. Conclusión general ................................................................................. 91
SEGUNDA PARTE......................................................................................... 105
(a) Primera Excepción Preliminar: No hay reclamo de violación prima
facie del TBI ...................................................................................... 105
(b) Tercera Excepción Preliminar: No hay jurisdicción ratione materiae
111
3
INTRODUCTION
1. El presente caso CIADI fue incoado por CAI y CASAG, Demandantes, en
contra de la República Argentina, Demandada, mediante una Solicitud de
Arbitraje de fecha 4 de diciembre de 2014. Luego de la presentación por
parte de las Demandantes del Memorial sobre el Fondo, el 15 de marzo de
2016, la Demandada presentó un Memorial de Excepciones a la
Jurisdicción y de Contestación sobre el Fondo que contenía una solicitud
de bifurcación. Tras haber considerado las presentaciones de las Partes
sobre dicha solicitud, mediante la Resolución Procesal No. 3 de fecha 25
de abril de 2016, el Tribunal decidió “resolver[ ] las excepciones a la
jurisdicción del Centro y/o a la competencia del Tribunal formuladas por
la Demandada como cuestión previa, con arreglo al Artículo 41(2) del
Convenio CIADI y a la Regla 41(4) de las Reglas de Arbitraje CIADI” y
“bifurcar el procedimiento en fases separadas de jurisdicción y fondo, de
manera que la fase de jurisdicción aborde todas las excepciones a la
jurisdicción del Centro y/o a la competencia del Tribunal”. La presente
Decisión sobre Jurisdicción pone fin a la fase jurisdiccional del caso.
2. Durante esta fase jurisdiccional, el Tribunal consideró las tres excepciones
preliminares a la jurisdicción del Centro y a la competencia del Tribunal
de Arbitraje formuladas por la Demandada, a saber:
Primera Excepción: No hay reclamo de violación prima facie del TBI;
Segunda Excepción: No hay consentimiento a arbitraje porque las
Demandantes no aceptaron la oferta de arbitraje de Argentina contenida en
el TBI; y
Tercera Excepción: No hay jurisdicción ratione materiae.
3. La presente Decisión sobre Jurisdicción de la mayoría rechaza
aparentemente las tres excepciones preliminares de la Demandada y
resuelve: A) que el Tribunal goza de jurisdicción respecto de la presente
diferencia en relación con los reclamos de las Demandantes de violación
de los Artículos 2(1) y 4(1)-(3) del TBI Argentina-Austria; y B) que no
goza de jurisdicción respecto de la presente diferencia en relación con los
reclamos de violación del Artículo 3(1) de dicho TBI. Rechazo esta
decisión adoptada por la mayoría del Tribunal y emito la presente Opinión
Disidente relativa a la Segunda Excepción Preliminar de la Demandada
(PRIMERA PARTE), así como una Declaración de Disidencia mediante la
cual explico mi voto sobre las Excepciones Preliminares Primera y Tercera
de la Demandada (SEGUNDA PARTE).
4
4. Mi elección de formular mis puntos de vista acerca de la Segunda
Excepción Preliminar de la Demandada en forma de opinión se debe al
hecho de que el consentimiento es la piedra angular en que descansa la
jurisdicción del Centro y, en general, el arbitraje en el marco del derecho
internacional público, al igual que al hecho de que el análisis y las
conclusiones de la mayoría al respecto, a mi modo de ver, son
especialmente desafortunados a la luz del derecho aplicable al caso, así
como contrarios a las consideraciones de seguridad jurídica con respecto a
la formación en el marco del sistema de TBI del acuerdo de arbitraje
obligatorio necesario entre las Partes en la diferencia que se menciona en
el párrafo 6 del Preámbulo del Convenio CIADI.
5
PRIMERA PARTE
Opinión Disidente sobre la Segunda Excepción Preliminar de la Demandada
a la Jurisdicción: No hay consentimiento mutuo de las Partes en la diferencia
en someterla a arbitraje internacional
5. Según la segunda excepción de Argentina el Tribunal carece de
jurisdicción ratione voluntatis, en tanto que las Demandantes no
cumplieron con los requisitos jurisdiccionales establecidos en el Artículo
8 del TBI Argentina-Austria de 1992 (en vigor desde el 1 de enero de
1995), instrumento que ellas invocan - como fundamento de la jurisdicción
en el caso que nos ocupa - en su Solicitud de Arbitraje de fecha 4 de
diciembre de 2014 que la Secretaria General del CIADI registró el 18 de
diciembre de 2014. Tal como se indicará en el párrafo 134 de la presente
Decisión, las Demandantes alegan que “aceptaron de manera válida la
oferta a arbitraje de la Demandada en virtud del Artículo 8 del TBI”. Y, en
este sentido, argumentan que el cumplimiento estricto de los diversos
requisitos procesales del Artículo 8 “no es una condición para la validez
del consentimiento de las Partes a arbitraje”. Por el contrario, para las
Demandantes, “el cumplimiento del Artículo 8 del TBI plantea
simplemente cuestiones de admisibilidad”. (Énfasis agregado)
6. Estas alegaciones de las Demandantes que básicamente acepta la presente
Decisión mayoritaria se encuentran en franca contradicción con la
jurisprudencia de la Corte Internacional de Justicia (CIJ) con respecto al
principio que la Corte califica como el “principio fundamental del
consentimiento”. A modo de ejemplo, en el Caso Relativo a las
Actividades Armadas en el Territorio del Congo (Nueva Demanda 2002),
la Corte afirmó que:
“[L]a competencia [de la Corte] se funda en el consentimiento de las
Partes y está circunscrita a la extensión en que ellas la han aceptado.
Cuando dicho consentimiento se ha expresado en una cláusula
compromisoria de un acuerdo internacional, debe considerarse que las
condiciones a que está sujeto tal consentimiento constituyen los
límites de la competencia. Consiguientemente, la Corte considera que
el examen de esas condiciones se refiere a su competencia y no a la
admisibilidad de la demanda …” (Caso Relativo a las Actividades
Armadas en el Territorio del Congo (Nueva Demanda 2002), (RD del
Congo c. Rwanda), Informes de la CIJ de 2006, pág. 39, párr. 88) (AL
RA 39).
6
Dado que la declaración de la CIJ supra aparece citada en el párrafo 141
de la Decisión sobre Jurisdicción del Tribunal del caso Philip Morris c.
Uruguay de fecha 2 de julio de 2013 (CL-134), decisión que las
Demandantes mencionan en diversos contextos, este árbitro presume que
tienen conocimiento de esa declaración de la Corte, pero la rechazan, sin
perjuicio de que la jurisprudencia de la Corte en la materia sea declaratoria
del principio fundamental del consentimiento del Estado a la jurisdicción
del derecho internacional público. Lo mismo se aplica mutatis mutandis a
mis coárbitros, puesto que, de lo contrario, sus conclusiones en los párrafos
263 a 328 de la presente Decisión serían incomprensibles.
7. Por mi parte, considero que las declaraciones de principio de las
Demandantes supra constituyen proposiciones insostenibles, ya que, inter
alia, se encuentran en franca contradicción con: (i) la jurisprudencia
establecida de la CIJ en la materia; (ii) el principio sistémico de derecho
internacional público del consentimiento del Estado a las jurisdicciones de
las cortes y los tribunales internacionales; (iii) las normas que rigen el
arbitraje internacional en general, así como las previstas en el Convenio
CIADI; (iv) el texto y el contexto del Artículo 8 del TBI Argentina-Austria;
(v) las reglas de derecho internacional sobre interpretación y aplicación de
los tratados codificadas por la Convención de Viena sobre el Derecho de
los Tratados (CVDT) aplicables en las relaciones entre Argentina y
Austria; (vi) la extensa lista de decisiones y laudos en el arbitraje
internacional de inversiones que, durante las últimas décadas, ha
reconocido y explicado que requisitos tales como aquellos establecidos en
el Artículo 8 del presente TBI son efectivamente requisitos
jurisdiccionales; (vii) el reconocimiento por parte de las Demandantes en
la carta de fecha 30 de abril de 2014 dirigida a la Presidenta de la República
Argentina mediante la cual se notificaba que había surgido una
controversia en virtud del Artículo 8(1) del TBI como consecuencia de la
revocación de la licencia de ENJASA por parte de ENREJA y que “los
requisitos para someter la controversia a arbitraje en virtud de los Artículos
8(2) y 8(3) b) se cumplen” [Traducción del Miembro del Tribunal]; y (vii)
las afirmaciones de las Demandantes en el sentido de que
“[i]ndependientemente de la calificación legal del procedimiento
establecido en el artículo 8 del TBI, las Demandantes han cumplido con
éste y tenían derecho a someter la controversia a arbitraje”, lo que confirma
que, no obstante, los inversores han de cumplir con lo que ellas caracterizan
como “requisitos procesales” a fin de satisfacer la “oferta” de arbitraje
internacional que realizan Argentina y Austria en el Artículo 8(4) del TBI
(véase, por ejemplo, Memorial Posterior a la Audiencia de las
Demandantes, párr. 195). Cabe destacar, sin embargo, con respecto a la
carta de fecha 30 de abril de 2014, que, en esa carta, CAI asevera que
7
“acepta la oferta contenida en el Artículo 8(5) del TBI de someter la
controversia a arbitraje” en cuanto a la selección del arbitraje CIADI, pero
guarda silencio respecto del consentimiento nuclear de la oferta de arbitraje
que los Estados Contratantes en el TBI prestaron en el Artículo 8(4) del
mismo [Traducción del Miembro del Tribunal].
8. En vista de lo que antecede y de otras consideraciones que han de
desarrollarse con más detalle infra, admito, tal como ya indiqué, la
excepción preliminar ratione voluntatis formulada por la Demandada que
considero correctamente fundada en los elementos de hecho y de derecho
que se dan cita en el presente caso y conforme con los reconocimientos de
las Partes y las pruebas administradas por ellas. El propósito de esta
opinión consiste en desarrollar en detalle los motivos de mi rechazo de la
conclusión de mis colegas sobre la Segunda Excepción Preliminar de la
Demandada. Comenzaré recordando en primer lugar los principios y reglas
de derecho internacional (convencional y consuetudinario) más
importantes que son aplicables a esta fase del caso, elemento fundamental
subestimado, si no ausente, en el razonamiento de la presente Decisión
mayoritaria.
A. El Derecho Aplicable al Caso
(a) Las respectivas posturas generales de las Partes
9. Las posturas generales de las Partes sobre el derecho aplicable al caso
difieren unas de otras. Una de las primeras cuestiones controvertidas versa
sobre su desacuerdo en cuanto al significado de “cumplimiento” en
relación con la aplicación de las condiciones y los requisitos establecidos
en el Artículo 8 del TBI Argentina-Austria. ¿El término debería querer
decir cumplimiento tout court (postura de la Demandada) o bastaría un
supuesto cumplimiento no estricto (postura de las Demandantes)? Y,
asimismo, ¿tiene sentido, desde el punto de vista jurídico, hacer referencia
a un “cumplimiento no estricto” en vista de las claras disposiciones
obligatorias del Artículo 8(1) a (4) del TBI o la expresión no es más que
una manera sagaz de disfrazar eventuales incumplimientos de
cumplimientos? Además, las Demandantes alegaron expresamente que
“[e]l cumplimiento con el artículo 8 del TBI no tiene nada que ver con el
tema del consentimiento”, sin excluir de plano la posibilidad de que fuera
vinculante por otros motivos (véase Alegato de Apertura de las
Demandantes, Transcripción de la Audiencia, Día 1, 198:6-8, versión en
español). (Énfasis agregado)
8
10. Por ende, el argumento del cumplimiento no estricto de las Demandantes
va de la mano con un intento de pasar por alto la cuestión fundamental de
la existencia in casu del “acuerdo de arbitraje” requerido al que solo puede
llegarse mediante el consentimiento mutuo de las Partes en la diferencia en
someterla a arbitraje CIADI. Demandantes con dificultades para probar la
existencia del consentimiento mutuo de las Partes en la diferencia
requerido para establecer la jurisdicción han seguido un camino similar en
procedimientos de arbitraje CIADI anteriores. Se entiende perfectamente
que demandantes en una situación semejante intenten evitar enfrentarse a
la cuestión del consentimiento mutuo y de su prueba, pero me cuesta más
entender que los árbitros puedan verse seducidos por alegaciones que se
encuentran en franca contradicción con el derecho aplicable al presente
procedimiento de arbitraje CIADI. Todos saben que las ofertas unilaterales
por parte de los Estados receptores de someter a arbitraje diferencias
relativas a inversiones contenidas en los TBI no pueden sin más establecer
la jurisdicción para dirimir una diferencia relativa a inversiones
determinada entre un inversor y un Estado receptor. Las ofertas deben ser
aceptadas por el inversor privado protegido en los términos formulados en
la oferta en cuestión para que ese consentimiento mutuo dé origen a un
acuerdo de arbitraje obligatorio entre el Estado receptor y el inversor
privado protegido. En virtud del Convenio CIADI, el consentimiento
unilateral de una de las partes en la diferencia no da lugar a la existencia
de jurisdicción arbitral, y los inversores privados protegidos carecen de
legitimación para modificar en cualquier aspecto los términos de la oferta
enunciada en un TBI, que es un tratado entre dos Estados en forma escrita
que se rige por el derecho internacional.
11. Para la Demandada, el argumento del cumplimiento no estricto de las
Demandantes es simplemente un alegato que intenta compensar el hecho
de no haber aceptado las condiciones y los requisitos en virtud de los cuales
la República Argentina había prestado su consentimiento al arbitraje
internacional tal como se manifiesta en el propio texto del Artículo 8 del
TBI Argentina-Austria, en particular, (i) no haber aceptado la oferta de
arbitraje en su conjunto, alterando el sistema escalonado de solución que
dispone el Artículo 8 del TBI; (ii) no haber entablado consultas amistosas
durante un plazo de seis meses; (iii) no haber sometido la controversia a la
jurisdicción local durante un plazo de 18 meses; y alternativamente, (iv)
no haber desistido de la acción judicial local en curso; y (v) haber invocado
la cláusula NMF del TBI para importar un supuesto medio alternativo de
resolución de controversias expresado en términos distintos de aquellos
acordados entre Argentina y Austria en el Artículo 8 de su TBI (véase, por
ejemplo, Escrito Posterior a la Audiencia de la Demandada, párr. 35)
9
12. En aras de determinar si las Demandantes han o no cumplido con el
derecho aplicable a la determinación de la jurisdicción del Centro y la
competencia del Tribunal, resulta indispensable conocer los diversos
componentes del derecho aplicable, comenzando por el texto de las
disposiciones pertinentes del TBI Argentina-Austria y del Convenio
CIADI. Cuando no haya una traducción al inglés acordada entre las Partes
de una disposición específica del TBI, procederé a citar en la versión
inglesa de esta Opinión el texto auténtico de la versión española.
(b) Las disposiciones pertinentes del TBI
13. Las disposiciones pertinentes del TBI Argentina-Austria se enuncian en el
Artículo 8 y en el Artículo 1, que, en el texto auténtico en español, dicen
lo siguiente:
“Artículo 8
Solución de controversias relativas a las inversiones
(1) Toda controversia relativa a las inversiones entre un inversor de
una de las Partes Contratantes y la otra Parte Contratante sobre las
materias regidas por el presente Convenio será, en la medida de lo
posible, solucionada por consultas amistosas entre las partes en la
controversia.
(2) Si estas consultas no aportaran una solución en un plazo de seis
meses, la controversia podrá ser sometida a la jurisdicción
administrativa o judicial competente de la Parte Contratante en cuyo
territorio se realizó la inversión.
(3) La controversia podrá ser sometida a un tribunal arbitral en los
casos siguientes:
a) cuando no haya una decisión sobre el fondo, luego de la
expiración de un plazo de dieciocho meses contados a partir de
la notificación de la iniciación del procedimiento ante la
jurisdicción arriba citada;
b) cuando tal decisión haya sido emitida pero la controversia
subsista. En tal caso el recurso al tribunal de arbitraje privará de
efectos a las decisiones correspondientes adoptadas con
anterioridad en el ámbito nacional;
10
c) cuando las dos partes en la controversia lo hayan así convenido.
(4) Con este fin, cada Parte Contratante otorga, en las condiciones del
presente Convenio, su consentimiento anticipado e irrevocable para
que toda controversia sea sometida a este arbitraje. A partir del
comienzo de un procedimiento de arbitraje, cada parte en la
controversia tomará todas las medidas requeridas para su
desistimiento de la instancia judicial en curso.
…
(6) El órgano arbitral decidirá en base al derecho de la Parte
Contratante que sea parte en la controversia – incluidas las normas de
derecho internacional privado –, en base a las disposiciones del
presente Convenio y a los términos de eventuales acuerdos específicos
concluidos con relación a la inversión, como así también según los
principios de derecho internacional en la materia
…”.
14. Para este árbitro, todos los requisitos definidos en el Artículo 8(1), (2) y
(3) del TBI, de conformidad con la jurisprudencia establecida de la CIJ,
son condiciones previas jurisdiccionales a las que se encuentran sujeto el
consentimiento a arbitraje prestado en el Artículo 8(4). En consecuencia,
dichas condiciones previas que son interdependientes y se encuentran
interconectadas entre sí constituyen límites al alcance de tal
consentimiento. Pero esto no sucede respecto del requisito contenido en la
segunda oración del Artículo 8(4), en tanto no establece una condición
previa a la iniciación del procedimiento de arbitraje. En mi opinión, este
requisito en particular es un requisito vinculado efectivamente a la
admisibilidad de la Solicitud de Arbitraje de las Demandantes. En segundo
lugar, la definición de controversias relativas a las inversiones del Artículo
8(1) del TBI en los términos del TBI Argentina-Austria excluye los
“reclamos contractuales”. Y, en tercer lugar, la definición del derecho
aplicable contenida en el Artículo 8(6) del TBI comprende el derecho del
Estado receptor de la inversión, el TBI Argentina-Austria, eventuales
acuerdos específicos concluidos con relación a la inversión y los principios
de derecho internacional en la materia.
15. En cuanto al Artículo 1 del TBI, las disposiciones pertinentes se encuentran
en la definición del término “inversión” del siguiente modo:
11
“Artículo 1
Definiciones
A los fines del presente Convenio:
(1) El término “inversión” designa todo activo invertido o reinvertido
en cualquier sector de la actividad económica, siempre que la
inversión haya sido realizada conforme con las leyes y
reglamentaciones de la Parte Contratante en cuyo territorio ha sido
efectuada y, en particular, aunque no exclusivamente:
…
b) los derechos de participación y otras formas de participación en las
empresas;
…
e) las concesiones de derecho público para la prospección y la
explotación de los recursos naturales.
El contenido y el alcance de los derechos correspondientes a las
diversas categorías de los activos serán determinados por las leyes y
reglamentaciones de la Parte Contratante en cuyo territorio la
inversión está situada”.
16. En principio, con respecto a su “inversión” en la provincia argentina de
Salta, las Demandantes se han remitido al Artículo 1(1)(b) y (e) del TBI,
sin perjuicio de que esta última disposición se relacione exclusivamente
con “recursos naturales” tal como señalara la Demandada. Sin embargo, la
Demandada admitió que la participación accionaria de las Demandantes en
ENJASA calificaba como “inversión” en virtud del Artículo 1(b) del TBI.
La última disposición citada del Artículo 1(1) del TBI según la cual “los
derechos correspondientes a las diversas categorías de los activos” son
determinados por el derecho del Estado receptor es de particular relevancia
en relación con algunas cuestiones específicas que son objeto de debate
entre las Partes tales como, por ejemplo, la distinción que ha de tenerse en
cuenta entre los “derechos de la compañía” y los “derechos de los
accionistas”.
17. Por último, el Artículo 3(1) del TBI Argentina-Austria enuncia la cláusula
de tratamiento de NMF que invocan las Demandantes como fundamento
alternativo de jurisdicción, que reza lo siguiente:
12
“Artículo 3
Tratamiento de las inversiones
(1) Cada Parte contratante otorgará a los inversores de la otra Parte
Contratante y a sus inversiones, un tratamiento no menos favorable
que el otorgado a sus propios inversores y a sus inversiones o a los
inversores de terceros Estados y a sus inversiones”.
(c) Las disposiciones pertinentes del Convenio CIADI
18. Las principales disposiciones pertinentes del Convenio CIADI en la fase
del caso que nos ocupa se formulan en el Preámbulo (párrafo 6) y los
Artículos 25(1), 26 (primera oración), 41 y 42. Estas disposiciones
disponen lo siguiente:
“Preámbulo
… Reconociendo que el consentimiento mutuo de las partes en
someter dichas diferencias [diferencias relativas a inversiones] a
conciliación o a arbitraje a través de dichos medios [medios del
Centro] constituye un acuerdo obligatorio, lo que exige
particularmente que se preste la debida consideración a las
recomendaciones de los conciliadores y que se cumplan los laudos
arbitrales; …
Artículo 25 (1)
(1) La jurisdicción del Centro se extenderá a las diferencias de
naturaleza jurídica que surjan directamente de una inversión entre un
Estado Contratante (o cualquiera subdivisión política u organismo
público de un Estado Contratante acreditados ante el Centro por dicho
Estado) y el nacional de otro Estado Contratante y que las partes hayan
consentido por escrito en someter al Centro. El consentimiento dado
por las partes no podrá ser unilateralmente retirado.
…
13
Artículo 26
Salvo estipulación en contrario, el consentimiento de las partes al
procedimiento de arbitraje conforme a este Convenio se considerará
como consentimiento a dicho arbitraje con exclusión de cualquier otro
recurso…
Artículo 41
(1) El Tribunal resolverá sobre su propia competencia.
(2) Toda alegación de una parte que la diferencia cae fuera de los
límites de la jurisdicción del Centro, o que por otras razones el
Tribunal no es competente para oírla, se considerará por el Tribunal,
el que determinará si ha de resolverla como cuestión previa o
conjuntamente con el fondo de la cuestión.
Artículo 42
(1) El Tribunal decidirá la diferencia de acuerdo con las normas de
derecho acordadas por las partes. A falta de acuerdo, el Tribunal
aplicará la legislación del Estado que sea parte en la diferencia,
incluyendo sus normas de derecho internacional privado, y aquellas
normas de derecho internacional que pudieren ser aplicables.
(2) El Tribunal no podrá eximirse de fallar so pretexto de silencio u
oscuridad de la ley.
(3) Las disposiciones de los precedentes apartados no impedirán al
Tribunal, si las partes así lo acuerdan, decidir la diferencia ex aequo
et bono”.
19. Las disposiciones citadas supra confirman, en primer lugar, que el
consentimiento mutuo de las partes en la diferencia constituye la base del
acuerdo obligatorio de someter a arbitraje diferencias relativas a
inversiones en el sistema de arbitraje CIADI. Ningún procedimiento de
arbitraje CIADI puede proceder sobre la base del mero fundamento del
consentimiento unilateral de solo una de las partes. Ambas partes en la
diferencia deben prestar consentimiento mutuo. En segundo lugar, tales
disposiciones confirman asimismo (i) que solo cuando las partes en plural
han prestado su consentimiento, a saber, cuando existe un consentimiento
mutuo a someter la diferencia a arbitraje, dicho consentimiento no podrá
ser unilateralmente retirado; y (ii) que el consentimiento de las partes de
14
someter la diferencia a arbitraje en virtud del Convenio CIADI excluye
cualquier otro recurso, salvo estipulación en contrario. No hay una
estipulación semejante en el presente caso. Por el contrario, hay una
reafirmación explícita de dicha regla general en la segunda oración del
Artículo 8(4) del TBI Argentina-Austria. En tercer lugar, tampoco hay un
acuerdo de las partes que faculte al Tribunal a decidir la diferencia ex aequo
et bono. Por lo tanto, el Tribunal debe decidir la diferencia de conformidad
con las normas de derecho definidas en el Artículo 42(1) del Convenio
CIADI y en el Artículo 8(6) del TBI Argentina-Austria que hacen
referencia, inter alia, a las “normas de derecho internacional que pudieren
ser aplicables” y a “los principios de derecho internacional” en la materia.
(d) Las reglas de derecho internacional público que rigen la
interpretación y aplicación de los tratados
20. Las reglas de derecho internacional consuetudinario sobre la interpretación
y aplicación de los tratados han sido codificadas por la Convención de
Viena sobre el Derecho de los Tratados (CVDT), y tanto Argentina como
Austria son partes en dicha Convención. En cuanto a la “interpretación”
del TBI, ambas Partes coinciden en que las reglas establecidas en los
Artículos 31, 32 y 33 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los
Tratados (CVDT) son aplicables, en particular, la “Regla general de
interpretación” del Artículo 31 de la Convención que, tal como afirma la
Comisión de Derecho Internacional (CDI) en su comentario, es una regla
integrada única. Por ahora, todo va bien, pero estas reglas de la CVDT no
son las únicas que deben tenerse en cuenta en las circunstancias del caso
que nos ocupa. Existen otras normas particularmente relativas a la
aplicación de los tratados que también son relevantes en el caso.
21. La esencia del sistema de interpretación de los tratados establecido en los
Artículos 31 a 33 de la CVDT ha sido recordada recientemente - también
en relación con una excepción a la jurisdicción ratione voluntatis
determinada - por el Laudo de fecha 30 de abril de 2015 en el contexto del
caso Ping an Life Insurance Company of China, Limited et al c. Reino de
Bélgica, Caso CIADI No. ARB/12/29 (AL RA 250) en los siguientes
términos:
“164. … El principio general establece que un tratado deberá
interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de
atribuirse a los términos del tratado en el contexto de éstos (incluidos
el preámbulo y los anexos) y teniendo en cuenta su objeto y fin
15
(Convención de Viena, Artículo 31(1), (2)), así como las
circunstancias de su celebración (Artículo 32).
165. El Artículo 31 de la Convención de Viena refleja la supremacía
del texto como fundamento para la interpretación de un tratado, al
mismo tiempo que también le otorga un rol tanto a las pruebas
extrínsecas de las circunstancias de su celebración como a los objetos
y fines de un tratado como medio de interpretación. Se basa en la
opinión de que se presume que el texto es la expresión auténtica de las
intenciones de las partes, y de que, en consecuencia, el punto de
partida de la interpretación es la dilucidación del sentido del texto por
vía de referencia a la intención de los redactores: Comisión de
Derecho Internacional, Yb ILC, 1966, Tomo II, págs. 218, 220.
166. El enfoque del sentido corriente se ha adoptado en muchos
procedimientos de arbitraje entre inversores y Estados para confirmar
que las presuntas intenciones de las partes no deberían utilizarse para
invalidar el lenguaje explícito de un TBI (Fraport c. Filipinas en
[340]) o invalidar el marco acordado (Daimler Financial Services c.
Argentina en [164]) ni utilizarse como base independiente de
interpretación (Wintershall c. Argentina en [88])”. [Traducción del
Miembro del Tribunal]
22. Los principios y consideraciones citados supra son aplicables mutatis
mutandis a la interpretación del Artículo 8 del TBI Argentina-Austria. Por
consiguiente, el Artículo 8 deberá interpretarse de buena fe conforme al
sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del Artículo en el
contexto de éste y teniendo en cuenta el objeto y fin del TBI (Artículo 31(1)
de la CVDT), excepto, por supuesto, en el caso de términos tales como
“inversión” a los que Argentina y Austria les hayan atribuido un sentido
especial a efectos del TBI en el Artículo 1 del TBI, tal como se prevé en el
Artículo 31(4) de la CVDT. En lo que respecta al contexto, los únicos
elementos de la definición contenida en el Artículo 31(2) de la CVDT
presentes en el caso que nos ocupa son el texto del propio TBI, con su
preámbulo incluido. Las Partes en el caso no le proporcionaron al Tribunal
anexos al TBI ni acuerdos y/o instrumentos del tipo que enumera la CVDT
en su definición de contexto. Con respecto a los elementos interpretativos
que el intérprete deberá tener en cuenta junto con el contexto (Artículo
31(3) de la CVDT), el único que se encuentra presente en el caso que nos
ocupa es toda norma pertinente de derecho internacional aplicable en las
relaciones entre Argentina y Austria, dado que las Partes en el caso no
invocan un acuerdo o práctica ulteriormente seguidos sobre la
interpretación y/o la aplicación del TBI.
16
23. En el presente caso, las Demandantes no invocaron directamente una
“intención flotante o presunta” de las Partes Contratantes como
fundamento independiente para la interpretación del Artículo 8 del TBI
Argentina-Austria que invalide la supremacía del texto y el sentido
corriente de sus términos tal como se prevé en el Artículo 31 de la CVDT.
No obstante, intentaron alcanzar un resultado algo similar por otros
medios, por ejemplo, con el “argumento del cumplimiento no estricto”,
noción ajena a la CVDT. En cualquier caso, para este árbitro, el texto del
Artículo 8 del TBI es el elemento principal para determinar la intención
común de Argentina y Austria cuando optaron por celebrar un TBI tanto
para la protección y promoción de las inversiones de sus respectivos
nacionales como para la solución de eventuales controversias relativas a
las inversiones vinculadas a ellos con el Estado receptor de la inversión. El
texto del Artículo 8 no contiene nada que, conforme a una interpretación
de buena fe, pueda considerarse inconsistente con el objeto y fin del TBI
tal como se define en su Preámbulo. Por ende, no hay lugar para nada
menos que el cumplimiento del sistema escalonado de solución, al igual
que de las condiciones y los requisitos individuales fijados por Argentina
y Austria en el sistema de solución de controversias adoptado por ambos
Estados en el Artículo 8(1) a (4) del TBI.
24. Tal como ha concluido la mejor doctrina, un intérprete ha de leer el TBI y
no leer entre líneas en el TBI, para parafrasear el título de un artículo
publicado en el año 2006 por Weiniger sobre el tema de las impugnaciones
a la jurisdicción en el arbitraje en virtud de TBI, y el propósito de la
interpretación como operación jurídica consiste en descubrir, y no crear,
sentido tal como afirmara Koskenniemi en un artículo publicado en el año
1989 sobre la estructura de la argumentación jurídica internacional. Por lo
tanto, no puedo aceptar argumentos construidos para los fines del caso
fundamentados en lo esencial en el alegato de un supuesto “cumplimiento
no estricto” del Artículo 8 del TBI o algo similar. Este tipo de razonamiento
plantea serias cuestiones relativas a pacta sunt servanda y otros principios
sistémicos del ordenamiento jurídico internacional que no pueden dejarse
de lado a la ligera, tal como se subraya en diversos laudos y decisiones de
tribunales de arbitraje CIADI, como, a modo de ejemplo, en el siguiente
pasaje del Laudo de fecha 22 de agosto de 2012 en el caso Daimler c.
Argentina:
“… en cuanto tratados internacionales, los TBI constituyen un
ejercicio de soberanía mediante el cual los Estados establecen un
delicado equilibrio entre sus diversas consideraciones de política
interna. Por este motivo, el Tribunal debe tener cuidado de no permitir
17
que ningún presupuesto relativo a los tipos de mecanismos de Derecho
Internacional (entre los que se encuentran las cláusulas de resolución
de controversias) que puedan proteger y promover mejor las
inversiones las lleve más allá de los límites del marco acordado por
los Estados parte contratantes. Son los Estados los que deben decidir
cuál es la mejor forma de proteger y promover las inversiones. Los
textos de los tratados que celebran son la guía definitiva del modo en
el que han elegido hacerlo” (párr. 164) (AL RA 96).
25. En lo que respecta a los medios complementarios de interpretación del
Artículo 32 de la CVDT, las circunstancias de la celebración del TBI
también son relevantes en el caso que nos ocupa en el sentido de que
prueban más allá de toda duda razonable que las Demandantes son
“terceros” con respecto al TBI, tal como confirma el primer párrafo del
Preámbulo del propio TBI, así como el hecho de que las Demandantes
carecen de legitimación en el derecho internacional público para celebrar
tratados. Por ser “terceros” con respecto al TBI Argentina-Austria, las
Demandantes carecen de legitimación para eludir, modificar o alterar los
términos y el alcance del consentimiento de Argentina al arbitraje
internacional, tal como se define y delimita en la “oferta permanente de
arbitraje” contenida en el Artículo 8(4) del TBI Argentina-Austria. Y lo
mismo es aplicable a los árbitros.
26. Con arreglo al TBI Argentina/Austria, las Demandantes son titulares de
derechos secundarios en virtud del tratado y, en el ejercicio de esos
derechos secundarios de los que son titulares, deben actuar de conformidad
con el TBI, cumpliendo las condiciones y los requisitos que para su
ejercicio estén prescritos en el TBI o se establezcan conforme a éste (véase
Artículo 36(2) de la CVDT (CL-001)). Esto ha sido recordado por el
tribunal del caso Wintershall en los siguientes términos:
“Según un principio general del derecho de los tratados, un tercero
beneficiario de un derecho emanado del mismo debe cumplir las
condiciones que para el ejercicio del derecho estén previstas en el
tratado o se establezcan conforme al tratado. Por analogía con lo
dispuesto por el Artículo 36(2) de la Convención de Viena sobre el
Derecho de los Tratados de 1969 ("Convención de Viena"), como su
situación no difiere de la del ‘tercer Estado’ (mencionado en el
Artículo 36), el ‘titular de un derecho secundario’ en el marco de un
tratado bilateral (el inversor), a quien se confieren ciertos derechos,
debe cumplir las condiciones estipuladas para el ejercicio de los
derechos previstos en el tratado en cuestión, que en el caso de autos
18
es el tratado ‘básico’”. (Laudo de fecha 8 de diciembre de 2008, párr.
114) (AL RA 38).
(e) La cuestión de la caracterización de los requisitos contenidos en el
Artículo 8(1) a (3) del TBI Argentina-Austria como condiciones
previas al arbitraje internacional
27. Tal como se indicara al inicio de la presente Opinión, las Partes disienten
en cuanto a la caracterización jurídica de los requisitos que anteceden al
arbitraje internacional del sistema de solución de controversias relativas a
las inversiones del Artículo 8 del TBI Argentina-Austria. Por un lado, la
Demandada considera que dichos requisitos son condiciones previas de
naturaleza jurisdiccional, lo que explica que el alegado incumplimiento de
las Demandantes diera lugar a la formulación de la presente Excepción
Preliminar a la Jurisdicción. Por otro lado, las Demandantes consideran
que tales requisitos son de carácter procesal y su eventual incumplimiento
no corresponde al ámbito de la “jurisdicción”, sino a la “admisibilidad” de
un reclamo, al mismo tiempo que afirman, no obstante, que han cumplido
con dichos requisitos y que, en consecuencia, tenían derecho a someter la
presente diferencia a arbitraje en virtud del TBI Argentina-Austria.
28. Sin embargo, sin perjuicio del desacuerdo anterior (requisitos
jurisdiccionales c. requisitos procesales o de admisibilidad), ninguna de
las Partes parece cuestionar que, para llegar al arbitraje del Artículo 8(3)
del TBI, el inversor debe cumplir con las condiciones previas incluidas en
el Artículo 8(1), (2) y (3), a saber, entablar consultas amistosas con el
Estado receptor durante un plazo de seis meses y someter la controversia a
la jurisdicción administrativa o judicial competente del Estado receptor
durante un plazo de al menos dieciocho meses. En efecto, queda clarísimo
a la luz del sentido corriente de los términos empleados en dichos párrafos
del Artículo 8 que, si el inversor quiere (“podrá”) llegar al tercer escalón
(arbitraje internacional), debe cumplir con los escalones primero (consultas
amistosas) y segundo (jurisdicción administrativa o judicial competente).
Asimismo, no es cuestionable a la luz de la formulación, secuencia e
interrelación de estos escalones del sistema de resolución de controversias
del Artículo 8 del TBI que están basados efectivamente en la premisa del
carácter vinculante de cada uno de esos escalones para que el inversor se
encuentre en condiciones de acudir al arbitraje internacional CIADI o
CNUDMI. De ello se infiere que los requisitos del Artículo 8(1), (2) y (3)
y su secuencia constituyen condiciones previas al arbitraje internacional y
que, cualquiera que sea su caracterización jurídica, son requisitos de
carácter vinculante para los inversores protegidos.
19
29. Además, cabe recordar que este asunto de la caracterización plantea una
cuestión interpretativa de derecho internacional público y que las reglas en
materia de interpretación de los tratados codificadas por la CVDT también
enumeraban “toda norma pertinente de derecho internacional aplicable en
las relaciones entre las partes” como uno de los elementos interpretativos
que el intérprete ha de tener en cuenta junto con el contexto (Artículo
31(3)(c) de la CVDT) (CL-001). Es cierto que los Estados parte en un TBI
determinado tienen la libertad de formular los requisitos comentados como
condiciones previas que delimitan el alcance del consentimiento prestado
por anticipado respecto de “una oferta de arbitraje” (jurisdicción), como
condición vinculada a la petición o solicitud de arbitraje (admisibilidad) o
como mero requisito procesal. Sin embargo, los últimos son mucho menos
frecuentes porque, en la mayoría de los casos, el foro de arbitraje designado
por los TBI tiene sus propias reglas de arbitraje, tales como el CIADI, y los
tribunales ad hoc tienen a su disposición el Reglamento CNUDMI.
Asimismo, en el marco del arbitraje de inversión, las reglas procesales que
han de aplicar los tribunales de arbitraje deben ser consensuadas no por los
Estados parte en el TBI aplicable, tal como en el caso de las condiciones
previas a la jurisdicción o a la admisibilidad, sino por el inversor y el
Estado receptor (véase, por ejemplo, Artículo 44 del Convenio CIADI). Y,
en cualquier caso, incluso los requisitos contenidos en los TBI
caracterizados como “procesales” son igualmente vinculantes para los
inversores tal como recordó, por ejemplo, el tribunal del caso Murphy c.
Ecuador (Decisión sobre Jurisdicción de fecha 15 de diciembre de 2010,
párr. 142) (AL RA 204).
30. Lo más frecuente es que, en los sistemas de resolución de controversias de
los TBI, los Estados Contratantes formulen los requisitos objeto de
consideración como en el presente caso, a saber, en términos de
condiciones previas al arbitraje internacional, debido a la importancia
primordial que reviste para los Estados circunscribir con cierto grado de
precisión el alcance de las “ofertas permanentes de arbitraje” contenidas
en los TBI otorgadas por ellos voluntariamente por anticipado sin conocer
ni a los inversores privados protegidos individuales que aceptarán las
ofertas ni las circunstancias de hecho particulares de una futura
controversia relativa a inversiones con dichos inversores. El sistema de
TBI supone ciertamente garantías excepcionales para los inversores
protegidos extranjeros, pero su propósito no es en modo alguno derogar el
principio sistémico del consentimiento del Estado a la jurisdicción
internacional del derecho internacional público, y los tribunales de arbitraje
CIADI no deberían entenderlo ni aplicarlo de otra manera.
20
31. A modo de ejemplo, tal como aseverara el tribunal del caso Philip Morris
c. Uruguay con referencia a la condición previa de la jurisdicción local
competente incluida en los TBI:
“137. El Tribunal no está de acuerdo con la posición planteada por
ciertos tribunales y citada por las Demandantes, que consideran que el
requisito de un proceso legal ante tribunales nacionales ‘no tiene
sentido’, dado que, supuestamente, los tribunales nacionales no están
en posición de emitir una decisión dentro del período de tiempo
prescripto por el tratado aplicable. El Tribunal también considera que
la conclusión de que un proceso legal ante un tribunal nacional sería
‘fútil’ debe abordarse con cautela y circunspección. A excepción de
los casos en los que esta conclusión se justifica a raíz de las
circunstancias fácticas del caso en particular, el requisito de un
proceso legal ante tribunales nacionales no puede ser ignorado o
dejado de lado por fútil en virtud de su importancia primordial para el
Estado receptor. Su fin es ofrecer al Estado una oportunidad para
compensar las supuestas violaciones de los derechos del inversor en
virtud del tratado aplicable antes de que se someta la diferencia a
arbitraje internacional” (Decisión sobre Jurisdicción de fecha 2 de
julio de 2013) (CL-134).
32. Comparto la afirmación precedente del tribunal del caso Philip Morris, así
como su conclusión general de que la cuestión que consiste en determinar
si el requisito previo de litigar ante tribunales nacionales (al igual que el
requisito de consultas amistosas) se relaciona con la jurisdicción o, por el
contrario, con la admisibilidad o tiene carácter de meramente procesal
depende de la interpretación del artículo relativo a la resolución de
controversias con inversores del TBI en cuestión de conformidad con las
normas de interpretación de la CVDT (Ibíd., párr. 138). Es de hecho en
función de ello que este árbitro considera que los requisitos contenidos en
el Artículo 8(1) a (3) del TBI Argentina-Austria se relacionan con la
jurisdicción, y no con la admisibilidad o el mero procedimiento.
21
(f) La jurisprudencia de la CIJ sobre la regla del consentimiento del
Estado a las jurisdicciones internacionales y sobre las condiciones
previas incluidas en las cláusulas de resolución de controversias de los
tratados
33. La jurisprudencia establecida (jurisprudence constante) de la CIJ sobre la
caracterización de las condiciones previas incluidas en una cláusula
compromisoria de un tratado determinado como vinculadas a su
jurisdicción y no a la admisibilidad de la solicitud - tal como declarara la
Corte, por ejemplo, en el Caso Relativo a las Actividades Armadas en el
Territorio del Congo (Nueva Demanda 2002) (véase párrafo 6 de esta
Opinión supra) – es para mí determinante de dicha cuestión en el marco
del derecho internacional público. Y ello se debe no sólo a la autoridad de
la CIJ, sino también porque, tal como se establece en el Artículo 38(1) de
su Estatuto, la función de la Corte es “decidir conforme al derecho
internacional las controversias que le sean sometidas”. Esto explica el
hecho de que las partes en los procedimientos de arbitraje de diferencias
relativas a inversiones invoquen con frecuencia la jurisprudencia pertinente
de la CIJ, así como que las decisiones y los laudos de los tribunales de
arbitraje CIADI hagan referencia a ella. El presente caso no es una
excepción en ese aspecto. La Demandada, y, en ocasiones, también las
Demandantes, ha invocado en varios contextos declaraciones de derecho
de la CIJ (por ejemplo, el caso ELSI), aunque, en mi opinión, la mayoría
que respalda la presente Decisión se ha equivocado particularmente en la
jurisprudencia pertinente de la Corte para las cuestiones planteadas en la
fase actual del presente caso, y ha guardado silencio respecto de la
relevante, a pesar de que el Tribunal de Arbitraje debe decidir conforme,
inter alia, a los principios y reglas de derecho internacional que sean
aplicables.
34. Mi opinión es diferente. Considero que varias cuestiones importantes en
la fase actual del caso ya han recibido en dicha jurisprudencia de la CIJ las
respuestas correctas del derecho internacional, en particular, en relación
con las formas de manifestación del consentimiento del Estado admitidas
y respecto de la cuestión de la caracterización de las condiciones previas
incluidas en las cláusulas de resolución de controversias de los tratados,
tales como las que se formulan en el Artículo 8(1), (2) a (3) del TBI
Argentina-Austria. A modo de ejemplo, es obvio que las conclusiones
generales expuestas en los párrafos 336 y 337 de la presente Decisión
mayoritaria son proposiciones insostenibles ante la jurisprudencia
establecida de la CIJ sobre el rol sistémico del consentimiento de un Estado
a la jurisdicción de las cortes y los tribunales internacionales que dispone
que dicho consentimiento debe ser voluntario, seguro, claro e inequívoco
22
cualquiera que sea la forma de su manifestación o el título o fundamento
de la jurisdicción invocado y/o la naturaleza y los valores de las
obligaciones sustantivas en cuestión. Es evidente que las Demandantes no
han probado que la Demandada prestara en dicho TBI un consentimiento
voluntario, seguro, claro e inequívoco a efectos de un acceso directo o libre
al arbitraje internacional de los inversores protegidos nacionales del otro
país (al igual que tampoco lo hiciera Austria), ni que hubiera consentido
voluntaria, segura, clara e inequívocamente al arbitraje internacional sin el
cumplimiento previo por parte de los inversores de las condiciones
establecidas en el TBI, ni que admitiera que el supuesto consentimiento de
las Demandantes pudiera tener un sentido o alcance diferente del
consentimiento de la Demandada en la oferta de arbitraje definida en el
TBI en lugar del “consentimiento mutuo” que ordena el Artículo 25 del
Convenio CIADI. Asimismo, el carácter de la norma material en cuestión
y la regla del consentimiento del Estado a la jurisdicción son dos cuestiones
diferentes (véase Caso Relativo a Timor Oriental (Portugal c. Australia),
Informes de la CIJ de 1995, pág. 102, párr. 29) (CL-107 / AL RA 200) y,
en consecuencia, no deberían confundirse mediante referencias, por
ejemplo, al objeto y fin del TBI en cuestión o mediante alegaciones
frecuentes en los procedimientos de arbitraje CIADI destinadas a evitar el
cumplimiento de las condiciones previas y otros requisitos de los TBI.
35. La siguiente recopilación de algunas muestras de declaraciones pertinentes
de la CIJ, aunque hay muchas otras, da cuenta de su jurisprudencia
establecida en la cuestión objeto de consideración:
“… La Corte no puede actuar de esa manera en el presente caso.
Simplemente tiene que determinar si, al dictar el Laudo controvertido,
el Tribunal actuó en violación manifiesta de la competencia que le
confiere al Acuerdo de Arbitraje, decidiendo en exceso de su
jurisdicción o sin hacer ejercicio de ella.
Dicha violación manifiesta podría derivar, por ejemplo, del hecho de
que el Tribunal no aplicara correctamente las reglas de interpretación
pertinentes a las disposiciones del Acuerdo de Arbitraje que rigen su
competencia. Un acuerdo de arbitraje (compromis d’arbitrage) es un
acuerdo entre Estados que debe interpretarse conforme a las reglas
generales de derecho internacional que rigen la interpretación de los
tratados” (Caso Relativo al Laudo Arbitral de 31 de Julio de 1989,
Informes de la CIJ de 1991, pág. 69, párrs.47-48).
“La Corte recuerda su jurisprudencia, al igual que la de su antecesora,
la Corte Permanente de Justicia Internacional, relativa a las formas
23
que puede adoptar la expresión de las partes de su consentimiento a
su jurisdicción. Atento a dicha jurisprudencia, ‘ni el Estatuto ni el
Reglamento exigen que este consentimiento se exprese en una forma
en particular’ y ‘no hay nada que impida que la aceptación de la
jurisdicción … se haga efectiva mediante dos actos separados y
sucesivos, y no de manera conjunta y de antemano a través de un
acuerdo especial’ … Sin embargo, la actitud del Estado demandado
debe poder considerarse ‘una inequívoca indicación’ del deseo de ese
Estado de aceptar la competencia de la Corte de ‘manera voluntaria e
indiscutible’ …” (Caso Relativo a las Actividades Armadas en el
Territorio del Congo (Nueva Demanda 2002), (RD del Congo c.
Rwanda), Informes de la CIJ de 2006, pág. 18, párr. 21) (AL RA 39).
“… la Corte goza de jurisdicción con respecto a los Estados solo en la
medida en que ellos hayan prestado su consentimiento a ella
…Cuando una cláusula compromisoria incluida en un tratado prevé la
jurisdicción de la Corte, dicha jurisdicción existe solo con respecto a
las partes en el tratado que se encuentran sujetas a la cláusula y dentro
de los límites allí establecidos” (Ibíd., pág. 32, párr. 65).
“… El Artículo 29 de dicha Convención [sobre Discriminación contra
la Mujer] da a la Corte competencia con respecto a toda controversia
que surja entre Estados partes con respecto a su interpretación o
aplicación, a condición de: que no haya sido posible solucionar la
controversia mediante negociaciones; que, luego del fracaso de las
negociaciones, la controversia haya sido, a solicitud de uno de dichos
Estados, sometida a arbitraje, y que, si las partes no han conseguido
ponerse de acuerdo sobre la forma del arbitraje, haya transcurrido un
plazo de seis meses a partir de la fecha de la solicitud de arbitraje.
“A juicio de la Corte, resulta claro del tenor del Artículo 29 de la
Convención que dichas condiciones son acumulativas. Por
consiguiente, debe considerar si en la presente causa se han cumplido
los requisitos para solicitar su intervención enunciados en el
mencionado Artículo 29” (Ibíd., pág. 39, párr. 87).
“Cuando dicho consentimiento [de las partes] se ha expresado en una
cláusula compromisoria de un acuerdo internacional, debe
considerarse que las condiciones a que está sujeto tal consentimiento
constituyen los límites de la competencia. Consiguientemente, la
Corte considera que el examen de esas condiciones se refiere a su
competencia y no a la admisibilidad de la demanda. De ello se deduce
que, en la presente causa, las condiciones para solicitar la intervención
24
de la Corte enunciadas en el artículo 29 de la Convención contra la
discriminación contra la mujer deben examinarse en el contexto de la
cuestión de la competencia de la Corte. Esta conclusión se aplica,
mutatis mutandis, a todas las demás cláusulas compromisorias
invocadas por la República Democrática del Congo” (Ibíd., págs. 39-
40, párr. 88).
“La Corte señala además que, aun cuando la República Democrática
del Congo hubiese demostrado la existencia de una divergencia o
disputa comprendida dentro del alcance del artículo 75 de la
Constitución de la OMS, no ha probado que se hubiesen cumplido los
demás requisitos para solicitar la intervención de la Corte demostrados
por esa disposición, a saber, que hubiese intentado resolver la
divergencia o disputa por negociaciones con Rwanda o que la
Asamblea mundial de la Salud no hubiese podido resolverla” (Ibíd.,
pág. 43, párr. 100).
“…incumbe a la Corte determinar si un Estado debe recurrir a
determinados procedimientos antes de presentarse ante la Corte. En
este contexto, señala que los términos “condición”, “precondición
[precondition]”, “condición previa [“prior condition”]”, “condición
suspensiva [“condition precedent”]” son a veces utilizados como
sinónimos y a veces como diferentes entre sí. En esencia no hay
diferencias entre esas expresiones salvo por el hecho de que, si el
término “condición” se emplea sin ningún calificativo puede abarcar,
además de las condiciones previas, otras condiciones que deben
satisfacerse concomitantemente con un acontecimiento o con
posterioridad a él. En la medida en que los requisitos de procedimiento
del artículo 22 sean condiciones, deben ser condiciones previas al
sometimiento de un caso a la Corte, aun cuando el término no esté
calificado por un elemento temporal” (Caso Relativo a la Aplicación
de la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las
Formas de Discriminación Racial (Georgia c. Federación de Rusia),
Informes de la CIJ de 2011 (I), pág. 124, párr. 130).
“El consentimiento que le permite a la Corte asumir jurisdicción debe
ser cierto. Ello es así, ni más ni menos, respecto de la jurisdicción
basada en forum prorogatum. Tal como la Corte ha explicado
recientemente, cualquiera que sea el fundamento del consentimiento,
la actitud del Estado demandado debe 'poder considerarse “un indicio
inequívoco” del deseo de ese Estado de aceptar la jurisdicción de la
Corte de manera “voluntaria e incuestionable”’ … Para que la Corte
ejerza su competencia con arreglo al forum prorogatum, la Corte
25
opina que el elemento de consentimiento debe ser explícito o
claramente derivado de la conducta pertinente de un Estado” (Caso
Relativo a Ciertas Cuestiones de Asistencia Mutua en Materia Penal
(Djibouti c. Francia), Informes de la CIJ de 2008, pág. 204, párr. 62)
(AL RA 35).
“… la Corte considera que el carácter erga omnes de una norma y la
regla del consentimiento a la competencia son dos cosas diferentes.
Cualquiera que sea la naturaleza de las obligaciones invocadas, la
Corte no puede decidir respecto a la licitud del comportamiento de un
Estado cuando su fallo implicaría una evaluación de la licitud del
comportamiento de otro Estado que no es parte en el caso. Cuando
ocurre esto, la Corte no puede actuar, aun si el derecho en cuestión es
un derecho erga omnes” (Caso Relativo a Timor Oriental (Portugal c.
Australia), Informes de la CIJ de 1995, pág. 102, párr. 29) (CL-107 /
AL RA 200). [Traducción del Miembro del Tribunal]
“La competencia de la Corte en la causa se basa únicamente en el
Artículo IX de la Convención [contra el Genocidio] … [la Corte] no
está facultada para decidir sobre presuntas violaciones de otras
obligaciones con arreglo al derecho internacional, que no constituyan
genocidio, particularmente las que protegen a los derechos humanos
en los conflictos armados. Ello es así aun cuando las supuestas
violaciones sean de obligaciones con arreglo a normas imperativas, o
de obligaciones que protegen valores humanitarios esenciales, y que
pueden ser vinculantes erga omnes” (Caso Relativo a la Aplicación
de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de
Genocidio (Bosnia y Herzegovina c. Serbia y Montenegro), Informes
de la CIJ de 2007, pág. 104, párr. 147).
36. Las declaraciones anteriores de la CIJ, confirmadas por otras varias,
califican el consentimiento del Estado a la jurisdicción de las cortes o los
tribunales internacionales, como principio fundamental del ordenamiento
jurídico internacional (véase, por ejemplo, Informes de la CIJ de 1995, pág.
101, párr. 26) (CL-107 / AL RA 200). De ello se infiere que este Tribunal
de Arbitraje CIADI solo puede ejercer jurisdicción sobre la República
Argentina con su consentimiento. Debe probarse que ese consentimiento
es voluntario, seguro e inequívoco y debe ser manifiesto, tal como se ha
hecho en la “oferta permanente de arbitraje” a los inversores del otro
Estado Contratante en el Artículo 8(4) del TBI Argentina-Austria. No
obstante, el consentimiento plasmado en esa oferta de Argentina, así como
de Austria, existe solo dentro de los parámetros enunciados en el texto del
Artículo 8 del TBI que delimita con precisión considerable el alcance del
26
consentimiento prestado por cada uno de estos Estados en su oferta. No
existe consentimiento alguno de Argentina ni de Austria más allá de dicho
alcance o de otra manera.
37. Sin embargo, estas consideraciones se relacionan con un principio
fundamental del derecho internacional aplicable que se ve eclipsado en las
alegaciones de las Demandantes, así como disminuido y malinterpretado
en el razonamiento de la presente Decisión mayoritaria.
(g) El alcance del “consentimiento” prestado por anticipado mediante la
“oferta permanente de arbitraje” de los Estados Contratantes
contenida en el Artículo 8 del TBI Argentina-Austria
38. Tal como se estableciera claramente en el TBI, los respectivos
consentimientos al arbitraje CIADI que Argentina y Austria prestaron por
anticipado en la “oferta permanente de arbitraje” del Artículo 8 del TBI no
son generalizados. Su alcance se encuentra limitado por las definiciones
contenidas en el Artículo 1 del TBI y las condiciones incluidas en los
párrafos (1) a (3) del Artículo 8 que los inversores protegidos deben
cumplir paso a paso para estar en condiciones de alcanzar el escalón final
del arbitraje internacional. En efecto, en primer lugar, la disposición
contenida en el Artículo 8(1) confina el ámbito de aplicación de la totalidad
del Artículo 8 a “controversias entre inversores y Estados receptores
respecto de reclamos en virtud de tratados”. En segundo lugar, el
consentimiento manifestado en la “oferta permanente de arbitraje” del
Artículo 8(4) (primera oración) se encuentra sujeto al cumplimiento
sucesivo de cada una de las condiciones establecidas en el Artículo 8(1) a
(3) precedente del TBI, que son, debido a su orden escalonado y
formulación, condiciones previas al arbitraje internacional.
39. Por ende, se deduce que el consentimiento anticipado de la Demandada en
la “oferta permanente de arbitraje” del Artículo 8(4) del TBI no es ni un
“consentimiento mutuo” de las partes en la controversia que les concede a
los inversores protegidos acceso directo al arbitraje internacional desde la
entrada en vigor del TBI ni una “oferta de consentimiento al arbitraje”
unilateral que pueda considerarse un consentimiento perfeccionado sin que
el inversor protegido en cuestión aceptara dicha oferta luego del
cumplimiento de todas las condiciones previas del Artículo 8(1) a (3) en su
orden escalonado. Los plazos que son parte integrante de las condiciones
previas en cuestión también deben ser observados por el inversor protegido
para que la “oferta de consentimiento a arbitraje de Argentina” realizada
en el TBI se convierta en un “consentimiento mutuo” de la Demandada y
27
las Demandantes que dé lugar como tal a un “acuerdo de arbitraje”
(convención de arbitraje) obligatorio entre las partes en la diferencia
relativa a inversiones, tal como se menciona en el Preámbulo (párrafo 6) y
en el Artículo 25 del Convenio CIADI.
40. Para este árbitro, el sentido corriente de las palabras “sobre las materias
regidas por el presente Convenio” contenidas en el Artículo 8(1) es
ciertamente amplio cuando se lo contrasta con el alcance de la cláusula de
resolución de controversias del Artículo 9 del TBI tal como subrayan las
Demandantes en consonancia con algunos tribunales de arbitraje CIADI.
Esto es bastante normal, puesto que los objetos de estos Artículos difieren
entre sí. No obstante, con respecto a las cláusulas de resolución de
controversias relativas a inversiones incluidas en los TBI, el Artículo 8(1)
del TBI Argentina-Austria no es especialmente amplio, en tanto que
contrariamente a otros TBI (por ejemplo, la disposición equivalente del
TBI Suiza-Uruguay aplicada en el caso Philip Morris), las palabras que se
citan del TBI Argentina-Austria excluyen las “controversias respecto de
reclamos contractuales”. De ello se desprende que no basta en virtud del
TBI Argentina-Austria que la controversia en cuestión sea simplemente
una diferencia relativa a inversiones y nada más. Debe tratarse de una
“controversia relativa a inversiones respecto de reclamos en virtud de
tratados”.
41. Además, la oración “Con este fin, cada Parte Contratante otorga en las
condiciones del presente Convenio, su consentimiento anticipado e
irrevocable” (énfasis agregado) contenida en el Artículo 8(4) del TBI
resuelve la cuestión de la naturaleza jurisdiccional y el carácter escalonado
obligatorios de las condiciones previas incluidas en el Artículo 8(1) a (3)
del TBI, que son vinculantes para los inversores protegidos tal como
confirma asimismo el elemento temporal adjunto de seis meses en el caso
de la “condición previa de consultas amistosas” y de los dieciocho meses
en el caso de la “condición previa de las jurisdicciones locales”.
42. Estas conclusiones se basan en el sentido corriente de los términos
empleados en el texto del Artículo 8(1) a (4) del TBI en su contexto
respectivo tal como se prevé en el Artículo 31 de la CVDT y en la secuencia
de los escalones sucesivos del sistema de resolución de controversias del
Artículo 8 del TBI, como también confirma la jurisprudencia.
28
(h) La formación de un “acuerdo de arbitraje” vinculante entre el Estado
receptor y el inversor protegido nacional del otro Estado Contratante
43. En derecho internacional, el “arbitraje” es un medio de arreglo de
diferencias en el que el consentimiento de las partes desempeña un rol
primordial. Lo mismo se aplica a los procedimientos de arbitraje
internacional aplicables en la actualidad a las diferencias relativas a
inversiones entre el Estado receptor de la inversión y un inversor privado
protegido nacional del otro Estado Contratante del TBI. Tal como se
explicó en el Informe de los Directores Ejecutivos acerca del Convenio
CIADI de 1965, el consentimiento de las partes en la diferencia a someterse
al arbitraje CIADI es la piedra angular en que descansa la jurisdicción del
Centro. De ello se deduce que, en virtud del sistema actual del TBI, la
suscripción de un “acuerdo de arbitraje” obligatorio respecto de una
diferencia de naturaleza jurídica que surja directamente de una inversión
no puede lograrse sino mediante la correspondencia entre el
consentimiento del Estado receptor manifestado en la oferta del TBI
aplicable y el consentimiento prestado por el inversor protegido en el
momento de aceptar dicha oferta por escrito y/o a través de la presentación
de una solicitud de arbitraje ante el Centro. Tal como se explicó supra, los
TBI son tratados bilaterales que prevén “derechos” para posibles terceros
inversores protegidos, aunque los últimos no tienen obligación alguna en
virtud de los TBI de aceptar las “ofertas permanentes de arbitraje”
realizadas por los Estados Contratantes de los mismos, si bien no pueden
modificar ni alterar el sentido o alcance de la oferta permanente del TBI en
cuestión.
44. El presente caso es una controversia en virtud de un TBI, y, por lo tanto, la
principal cuestión jurisdiccional que plantea la formación del “acuerdo de
arbitraje” necesario de las partes en la diferencia a fin de someterla a
arbitraje internacional consiste en determinar si tanto el consentimiento a
arbitraje de Argentina prestado con anticipación a los inversores austriacos
protegidos en la oferta realizada en el Artículo 8 del TBI Argentina-Austria
como el consentimiento de CAI y CASAG prestado al momento de aceptar
esa oferta de arbitraje de la Demandada se corresponden, ya que solo si los
consentimientos de ambas partes en la diferencia se corresponden existe un
“consentimiento mutuo” y, en consecuencia, puede considerarse que se ha
concluido el acuerdo o compromiso de arbitraje entre las Partes en la
presente diferencia. La necesidad de un acuerdo o compromiso de arbitraje
semejante entre las partes en la diferencia sigue siendo en la actualidad, al
igual que en el pasado, incuestionable tanto en virtud del sistema de TBI
como del derecho internacional público contemporáneo tal como explicara,
29
por ejemplo, la Decisión sobre Jurisdicción del caso Plama Consortium c.
Bulgaria en el siguiente pasaje:
“Hoy en día, el arbitraje es la vía generalmente aceptada para resolver
controversias entre inversores y Estados. Sin embargo, ese fenómeno
no elimina los prerrequisitos básicos del arbitraje: un acuerdo de las
partes a fin de someter diferencias a arbitraje. Es un principio
consagrado, tanto en el derecho local como en el derecho
internacional, que un acuerdo semejante debería ser claro e
inequívoco. En el marco de un TBI, al acuerdo de arbitraje se llega
mediante el consentimiento a arbitraje que un Estado presta por
anticipado respecto de las diferencias relativas a inversiones
comprendidas en el TBI y su aceptación por parte de un inversor si
este último así lo desea” (párr. 98 de la Decisión) (AL RA 36).
[Traducción del Miembro del Tribunal]
45. A nivel doctrinario, Dolzer y Schreuer han explicado lo siguiente respecto
del consentimiento prestado a través de un TBI: “El mecanismo básico es
el mismo que en el caso de la legislación nacional … el acuerdo de arbitraje
se perfecciona mediante la aceptación de esa oferta por parte de un inversor
que reúna las condiciones necesarias” [Traducción del Miembro del
Tribunal] (Principles of International Investment Law, Oxford University
Press, 2008, pág. 242) (AL RA 37). En la misma línea, Zachary Douglas,
International Law of Investments Claims, Cambridge University Press,
2009, págs. 74 y ss., y 360 (AL RA 23).
46. Las Partes no se disputan sobre la veracidad de algunos hechos históricos,
tales como: (i) que, en Salta (Argentina), se desarrollaba una controversia
respecto de reclamos contractuales a nivel local entre la Provincia de
SALTA y ENJASA respecto del objeto de la revocación de una licencia de
ENJASA por parte de ENREJA (el ente regulador de la Provincia) desde
2013; y (ii) que la Demandada había sido informada mediante la carta de
CAI de fecha 30 de abril de 2014, a la que posteriormente se uniera
CASAG (carta de fecha 7 de agosto de 2014), que las Demandantes
consideraban que había surgido una segunda diferencia de naturaleza
jurídica, esta vez entre CAI y CASAG, y la República Argentina, en virtud
del TBI Argentina-Austria, “como consecuencia de la revocación de la
licencia de ENJASA” [Traducción del Miembro del Tribunal]. La
presentación de la Solicitud de Arbitraje de las Demandantes el 4 de
diciembre de 2014 formalizó procesalmente en el CIADI esta segunda
controversia respecto de reclamos en virtud del TBI. Solo esta segunda
diferencia de naturaleza jurídica relativa a inversiones se plantea ante este
Tribunal de Arbitraje.
30
47. La controversia entre las Partes consiste en determinar si - sin perjuicio
tanto de la declaración por parte de las Demandantes de su aceptación de
la oferta de arbitraje de la Demandada contenida en la carta de CAI de
fecha 30 de abril de 2013 como de la presentación por parte de CAI y
CASAG de la Solicitud de Arbitraje de fecha 4 de diciembre de 2014 - la
conducta de las Demandantes revela un consentimiento en someter la
presente diferencia a arbitraje que se corresponda efectivamente con el
consentimiento a arbitraje de la Demandada definido en la oferta del
Artículo 8 del TBI Argentina-Austria o, por el contrario, revela un
consentimiento de las Demandantes que difiere del alcance del
consentimiento prestado por la Demandada en dicha oferta o se sitúa fuera
del mismo. En la primera de estas dos hipótesis, la Segunda Excepción
Preliminar de la Demandada debe rechazarse, pero, en la segunda, la
Segunda Excepción Preliminar debe admitirse, en tanto que la falta de
consentimiento mutuo de las Partes en la diferencia a someterla a arbitraje
CIADI supone la ausencia de un acuerdo obligatorio entre las Partes a fin
de someter la diferencia a arbitraje.
48. La simplicidad del camino a seguir a efectos de la conclusión de un
“acuerdo de arbitraje” entre las partes en la diferencia en virtud de la
práctica dominante del sistema TBI ha facilitado enormemente el ejercicio
por parte de los inversores protegidos del derecho que se les proporciona
el TBI pertinente de iniciar procedimientos de arbitraje internacional en
contra de los Estados receptores, pero, por otro lado, el sistema reserva
exclusivamente a los Estados receptores la definición de las “ofertas
permanentes de arbitraje” de los TBI. No hay ejemplos de TBI que brinden
a inversores protegidos individualmente (o a todos ellos en su conjunto)
nacionales de cualquiera de los dos Estados Contratantes del TBI la
posibilidad de modificar o alterar en cualquier aspecto la naturaleza y
alcance de la “oferta permanente de arbitraje” del Estado receptor tal como
se define en el TBI pertinente, por lo que lamento tener que afirmar que
esto es lo que hace efectivamente la presente Decisión mayoritaria y
explica mi Opinión Disidente.
49. Para mí, de conformidad con el derecho internacional aplicable, la “oferta
permanente de arbitraje” del Artículo 8 del TBI Argentina-Austria con
todas sus condiciones previas, términos y requisitos no puede ser
cuestionada, alterada ni modificada por las Demandantes tal como mis
coárbitros parecerían admitir. CAI y CASAG son “terceros” con respecto
al TBI y, como tales, solo ostentan derechos secundarios en virtud del TBI,
además de ser personas jurídicas privadas que carecen de legitimación en
derecho internacional para celebrar, enmendar o modificar un tratado como
el TBI o la oferta que allí se realiza a los inversores. Tal como se afirma en
31
el siguiente pasaje del Laudo sobre Jurisdicción del Tribunal del caso ICS
Inspection and Control Service c. Argentina:
“Al momento de iniciar la resolución de la controversia en virtud del
tratado, el inversor sólo puede aceptar o rechazar la oferta de arbitraje,
pero no puede modificar sus términos. El inversor,
independientemente de las circunstancias particulares que lo afectan
o su creencia en la utilidad o equidad de las condiciones adjuntas a la
oferta del Estado receptor, debe, sin embargo, prestar consentimiento
a la aplicación de los términos y condiciones de la oferta realizada por
el Estado receptor, caso contrario no puede haber acuerdo para
arbitrar. A diferencia de una disposición de resolución de
controversias en un contrato de concesión entre un inversor y un
Estado receptor donde los eventos o circunstancias ulteriores que
surjan pueden ser tomados en cuenta a fin de determinar el efecto que
se le debe asignar a los términos negociados con anterioridad, el
tratado de inversión presenta una situación de “tómelo o déjelo” en
tanto ya se conocen las circunstancias de la controversia y del
inversor. Este punto es igualmente relevante en el contexto de
jurisdicción fundada en la cláusula de NMF…” (Laudo de fecha 10 de
febrero de 2012, párr. 272) (AL RA 40).
50. Tras décadas de aplicación del Convenio CIADI y del sistema de TBI,
podría parecer redundante recordar lo obvio. Pero las conclusiones a las
que se llega en los párrafos 336 y 337 de la presente Decisión mayoritaria
demuestran que eso todavía no es así para mis coárbitros. Manifestar la
inusitada conclusión de que el Tribunal de Arbitraje “concluye que la
Demandada ha prestado su consentimiento válidamente a la jurisdicción
del Centro y al presente arbitraje conforme al Artículo 8 del TBI en el
momento en que el TBI entró en vigor… Por lo tanto, dicho consentimiento
ha existido desde la entrada en vigor del TBI. Las Demandantes, a su vez,
han prestado su consentimiento a la jurisdicción del Centro y al presente
arbitraje cuando incoaron el presente reclamo en contra de la
Demandada” demuestra que la cuestión de la formación del “acuerdo de
arbitraje” entre las Partes en “la presente controversia relativa a inversiones
respecto de reclamos en virtud de un tratado”, a saber, entre CAI y CASAG
(Demandantes), y la República Argentina (Demandada), tal como exige el
Convenio CIADI, todavía no está clara para todo el mundo. Pero, esto no
es todo, puesto que dicha conclusión es complementada por una segunda
tan errónea como la primera, a saber: “…los requisitos pre-arbitrales
establecidos del mismo modo en el Artículo 8 del TBI … no constituyen
condiciones suspensivas respecto del consentimiento de la Demandada que
deberían estar satisfechos al momento de iniciar el arbitraje del CIADI. Se
32
refieren simplemente a criterios para la validez de la intervención del
Tribunal. El Tribunal concluyó que resulta suficiente que estos criterios se
encuentren satisfechos al momento en que se toma una decisión sobre la
jurisdicción”.
51. Con esas dos conclusiones, mis co-árbitros dinamitan el sistema de TBI
que ha estado funcionando hasta la actualidad. Asimismo, este parece
haber sido efectivamente el intento, a saber, crear una nueva doctrina y
jurisprudencia o, en realidad, de dar origen a un sistema completamente
diferente del sistema TBI actual. En cualquier caso, esta Decisión
mayoritaria desequilibra las condiciones que rigen el sistema de TBI desde
sus inicios. Por lo tanto, en mi opinión, se trata de una Decisión contraria
a la seguridad jurídica que debería presidir las relaciones entre Estados
receptores e inversores protegidos en virtud del Convenio CIADI y del
sistema TBI. La Decisión mayoritaria hace todo esto sin invocar ningún
instrumento, regla o principio de derecho internacional público aplicable a
esta fase del caso, ni siquiera las reglas sobre la interpretación y aplicación
de los tratados de la CVDT. Esto explica el motivo por el cual comienzo
esta Opinión Disidente recordando los instrumentos, reglas y principios,
algunos de naturaleza sistémica, de derecho internacional público
aplicables a la fase actual del caso.
52. En la segunda parte de esta Opinión, procederé a considerar en detalle las
diversas cuestiones de hecho y de derecho que, desde mi punto de vista,
deben tenerse en cuenta a fin de adoptar determinaciones arbítrales en
relación con la Segunda Excepción Preliminar de la Demandada. No
obstante, y sin perjuicio de tales determinaciones, formularé aquí algunas
consideraciones generales sobre cuestiones de hecho y de derecho con
objeto de tenerlas en mente. En primer lugar, como es evidente, el Artículo
8(4) es solo una de las disposiciones del Artículo sobre el sistema de
solución de controversias relativas a las inversiones del TBI, y esas
disposiciones sobre solución de controversias contienen a su vez otras
disposiciones que establecen condiciones previas y/o requisitos que,
conforme a las reglas de interpretación de la CVDT, deben tenerse en
cuenta como “contexto” en la interpretación del Artículo 8(4). En segundo
lugar, las Demandantes son “terceros” vis-à-vis el TBI celebrado entre
Argentina y Austria en el que los dos Estados incluyeron la “oferta
permanente de consentimiento” del Artículo 8 como derecho (y no
obligación) para los inversores privados protegidos que aceptaran dicha
oferta como tal, no más allá de su alcance o de otra manera. En tercer lugar,
el presente “arbitraje internacional” no es un procedimiento de arbitraje
sujeto a la legislación local, sino que fue iniciado por las Demandantes
como un arbitraje en virtud de un instrumento internacional, el Convenio
33
CIADI, y, tanto en virtud de este Convenio como en general en el derecho
internacional público, no existe arbitraje alguno sin un “acuerdo de
arbitraje” concluido entre las partes en la diferencia, tal como enuncian el
Preámbulo y el Artículo 25 del Convenio CIADI.
53. En cuanto a los hechos, cabe recordar aquí en primer lugar que no había un
“acuerdo de arbitraje” entre las Demandantes y la Demandada cuando el
TBI entró en vigor en la relación entre Argentina y Austria el 1 de enero
de 1995; y, en segundo lugar, que las Demandantes no eran inversores en
la Provincia de Salta (Argentina) con respecto al objeto de la presente
diferencia con anterioridad al año 2000 cuando adquirieron el 5% de las
acciones de L&E. Por lo tanto, ¿cómo concluye la mayoría que la
Demandada “ha prestado su consentimiento válido al presente arbitraje
conforme al Artículo 8 del TBI” con las Demandantes el 1 de enero de
1995, fecha de entrada en vigor del TBI en las relaciones entre Argentina
y Austria? ¿Dónde está el segundo consentimiento necesario del
Preámbulo y del Artículo 25(1) del CIADI, a saber, el consentimiento de
las Demandantes en esa fecha? La explicación para este totum revolutum,
hay muchas otras, no es fácil de encontrar, a menos que la mayoría esté
intentando sugerir aquí, inter alia, que el Convenio CIADI ya se ha
revisado en el sentido de que el arbitraje CIADI podría seguir adelante con
el consentimiento exclusivo del Estado receptor parte en la diferencia.
Sería una proposición sin sentido en derecho internacional público. Por
último, la Decisión mayoritaria en su totalidad, y no solo en sus
conclusiones, invierte el orden lógico que ha de seguirse al momento de
considerar la Segunda Excepción Preliminar de la Demandada según la
cual no hay jurisdicción porque las Demandantes no cumplieron con la
“oferta permanente de arbitraje” del TBI. La Demandada nunca ha
cuestionado su propio consentimiento determinado por escrito en el
Artículo 8 del TBI. Lo que se cuestiona aquí es si ese consentimiento ha
sido correspondido por el alegado consentimiento de las Demandantes, y
no en modo alguno el consentimiento de la Demandada.
54. La determinación de la jurisdicción y la competencia por parte de un
tribunal de arbitraje CIADI tal como el presente, al igual que en el caso de
cualquier corte o tribunal internacional, es una cuestión objetiva que debe
ser resuelta por el tribunal en cuestión como juez de su propia competencia
(Artículo 41 del Convenio CIADI) de conformidad con los elementos de
hecho y de derecho que concurran en el caso particular. En la fase actual
del caso, los elementos de derecho son proporcionados en primer lugar por
el Artículo 8 del TBI Argentina-Austria con sus condiciones y requisitos,
así como por el Artículo 25 del Convenio CIADI, interpretados y aplicados
conforme no solo a las reglas pertinentes de la CVDT, sino también a otros
34
principios y reglas de derecho internacional público que se mencionan en
esta Opinión. Los elementos de hecho son proporcionados por las pruebas
y los reconocimientos que revelan que las Demandantes no han cumplido
con ninguna de tales condiciones o requisitos, ni con el sistema escalonado
de medios de solución enunciado en el Artículo 8 del TBI.
55. En tal situación, intentar tal como hace la mayoría en el párrafo 337 de la
presente Decisión excusar a una de las Partes, las Demandantes, por su
incumplimiento del derecho aplicable mediante referencias fuera de lugar
a enfoques “demasiado formalista[s]” (haciéndose eco de la falacia de la
aplicación no estricta de las Demandantes) e invocar “una administración
justa de la justicia internacional” para justificar el incumplimiento del
derecho aplicable por parte de las Demandantes en perjuicio de los
derechos de la Demandada constituye un abuso del lenguaje inaceptable
para este árbitro. La cuestión no es, y nunca ha sido, “cuándo” las
Demandantes pudieron haber incoado su caso ante el Centro, sino que,
cualquiera que sea ese momento, deben cumplir anteriormente con las
condiciones previas del Artículo 8 y su orden escalonado de medios de
arreglo.
56. En cualquier caso, el procedimiento de arbitraje CIADI que nos ocupa es
un arbitraje en virtud del derecho aplicable definido en el Artículo 8(6) del
TBI y en el Artículo 42(1) del Convenio CIADI, y no un arbitraje ex aequo
et bono de conformidad con un acuerdo específico entre las partes en la
diferencia tal como se prevé en el Artículo 42(3) del Convenio CIADI.
Ninguna de las Partes ha informado al Tribunal de Arbitraje de la
existencia de un acuerdo semejante ni ha reclamado que el Tribunal
proceda como si dicho acuerdo existiera entre las Partes. Una vez más, la
presente Decisión mayoritaria confunde manzanas con peras mediante un
enfoque tópico de totum revolutum. Lo que este Tribunal debe hacer en el
procedimiento que nos ocupa es guiarse y aplicar el derecho que gobierna
la fase actual del caso de conformidad con el principio de una
“administración correcta de la justicia (arbitral)”, evitando errores o
denegaciones de justicia injustificados.
B. La Evaluación de los Argumentos de las Partes y los Hechos
Establecidos a la Luz del Derecho Aplicable
57. En general, puede decirse que la Demandada considera que el
consentimiento de la República Argentina plasmado en la “oferta
permanente de arbitraje” dirigida al inversor protegido del otro Estado
Contratante del Artículo 8(4) del TBI Argentina-Austria se encuentra
35
sujeto a las condiciones, los términos y requisitos que se consignan
expresamente en los párrafos (1) a (4) pertinentes del Artículo 8 y que la
única manera de que ese consentimiento se perfeccione, esto es, de que se
convierta en un “consentimiento mutuo” a someter la presente diferencia a
arbitraje, es que las Demandantes acepten la oferta formulada en el TBI
cumpliendo con la totalidad de sus condiciones, términos y requisitos,
según sea el caso.
58. La postura general de las Demandantes se basa en la doble afirmación ya
mencionada supra, a saber, (i) que los requisitos del Artículo 8 no
constituyen condiciones previas al consentimiento de la Demandada al
arbitraje internacional, sino condiciones procesales vinculadas a la
admisibilidad de los reclamos de las Demandantes; y (ii) que, si bien, en
principio, las Demandantes deben cumplir con dichos requisitos procesales
a fin de que el Tribunal de Arbitraje pueda decidir el fondo del caso, no es
necesario que ellas los apliquen o sigan plenamente para que exista
jurisdicción (el denominado “argumento del cumplimiento no estricto” de
las Demandantes).
59. En los párrafos 271 a 282 de la presente Decisión sobre Jurisdicción,
intitulados “Origen y existencia del consentimiento de la Demandada y
naturaleza de los requisitos anteriores al arbitraje en el Artículo 8 del TBI”,
la mayoría hizo suya la postura general de las Demandantes. Rechazo esa
elección de mis colegas por considerarla contraria al derecho aplicable al
presente caso tal como ya se ha explicado en detalle a lo largo de los
párrafos 9 a 56 de la presente Opinión. Por lo tanto, procederé a agregar
aquí solo algunas observaciones adicionales acerca de los puntos
específicos que analiza la mayoría en dichos párrafos de su Decisión.
60. Nadie cuestiona el hecho de que el consentimiento irrevocable que
Argentina y Austria manifestaron por anticipado en el TBI, como oferta a
los inversores protegidos del otro Estado Contratante, comenzó a existir a
partir de la entrada en vigor del TBI entre los dos Estados Contratantes en
las relaciones entre ellos. Y, efectivamente desde esa fecha, existe una
oferta por parte de la Demandada de someter a arbitraje “controversias
relativas a las inversiones” con inversores protegidos austriacos tal como
se definen en el Artículo 8 del TBI, y, en consecuencia, a partir de ese
momento, la oferta podía ser aceptada por un inversor protegido austriaco.
No obstante, el consentimiento de la Demandada prestado por anticipado
en el Artículo 8(4) (primera oración) del TBI no puede interpretarse y
aplicarse en forma aislada de las demás disposiciones del Artículo (que
incluyen el Artículo 8(6)) y del TBI en su conjunto como “contexto”, si por
supuesto el intérprete aplica las reglas sobre interpretación y aplicación de
36
los tratados codificadas en la CVDT - incluida “toda norma pertinente de
derecho internacional aplicable en las relaciones entre [Argentina y
Austria]” (Artículo 31(3)(c) de la CVDT) (CL-001) - y no procede de una
modo abstracto o como si estuviese en medio de una laguna jurídica.
61. En el párrafo 271 de la Decisión, la mayoría se refiere efectivamente a las
reglas sobre interpretación de los tratados de la CVDT, pero el
razonamiento consiguiente no explica cómo a la luz del texto claro del
Artículo 8(1) a (3) una interpretación y aplicación de buena fe realizada tal
como ordena la CVDT puede llevar a la conclusión en el párrafo 281 de
que “[el] TBI no estableci[ó] los requisitos pre-arbitrales en el Artículo 8
del TBI como condiciones suspensivas para la existencia del
consentimiento del Estado receptor al arbitraje inversor-Estado, sino más
bien como pasos procesales obligatorios que los inversores deben dar antes
de que un reclamo pueda ser resuelto en cuanto al fondo por un tribunal de
arbitraje internacional”. En cuanto a la determinación del momento a partir
del cual existe el consentimiento anticipado de la Demandada plasmado en
la “oferta permanente de arbitraje” del TBI Argentina-Austria y, por lo
tanto, según el sistema de TBI, anterior al consentimiento del inversor
protegido, pero sin el consentimiento de este último no existe el
“consentimiento mutuo” entre las partes en la diferencia sin el cual el
“acuerdo de arbitraje” entre ellas no puede considerarse concluido.
62. La oferta de consentimiento de la Demandada dirigida a los inversores
austriacos protegidos que se manifiesta en el TBI Argentina-Austria, el
hecho de que la oferta se encuentre en vigencia desde el 1 de enero de 1995
y el hecho adicional de que dicha “oferta” existiera antes de que CAI y
CASAG aceptaran la “oferta” no alteran en ningún aspecto ni la naturaleza
jurídica de las condiciones previas al arbitraje internacional formuladas en
el Artículo 8(1), (2) y (3) del TBI ni el funcionamiento normal, en virtud
de los mecanismos TBI y CIADI, del sistema de solución de controversias
establecido por el TBI Argentina-Austria, que es vinculante para las
Demandantes desde la carta de CAI de fecha 30 de abril de 2014 mediante
la cual se aceptara la oferta de arbitraje CIADI contenida en el Artículo
8(5) del TBI (a la que se uniera el 7 de agosto de 2014 la misma aceptación
de CASAG) y confirmado para ambas empresas por la Solicitud de
Arbitraje de fecha 4 de diciembre de 2014.
63. Este árbitro ha advertido que la Decisión mayoritaria parece guardar
silencio o negar la condición de “oferta” al inversor protegido del otro
Estado Contratante del “consentimiento permanente” del Artículo 8 del
TBI. Esta postura es insostenible. La mejor prueba de esta conclusión mía
es la propia Solicitud de Arbitraje de las Demandantes de fecha 4 de
37
diciembre de 2014 cuya sección 2 intitulada “Consentimiento a Arbitraje”
reza lo siguiente:
“(12) El Artículo 8 del TBI contiene una oferta por parte de Argentina
de someterse a arbitraje dentro del alcance del tratado. CAI y CASAG
iniciaron consultas amistosas de conformidad con el Artículo 8(1) y
(2) del TBI mediante una carta de fecha 30 de abril de 2014. Mediante
la misma carta, CAI aceptó la oferta de Argentina de someter la
diferencia a arbitraje. CASAG aceptó la oferta de Argentina de
someter la diferencia a arbitraje mediante la carta de fecha 7 de agosto
de 2014. CAI y CASAG presentan esta Solicitud de Arbitraje ante el
CIADI con arreglo al Artículo 8(5) del TBI como mecanismo de
resolución de controversias aplicable, y, de ese modo, reiteran y
ratifican su consentimiento a arbitraje.
“(13) La aceptación de la oferta jurisdiccional de Argentina forma el
consentimiento de las partes por escrito a someterse al CIADI.
“(14) Conforme a la Regla 2(3) de las Reglas de Iniciación, la fecha
de consentimiento al arbitraje CIADI es el 30 de abril de 2014 para
CAI y el 7 de agosto de 2014 para CASAG” (Énfasis agregado).
[Traducción del Miembro del Tribunal]
64. En la fase actual del caso, el consentimiento de la Demandada como tal no
plantea problema alguno para las determinaciones principales que ha de
realizar el Tribunal Arbitral De hecho, el problema solo existe en relación
con el consentimiento de las Demandantes porque son “terceros” respecto
del TBI, y, como tales, CAI y CASAG carecen de legitimación para
modificar la oferta de arbitraje de la Demandada del TBI con todas sus
condiciones previas, términos y requisitos, y, tal como se explicará infra,
no lo hicieron. La cuestión de la correspondencia entre la palabra española
“condiciones” y la palabra alemana “Bestimmungen” que se plantea en el
párrafo 281 de la Decisión mayoritaria carece, en mi opinión, de relevancia
para las determinaciones principales que ha de realizar el Tribunal Arbitral.
65. Lo esencial es saber si el supuesto consentimiento de las Demandantes se
corresponde con el ámbito del consentimiento de la oferta de la Demandada
o no; o si a causa del incumplimiento de las condiciones previas al arbitraje
previstas en el Artículo 8(1), (2) y (3), y de la evasión del sistema
escalonado de solución del Artículo, el supuesto consentimiento de las
Demandantes se sitúa fuera del ámbito del consentimiento ofrecido por la
Demandada, con el resultado de que el “acuerdo de arbitraje” indispensable
entre las Partes en la diferencia no se ha formado o concluido entre ellas.
38
Sin embargo, antes de proceder a examinar en detalle esas omisiones,
corresponde hacer algunos comentarios generales acerca del “derecho
aplicable” y la “carga de la prueba”.
*
66. Contrariamente a la práctica actual que se sigue generalmente en las
decisiones y los laudos dictados en el marco del arbitraje internacional de
inversión, la presente Decisión mayoritaria guarda silencio respecto del
derecho aplicable a esta fase del caso y respecto de la asignación de la carga
de la prueba a las Partes. En cuanto al derecho que rige la determinación
de la jurisdicción, la opinión predominante es que esa determinación ha de
resolverse más bien de conformidad con el Artículo 25 del Convenio
CIADI, las reglas aplicables del tratado pertinente (el TBI Argentina-
Austria en el caso que nos ocupa) y las reglas y los principios de derecho
internacional aplicables; el Artículo 42(1) del Convenio CIADI regiría
exclusivamente el fondo del caso (véase, por ejemplo, Decisión sobre
Jurisdicción de fecha 2 de julio de 2013 en el caso Philip Morris c.
Uruguay, pág. 12, párr. 30). He adoptado esta opinión predominante, pero
sin excluir de plano el Artículo 42(1), dado que, en el presente caso, el TBI
Argentina-Austria hace al final de la definición del término “inversión” un
reenvío muy importante a las leyes y reglamentaciones de la Parte
Contratante en cuyo territorio se ubica la inversión.
67. En cuanto a la asignación de la carga de la prueba, me he guiado por
recientes decisiones o laudos jurisdiccionales pertinentes que han
distinguido correctamente entre distintas clases de hechos con respecto a
la atribución de la carga de la prueba en una fase jurisdiccional (Decisión
sobre Jurisdicción en el caso Société Générale de Surveillance c. República
del Paraguay (2010), Philip Morris c. Uruguay (2013), y Laudo en el caso
Blue Bank International c. Venezuela (2017)). Tal como afirma, por
ejemplo, el Tribunal del caso Philip Morris c. Uruguay:
“En cuanto a la carga de la prueba, se acepta generalmente que, en la
etapa relativa a la jurisdicción, los hechos deben aceptarse de la
manera en que son alegados por la demandante, si los prueba, cuando
constituyan una violación del tratado en cuestión. No obstante, si la
jurisdicción depende del cumplimiento de algunas condiciones, como
la existencia de una ‘inversión’ y el consentimiento de las partes, el
Tribunal debe aplicar la regla estándar de la carga de la prueba actori
incumbit probatio, excepto que corresponda a las partes asumir la
carga de la prueba de los hechos en que se base”. (Decisión sobre
Jurisdicción de fecha 2 de julio de 2013, párr. 29) (CL-134).
39
(a) El sistema escalonado de solución de controversias relativas a
inversiones del Artículo 8 del TBI Argentina-Austria
68. La primera cuestión que plantea la Segunda Excepción Preliminar de la
Demandada versa sobre el incumplimiento por las Demandantes del
sistema escalonado de solución de controversias relativas a inversiones
establecido en el Artículo 8 del TBI Argentina-Austria. Para la
Demandada, el camino que siguieron las Demandantes perturbó dicho
“sistema de solución de controversias escalonado de múltiples etapas” del
TBI compuesto por escalones sucesivos e interdependientes, a saber,
consultas amistosas, jurisdicciones locales o internas, arbitraje
internacional y desistimiento de la instancia local antes de que el arbitraje
CIADI se encuentre a disposición de los inversores protegidos como último
recurso. Más precisamente, el sistema escalonado ordenará seguir según la
Demandada los siguientes pasos: (i) consultas amistosas durante un plazo
de al menos seis meses, excepto en el caso de solución temprana; (ii)
sumisión de la controversia a la jurisdicción local durante un plazo de al
menos 18 meses excepto en el caso de decisión sobre el fondo anterior o
acuerdo entre las partes; (iii) posibilidad de someter la controversia a un
tribunal de arbitraje internacional; y (iv) desistimiento de cualquier
instancia judicial local en curso en caso de someter la diferencia a arbitraje
CIADI.
69. En apoyo de su argumento principal, la Demandada invoca principalmente
el texto del Artículo 8 y otras disposiciones del TBI Argentina-Austria, el
Convenio CIADI, las reglas sobre interpretación de los tratados codificadas
por la CVDT y la jurisprudencia de la CIJ (por ejemplo, el caso Georgia c.
Federación Rusa (2011)), así como decisiones o laudos sobre jurisdicción
de tribunales de arbitraje de inversión vinculados a la interpretación de
cláusulas de resolución de controversias similares de otros TBI (por
ejemplo, en los casos Wintershall (2008), Murphy (2010), Impregilo c.
Argentina (2011), Inspection and Control Service c. Argentina (2012) y
Daimler (2012).
70. En este tipo de sistemas de resolución de controversias, la intención de los
Estados Contratantes reflejada en la propia redacción de las disposiciones
pertinentes del TBI aplicable deja en claro que cada paso del proceso de
solución escalonado depende del cumplimiento por parte del inversor del
paso previo del sistema, como consecuencia de lo cual los diversos párrafos
de la cláusula de resolución de controversias son interdependientes y se
encuentran interconectados. Así, si un inversor protegido dado desea
beneficiarse del acceso al arbitraje internacional que ofrece ese tipo de
sistema previsto de un TBI debe, en primer lugar, cumplir con los escalones
40
previos enunciados por el sistema – y seguir el orden establecido para los
mismos, consultas amistosas y jurisdicciones locales en el TBI Argentina-
Austria. De lo contrario, el acceso del inversor al arbitraje internacional no
podrá materializarse en derecho. ¿Por qué no? Porque el enunciado de ese
tipo de sistemas de resolución de controversias demuestra que los Estados
Contratantes del TBI no pretendieron que los inversores protegidos
tuvieran una elección libre entre los medios de solución anteriores
enunciados en el sistema, por un lado, y el acceso directo a arbitraje
internacional, por el otro, y el punto de partida de la interpretación de
cualquier tratado consiste en dilucidar el sentido del texto de la(s)
disposición(es) objeto de la interpretación que el derecho internacional
público presume ser la expresión auténtica de las intenciones de las partes
en el tratado (CVDT dixit).
71. En el presente caso, es evidente que el texto adoptado por Argentina y
Austria para el Artículo 8 del TBI hace que sus diversos párrafos relevantes
sean interdependientes y se encuentren interconectados, convirtiéndolos en
“contexto” cercano mutuo en un proceso interpretativo realizado conforme
a las reglas de interpretación y aplicación codificadas por la CVDT. En
derecho internacional público, no es una proposición admisible pretender
que cuando un tratado prevé derechos para “terceros” (tal como sucede con
los TBI con respecto a los inversores protegidos), estos “terceros”, en el
momento de aceptar tales derechos, pueden liberarse de cumplir con las
condiciones o los requisitos previstos por el tratado pertinente para el
ejercicio de los derechos en cuestión. De conformidad con las reglas
codificadas en el Artículo 36(2) de la CVDT, el inversor protegido que
ejerce los derechos previstos en el TBI tiene la obligación (deberá) de
cumplir con las condiciones para el ejercicio de tales derechos formulados
en el TBI pertinente. En el caso que nos ocupa, el inversor protegido debe
cumplir con las condiciones (orden de los escalones sucesivos incluido) del
sistema escalonado del Artículo 8 del TBI Argentina-Austria. Hacer lo
contrario privaría al sistema de sentido, resultado inaceptable para una
interpretación de buena fe realizada conforme a la CVDT. Asimismo, el
intérprete debe atribuirles el efecto que corresponda a las palabras que
utilizan los Estados Contratantes en el texto de la disposición del tratado
objeto de interpretación, tal como advoca el principio de effect utile en el
derecho internacional público.
72. No se ha invocado ni demostrado en forma satisfactoria para mí ningún
hecho que torne efectivamente imposible o inútil (nociones que no deberían
confundirse con razones de conveniencia) para las Demandantes cumplir
con todos los aspectos del sistema escalonado del TBI, y las Demandantes
tampoco han establecido que Argentina y Austria tuvieran la intención de
41
atribuirles un sentido especial a las palabras empleadas en los párrafos
pertinentes del Artículo 8, excepto con respecto al término “inversión” e
“inversores” definidos por los Estados Contratantes en el Artículo 1(1) y
(2) del TBI. Se deduce que para todos los demás términos del Artículo 8,
se aplica la regla del sentido corriente del Artículo 31 de la CVDT. Por
consiguiente, tanto las condiciones previas individuales enumeradas como
el orden escalonado del propio sistema enunciados en el texto del Artículo
8 del TBI son parte integrante de la “oferta de arbitraje” que realizaron
Argentina y Austria en el TBI. Esto significa, a su vez, que cuando un
inversor protegido determinado confirma haber aceptado o cumplido las
condiciones y los requisitos del Artículo 8, dicha afirmación solamente
puede considerarse referida al Artículo 8 in totum, incluido el propio
sistema escalonado como tal y no solo sus escalones individuales
interrelacionados.
73. Las Demandantes han guardado prudente silencio acerca de la cuestión del
deber de cumplir con el propio sistema escalonado del Artículo 8 del TBI,
más allá de alegar que no incumplieron los “pasos procesales” del Artículo
8 del TBI. Han considerado preferible abordar el objeto del sistema en su
conjunto como tal de manera oblicua, cuando trataron de las condiciones
previas individuales en disputa sin elaborar tampoco demasiado respecto
al sistema de solución de disputas del TBI en su conjunto. No obstante, su
alegación básica ha sido en todo momento que cumplieron con las
“condiciones procesales” del Artículo 8, si bien admiten que no
necesariamente en el orden enunciado en el Artículo 8 del TBI.
74. A modo de ejemplo, la “Notificación para el inicio de consultas amistosas”
de CAI a la Presidenta de la República Argentina de fecha 30 de abril de
2014 establece que “los requisitos para someter la controversia a arbitraje
en virtud de los Artículos 8(2) y 8(3) b) se cumplen”, dado que, tal como
se alega, había recurrido a las jurisdicciones administrativa y judicial de la
Provincia de Salta antes de solicitarle al Estado receptor el inicio de
consultas amistosas. En su Alegato de Apertura durante la Audiencia, las
Demandantes reformularon el argumento de haber “cumplido con los
requisitos del Artículo 8”, aunque invocaron la cautela, como alternativa al
Artículo 8, que en todo caso la cláusula NMF del Artículo 3(1) del TBI les
otorgaría a las Demandantes jurisdicción si el Tribunal siguiera la
interpretación estricta que realiza la Demandada del Artículo 8 (véase,
por ejemplo, párr. 136 de la Decisión del Tribunal) (énfasis agregado).
[Traducción del Miembro del Tribunal]
75. Para ser más precisos, las Demandantes invocan - como demostración del
cumplimiento del Artículo 8 - los siguientes hechos presuntos: (i) que, el
42
28 de agosto de 2013, surgió una controversia por el trato dado a la
inversión de CAI en ENJASA como consecuencia de la revocación
mediante la Resolución No. 240/13 de fecha 13 de agosto de 2013 por parte
del ente regulador ENREJA de la licencia exclusiva de ENJASA para la
administración, comercialización y explotación de todos los juegos de azar
en la Provincia de Salta; y (ii) que, luego del rechazo mediante la
Resolución ENJASA No. 315 /13 de fecha 19 de noviembre de 2013 de la
solicitud de revocación de dicha medida, el 5 de febrero de 2014, ENJASA
interpuso ante un tribunal local de Salta una acción judicial destinada en
esta oportunidad a solicitar la anulación de las decisiones de ENREJA
sobre la revocación de la medida. En otras palabras, las Demandantes
admitieron en el procedimiento internacional CIADI que nos ocupa que
ENJASA recurrió a las jurisdicciones locales (recursos tanto
administrativos como judiciales) en Salta con anterioridad, y no con
posterioridad, a la notificación de las Demandantes de fecha 30 de abril de
2014 a la República Argentina mediante la cual solicitaban el inicio de
consultas amistosas y admitieron, por ende, haber invertido el orden
escalonado de recursos que establece el TBI.
76. Estas admisiones demuestran efectivamente que, para las Demandantes, se
podía alterar el orden de los escalones del sistema del TBI (el menú à la
carte del tribunal del caso Daimler) sin violar el Artículo 8 del TBI, pues
de otro modo, la disposición sería aplicada estrictamente por el Tribunal
de Arbitraje. Esto, conjuntamente con la postura general de las
Demandantes acerca de la caracterización de las condiciones individuales
previas al arbitraje del Artículo 8, le permite a este árbitro concluir ad
majori que las Demandantes consideran que tienen derecho a alterar sin
consecuencias jurisdiccionales negativas para ellas la secuencia de los
medios de arreglo del sistema de solución de controversias acordado por
Argentina y Austria al momento de concluir el TBI y, al hacerlo, ignorar
una de las condiciones que son parte integrante de la “oferta permanente
de arbitraje” que realizaron ambos Estados en el TBI. Esta conducta
incorrecta es dispensada por la Decisión mayoritaria sin mayores
explicaciones en perjuicio de la intención común de los Estados
Contratantes del TBI y del principio de seguridad jurídica que debería
prevalecer en las relaciones entre Estados receptores e inversores privados
protegidos en virtud de TBI.
77. Este árbitro no puede admitir la proposición y decisión anteriores a la luz
del derecho aplicable y de las consideraciones realizadas supra respecto de
la cuestión. El hecho de que el sistema escalonado de solución del Artículo
8 del TBI Argentina-Austria sea pasado por alto por la presente Decisión
mayoritaria es efectivamente la primera de las razones de mi disidencia
43
relativa a la presente Decisión sobre la Segunda Excepción Preliminar de
la Demandada. Los árbitros no son Partes Contratantes en los TBI. Tienen
la obligación de tomar sus decisiones sobre la base del derecho aplicable
al caso, sin ignorar las disposiciones de los tratados bilaterales adoptados
por los Estados a fin de proteger y promover las inversiones conforme a su
intención común.
78. Tal como ha declarado la CIJ cuando el sistema de resolución de
controversias de un tratado prevé, como lo hace el TBI Argentina-Austria,
una elección expresa de dos o más métodos de arreglo de diferencias (en
el TBI que nos ocupa, consultas amistosas seguidas del recurso a la
jurisdicción administrativa o judicial antes del arbitraje internacional), el
texto sugiere un deber afirmativo de recurrir a estos medios, en el orden
establecido, con anterioridad al inicio del procedimiento de arbitraje
internacional (véase Informes de la CIJ de 2011 (I), pág. 126, párr. 134 y
ss.), y, en mi opinión, los árbitros tienen que exigir el cumplimiento de este
deber afirmativo cuando sea del caso.
79. Las conclusiones supra se formulan sin perjuicio de la cuestión que ha de
considerarse infra concerniente a la determinación de si existe o no entre
las Partes una única diferencia o dos diferencias separadas, a saber, una
“diferencia contractual” y una “diferencia en virtud del tratado” que
supuestamente nacen de un mismo evento original, es decir, la revocación
de la licencia exclusiva de ENJASA, empresa privatizada nacional de
Argentina en la que las Demandantes alegan tener una inversión protegida
al amparo del TBI Argentina-Austria que representaba principalmente en
el momento de la ocurrencia del evento la titularidad del 60% de las
acciones de la participación accionaria de Leisure & Entertainment S.A.
(L&E) (otra sociedad anónima argentina) en ENJASA.
(b) La condición previa de “consultas amistosas” durante un plazo de seis
meses
80. La Demandada alega que las Demandantes no cumplieron con el requisito
de “consultas amistosas” previas durante un período de seis meses del
Artículo 8(1) y (2) del TBI Argentina-Austria y que el incumplimiento de
esta primera condición previa individual del sistema de resolución de
controversias del TBI demuestra que CAI y CASAG no aceptaron la
“oferta de arbitraje” realizada por Argentina en el Artículo 8, con el
resultado de que el consentimiento de la Demandada a someter a arbitraje
la presente diferencia relativa a inversiones con las Demandantes nunca se
perfeccionó mediante la aceptación de esa oferta por parte de las
44
Demandantes. En consecuencia, el “acuerdo de arbitraje” entre las Partes
en la presente diferencia que sería necesario para establecer la jurisdicción
del CIADI y la competencia de este Tribunal de Arbitraje nunca se ha
concluido entre las Partes.
81. Para la Demandada, la condición previa de “consultas amistosas” no es un
mero requisito procesal del que se puede prescindir, y su elemento
temporal el período de seis meses tampoco es un mero período de
enfriamiento del que se pueda también prescindir. Se trata de requisitos
jurisdiccionales vinculantes en virtud de los cuales las Partes en la
diferencia deben intentar solucionarla de manera amistosa durante un
período máximo de seis meses. El texto sugeriría que establece una
obligación (será, en el texto) que opera entre las Partes dentro del sistema
de resolución de controversias del TBI durante un plazo definido como
condición previa a la sumisión de la controversia al segundo paso del
sistema, a saber, antes (y no después) de la sumisión de la controversia a
las jurisdicciones locales y, luego, finalmente, al arbitraje internacional.
82. La Demandada rechaza las alegaciones de las Demandantes de que la
obligación de negociar es una “obligación blanda” que solo debe intentarse
cuando una de las Partes considera de manera unilateral que es posible (en
la medida de lo posible, en el texto en español) resolver la diferencia por
esa vía. Para la Demandada, el propósito de esta alegación de las
Demandantes perseguiría justificar retroactivamente su incumplimiento de
la condición previa de “consultas amistosas” del Artículo 8 del TBI. En
contra de dicha alegación la Demandada invoca: (i) el propio texto de las
disposiciones contenidas en el Artículo 8(1) y (2) del TBI Argentina-
Austria; (ii) la carta de la firma Wolf Theiss de fecha 30 de abril de 2014
en representación de CAI intitulada “Notificación para el inicio de
consultas amistosas” dirigida a la Presidenta de la República Argentina;
(iii) la confirmación en dicha Notificación de que la controversia ya se
había sometido a las autoridades locales competentes de Salta en 2013 tal
como se describe en los párrafos 119 y 120 de la Duplica sobre Jurisdicción
de las Demandantes; y (iv) el reconocimiento de las Demandantes en dicha
Notificación de que CAI ya había cumplido el requisito del Artículo 8(2)
y (3) del TBI, al mismo tiempo que solicitaba el inicio de “consultas
amistosas” y advertía que el ente regulador ENREJA ya había emitido una
decisión sobre el fondo de la controversia el 19 de noviembre de 2013.
Todo esto probaría más allá de toda duda razonable el incumplimiento por
parte de las Demandantes de la condición previa de “consultas amistosas”
que el TBI define como el primer medio de solución que han de probar las
partes en la controversia.
45
83. A partir de su postura básica del denominado “cumplimiento no estricto”
y la caracterización de las “consultas amistosas” como mero requisito
procesal y no como condición previa para la validez del consentimiento de
las Partes en la controversia, las Demandantes argumentaron que el
Artículo 8(1) no prevé una obligación incondicional de realizar consultas,
sino exclusivamente una obligación en la medida en que las consultas
amistosas sean posibles (en la medida de lo posible). Sin embargo, las
Demandantes también alegan que han cumplido con el requisito procesal
del TBI de entablar consultas amistosas con el propósito de solucionar la
controversia con la Demandada.
84. A fin de conciliar ambas proposiciones, las Demandantes desarrollan una
serie de argumentos profusos sobre: (i) cuándo surgió la controversia; y (ii)
cómo las Demandantes han cumplido con el requisito de solucionar la
controversia, en la medida de lo posible, a través de consultas amistosas
(véase Memorial Posterior a la Audiencia de las Demandantes, págs. 75-
92). En (i), las Demandantes consideraron la definición de controversia, el
surgimiento de la controversia y la cuestión que consiste en determinar si
las Demandantes deben iniciar consultas amistosas mediante una carta
“oficial” desencadenante. Y en (ii), las Demandantes consideraron tanto la
definición de consultas amistosas como la realización de las consultas
amistosas, y concluyeron que había cumplido el requisito del Artículo 8(1)
incluso si la carta de CAI de fecha 30 de abril de 2014 se considera
determinante de la fecha de inicio de las consultas amistosas.
85. Estos argumentos de las Demandantes ocupan alrededor de dieciséis
páginas de su Memorial Posterior a la Audiencia, si bien ni en el texto ni
en las sesenta notas al pie de esas páginas no aparece, si no me equivoco,
referencia alguna a las reglas codificadas por la CVDT sobre la
interpretación y aplicación de los tratados.
86. Indudablemente, algunos pasajes de los argumentos de las Demandantes
sobre la presente condición previa son o podrían ser relevantes para las
decisiones jurisdiccionales que ha de adoptar el Tribunal Arbitral, aunque
la mayoría de estos argumentos me parecen más bien ajenos a las reglas
del derecho de los tratados de la CVDT relativas a la interpretación y
aplicación de “obligaciones convencionales” como la obligación de
entablar “consultas amistosas” del Artículo 8(1) y (2) del TBI o situarse
fuera del ámbito de dichas reglas, a saber, como una invitación al Tribunal
Arbitral a seguir una especie de libre enfoque en la interpretación y
aplicación de las obligaciones enunciadas en los TBI tal como se
promueven determinados círculos, pero que este árbitro no comparte
46
porque es un enfoque que ignora principios y reglas del derecho
internacional convencional y consuetudinario aplicables.
87. Además, varios de los argumentos de las Demandantes parecen no haber
tenido en cuenta, como deberían haberlo hecho, el texto completo de la
obligación del TBI de intentar en primer lugar solucionar la controversia
mediante “consultas amistosas”. Al respecto, cabe destacar que el texto
efectivamente comienza en el Artículo 8(1) pero termina con las primeras
palabras del Artículo 8(2) que establecen que “Si estas consultas no
aportaran una solución en un plazo de seis meses, …” la controversia
podrá someterse a un segundo escalón, a saber, a la jurisdicción
administrativa o judicial competente del Estado receptor. En vista de los
hechos admitidos o probados, parece que las Demandantes tampoco han
cumplido con el aspecto temporal de la obligación de “consultas
amistosas” del TBI Argentina-Austria.
*
88. En aras de determinar el sentido y alcance de la obligación de entablar
“consultas amistosas” con la otra parte en la controversia, como primera
condición previa al arbitraje internacional, el intérprete debe proceder a
considerar el texto de la obligación in totum, el contexto mutuo
proporcionado inter se por los primeros cuatro párrafos del Artículo 8 y la
definición de la palabra “inversión” del Artículo 1(1) del TBI, al igual que,
junto con el contexto, toda norma pertinente de derecho internacional
aplicable en las relaciones entre Argentina y Austria en calidad de Estados
Contratantes del TBI (Artículo 31(3)(c) de la CVDT). Si eso se hace a
través de un proceso interpretativo de buena fe, el sentido y alcance de la
obligación de “consultas amistosas” del TBI parece perfectamente claro.
89. En el Artículo 8(1) del TBI Argentina-Austria, la palabra “controversia”
debe interpretarse por supuesto conforme a su definición en el Artículo
1(1) del TBI y tratarse de una “diferencia de naturaleza jurídica relativa a
inversiones” (tal como se prevé en el Artículo 25(1) del Convenio CIADI).
La controversia debe existir entre un inversor protegido del otro Estado
Contratante y el Estado receptor de la inversión, y versar sin ir más allá
sobre “las materias regidas por el presente Convenio”. Esta última
referencia en el Artículo 8(1) es muy importante pues excluye las
“controversias sobre reclamos contractuales” del ámbito de aplicación del
Artículo 8. Por lo tanto, para que caiga dentro del ámbito del Artículo 8 el
objeto de la controversia de naturaleza jurídica relativa a inversiones debe
ser una “controversia respecto de reclamos en virtud de tratados”; y las
Partes están obligadas a entablar entre sí las “consultas amistosas” en
47
relación con tales controversias ( y no recurrir a otro medio) e intentar en
la medida de lo posible solucionar la “controversia respecto de reclamos
en virtud de tratados” en cuestión mediante esas consultas dentro de un
plazo de seis meses, excepto, por supuesto, en el caso de una solución
anticipada de la controversia entre las partes. Tal como se prevé
expresamente al comienzo del Artículo 8(2), solo “[s]i estas consultas no
aportaran una solución en un plazo de seis meses”, la controversia podrá
someterse al segundo escalón del sistema de solución de controversias del
TBI.
90. Por consiguiente, excepto en la hipótesis de “una solución anticipada”, la
obligación de entablar “consultas amistosas” dura hasta que termina el
período de seis meses. Posteriormente, las partes tienen derecho a trasladar
la controversia a la jurisdicción administrativa o judicial competente del
Estado receptor. Tal como afirmara correctamente el Tribunal del caso
Teinver c. Argentina, es justo interpretar la “obligación de consultas
amistosas” como “una obligación de ‘mejor esfuerzo’ que obliga a las
Partes” y, además, que la interpretación natural de la obligación junto con
su elemento temporal es “que las Partes deben hacer cuanto esté a su
alcance para resolver amigablemente la controversia, y que deben hacerlo
durante seis meses antes de proceder a la etapa siguiente”. (Decisión sobre
Jurisdicción de fecha 21 de diciembre de 2012, pág. 21, párr. 108).
91. Así es como Argentina y Austria han definido en el TBI la condición previa
de “consultas amistosas” y es como tal, y no de otro modo, que esa
condición obliga a las Demandantes para estar en condiciones de poder
aceptar la oferta de la Demandada de someter la controversia en cuestión a
arbitraje. Para este árbitro, se trata de una clara obligación de conducta
vinculante para las Partes en la controversia a lo largo de los seis meses
prescriptos, a menos que se llegue a un arreglo más temprano. Las
“consultas o negociaciones amistosas” eran en el pasado, como lo son en
el presente, la condición previa más frecuente al arbitraje internacional o
al arreglo judicial en la práctica internacional por ser la manifestación de
una regla sistémica de derecho internacional público, a saber, de la regla
del consentimiento del Estado a la jurisdicción de las cortes y los tribunales
internacionales tal como se refleja en la jurisprudencia de la CIJ. Su
aplicación arbitral o judicial debería abordarse con mucha cautela. Por mi
parte, no admito la caracterización de “obligación blanda” tal como lo hace
la Decisión mayoritaria con referencia a la obligación de “consultas
amistosas” contenida en el Artículo 8 del presente TBI o en cualquier otro
instrumento convencional internacional.
*
48
92. La jurisprudencia establecida de la CIJ rechaza con firmeza argumentos
como los que la Decisión mayoritaria desarrolla en su exposición de
motivos en relación con la caracterización, naturaleza y función de las
condiciones previas incluidas en las cláusulas de resolución de
controversias de los tratados, tal como demuestran algunos pasajes de su
jurisprudencia ya citados en los párrafos 6 y 35 supra de esta Opinión. A
modo de ejemplo, en el siguiente: “… las condiciones a que está sujeto tal
consentimiento constituyen los límites de la competencia.
Consiguientemente, la Corte considera que el examen de esas condiciones
se refiere a su competencia y no a la admisibilidad de la demanda” (Caso
Relativo a las Actividades Armadas en el Territorio del Congo (Nueva
Demanda 2002) (RD del Congo c. Rwanda), Informes de la CIJ de 2006,
pág. 39, párr. 88) (AL RA 39).
93. Entre ejemplos más recientes, la Sentencia sobre Excepciones Preliminares
en el caso relativo a la Aplicación de la Convención Internacional sobre la
Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial (Georgia c.
Federación de Rusia) es de especial interés para la fase jurisdiccional del
presente arbitraje CIADI: (i) porque la demandante fracasó en su empeño
por no cumplir con una condición enunciada por el tratado de recurso
previo a negociaciones; y también (ii) debido a la síntesis que hace la Corte
en dicha Sentencia de su propia jurisprudencia y la de la Corte Permanente
en la materia. Cito a continuación algunos pasajes de esta Sentencia que
arrojan más luz sobre cuestiones de derecho particulares que también se
presentan en el arbitraje CIADI que nos ocupa en relación con la obligación
de “consultas amistosas” prevista en el Artículo 8 del TBI:
(i) Sobre negociaciones previas cualificadas por un elemento temporal:
“En la medida en que los requisitos de procedimiento de [una cláusula
de arreglo de diferencias] puedan ser condiciones, deben ser
condiciones previas al sometimiento de un caso a la Corte, aun cuando
el término no esté calificado por un elemento temporal” (véase cita
completa del fragmento en el párrafo 35 de la presente Opinión).
(ii) Sobre la ausencia de un intento genuino de negociar:
“Obviamente, en ausencia de pruebas de un intento genuino de
negociar, la condición previa de la negociación no se cumple. Sin
embargo, cuando se intentan negociaciones o ellas han comenzado, la
jurisprudencia de esta Corte y de la Corte Permanente de Justicia
Internacional revela claramente que la condición previa de la
negociación se cumple solo cuando las negociaciones han fracasado o
49
cuando las negociaciones han resultado inútiles o han quedado
estancadas” (Caso Relativo a la Aplicación de la Convención
Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de
Discriminación Racial (Georgia c. Federación de Rusia), Informes de
la CIJ de 2011, pág. 133, párr. 159).
(iii) Sobre la distinción entre negociaciones o meras protestas o disputas:
“Asimismo, la determinación de si han tenido lugar negociaciones,
por oposición a meras protestas o disputas, y si han fracasado o han
resultado inútiles o se han estancado, son esencialmente cuestiones de
hecho ‘que deben ser objeto de consideración en cada caso’” (Ibíd.,
pág. 133, párr. 160).
(iv) Sobre la relación entre la condición previa de negociaciones y el
objeto del tratado que contiene la cláusula de resolución:
“No obstante, para cumplir la condición previa de la negociación
incluida en la cláusula compromisoria de un tratado, estas
negociaciones deben relacionarse con el objeto del tratado que
contiene la cláusula compromisoria. En otras palabras, el objeto de las
negociaciones debe relacionarse con el objeto de la controversia que,
a su vez, debe versar sobre las obligaciones sustantivas contenidas en
el tratado en cuestión” (Ibíd., pág. 133, párr. 161). [Traducción del
Miembro del Tribunal]
*
94. Tal como se explicara supra, los inversores austríacos protegidos por el
TBI Argentina-Austria en calidad de Demandantes son “terceros” con
respecto a ese TBI y, en consecuencia, carecen de legitimación para alterar
o modificar, en cualquier aspecto, la “oferta de arbitraje” que Argentina
hizo por anticipado a los nacionales austriacos conforme al TBI. Las
Demandantes no se encuentran en condiciones procesales de cuestionar o
de redactar de nuevo esa “oferta”, o excusarse de su cumplimiento,
mediante interpretaciones libres o afirmaciones unilaterales que aleguen
imposibilidad, inutilidad, etc., cuando, como en el caso que nos ocupa, las
“consultas amistosas” del Artículo 8(1) y (2) del TBI ni siquiera se habían
iniciado. Esta parece ser la postura de la Demandada y también, en abril de
2014, la interpretación de las propias Demandantes como se refleja en la
carta de CAI de fecha 30 de abril de 2014 a la Presidenta de la República
Argentina, salvo en lo que respecta a la cuestión específica de determinar
50
si las “consultas amistosas” podrían convertirse el segundo escalón en el
sistema de resolución de controversias del TBI.
95. En lo que las Partes definitivamente han disentido en todo momento es con
respecto a la fecha a partir de la cual debe contarse el período de seis meses
del Artículo 8(2): ¿Desde la fecha de la invitación a la otra parte a entablar
consultas amistosas simplicitur? ¿Desde la fecha de inicio efectivo de las
consultas amistosas? ¿O desde cual(es)quiera otra(s) fecha(s)? La
respuesta es una cuestión de hecho, y la carga de la prueba de ese hecho le
corresponde a las Demandantes (onus probandi incumbit actori). Las
Demandantes han sugerido al Tribunal Arbitral dos fechas alternativas a
tal efecto, a saber, desde el 27 de agosto de 2013 o desde el 30 de abril de
2014, pero no han demostrado a mi satisfacción que ninguna de estas
fechas sea la correcta. Las razones de que así sea se desarrollan infra.
*
96. Este árbitro no puede admitir la primera fecha que proponen las
Demandantes, a saber, desde el 27 de agosto de 2013, fecha de la primera
reunión del Sr. Tucek con representantes del Gobierno de la Provincia de
Salta (Memorial Posterior a la Audiencia de las Demandantes, párr. 214).
Ni tampoco su segunda fecha alternativa, a saber, desde la carta de fecha
30 de abril de 2014 dirigida a la Presidenta de la República Argentina que
lleva por título “Notificación para el inicio de consultas amistosas” (Ibíd.,
párr. 252). Ambas alegaciones parecen ignorar elementos de hecho y de
derecho del caso que este árbitro no puede dejar de lado a la luz del derecho
aplicable y de los hechos admitidos.
97. En cuanto a la primera alegación, cabe recordar que el objeto de la reunión
del Sr. Tucek (que actuaba en representación de ENJASA) el 27 de agosto
de 2013 con representantes de la Provincia de Salta versaba exclusivamente
sobre la cuestión del restablecimiento de la licencia de ENJASA que había
sido revocada el 13 de agosto de 2013 mediante la Resolución de ENREJA
No. 240/13. Efectivamente, en ese momento, el objeto de esos contactos,
reuniones o intercambios entre representantes de las Demandantes (que
actuaban por sí mismos o en representación de ENJASA) y representantes
de la Provincia de Salta versaba solo sobre la cuestión de la revocación de
la licencia, como lo confirma la presentación por parte de ENJASA el 28
de agosto de 2013 ante ENREJA de una petición de reconsideración de la
Resolución No. 240/13. En algún momento de esos intercambios, por un
lado, las autoridades de Salta hicieron ciertas propuestas de solución a las
Demandantes que éstas rechazaron, y, por el otro, las Demandantes
aumentaron su control de ENJASA mediante la adquisición del 40%
51
restante de las acciones en L&E (para la versión de esos hechos por parte
de las Demandantes, véanse los testimonios escritos del Sr. Tucek y del Sr.
Schreiner, así como sus declaraciones orales durante la Audiencia).
98. No obstante, ni esos sucesos iniciales, ni el hecho de que ENJASA
posteriormente presentara de conformidad con la legislación interna
administrativa de Salta una solicitud o petición de reconsideración de la
Resolución No. 240/13, ni tampoco el hecho adicional del rechazo de esa
petición mediante la Resolución de ENREJA No. 315/13 de fecha 19 de
noviembre de 2013 conciernen el objeto del arbitraje CIADI que nos
ocupa, que es un arbitraje internacional que tiene por objeto una
compensación por supuestos daños resultado de alegadas violaciones del
TBI Argentina-Austria (y no la reconsideración de la revocación de las
Resoluciones de ENREJA concernientes a la licencia, que es una
“controversia sobre reclamos contractuales” que ENJASA persigue de
conformidad con el derecho interno de la Provincia de Salta y que, desde
el 5 de febrero de 2014, es objeto de una solicitud de ENJASA de anulación
de las Resoluciones de ENREJA pertinentes ante el Juzgado de Primera
Instancia de Salta).
99. La mera descripción de los sucesos que anteceden es suficiente para dar
una respuesta negativa a la primera de las fechas que sugieren las
Demandantes a partir de la cual debería contarse el período de seis meses
del Artículo 8(2) del TBI. La notificación de las Demandantes de fecha 30
de abril de 2014 ofrece la prueba escrita determinante adicional de la
admisión por las Demandantes de que, en abril de 2014, todavía no habían
cumplido la obligación de entablar “consultas amistosas” con la República
Argentina en calidad de Demandada en el presente caso, tal como prescribe
la condición previa del Artículo 8(1) y (2) del TBI.
*
100. Con respecto a la segunda fecha alternativa (30 de abril de 2014) sugerida
por las Demandantes, éstas explicaron que “a más tardar, el 1 de noviembre
de 2014 (es decir, seis meses después de la carta de fecha 30 de abril de
2014), las Demandantes habían cumplido con el período de seis meses de
conformidad con el Artículo 8(1) [del] TBI” [Traducción del Miembro del
Tribunal]. Sin embargo, el 30 de abril de 2014 tampoco es aceptable para
este árbitro, puesto que CAI tardó meses en proporcionarle a la Demandada
las constancias escritas de rigor en materia de capacidad, representación
jurídica y poderes de representación. Asimismo, CASAG no se unió a CAI
en calidad de Demandantes en el presente caso ni proporcionó los poderes
de representación correspondientes hasta la carta de las Demandantes de
52
fecha 7 de agosto de 2014, y en modo alguno antes de esa fecha, como lo
admiten las propias Demandantes.
101. Las Demandantes no han cuestionado los hechos descriptos supra. La
prueba documental presentada ante el Tribunal Arbitral demuestra que,
mediante una carta de fecha 16 de mayo de 2014, la Dra. Abbona, máxima
autoridad de la administración federal competente (Procuración del Tesoro
de la Nación) les solicitó a las Demandantes que proporcionaran
documentación que demostrara la capacidad de Wolf Theiss para actuar en
representación CAI. La Demandada recibió una copia de un poder de
representación otorgado por CAI a Wolf Theiss como adjunto a otra carta
de fecha 10 de junio de 2014 donde también se recuerda la buena
disposición de CAI a participar en consultas amistosas conforme a la
notificación de fecha 30 de abril de 2014.
102. Tras otra carta de la Dra. Abbona de fecha 2 de julio de 2014, el director
ejecutivo (Sr. Tucek) y el director financiero (Sr. Zuruker-Burda) de CAI
confirmaron la buena disposición de CAI a participar en consultas
amistosas conforme a las cartas de fechas 30 de abril de 2014 y 10 de junio
de 2014. En otra carta de fecha 14 de julio de 2014 que también hace
referencia a la carta de la Dra. Abbona de fecha 2 de julio de 2014, Wolf
Theiss también informó (i) que la carta de fecha 10 de junio de 2014 se
había emitido en forma válida porque había sido firmada por los directores
ejecutivos con arreglo a los estatutos de la sociedad; (ii) que una copia
certificada adjunta de la inscripción de CAI en el registro de comercio
austriaco confirmaba que las personas que suscribieron el poder de
representación son los directores ejecutivos de CAI; (iii) que copias
adjuntas de las disposiciones aplicables del derecho austriaco preveían las
representaciones por los directores ejecutivos en todas las cuestiones en el
caso de sociedades de responsabilidad limitada y la validez respecto de
terceros de la validez de todas las inscripciones en el registro de comercio;
(iv) que CAI confirmaría en una carta separada que Wolf Theiss había sido
debidamente designada representante legal de CAI en relación con la
controversia; y, por último, (v) recordó la notificación de fecha 30 de abril
de 2014 y la buena disposición de CAI a participar en consultas amistosas
con el Gobierno de Argentina, preguntando asimismo cuándo estaría
disponible la Dra. Abonna para una reunión a fin de entablar consultas
amistosas.
103. Además, en una carta de fecha 7 de agosto de 2014 de Wolf Theiss, se le
informó a la Demandada lo siguiente: (i) que la notificación para el inicio
de consultas amistosas cursada por CAI también incluía reclamos de su
sociedad emparentada, CASAG; (ii) que CASAG estaba lista para
53
participar en consultas amistosas con Argentina de conformidad con el
Artículo 8(1) del TBI; y (iii) que Wolf Theiss correría igualmente con la
representación legal de CASAG, adjuntando el poder de representación
correspondiente otorgado por CASAG.
104. Así pues, la preparación y presentación por parte de las Demandantes de la
documentación demostrativa de la capacidad, representación y los poderes
de representación respecto de CAI y de la nueva Demandante CASAG, se
extendió del 30 de abril de 2014 al 7 de agosto de 2014, es decir, durante
más de seis meses. A lo largo de todo este período, la acción judicial de
ENJASA iniciada, tal como se indicó, el 5 de febrero de 2014 ante los
tribunales locales de Salta solicitando la anulación de las Resoluciones
ENREJA Nos. 240 y 331 siguió desarrollándose en 2014.
105. Se infiere de lo anterior que recién el 7 de agosto de 2014, se resolvieron
las cuestiones procesales preliminares de probar la capacidad, la
representación y los poderes de ambas Demandantes. En consecuencia, la
posibilidad de iniciar las “consultas amistosas” sustantivas del Artículo
8(1) y (2) del TBI existió efectivamente solo a partir de ese día y no antes
de esa fecha. Así, tal como lo asevera la Demandada: “En virtud de ello,
los abogados de las Demandantes acreditaron su representación respecto
de ambas Demandantes el 7 de agosto de 2014, por lo que ‘realmente las
partes están en condiciones de poder sentarse a negociar a partir del 7 de
agosto de 2014’” (Escrito Posterior a la Audiencia de la Demandada, párr.
55). Sobre la base de la documentación escrita pertinente que obra en el
expediente del caso, este árbitro concluye que el 7 de agosto de 2014 es la
fecha a partir de la cual, en las circunstancias del caso, debe empezar a
contarse el elemento temporal de seis meses de la obligación de “consultas
amistosas” del Artículo 8(1) y (2) del TBI.
*
106. Sin perjuicio de lo que antecede, desde el 7 de agosto de 2014 en adelante,
las Demandantes no mostraron gran interés en entablar “consultas
amistosas” y, el 4 de diciembre de 2014, presentaron la Solicitud de
Arbitraje ante el CIADI. Las últimas de las comunicaciones pertinentes de
las Demandantes entre estas dos fechas, las cartas de CAI y CASAG de 9
de septiembre y 21 de octubre de 2014 a la República Argentina (Anexos
C-8 y C-14), se limitan a reiterar la postura anterior recordando una vez
más que las Demandantes “esperaban con ansias” los comentarios de la
Demandada a la primera carta de fecha 30 de abril de 2014 y pidiéndole a
la Demandada que les informara de su disponibilidad para una reunión “a
fin de entablar consultas amistosas” [Traducción del Miembro del
54
Tribunal]. Pero las Demandantes no hicieron ninguna propuesta concreta a
la Demandada acerca de dónde y cuándo convocar a la reunión sugerida o
cualquier otra reunión alternativa, ni de cómo organizar la consulta o
proponer un borrador de agenda.
107. Después del 7 de agosto de 2014, las Demandantes no hicieron nada más
que reiterar en los términos más generales posibles su predisposición
conforme a la carta de fecha 30 de abril de 2014. Nunca confrontaron la
Demandada con ningún tipo de propuesta concreta en relación con las
consultas ni le dieron advertencia o indicio alguno a la Demandada. Hay
medios prácticos para poner en marcha consultas o negociaciones en la
práctica internacional si hay voluntad de hacerlo. A modo de ejemplo, la
realización de una intimación moderada o mise en demeure mediante una
comunicación o un anuncio apropiado o, aún más simplemente, mediante
el envío de una carta fijando un plazo recibir una respuesta positiva de la
otra parte, tal como lo hicieron, por ejemplo, las Demandantes caso Abaclat
(véase Decisión sobre Jurisdicción y Admisibilidad de fecha 4 de agosto
de 2011, pág. 43) (CL-131). Nada por el estilo ocurrió en el presente caso.
108. La conducta adoptada por las Demandantes no muestra anhelo alguno por
encontrarse con la otra parte, ni por organizar en algún lugar las consultas
amistosas del Artículo 8(1) y (2) del TBI. No viajaron a Argentina ni
propusieron un tercer país como anfitrión de las consultas amistosas. De
hecho, el Sr. Wajntraub – designado representante de Salta mediante un
decreto provincial – fue el que intentó y logró comunicarse, no sin
dificultades, con el representantes legales de las Demandantes el 22 de
octubre de 2014, y coordinó con ellos mediante intercambios de correos
electrónicos, con la asistencia de la Embajada de Austria en Buenos Aires,
la celebración de una reunión que finalmente tuvo lugar el 13 de marzo de
2015 en Viena, esto es, más de tres meses después de la presentación por
parte de las Demandantes el 4 de diciembre de 2014 de la Solicitud de
Arbitraje ante el Centro (véase párrafo 75 de la presente Decisión).
109. Las pruebas de hecho proporcionadas por el Sr. Wajntraub en una
declaración testimonial por escrito y oralmente durante la Audiencia
concernientes a sus intercambios de correos electrónicos con los
representantes legales de las Demandantes y de lo que sucedió durante la
reunión de un día que tuvo lugar en Viena confirma mi propia percepción
de que, cualquiera que pueda haber sido la intención inicial de las
Demandantes el 30 de abril de 2014 acerca de la celebración con la
Demandada de las “consultas amistosas” que prescribe el TBI (si bien
como segundo escalón) había desvanecido ya en octubre de 2014. En la
formación de esa percepción mía, también tuve en cuenta el tiempo que
55
necesitaron las Demandantes para preparar la detallada Solicitud de
Arbitraje que presentaron el 4 de diciembre de 2014. En cualquier caso, en
los párrafos 58 a 66 del Escrito Posterior a la Audiencia de la Demandada,
se realiza un análisis minucioso del testimonio del Sr. Wajntraub.
*
110. En vista de las consideraciones y la conclusión supra sobre el derecho
aplicable y las pruebas de hecho administradas, disiento en cuanto a las
conclusiones de la mayoría, contenidas en los párrafos 284 a 292 de la
presente Decisión, a saber:
(i) Definir la “obligación de consultas amistosas”, objeto de estudio, por
referencia al Artículo 8(1) del TBI Argentina-Austria solamente, sin
prestar mayor atención al elemento temporal de la obligación;
(ii) Caracterizar la obligación de realizar “consultas amistosas” del
Artículo 8(1) y (2) del TBI Argentina-Austria como una “obligación
blanda”;
(iii) Interpretar las palabras “en la medida de lo posible” del Artículo 8(1)
en el sentido de que incluyen una mera alegación unilateral de parte
de falta de predisposición de la otra parte o cumplimiento de plazos
establecidos en una cierta ley nacional, sin contemplar el elemento
temporal de seis meses de la obligación de realizar consultas
amistosas, tal como establece el Artículo 8(2);
(iv) Afirmar que, en ningún caso, el requisito de “consultas amistosas”
del Artículo 8(1) y (2) del TBI puede interpretarse como si limitara
el alcance de la oferta de consentimiento a arbitraje de la Demandada,
prevista en el Artículo 8(4), a pesar de la jurisprudencia de la CIJ al
respecto y de los párrafos 12 a 14 de la Solicitud de Arbitraje de las
Demandantes;
(v) Afirmar que las Demandantes cumplieron con su obligación de
satisfacer el requisito de “consultas amistosas”, prevista en el
Artículo 8(1) y (2) del TBI, desde el 27 de agosto de 2013 cuando el
Sr. Tucek, CEO de CASAG, se reunió con representantes de la
Provincia de Salta y de ENREJA para analizar la manera de
restablecer la licencia exclusiva de ENJASA, es decir en un momento
en que no se registra ningún indicio en los participantes interesados
acerca de ninguna eventual “controversia respecto de reclamos en
virtud de tratados” entre las Demandantes y la Demandada;
56
(vi) Afirmar, sin apoyarse en pruebas, el argumento hipotético de las
Demandantes de que el restablecimiento de la licencia de ENJASA
por parte de la Provincia de Salta, una “controversia sobre reclamos
contractuales”, habría resuelto la actual “controversia respecto de
reclamos en virtud de un tratado” entre las Demandantes y la
República Argentina ante este Tribunal Arbitral CIADI cuando, en
realidad, desde el 4 de diciembre de 2014, las Demandantes, por
iniciativa propia, participan simultáneamente en el procedimiento de
Salta y en el procedimiento ante el CIADI;
(vii) Afirmar simplemente que los actos, todos los actos, de la Provincia
de Salta son atribuibles en el derecho internacional público a la
República Argentina, lo que confunde el tema de la responsabilidad
internacional por hechos internacionalmente ilícitos del derecho
internacional con la atribución de derechos y obligaciones
contractuales en virtud de las leyes nacionales de un determinado
país;
(viii) Afirmar que la obligación de realizar “consultas amistosas” del
Artículo 8(1) debe entenderse ampliamente en el sentido de que la
“controversia” objeto de consultas amistosas podría ser cualquier
controversia con respecto a la inversión, incluso negociaciones sobre
el restablecimiento de la licencia de ENJASA, sin tener en cuenta el
texto de la disposición, la definición de “inversión” del Artículo 1(1)
del TBI Argentina-Austria y la competencia exclusiva del Tribunal
Arbitral en “controversias respecto de reclamos en virtud de
tratados”, y sin aportar trabajos preparatorios u otras pruebas en
sustento de tal afirmación.
(ix) Afirmar que las reuniones celebradas el 27 de agosto de 2013 entre
representantes de las Demandantes y de la Provincia de Salta
cumplen con la obligación de las Demandantes de procurar
solucionar la presente controversia con la República Argentina
respecto de reclamos en virtud de un tratado mediante consultas
amistosas, en total contradicción con la “Notificación para el inicio
de consultas amistosas” que envió CAI a la Presidenta de la
República Argentina el 30 de abril de 2014 y las seis cartas
subsiguientes (la última de fecha 21 de octubre de 2014) mediante las
cuales las Demandantes invitaron a la Demandada a dar inicio a las
mencionadas consultas.
(x) Afirmar que las consultas que las Demandantes solicitaron iniciar
mediante esas cartas, que no tuvieron respuesta sustantiva
57
básicamente por su falta de preparación de las propias Demandantes,
también cumplieron con el requisito del Artículo 8(1) del TBI, de
nuevo sin hacer la menor referencia al elemento temporal de la
“obligación de consultas amistosas” establecida en el Artículo 8(2).
111. Todas las conclusiones de la Decisión mayoritaria que afirman el
cumplimiento por parte de las Demandantes de la condición previa de
realizar “consultas amistosas” se presentan en dicha Decisión: (i) sin
responder directamente ninguno de los argumentos o pruebas que
presentara la Demandada; (ii) sin ningún indicio en cuanto a la CVDT
aplicada por la Decisión mayoritaria a la interpretación y aplicación de las
disposiciones convencionales del Artículo 8(1) y (2) del TBI Argentina-
Austria para llegar a las conclusiones en cuestión; y (iii) sin ningún indicio
en cuanto a cómo procedió la mayoría para ponderar, a la luz del derecho
internacional aplicable, las pruebas de los hechos que presentó cada una de
las Partes y sus respectivos argumentos, alegaciones, admisiones o
contradicciones.
112. Bastará con un solo ejemplo obvio de esos defectos generales en los
fundamentos de la Decisión mayoritaria para ilustrar lo expuesto supra. La
carta de CAI de fecha 30 de abril de 2014 cuyo objeto es, tal como se ha
indicado, la notificación formal a la Presidenta de la República Argentina
para el inicio de consultas amistosas de acuerdo con el TBI Argentina-
Austria y la serie de cartas posteriores que continuaron hasta el 21 de
octubre de 2014 en relación con el inicio de dichas consultas (todas las
cuales obran en el expediente del caso) contradicen completamente, en mi
opinión, la conclusión de la presente Decisión mayoritaria sobre la cuestión
central de si con la reunión entre el Sr. Tucek y representantes de la
Provincia de Salta y de ENREJA, celebrada el 27 de agosto de 2013, ya se
había cumplido con la condición previa de realizar consultas amistosas de
conformidad con el Artículo 8(1) y (2) del TBI Argentina-Austria BIT, sin
que se aporte ninguna prueba de que los participantes en la reunión fuesen
conscientes de tal efecto anticipado o cualquier otro tipo de prueba en
apoyo de esa extravagante conclusión. En cualquier caso, esta
contradicción básica ameritaría una explicación completa en los motivos
de la Decisión que se ha omitido.
113. Cabe recordar, asimismo, en esta fase del caso, que la afirmación vertida
en el párrafo 286 de la Decisión mayoritaria en el sentido de que, a efectos
del cumplimiento de la condición previa de “consultas amistosas” del
Artículo 8(1) y (2) del TBI, la reunión del Sr. Tucek con los representantes
de la Provincia de Salta “no se limitaba a reclamos de incumplimiento del
derecho interno entre ENJASA y ENREJA, o la Provincia de Salta, sino
58
que ya se trataba de los derechos de las Demandantes en calidad de
inversores extranjeros en virtud del TBI Argentina-Austria” es una falacia
que se contradice no solo con hechos demostrados y cuestiones de
coherencia y lógica, sino también tanto con la lectura del texto y el contexto
de dichas disposiciones del TBI como con la jurisprudencia de la CIJ
(véase párrafo 93 de esta Opinión supra). El objeto de las “consultas
amistosas” de la condición previa comentada debe guardar relación con el
objeto de la controversia que, a su vez, debe estar vinculado a las
obligaciones sustantivas del tratado en cuestión. Nada de eso ocurrió en
dicha reunión del Sr. Tucek del 27 de agosto de 2013, según la prueba
escrita y oral que las Partes le aportaron al Tribunal Arbitral. Además, cabe
también recordar que, según dicha jurisprudencia, a falta de un intento
genuino de negociar, la condición previa de la negociación no se cumple.
*
114. En síntesis, rechazo la conclusión de la Decisión mayoritaria sobre la
condición previa de “consultas amistosas” del Artículo 8(1) y (2) del TBI
Argentina-Austria y concluyo que las Demandantes no cumplieron con su
deber de intentar primero resolver la presente controversia ante el CIADI
entre CAI y CASAG y la República Argentina por varias razones que se
resumen a continuación:
(i) Porque las Demandantes, según admitieron, no trataron primero de
resolver la “controversia respecto de reclamos en virtud del tratado”
ante el Tribunal Arbitral mediante “consultas amistosas”, tal como se
prevé en el sistema escalonado de solución de controversias del
Artículo 8 del TBI.
(ii) Porque la afirmación de las Demandantes de haber cumplido con las
“consultas amistosas” del Artículo 8(1) y (2) no se probó o está
relacionada con hechos referidos a una diferencia distinta de la
“controversia respecto de reclamos en virtud de un tratado” ante este
Tribunal Arbitral CIADI.
(iii) Porque las Demandantes no cumplieron con el plazo de seis meses
establecido en el Artículo 8 del TBI para las “consultas amistosas”,
teniendo en cuenta que la primera fecha disponible, en las
circunstancias del caso, para comenzar a contar ese elemento
temporal es el 7 de agosto de 2014 y que las Demandantes
presentaron su Solicitud de Arbitraje ante el Centro el 4 de diciembre
de 2014, es decir, antes de finalizar dicho plazo.
59
(iv) Porque las Demandantes invocan los intercambios que tuvieron lugar
en la reunión entre el Sr. Tucek y representantes de la Provincia de
Salta el 27 de agosto de 2013, cuando dicha invocación no es
admisible en el derecho internacional, tal como declara la
jurisprudencia de la CIJ según la cual, para que se cumpla la
condición previa de negociaciones establecida en una cláusula de
arreglo de controversias de un tratado determinado, estas deben
guardar relación con el objeto del tratado que contiene la cláusula de
resolución de controversias, de modo que el objeto de las
negociaciones esté vinculado con el objeto de la controversia que, a
su vez, debe concernir las obligaciones sustantivas contenidas en el
tratado en cuestión.
(v) Porque la invocación por parte de las Demandantes de la reunión del
Sr. Tucet del 27 de agosto de 2013 como cumplimiento con el
requisito de “consultas amistosas” del Artículo 8(1) y (2) del TBI es
absolutamente incompatible con la Notificación de CAI a la
Presidenta de la República Argentina de fecha 30 de abril de 2014 (a
la que se incorporó CASAG en agosto de 2014) acerca de la
predisposición de las Demandantes a dar inicio a las “consultas
amistosas” conforme al TBI Argentina-Austria, así como con las seis
cartas posteriores de las Demandantes (la última de fecha 21 de
octubre de 2014) en las que se insistía en el inicio de dichas consultas;
y
(vi) Porque, en realidad, CAI y CASAG nunca realizaron “consultas
amistosas” con la República Argentina, y, por lo tanto, según el
derecho internacional declarado por la jurisprudencia de la CIJ, las
Demandantes no tienen derecho ahora a alegar la imposibilidad de
cumplimiento o el fracaso de consultas que nunca tuvieron lugar o a
alegar ahora que las consultas habrían sido inútiles o se habrían
estancado.
(c) La condición previa de “sumisión de la controversia a la jurisdicción
administrativa o judicial competente” del Estado receptor durante un
plazo de dieciocho meses
115. La Demandada señala que, una vez satisfecha la condición previa de
“consultas amistosas”, el siguiente paso del sistema de solución de
controversias relativas a inversiones del TBI Argentina-Austria consiste en
someter la controversia relativa a inversiones a la jurisdicción
administrativa o judicial competente del Estado receptor durante 18 meses,
según se establece en el Artículo 8(2) y (3) (a) del TBI. Al igual que con
60
cualquier otra condición previa jurisdiccional, la sumisión de la
controversia a la jurisdicción local competente del Estado receptor es
obligatoria para el inversor protegido. La conjunción verbal “podrá ser”,
que se utiliza en el Artículo 8(2) del TBI e invocan las Demandantes, se
saca de contexto y no significa que sea discrecional recurrir a los tribunales
nacionales. Al contrario, una lectura contextual del Artículo 8(2) del TBI
indica que no se trata de una opción sino de una condición previa
obligatoria que exige recurrir a los tribunales nacionales de los Estados
receptores, como segundo escalón, antes de acudir al arbitraje
internacional.
116. Para la Demandada, la única circunstancia en que no sería necesario acudir
a los tribunales nacionales sería que las Partes hubieran acordado omitir
este paso, lo cual no ocurrió en la presente controversia. A falta de dicho
acuerdo, el recurso a los tribunales nacionales constituye una condición
previa de naturaleza jurisdiccional, tal como ya se ha explicado en esta
Opinión. Los tribunales internacionales han resuelto que la ausencia de
lenguaje imperativo no equivale a la ausencia de un requisito obligatorio
ni significa que se pueda ignorar el lenguaje del tratado. Además, la
Demandada afirma que la controversia que se presenta ante los tribunales
nacionales no puede diferir de la que se someta a arbitraje internacional y
que el término “controversia” del Artículo 8 no es tan amplio como para
permitir un acceso sin restricciones a la jurisdicción del CIADI, a la vez
que rechaza los argumentos de las Demandantes de que no había tribunales
y autoridades administrativas competentes en Argentina que se ocuparan
de su reclamo y que la sumisión a los tribunales argentinos no habría tenido
sentido dentro del lapso limitado de 18 meses que establece el Artículo
8(3)(a) del TBI.
117. Las Demandantes alegan que cumplieron con su obligación prevista en el
Artículo 8(2) del TBI de someter la controversia a la jurisdicción
administrativa o judicial competente de la Provincia de Salta (Argentina).
Aseveran que el recurso de reconsideración de la Resolución de ENREJA
No. 240/13 presentado por ENJASA constituía una sumisión a la
jurisdicción administrativa competente y destacan, en ese contexto, que a
diferencia de la mayoría de los demás TBI de Argentina y de Austria, el
TBI aplicable al caso que nos ocupa hace referencia específica no solo a la
“jurisdicción judicial competente” sino también a la “jurisdicción
administrativa competente”. Las Demandantes señalan, asimismo, que no
estaban obligadas a esperar seis meses para someter la controversia a las
autoridades nacionales, tal como se establece en el Artículo 8(2) del TBI,
porque el recurso de reconsideración conforme a la legislación doméstica
debía presentarse dentro de un plazo de 15 días, y, en tales circunstancias,
61
el período de espera para consultas no puede ser un período de espera
obligatorio de seis meses.
118. Las Demandantes afirman también que las cuestiones administrativas
domésticas en disputa son las mismas que las que se plantean en este
arbitraje CIADI, y, por ende, que la controversia en el procedimiento
administrativo doméstico sería la misma que la que se tramita ante este
Tribunal Arbitral CIADI. En su opinión, sería contrario al texto, contexto
y objeto y fin del Artículo 8 del TBI interpretar el alcance del término
“controversia” utilizado en dicho Artículo de un modo tan estricto como
proponía la Demandada. Según las Demandantes, el Artículo 8 no requiere
que la controversia presentada ante las autoridades administrativas o
judiciales nacionales sea idéntica a la que se tramita ante este Tribunal
Arbitral CIADI. Todo lo que exigiría el Artículo 8 del TBI es, según las
Demandantes, que “los hechos alegados sean sustancialmente similares y
se refieran a la misma inversión protegida” (Memorial Posterior a la
Audiencia de las Demandantes, párr. 258).
119. Por último, las Demandantes alegan haber cumplido también con el
Artículo 8(3) del TBI, que establece que el inversor puede acudir al
arbitraje internacional si los tribunales nacionales no se hubiesen
pronunciado sobre el fondo de la cuestión dentro de un plazo de 18 meses,
tal como prevé el Artículo 8(3)(a), o si ya se emitió una decisión sobre el
fondo pero la controversia subsiste, de acuerdo con el Artículo 8(3)(b).
120. Según las Demandantes, esto último fue lo que ocurrió con la Resolución
de ENREJA No. 315/13, que sería una decisión sobre el fondo con respecto
al recurso de reconsideración de la Resolución No. 240/13 planteado por
ENJASA, aunque pueda apelarse ante una autoridad administrativa
superior (recurso de alzada). Las nociones de “decisión sobre el fondo” y
“decisión final” no son lo mismo puesto que la última es una decisión
inapelable. Las Demandantes sostienen que “la controversia” surgió
cuando ENREJA emitió la Resolución No. 240/13, y no cuando adoptó su
Resolución No. 315/13.
*
121. Frente al enfoque totum revolutom de las Demandantes con respecto a la
interpretación y aplicación de la condición previa del Artículo 8(2) y (3)(a)
del TBI Argentina-Austria, este árbitro considera necesario—desde que
surgió la consideración de este recurso previo a la jurisdicción
administrativa o judicial competente del Estado receptor durante 18
meses—recordar, en primer lugar, la distinción bien establecida en el
62
derecho internacional en materia de inversiones entre “reclamos
contractuales” y “reclamos en virtud de tratados” y, en segundo lugar,
que si—tal como se admite en la Decisión mayoritaria—el presente caso
CIADI es una “controversia respecto de reclamos en virtud de un
tratado”, debe serlo a lo largo de todo el proceso y en todos los aspectos,
y no solo con respecto a la Primera Excepción Preliminar de la Demandada
con el fin de eludir la cláusula de selección de foro del Pliego de Bases y
Condiciones de la licencia.
122. Es necesario abordar esa distinción por motivos tanto objetivos como
subjetivos. Con respecto a los objetivos, el Artículo 8(1) del TBI
Argentina-Austria indica explícitamente que se aplica a [t]oda
controversia relativa a las inversiones entre un inversor de una de las
Partes Contratantes y la otra Parte Contratante sobre las materias regidas
por el presente Convenio, y nada más.
123. En cuanto a los motivos subjetivos, el párrafo (1) de la Solicitud de
Arbitraje de las Demandantes en contra de la República Argentina de fecha
4 de diciembre de 2014 no puede ser más claro. La Solicitud se efectuó de
conformidad con el Artículo 36(1) y (2) del Convenio CIADI, el Artículo
2 de las Reglas de Iniciación del CIADI y el Artículo 8 del TBI Argentina-
Austria de fecha 7 de agosto de 1992. Por ende, no hay duda de que la
propia Solicitud de Arbitraje de las Demandantes excluye, enteramente,
todas las controversias o reclamos contractuales domésticos—tales como
las controversias entre ENJASA y ENREJA o entre ENJASA y la
Provincia de Salta—del objeto del presente caso de arbitraje ante el CIADI,
tal como lo definen las propias Demandantes.
124. Luego de haber aclarado que el objeto de la presente diferencia arbitral ante
el CIADI entre CAI y CASAG y la República Argentina es una
“controversia respecto de reclamos en virtud de un tratado”—y puesto
que las Demandantes no alegaron ni invocaron una “cláusula paraguas” en
esta fase jurisdiccional—, este árbitro, a efectos de considerar la segunda
condición previa jurisdiccional del Artículo 8(2) y (3) del TBI, aplicará
tanto las reglas de interpretación y aplicación de la CVDT como otros
principios y reglas relevantes de derecho internacional aplicables a las
relaciones entre Austria y Argentina, sin perder de vista la distinción entre
“controversias respecto de reclamos en virtud de un tratado” y
“controversias sobre reclamos contractuales” que es objeto de especial
atención por la doctrina (véase, por ejemplo, James Crawford, Treaty and
Contract in Investment Arbitration, Arbitration International (Kluwer Law
International 2008, Tomo 24, Número 3, págs. 351-374).
63
125. Las decisiones y laudos arbítrales en materia de inversiones también ha
contemplado debidamente esa distinción, tal como en los siguientes pasajes
de la Decisión sobre Jurisdicción y Admisibilidad en el caso Abaclat y
otros c. Argentina:
“En principio se admite que, con respecto a una reclamación basada
en un TBI, un tribunal arbitral carece de jurisdicción cuando esa
reclamación es puramente contractual, pues el TBI no ha sido
concebido para corregir o sustituir reparaciones contractuales ni, en
especial, como sustituto de procedimientos judiciales o arbítrales que
surjan de reclamaciones contractuales. En el contexto de
reclamaciones surgidas de una relación contractual, la jurisdicción del
tribunal con respecto a reclamaciones basadas en TBI solo se da, en
principio, en los casos en que, además del supuesto incumplimiento
contractual, el Estado receptor viola obligaciones que haya asumido
en virtud de un tratado pertinente. Las reclamaciones puramente
contractuales deben plantearse ante el órgano competente, cuya
jurisdicción emana del contrato, y ese órgano - trátese de un tribunal
de justicia o de un tribunal arbitral - puede y debe entender en la
reclamación toda y pronunciarse sobre ella basándose exclusivamente
en el contrato” (Decisión de 4 de agosto de 2011, párr. 316) (CL-131).
*
126. En el presente caso, tal como se describe en los párrafos 116 a 118 supra
de esta Opinión, las Partes disienten en cuanto a si, según el TBI Argentina-
Austria, la “controversia” sometida a arbitraje internacional debe ser la
misma o casi la misma que la presentada previamente ante los tribunales
locales conforme al Artículo 8(2) y (3) de dicho TBI (obligación compuesta
por elementos ratione fori y ratione temporis). La Demandada se basa
principalmente al respecto en la conclusión del tribunal del caso
Wintershall en el sentido de que, en el correspondiente Artículo 10 del TBI
Argentina-Alemania, la regla de los 18 meses está basada en la premisa de
someter la controversia en su integridad para su resolución por los
tribunales locales, como sucede también en pronunciamientos de otros
tribunales arbítrales en materia de inversiones (por ejemplo, el tribunal del
caso Omer Dede y Serdar Elhuseyni c. Rumania).
127. El tribunal del caso Urbaser c. Argentina advirtió correctamente que el
tribunal arbitral de Wintershall hizo hincapié en la noción de una “misma
controversia” o una “controversia coincidente” respecto de la controversia
relativa al TBI:
64
“El concepto esencial del Artículo X del TBI [TBI Argentina-
Alemania] es la ‘controversia’, y no la reparación solicitada. No hay
indicios de que el inversor no debiera tener derecho a someter su
controversia ‘por completo’ ante un juzgado local. El Tribunal de
Wintershall advirtió correctamente que la regla de los 18 meses se
basa en la presentación de ‘toda la diferencia para su resolución por
los tribunales locales’.
…
“El reclamo ante los tribunales locales debe ‘coincidir’ con la
controversia relativa a inversiones en virtud del TBI. La índole de la
“controversia” sometida a los tribunales nacionales puede ser amplia.
El objetivo de la presentación judicial es, de hecho, brindarle al
tribunal nacional la oportunidad de ofrecer una solución adecuada que
permita evitar el arbitraje internacional. Para lograr ese resultado, no
es necesario que el tribunal nacional resuelva el reclamo dentro del
marco del TBI. Sin embargo, lo que sí se requiere es que la pretensión
que haya de resolverse a nivel nacional sea de una índole tal que
permita solucionar la controversia como si el reclamo se hubiera
presentado ante un tribunal arbitral internacional en virtud del TBI.
Tal como señaló el tribunal de Wintershall, debe ser posible presentar
‘toda la diferencia’ ante el tribunal local competente” (Urbaser c.
Argentina, Decisión sobre Jurisdicción, 19 de diciembre de 2012,
párrs. 180-181) (AL RA 41). [Traducción del Miembro del Tribunal]
128. Las Demandantes opinan de manera diferente. Afirman que la postura de
la Demandada sobre el alcance del término “controversia” en el Artículo 8
del TBI Argentina-Austria es demasiado limitada y se manifiestan en favor
de lo que definen como un significado “amplio” del término en cuestión en
el contexto del Artículo 8, para lo cual invocan las decisiones del tribunal
del caso Teinver c. Argentina (2012) y del tribunal del caso Philip Morris
c. Uruguay (2013). Además, las Demandantes avanza dicha afirmación
como si su alegato fuese de aplicación general. Sin embargo, han llegado
a la mencionada conclusión sin aplicar ni las reglas de la CVDT sobre
interpretación de los tratados ni ninguna otra regla o principio de derecho
en apoyo de su afirmación. En mi opinión, esta afirmación de las
Demandantes es errónea y, por ende, inadmisible para este árbitro, además
de ser una interpretación incorrecta de Teinver y Philip Morris el afirmar
que sus conclusiones de estos tribunales son susceptibles de aplicación a
las circunstancias de hecho y de derecho del presente caso.
65
129. Las conclusiones de Teinver y Philip Morris son distintas de las de
Wintershall por el simple hecho de que las cláusulas de resolución de
controversias de los TBI Argentina-España y Suiza-Uruguay difieren
considerablemente en su redacción respecto de la cláusula correspondiente
del TBI Argentina-Alemania, pero los tres tribunales aplicaron el mismo
principio, es decir, que la cláusula de resolución de controversias del TBI
aplicable al caso en cuestión debe interpretarse y aplicarse de conformidad
con las reglas pertinentes de la CVDT. Por lo tanto, los tres tribunales
respetaron la intención de los Estados Contratantes reflejada en los
respectivos textos de cada uno de esos tres TBI, conclusión que dista de ser
cierta en lo que respecta a la presente Decisión mayoritaria que, al abordar
la cuestión del sentido del término “controversia”— término que aparece
en los primeros cinco párrafos y en el último párrafo del Artículo 8 del TBI
Argentina-Austria —, no tiene en cuenta el “contexto” general que
representa la redacción del Artículo 8 en su conjunto en la interpretación
de dicho término.
130. Las conclusiones anteriores se pueden verificar muy fácilmente
comparando el texto de los párrafos pertinentes del Artículo 8 del TBI
Argentina-Austria (citados en el párrafo 13 de la presente Opinión) y el
texto de los párrafos correspondientes de las cláusulas de solución de
controversias de los TBI aplicables en los casos Teinver (TBI Argentina-
España) y Philip Morris (TBI Suiza-Uruguay):
TBI Argentina-España (Requisitos del Artículo 10(1) y (2)
“1. Las controversias que surgieren entre una de las Partes y un
inversor de la otra Parte en relación con las inversiones en el sentido
del presente Acuerdo, deberán, en lo posible, ser amigablemente
dirimidas entre las partes en la controversia.
2. Si una controversia en el sentido del párrafo 1 no pudiera ser
dirimida dentro del plazo de seis meses, contando desde la fecha en
que una de las partes en la controversia la haya promovido, será
sometida a petición de una de ellas a los tribunales competentes de la
Parte en cuyo territorio se realizó la inversión”. (Teinver c. Argentina,
Decisión sobre Jurisdicción, 21 de diciembre de 2012, párr. 74) (CL-
137).
TBI Suiza-Uruguay (Requisitos del Artículo 10(1) y (2))
“1. Las controversias que surgieren entre una Parte Contratante y un
inversor de la otra Parte Contratante con relación a inversiones
66
comprendidas en el presente Acuerdo se resolverán, en lo posible, en
forma amigable entre las partes interesadas.
2. Si una controversia en el sentido previsto en el parágrafo (1) no
pudiera ser resuelta en un plazo de seis meses a partir de la fecha en
que fuera promovida, la misma será sometida, a solicitud de
cualquiera de las partes involucradas en ella, a los Tribunales
competentes de la Parte Contratante en cuyo territorio se ha realizado
la inversión. Si dentro de un plazo de 18 (dieciocho) meses, contados
desde el inicio del proceso legal, no se dictara sentencia, el inversor
involucrado podrá recurrir a un Tribunal Arbitral que tendrá
competencia para decidir la controversia en todos sus aspectos”.
(Philip Morris c. Uruguay, Decisión sobre Jurisdicción, 2 de julio de
2013, párr. 25) (CL-134).
131. Está bastante claro que el alcance del término “controversias” (en plural)
con relación a inversiones en el sentido del TBI en las cláusulas de solución
de controversias de los TBI aplicados en los casos Teinver y Philip Morris
es más amplio que el término “controversia” (en singular) sobre las
materias regidas por el TBI del Artículo 8 del TBI Argentina-Austria. En
Teinver y Philip Morris, el término “controversias” puede abarcar, por
ejemplo, más de una diferencia y deja la puerta abierta a diversos grados
de similitud o semejanza entre ellas. El problema para los tribunales
arbítrales en el caso de estos TBI consiste en determinar el criterio para
establecer la relación que deba existir entre las dos o más de las
controversias de que se trate.
132. Así, el tribunal del caso Teinver aludió al hecho de que un proceso judicial
nacional y un procedimiento de arbitraje internacional se referían in casu
a la misma materia y señaló que el objeto de ambos procesos era “la
indemnización a las Demandantes […] por la pérdida sufrida en razón de
la nacionalización” (Decisión sobre Jurisdicción, 21 de diciembre de 2012,
párr. 132) (CL-137). Asimismo, afirmó que el TBI “faculta a cualquiera de
las partes a iniciar procedimientos ante los tribunales locales a los fines del
Artículo X” (Ibíd., párr. 134). En el caso Philip Morris, el Artículo 10(1)
del TBI hacía referencia a “controversias […] con relación a inversiones”
y otras disposiciones del mismo artículo también aludían a “controversias”
en plural. El tribunal indicó expresamente que debe tenerse en cuenta el
plural de controversia (Decisión sobre Jurisdicción, 2 de julio de 2013,
párr. 100) (CL-134).
133. El tribunal del caso Philip Morris debía decidir si las Demandantes habían
incumplido el requisito de recurrir a los tribunales locales durante 18 meses
67
conforme al Artículo 10(2) del TBI Suiza-Uruguay por los siguientes
motivos: (i) las Demandantes no sometieron su controversia en virtud del
tratado a la jurisdicción de los tribunales uruguayos, y, (ii) aunque hubiesen
recurrido a los tribunales uruguayos, las Demandantes tendrían que haber
litigado durante 18 meses antes de iniciar el arbitraje. El tribunal rechazó
ambas excepciones preliminares por los siguientes motivos:
Primer motivo
“…mediante la presentación de sus reclamos de derecho nacional a
través de las acciones de nulidad presentadas ante el TCA de los
tribunales uruguayos, las Demandantes han cumplido con el requisito
de entablar un proceso legal ante tribunales nacionales del artículo
10(2) del TBI. El término “controversias”, como es utilizado en el
artículo 10(2), debe interpretarse de manera amplia con respecto a la
materia y los hechos en cuestión y no como limitado a reclamos
legales específicos, lo que incluye los reclamos bajo el Tratado
específicamente. La diferencia ante los tribunales nacionales en virtud
del artículo 10(2) no necesita tener las mismas bases legales o
pretensiones que la diferencia sometida al arbitraje posterior, siempre
que ambas diferencias se refieran a hechos sustancialmente similares
y sean relativas a inversiones con arreglo al TBI”. (Decisión sobre
Jurisdicción, 2 de julio de 2013, párr. 113) (CL-134).
Segundo motivo
“Al momento de institución del arbitraje no se había cumplido el
requisito de entablar un proceso legal ante tribunales nacionales. Este
caso difiere de otros casos en los que se rechazó la jurisdicción por
causa de la ausencia ya sea de una diferencia en términos jurídicos o
de una acción impulsada por el inversor para efectuar un reclamo ante
un tribunal nacional antes de acceder al arbitraje. No obstante, incluso
si se considerara que el requisito fuera jurisdiccional, el Tribunal
concluye que podría cumplirse por medio de acciones posteriores a la
fecha de institución del arbitraje, como de hecho ocurrió en este caso.
El Tribunal señala que las decisiones de la CIJ demuestran que la regla
de que los hechos posteriores a la institución del proceso legal deben
desestimarse por motivos jurisdiccionales no ha evitado que la Corte
asuma su jurisdicción cuando los requisitos para la jurisdicción que
no se habían cumplido al momento de instituir el procedimiento se
cumplieron con posterioridad (al menos cuando tuvieron lugar antes
de la fecha en la que se debe tomar una decisión sobre jurisdicción)”.
(Ibíd., párr. 144).
68
134. Las consideraciones y citas anteriores demuestran claramente que las
circunstancias de hecho y de derecho de los casos Teinver y Philip Morris
son muy distintas de las del presente caso. Sin embargo, en esos dos casos,
al igual que en Wintershall, el factor determinante para definir el sentido y
el alcance del término “controversia” o “controversias”, según
corresponda, en la cláusula de solución de controversias fue la intención
de los Estados Contratantes del TBI, tal como surge de la redacción de la
correspondiente cláusula de solución de controversias del TBI aplicable,
interpretado y aplicado de acuerdo con las reglas pertinentes de la CVDT
y, en última instancia, de acuerdo también con otras reglas pertinentes de
derecho internacional público.
135. Las cláusulas de solución de controversias en los casos Teinver y Philip
Morris eran tan amplias como para incluir más de un tipo de controversia
sobre inversiones, ya sea, por ejemplo, extendiendo el sentido y el alcance
del término “controversias” más allá de las controversias en virtud de
tratados o incluyendo controversias contractuales no relacionadas con
violaciones de tratados o controversias respecto de reclamos en virtud de
la legislación nacional además de reclamos en virtud de tratados, etc. En
todas esas situaciones, dos o más controversias diferentes pueden estar
comprendidas dentro del alcance de la cláusula, y el problema pasa
entonces a ser la relación entre las controversias de que se trate, que los
tribunales han resuelto con frecuencia recurriendo a nociones tales como
la “asunto” o el “objeto y fin” de ambas controversias o la “causa de la
acción procesal” o, con mucha menos frecuencia, refiriéndose a la noción
de “hechos sustancialmente similares” o a una combinación de dichos
criterios.
136. Pero, la situación descripta supra es ajena al presente caso porque el
sentido y el alcance del término “controversia” en el Artículo 8 del TBI
Argentina-Austria hace referencia exclusivamente a “una controversia” y
a una “controversia respecto de reclamos en virtud de un tratado (el TBI
aplicable)” a lo largo de los párrafos sucesivos del Artículo 8. Además, en
el caso que nos ocupa, las Demandantes no cumplieron con los requisitos
y condiciones del Artículo 8 ni el 4 de diciembre de 2014 cuando incoaron
el caso ni en la fecha de dictarse la presente Decisión sobre Jurisdicción.
*
137. De todo lo anterior, se desprende que, en el presente arbitraje CIADI, la
fórmula que adoptaron Argentina y Austria en el texto del Artículo 8 de su
TBI es decisiva para determinar el sentido y el alcance del término
“controversia” en esa disposición. Luego, dicha fórmula sigue mutatis
69
mutandis la redacción de la correspondiente cláusula del TBI Argentina-
Alemania (Wintershall) y de otros TBI similares que celebró Argentina
(por ejemplo, con el Reino Unido) y, de ninguna manera, las fórmulas más
amplias del término “controversias” utilizadas en el TBI Argentina-España
(Teinver) o en el TBI Suiza-Uruguay (Philip Morris).
138. Es por eso que las conclusiones del Tribunal del caso Wintershall sobre el
sentido y alcance del término “controversia” en la cláusula de solución de
controversias del TBI Argentina-Alemania son, en esencia, similares a las
conclusiones de este árbitro con respecto al sentido y alcance del término
“controversia” del Artículo 8 del TBI Argentina-Austria, es decir, que el
término hace referencia en todos los párrafos del Artículo a una y misma
controversia respecto de reclamos en virtud del TBI, y a nada más. El texto
del Artículo 8 del TBI aplicable no permite, si se interpreta de acuerdo con
las reglas de interpretación de los tratados de la CVDT, llegar a una
conclusión diferente acerca de las intenciones de Argentina y Austria
cuando en 1992 formularon y adoptaron el texto del Artículo 8 de su TBI.
139. Lo mismo rige respecto de la naturaleza obligatoria de la condición previa
al arbitraje internacional que establece el Artículo 8(2) del TBI Argentina-
Austria, explicada en el laudo del caso Wintershall en referencia al Artículo
10(2) del TBI Argentina-Alemania, de la siguiente manera:
“El Artículo 10(2) [Artículo 8(2) en el presente caso] contiene una
cláusula de restricción temporal relativa al previo accionamiento ante
los tribunales locales; dicha cláusula obliga (y no simplemente
autoriza) al inversor a litigar (durante un período determinado) ante el
foro local, que ambas Partes Contratantes han considerado como el
órgano judicial adecuado. El artículo no menciona el tipo de
reparación que se debería tratar de obtener en los tribunales locales, ni
exige que la reparación sea igual o similar a la que se pretenda en el
arbitraje internacional. Cualquiera haya sido el objetivo que los
Estados Contratantes hubieran tenido en mira cuando acordaron y
celebraron su TBI Argentina-Alemania (y, salvo el texto del Tratado,
es decir, del TBI, no existen pruebas al respecto en el presente caso),
no cabe duda de que se trataba de una obligación (y no, como se señala
equivocadamente en el párrafo 95 del Memorial de contestación de la
Demandante sobre la excepción preliminar a la jurisdicción, de una
mera “opción”)”. (Wintershall c. Argentina, Laudo, 8 de diciembre de
2008, párr. 118) (AL RA 38).
*
70
140. En vista de las conclusiones supra, en el presente caso, la cuestión que
suscita la afirmación de las Demandantes acerca de la amplitud del término
“controversia” en el Artículo 8 del TBI Argentina-Austria debe
responderse en el marco de una única “controversia respecto de reclamos
en virtud del tratado”, tal como establece el propio texto del Artículo 8. No
hay margen en el Artículo para más de una “controversia respecto de
reclamos en virtud del TBI” ni para cualquier tipo de “controversias
relativa a reclamos contractuales”.
141. Situado dentro del marco que le corresponde, este segundo aspecto del
argumento del “alcance amplio” de las Demandantes se convierte en un
alegato sin limitaciones. Todo lo que se ajuste a los alegatos de las
Demandantes quedará comprendido en el alcance de la presente
“controversia respecto de reclamos en virtud del tratado”. De hecho, es una
afirmación que, del modo en que se presentó, está fuera de todo ámbito de
control por el derecho aplicable, al punto en que representa una caricatura
de la propia noción de “controversia” definida en el derecho internacional
público por referencia a los tres elementos clásicos: partes, petitum y causa
petendi. Los dos últimos (petitum y causa petendi) definen a su vez el
objeto de la controversia.
142. Es importante recordar los criterios que definen en el derecho el término
“controversia”— que el término objeto de interpretación en el Artículo 8
del TBI y no cualquier otro gratuitamente extrapolado en el contexto como,
por ejemplo, “reclamos”, “reparación” o “hechos” (véase Urbaser en el
párrafo 127 de esta Opinión)—debido a la siguiente conclusión
contradictoria e inaudita de la mayoría:
“A la luz de las consideraciones que anteceden, el Tribunal concluye
que la Acción de Nulidad relativa a las Resoluciones No. 240/13 y No.
315/13 planteada por ENJASA cumplió con el requisito de recurrir a
los recursos internos en virtud del Artículo 8(3) del TBI. Este recurso
también se ha interpuesto luego del inicio de las consultas amistosas
mediante la reunión del Sr. Tucek con representantes de la Provincia
de Salta de fecha 27 de agosto de 2013 y su seguimiento en reuniones
posteriores. Dado que este recurso ha estado pendiente durante más
de 18 meses sin obtener una decisión sobre el fondo, el Tribunal
considera que puede ejercer su jurisdicción en el presente caso y
proceder a dirimir el fondo” (presente Decisión, párrafo 328).
143. No encuentro ningún tipo de sustento en los elementos de hecho y de
derecho del caso ante este Tribunal Arbitral CIADI para un galimatías de
conclusión tal como la anterior, basada en supuestos “hechos
sustancialmente similares”, entre segmentos seleccionados de los
71
procedimientos seguidos en la causa relativa a una “controversia sobre
reclamos contractuales” - que se tramita en Salta desde 2013 y que lleva
adelante el Juzgado de Primera Instancia de Salta desde el 5 de febrero de
2014 debido a una solicitud de anulación de ENJASA de las Resoluciones
240 y 315 de ENREJA y de los correspondientes Decretos de la Provincia
(el caso ENJASA c. Provincia de Salta) - y la presente “controversia
respecto de reclamos en virtud del TBI” ante este Tribunal Arbitral que se
sitúa en el plano internacional y que tiene por objeto una indemnización
por daños causados por presuntas violaciones alegadamente atribuidas a la
República Argentina de ciertos estándares del TBI Argentina-Austria
según consta la Solicitud de Arbitraje de CAI y CASAG de fecha 4 de
diciembre de 2014 incoada en dicha fecha presentada ante el CIADI . Por
otra parte, al concluir como se ha indicado supra, la mayoría admite el
hecho de que la “controversia respecto de reclamos en virtud del TBI” ante
este Tribunal Arbitral nunca se sometió a la jurisdicción administrativa o
judicial de la República Argentina. Ahora bien, la disposición del Artículo
8(2) y (3)(a) del TBI Argentina-Austria se basa en la premisa del deber de
someter la controversia a la jurisdicción local competente del Estado
receptor de la inversión, antes de recurrir al Tribunal Arbitral. Lo relevante
en el TBI Argentina-Austria no es la alegada “similitud de los hechos”, tal
como sí podría serlo en otros TBI, sino la identidad de la “controversia”,
es decir en el caso que nos ocupa la presente “controversia respecto de
reclamos en virtud del TBI”.
144. El citado párrafo de la Decisión es, en sí, contradictorio porque, para
rechazar la Primera Excepción Preliminar de la Demandada, el presente
caso sería una “controversia respecto de reclamos en virtud de un tratado”,
mientras que, para rechazar la Segunda Excepción Preliminar de la
Demandada, la Decisión extrapola el proceso judicial doméstico en curso
ante el Juzgado de Primera Instancia de Salta sobre reclamos contractuales
al procedimiento arbitral internacional de esta controversia concerniente a
reclamos en virtud del TBI cuando este Tribunal Arbitral carece de
competencia sobre cualquier aspecto de una controversia doméstica
relativa a “reclamos contractuales”. La conclusión de la Decisión
mayoritaria asombrosa por carecer de fundamento en el derecho y en los
hechos del caso, violar las reglas de interpretación de tratados de la CVDT
y representar un paso atrás en lo que respecta al esclarecimiento de la
distinción que debe hacerse en todo momento entre el cumplimiento del
derecho internacional y el cumplimiento del derecho doméstico de un
Estado determinado, tal como se explica en la Decisión sobre Anulación
del caso Vivendi y según advirtió, anteriormente, la CIJ en el siguiente
pasaje del caso Elettronica Sicula:
72
“El cumplimiento del derecho interno y el cumplimiento de las
disposiciones de un tratado son cuestiones diferentes. Lo que
constituye violación de un tratado puede ser lícito en el derecho
interno y lo que es ilícito en el derecho interno puede no entrañar
violación alguna de las disposiciones de un tratado” (Caso Relativo a
Elettronica Sicula S.p.A., Informes de la CIJ de 1989, pág. 51, párr.
73) (AL RA 193). [Traducción del Miembro del Tribunal]
145. Además, para las decisiones que ha de tomar este Tribunal Arbitral en la
presente etapa del caso, los hechos relevantes son aquellos relacionados
con la conducta de las Demandantes respecto de su cumplimiento o
incumplimiento del Artículo 8(1) a (4) del TBI y no la conducta,
cualesquiera que haya sido, de ENJASA en los procesos judiciales locales
sobre los reclamos contractuales de su controversia con la Provincia de
Salta en relación con la Resolución que adoptó ENREJA como ente
regulador del mercado en cuestión. La controversia con la Provincia de
Salta no está sujeta, en ninguno de sus aspectos, a los requisitos y
condiciones del TBI y/o la regla sistémica de derecho internacional público
del consentimiento del Estado a la jurisdicción de los tribunales y cortes
internacionales.
146. ENJASA está litigando de conformidad con las leyes locales de la
Provincia de Salta, mientras que, en la fase actual de este procedimiento
arbitral CIADI, la existencia de jurisdicción y competencia requiere la
concurrencia de: (i) un tratado como el TBI Argentina-Austria; y (ii) un
“acuerdo de arbitraje” suscripto por mutuo consentimiento de las partes en
la presente controversia, es decir, CAI y CASAG como Demandantes y la
República Argentina como Demandada. En ninguno de esos dos ámbitos
jurídicos hay lugar en esta fase del caso para ENJASA y su proceso local
en la Provincia de Salta. El criterio de “hechos sustancialmente similares”
también es irrelevante en la presente controversia sobre reclamos en virtud
del TBI”, en la cual la cuestión nuclear es la interpretación del término
“controversia” en el Artículo 8 del TBI Argentina-Austria que reenvía a
una única y misma controversia respecto de reclamos en virtud del TBI, de
conformidad con la Solicitud de Arbitraje de las Demandantes. Aun en los
casos en que sea necesario determinar la relación entre dos controversias,
tal como ocurrió en el caso Philip Morris, la referencia al criterio de
“hechos sustancialmente similares” no aparece en solitario. Está precedida
por una alusión a la “asunto” de ambas controversias y seguida de las
palabras, aplicables también a ambas controversias, de que estas últimas
“sean relativas a inversiones con arreglo al TBI” de que se trate (véase
párrafo 133 de la presente Opinión).
73
147. El asunto del presente procedimiento de arbitraje CIADI no es similar en
ningún aspecto al asunto del proceso local en Salta, y la extrapolación de
los hechos del segundo al primero en términos de jurisdicción y
competencia parece una estrategia oscilante, sin fundamento en el derecho
internacional o en la lógica de los procesos judiciales internacionales y que,
además, pone en entredicho la integridad de ambos procesos judiciales. El
asunto del presente arbitraje internacional CIADI es la indemnización por
supuestas violaciones por parte de la República Argentina de tres
estándares sustantivos (expropiación, tratamiento justo y equitativo, y
discriminación) de su TBI con Austria, en tanto que el asunto de la
controversia que se tramita ante el juzgado local de la Provincia de Salta
es la anulación de ciertas Resoluciones adoptadas por ENREJA por
presuntas violaciones por ENJASA del derecho provincial aplicable
adoptadas por la primera en el ejercicio de sus funciones reguladoras, así
como la anulación de ciertos decretos relacionados con dichas
Resoluciones adoptados por el Gobierno de la Provincia. En cualquier
caso, los asuntos que se dilucidan en cada uno de estos dos procesos
judiciales son tan distintas uno del otro que resultan mutuamente
incompatibles entre sí, lo que pone también en evidencia el carácter
temporalmente prematuro de la Solicitud de Arbitraje de 4 de diciembre de
2014.
148. Por último, pero no menos relevante es la conclusión de la mayoría, basada
en lo que considero un “oxímoron” pues niega la competencia limitada del
Tribunal Arbitral que establece el texto del Artículo 8(1) a (5) del TBI
(véanse párrafos 121-125 de la presente Opinión). Según el texto de dichas
disposiciones, está claro que este Tribunal Arbitral no tiene competencia
respecto de reclamos puramente contractuales, y que el proceso local de
ENJASA que se tramita en la Provincia de Salta concierne reclamos
puramente contractuales. Una buena razón para evitar interferir como lo
hace la Decisión mayoritaria con el fin evitar tener que concluir con el
hecho probado de que las Demandantes no cumplieron con la condición
previa de someter la presente “controversia respecto de reclamos en virtud
del BTI” a la jurisdicción administrativa o judicial competente del Estado
receptor durante un plazo de dieciocho meses, según dispone el Artículo
8(2) y (3) (a) del TBI Argentina-Austria; y reemplazando el hecho de dicha
omisión , sin ningún fundamento en el derecho aplicable y en los elementos
de hecho del caso, por el proceso relativo a la solicitud de anulación de
ENJASA de las mencionadas Resoluciones de ENREJA en curso desde el
5 de febrero de 2014 ante el Juzgado de Primera Instancia de Salta. Sin
duda, un enfoque ultra vires.
*
74
149. Para este árbitro, es obvio que las Demandantes no cumplieron con la
condición previa al arbitraje internacional de someter la presente
controversia respecto de reclamos en virtud del TBI (la única ante este
Tribunal Arbitral) a la jurisdicción administrativa o judicial competente de
la República Argentina en su calidad de Estado receptor por un plazo de
dieciocho meses, por meras razones de conveniencia y, en cualquier caso,
sin perjuicio de las razones, es un hecho comprobado que dicho suceso
nunca ocurrió como dispone el Artículo 8(2) y (3) (a) del TBI. Por lo tanto,
en lo que concierne esta condición previa del Artículo 8 (al igual que las
otras consideradas anteriormente), las Demandantes no actuaron del modo
establecido en el Artículo 8 del TBI Argentina-Austria para poder luego
tener derecho a acceder al arbitraje internacional CIADI.
150. No obstante lo anterior, la Decisión mayoritaria autoriza a las
Demandantes a “proceder en cuanto al fondo” y eso sucede pese a que las
Demandantes, como terceros respecto del TBI, solo tienen derechos
secundarios en virtud de ese tratado. Así pues, la regla fundamental pacta
sunt servanda me obliga a preguntarme a mí mismo: ¿cómo es posible?
Supongo que mediante una serie de interpretaciones subjetivas o libres que
dejan de lado completamente no solo el texto de las disposiciones
contempladas en el sistema de solución de controversias del Artículo 8 del
TBI y de las disposiciones pertinentes del Convenio CIADI, sino también
la propia Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (CVDT),
a pesar de que, además de enunciar el derecho internacional codificado
sobre el tema, es una Convención en la que tanto Argentina como Austria
son partes. El resultado de esta laguna es una especie de mezcolanza que
no encaja en el Artículo 8 del TBI, ni en la CVDT y ni en otras normas del
derecho internacional público aplicables en esta fase del presente caso.
151. Además, la Decisión mayoritaria, sobre la base de las declaraciones de las
Demandantes, califica las alegaciones de la Demandada acerca del deber
de los inversores protegidos de cumplir con el Artículo 8 del TBI, tal como
fue adoptado por Argentina y Austria, con palabras tales como “lectura
estricta”, “demasiado formalista”, “cumplimiento servil”, “injustamente”,
“retrasar o demorar”, “aumentar los costos”, etc. al punto de que, en ciertas
ocasiones, los motivos de la Decisión se asemejan a un alegato de parte.
Otra manera de tratar de excusar los incumplimientos de las Demandantes,
que utilizan y de la que abusan los motivos de la Decisión consiste en
autodefinir subjetivamente del objeto y fin de la disposición del TBI de que
se trate mediante suposiciones tales como que los Estados adoptan los TBI
solo en beneficio de los inversores protegidos y que el intérprete de los TBI
debería guiarse primordial o únicamente por el interés o la conveniencia de
los inversores, ignorando el principio de pacta sunt servanda, el derecho
de los tratados y/u otras normas del derecho internacional tales como la
75
regla del consentimiento del Estado a la jurisdicción de las los tribunales y
cortes internacionales.
*
152. En vista de las consideraciones y las conclusiones supra sobre el derecho
aplicable y las pruebas presentadas por las Partes, disiento de todas y cada
una de las conclusiones principales de la mayoría enunciadas en los
párrafos 296 a 328 de la presente Decisión. En el presente contexto, el
enfoque totum revolutum de las Demandantes, que asume la Decisión
mayoritaria, lo mezcla todo —incluso el de la “controversia sobre
reclamos contractuales” entre ENJASA y la Provincia de Salta y el
procedimiento sobre la “controversia respecto de reclamos en virtud del
TBI” que nos ocupa entre CAI y CASAG como Demandantes y la
República Argentina como Demandada—alcanza su clímax en el caso de
la presente condición previa, en detrimento de la integridad del TBI
Argentina-Austria, las normas vigentes de derecho internacional público y
la preservación de la seguridad jurídica en la relación entre inversores
protegidos y Estados receptores.
153. El proceso de anulación de las Resoluciones de ENREJA, que inició
ENJASA ante el Juzgado de Primera Instancia de Salta, implicaría
retroactivamente para la Decisión mayoritaria el cumplimiento de la
obligación de CAI y CASAG en virtud del Artículo 8(2) y (3) del TBI
(sumisión previa de la presente controversia en virtud del tratado a la
jurisdicción administrativa o judicial competente por un plazo de 18
meses), del mismo modo que los intercambios en la reunión del 27 de
agosto de 2013 entre el Sr. Tucek y representantes del Gobierno de la
Provincia y de ENREJA implicarían retroactivamente el cumplimiento de
la obligación de CAI y CASAG en virtud del Artículo 8(1) y (2) del TBI
(consultas amistosas previas sobre la presente controversia en virtud del
tratado por un plazo de seis meses).
154. A continuación, se brinda una síntesis selectiva de los motivos por los que
rechazo las conclusiones individuales de la Decisión mayoritaria en dichos
párrafos 296-328:
1. La noción de controversia en el Artículo 8 del TBI Argentina-Austria
(i) Que, a efectos de determinar el cumplimiento por parte de las
Demandantes de la condición previa de acudir a la jurisdicción
administrativa o judicial competente del Estado receptor conforme al
Artículo 8(2) y (3) del TBI, sería necesario para el Tribunal que
76
entiende en el presente caso abordar en primer lugar uno o el otro de
los recursos domésticos incoados por ENJASA, de acuerdo con la
legislación de la Provincia de Salta, en contra de la revocación de su
licencia por ENREJA. Irrelevante.
(ii) Afirmar, en términos generales, que el hecho de recurrir a las
jurisdicciones locales conforme al Artículo 8(3) del TBI no se puede
entender, de manera restrictiva, en el sentido de que la controversia
o las controversias locales y la diferencia sometida a arbitraje CIADI
sean idénticas (en cuanto a las partes y la pretensión), porque de ese
modo difícilmente se cumpliría con el objeto y fin de los TBI.
Incorrecto en lo que respecta al presente TBI Argentina-Austria.
(iii) Afirmar, en términos generales, que los tribunales que
conocen casos sobre tratados de inversión suelen adoptar una noción
amplia de controversia, a los fines de determinar si se han agotado
primero los remedios domésticos previstos en los tratados de
inversiones. Incorrecto, depende del texto de la cláusula de solución
de controversias del TBI en cuestión.
(iv) Sugerir que los pasajes citados de las decisiones sobre jurisdicción de
los casos Teinver y Philip Morris avalarían una noción amplia de
controversia en la materia como una especie de norma o guía de
aplicación general por parte de los tribunales en materia de
inversiones. Y que el hecho de que el Artículo 8 (2) disponga que la
controversia en cuestión pueda ser “sometida a la jurisdicción
administrativa o judicial competente” respaldaría una noción amplia
del término controversia. Incorrecto porque el texto de las cláusulas
de solución de controversias del TBI Argentina-España y del TBI
Suiza-Uruguay difieren del texto del Artículo 8 del TBI Argentina-
Austria y, puesto que la jurisdicción “administrativa” o “judicial”
alternativa es irrelevante al efecto de la interpretación del término
‘controversia’ en el Artículo 8 del TBI.
(v) Afirmar, sobre la base de las conclusiones de los casos Teinver y
Philip Morris, que los recursos locales que utilizó ENJASA
conforme a la legislación de Salta en contra de la revocación de la
licencia o la anulación de las decisiones de ENREJA son susceptibles
de poder cumplir con el requisito del recurso a los remedios
domésticos del Artículo 8 del TBI Argentina-Austria. Y que la lectura
limitada de la noción de controversia sería incompatible con una
lectura de buena fe del Artículo 8(2) y 8(3) del TBI en virtud de las
reglas de interpretación de la CVDT. Incorrecto, inter alia, porque el
77
Artículo 8 del presente TBI limita la competencia de este Tribunal de
Arbitraje a “controversias respecto de reclamos en virtud del TBI”
exclusivamente y porque una lectura de buena fe del Artículo 8(2) y
(3) ordena respetar el texto de las disposiciones aplicables del
tratado en cuestión.
2. Cumplimiento del Artículo 8(2) del TBI
(vi) La afirmación de que, con respecto a las decisiones que tome el
Tribunal Arbitral en la fase actual del caso, surge la duda de cuál de
los recursos de ENJASA incoados conforme a las leyes de la
Provincia de Salta, cumplió con el Artículo 8(2) del TBI. Irrelevante.
(vii) Que las diversas conclusiones a las que llegó la mayoría de que el
“recurso de reconsideración que presentó ENJASA en contra de la
Resolución No. 240/13 ante ENREJA” no cumplió el requisito de
someter primero la controversia a una ‘jurisdicción administrativa’
en el sentido del Artículo 8(2) del TBI (que acepto), mientras que el
recurso de anulación que interpuso ENJASA el 5 de febrero de 2014
con respecto a las Resoluciones ENREJA Nos. 240/13 y 315/13 ante
el Juzgado de Primera Instancia de Salta calificaría como el recurso
ante los tribunales locales exigido por el Artículo 8(2) del TBI y es
relevante en el presente caso para la determinación por parte del
Tribunal Arbitral de su jurisdicción. Ambas hipótesis son
irrelevantes.
(viii) La calificación del elemento temporal de seis meses de la
“obligación de consultas amistosas” del Artículo 8(2) como “período
de espera” que no se tiene que cumplir “servilmente” antes de pasar
a la segunda condición previa de la “jurisdicción administrativa o
judicial competente” del Estado receptor. Incorrecto, ya que es
contrario al texto de la disposición.
(ix) La afirmación de que la calificación de la “obligación de consultas
amistosas” con las palabras “en la medida de lo posible” significa que
solo se puede esperar que las partes agoten el período de negociación
de seis meses cuando esto sea factible. Incorrecto, ya que es
contrario al texto de la disposición.
(x) Que cualquier otra interpretación generaría contradicciones entre el
Artículo 8(1) y el Artículo 8(2) del TBI. y, a la vez, sugeriría
reemplazar en el proceso de interpretación la noción de
“controversia” por la noción de “inversión” y ampliar el objeto de
78
las negociaciones que se exigen. Incorrecto, la supuesta
contradicción es autoinducida, el objeto de la interpretación es el
término “controversia” y el objeto de las negociaciones que se
exigen es la controversia ante el Tribunal de Arbitraje.
(xi) Que, en vista de los plazos y otros requisitos de los procedimientos
domésticos de ENJASA en contra de la revocación de la licencia, no
hubo incumplimiento del período de negociación del Artículo 8(2)
del TBI. Incorrecto porque los plazos y requisitos de los procesos
locales de Salta son irrelevantes para la interpretación y aplicación
del Artículo 8 del TBI.
3. Cumplimiento del requisito de 18 meses del Artículo 8(3)(a) del TBI
(xii) Que si el incumplimiento del requisito de 18 meses al momento de
iniciar el arbitraje ante el CIADI puede dar lugar a que las
reclamaciones de las Demandantes inadmisibles conforme al
Artículo 8(3) del TBI. Irrelevante porque el requisito de 18 meses es
parte integrante de una condición previa jurisdiccional y no es causa
de inadmisibilidad.
(xiii) Que las Demandantes cumplieron con el elemento temporal de la
obligación previa de someter la controversia a la jurisdicción
administrativa o judicial competente del Estado receptor porque, en
mayo de 2018 ya habían transcurrido 18 meses a partir del 5 de
febrero de 2014 cuando ENJASA presentó su recurso de anulación
ante los tribunales de Salta. Incorrecto porque el proceso de ENJASA
ante los tribunales locales es irrelevante a efectos de la
interpretación y aplicación del plazo de 18 meses del Artículo 8(3)(a)
del TBI.
(xiv) Que el hecho de exigir que transcurran 18 meses antes de iniciar el
arbitraje internacional es demasiado formalista y no se ajusta al
objeto y fin del requisito de acudir previamente a los remedios locales
establecido en el Artículo 8(3) del TBI. Y que, además, la alegación
de que puesto que la controversia puede ser sometida al arbitraje
internacional “cuando” las Partes lo hayan así convenido (Artículo 8
(3) (c)) también debe ser, mutatis mutandis, irrelevante a los fines de
la oportunidad del recurso al arbitraje en virtud del Artículo 8 (3).
Incorrecto porque es contrario al texto del Artículo 8(3)(a) del TBI y
porque en virtud de esa disposición del TBI las partes no actúan
conforme a un acuerdo en particular celebrado directamente por las
partes en la controversia en cuestión.
79
(xv) Que el requisito de acudir previamente a los remedios locales no tiene
por objeto causar demoras ni aumentar los costos para los inversores
al exigirles utilizar primero dichos remedios. Completamente
irrelevante para la interpretación y aplicación del Artículo 8 del TBI.
(xvi) Que el hecho de insistir en un cumplimiento estricto sería un
formalismo exagerado, incompatible con una justa administración
justa de la justicia internacional y el principio de buena fe al procurar
dirimir controversias internacionales. Completamente irrelevante
para la interpretación y aplicación del Artículo 8 del TBI.
(xvii) Que la insistencia estricta en el plazo de 18 meses ya no les impediría
a las Demandantes reiniciar un arbitraje idéntico sin enfrentar
obstáculos jurisdiccionales debido al requisito de 18 meses del
Artículo 8(3)(a) del TBI. Irrelevante. Las Demandantes no
cumplieron con ese plazo ni antes ni después de iniciar el presente
caso porque nunca cumplieron con la condición previa a la que se
refiere el plazo.
(xviii) Que las citadas conclusiones de los casos Teinver c. Argentina
y Philip Morris c. Uruguay son aplicables en las circunstancias del
presente caso y con el mismo efecto. Incorrecto porque esas
conclusiones no se corresponden con las disposiciones del TBI
aplicable en el presente caso.
(xix) Que el recurso de anulación que interpuso ENJASA con respecto a
las Resoluciones Nos. 240/13 y 315/13 ante los tribunales locales de
Salta versa sobre “hechos sustancialmente similares” a los de la
controversia que las Demandantes presentaron ante este Tribunal
Arbitral y cumple con el elemento temporal del recurso previo a los
recursos locales del Artículo 8 (3) del TBI, y, por lo tanto, el Tribunal
tiene jurisdicción para proceder a analizar el fondo del presente caso.
Incorrecto porque el Artículo 8 del TBI Argentina-Austria hace
referencia en todos sus párrafos a una única y misma controversia
en virtud del TBI”, y no a dos o más controversias, eventualmente de
distintas clases, como lo hace la Decisión mayoritaria.
*
155. En síntesis, rechazo las conclusiones de la Decisión mayoritaria sobre esta
condición previa al arbitraje internacional—establecida en el Artículo 8(2)
y (3) del TBI Argentina-Austria—y concluyo que las Demandantes no
80
cumplieron con esa obligación jurisdiccional por los siete motivos
nucleares siguientes:
(i) Porque las Demandantes no procuraron resolver la presente
“controversia en virtud del TBI” después de intentar las “consultas
amistosas” que se contemplan en el sistema escalonado de solución
de controversias del Artículo 8 del TBI;
(ii) Porque las Demandantes nunca sometieron la presente “controversia
en virtud del TBI” a la jurisdicción administrativa o judicial
competente de la República Argentina, de acuerdo con lo establecido
en el Artículo 8(2) y (3) (a) del TBI;
(iii) Porque este árbitro rechaza la afirmación de las Demandantes de que
cumplieron con la presente condición previa cuando, el 5 de febrero
de 2014, ENJASA presentó ante el Juzgado de Primera Instancia de
Salta una solicitud de anulación de las Resoluciones Nos. 240/13 y
315/13 de ENREJA y Decretos relacionados, ya que este proceso
judicial local versa sobre “reclamos contractuales” que nada tienen
que ver con el objeto de la “controversia en virtud del TBI” que se
dirime ante este Tribunal Arbitral (Artículo 8(1) del TBI). Asimismo,
el alcance de la competencia del Tribunal definida por el TBI no
comprende “controversias contractuales” y, además, la competencia
respecto de estas controversias contractuales pertenece, según la
cláusula de selección de foro aplicable, a los tribunales locales de
Salta;
(iv) Porque la invocación por parte de las Demandantes de las
conclusiones de los tribunales de los casos Teinver y Philip Morris
en el caso que nos ocupa es inapropiada, puesto que las cláusulas de
solución de controversias de los TBI aplicables a estos dos casos
hacen referencia en su redacción a “controversias” en plural, en tanto
que el Artículo 8 del TBI Argentina-Austria, al igual que el TBI
Argentina-Alemania aplicable en Wintershall, se basa en la premisa
de una la sumisión de una única “controversia en virtud del tratado”
para su resolución ante los tribunales locales, además de que la
presentación de reclamos ante los tribunales locales debe coincidir
con la “controversia en virtud del tratado” por violaciones del TBI
Argentina-Austria. En consecuencia, el tema de la relación entre dos
controversias que se planteó ante los Tribunales de Teinver y Philip
Morris a través de la redacción de sus respectivos TBI no es aplicable
a este caso CIADI;
81
(v) Porque las Demandantes, que nunca sometieron esta “controversia en
virtud del TBI” a la jurisdicción administrativa o judicial competente
de la República Argentina, tampoco cumplieron con el elemento
temporal de dieciocho meses de la condición previa en cuestión
establecida en el Artículo 8(3)(a) del TBI. Es por ello que algunas de
las referencias en la Decisión a cierta jurisprudencia de la CIJ no
resultan oponibles en el presente caso;
(vi) Porque las Demandantes no demostraron que la jurisdicción
administrativa o judicial competente de la República Argentina para
dirimir la presente “controversia en virtud del TBI” de CAI y
CASAG contra la República Argentina sea el Juzgado de Primera
Instancia de Salta;
(vii) Porque las Demandantes no pueden alegar, después de haber
incumplido las obligaciones establecidas en el Artículo 8(2) y (3)(a)
del TBI, que su cumplimiento habría sido inútil dada la imposibilidad
para los tribunales argentinos de resolver la presente “controversia en
virtud del TBI” en 18 meses, sin tener en cuenta el contexto que
procura el Artículo 8(3)(b), según el cual aun cuando los tribunales
locales hayan emitido una decisión dentro de los 18 meses pero la
controversia subsista, el inversor puede someterla a arbitraje
internacional, y la decisión del tribunal arbitral de que se trate podría
privar de efectos a la decisión previamente adoptada en el ámbito
nacional, sin perjuicio de las demoras resultantes y los costos
generados.
(d) El desistimiento de la “instancia judicial local en curso”
156. Según este árbitro, el requisito del Artículo 8(4) (segunda oración) del TBI
Argentina-Austria no constituye una condición jurisdiccional previa al
arbitraje, tal como alega la Demandada. La razón de esta conclusión es la
propia redacción y ubicación de la oración dentro del sistema de solución
de controversias del TBI. El texto pertinente de la disposición—que repite
la regla del “arbitraje como procedimiento exclusivo” del Artículo 26
(primera oración) del Convenio CIADI—es el siguiente: “A partir del
comienzo de un procedimiento de arbitraje, cada parte en la controversia
tomará todas las medidas requeridas para su desistimiento de la instancia
judicial en curso”.
157. El uso de las palabras “tomará todas las medidas requeridas” deja bien en
claro que esta disposición enuncia un requisito tan vinculante como las
82
condiciones previas establecidas en el Artículo 8(1), (2) y (3) del TBI, pero
no es una condición previa jurisdiccional porque la obligación no es
anterior a la sumisión al Tribunal Arbitral (véase Informes de la CIJ de
2011(I), pág. 124, párr. 130) (la cita completa del fragmento en cuestión
aparece en el párrafo 35 de la presente Opinión). La obligación de las
Partes de cumplir con el requisito empieza, tal como se indica en el texto,
“a partir del comienzo de un procedimiento de arbitraje” y no antes de ese
momento. Es por eso que el requisito no califica como condición previa
jurisdiccional. Además, la obligación de desistimiento de las Partes en
virtud de la segunda oración del Artículo 8 (4) solo se refiere a la
“instancia judicial en curso”. Por lo tanto, la obligación se aplica, sin
duda, al proceso judicial en curso que inició ENJASA el 5 de febrero de
2014 a efectos de anular las Resoluciones de ENREJA sobre la revocación
de la licencia, que se tramita desde entonces ante el Juzgado de Primera
Instancia de Salta, sin perjuicio de que la Solicitud de Arbitraje fue incoada
por las Demandantes ante el CIADI el 4 de diciembre de 2014.
158. Por lo tanto, concuerdo con la Decisión mayoritaria (párrafo 331) en que
este requisito, si bien es vinculante, no está relacionado con el
consentimiento a la jurisdicción, sino con el desarrollo del procedimiento
arbitral una vez iniciado el caso. El requisito se asemeja a una condición
de admisibilidad procesal vinculada, en el presente caso, a la solicitud de
las Demandantes, es decir, su Solicitud de Arbitraje de fecha 4 de
diciembre de 2014. Hasta ahora (marzo de 2018), las Demandantes no
tomaron ninguna medida para cumplir con esta condición de admisibilidad,
y el proceso judicial que inició ENJASA el 5 de febrero de 2014 ante el
mencionado Juzgado de Salta sigue su curso en violación de este requisito
de admisibilidad del TBI y del Artículo 26 (primera oración) del Convenio
CIADI.
159. En cuanto al resto, discrepo con la manera en que la mayoría trata esta
cuestión. Una vez más, el razonamiento de la Decisión solo contempla
supuestas dificultades que afrontaron las Demandantes para cumplir
anteriormente con la obligación establecida en el Artículo 8(4) (segunda
oración) del TBI, como también en el Artículo 26 (primera oración) del
Convenio CIADI, sin tener en cuenta el hecho probado de que la situación
actual es consecuencia de una presentación prematura por parte de las
Demandantes de su Solicitud de Arbitraje. En esta ocasión, la mayoría
parece haber ignorado las dificultades que esa conducta prematura de las
Demandantes ha creado para la Demandada hasta este mismo momento
(inclusive en medios y costos generados). Claramente, el razonamiento de
la Decisión mayoritaria hace hincapié en la obligación de cooperación de
ambas Partes de poner fin a una situación contraria al derecho aplicable del
83
TBI y del Convenio CIADI, pero esto no significa, en mi opinión, que
ambas Partes tengan la misma carga a los efectos de poner fin a la presente
situación.
160. Para este árbitro, la iniciativa al respecto corresponde a la parte
demandante en este y otros casos similares. Sin embargo, las Demandantes
no hicieron nada en este sentido desde la presentación de su Solicitud de
Arbitraje el 4 de diciembre de 2014. El denominado “riesgo” para las
Demandantes que se menciona en el párrafo 332 de la Decisión mayoritaria
no es un argumento admisible porque el arbitraje CIADI no debe utilizarse
como una especie de cámara de apelaciones de las decisiones adoptadas en
controversias contractuales nacionales, y, por otro lado, la iniciación del
procedimiento de arbitraje ante el CIADI no está sujeta a ningún tipo de
plazo para la parte demandante. Más bien, tiene que ver con la política
judicial, la estrategia o las conveniencias de una parte determinada, es decir
con cuestiones que, según la CVDT, no son elementos interpretativos que
deban tenerse en cuenta al decidir de qué manera opera el Artículo 8(4)
(segunda oración) del TBI.
161. En términos más generales, este árbitro considera que no existe
justificación para un retraso por parte de las Demandantes de más de dos
años en tomar alguna medida para desistir del proceso judicial de Salta. El
argumento acerca del desistimiento o no de los recursos locales en función
del resultado de la presente fase de este procedimiento arbitral no son
cuestiones que deban ponderarse en la interpretación de los requisitos
establecidos por el derecho objetivo aplicable, es decir, en la cláusula de
solución de controversias del Artículo 8 del TBI y el Artículo 26 (primera
oración) del Convenio CIADI.
162. La referencia en el párrafo 332 de la Decisión mayoritaria a la noción de
“denegación de justicia” me parece un exceso de lenguaje porque nadie les
impidió ni les impide a las Demandantes acceder al Juzgado de Primera
Instancia de Salta y al presente arbitraje ante el CIADI tal como lo han
hecho. Si ganan o pierden en cualquiera de ambos o en ninguno de dichos
procedimientos, es por supuesto un tema distinto de la noción misma de
“denegación de justicia”, salvo cuando se producen quebrantamientos
graves de normas fundamentales de procedimiento (o eventualmente una
decisión sobre el fondo claramente injusta) lo que ninguna de las Partes ha
alegado con respecto a ninguno de los dos procedimientos en cuestión.
163. Por lo tanto, rechazo la insólita conclusión en dicho párrafo 332 de la
Decisión mayoritaria de que “la obligación establecida en el Artículo 8(4)
del TBI de desistir de toda instancia nacional en curso solo surge una vez
84
que la presente decisión entra en vigor”. Mi conclusión es precisamente la
contraria. Para mí, el Tribunal Arbitral debió simplemente haber
suspendido este procedimiento hasta que las Partes le informaran acerca de
su cumplimiento de las obligaciones enunciadas en el Artículo 8(4)
(segunda oración). Habría sido una decisión más en línea con el texto y el
espíritu de las obligaciones en cuestión y tenido la ventaja adicional de
evitar habladurías sobre “denegación de justicia”.
164. Como consecuencia de mi conclusión supra, no puedo aceptar en esta fase
del caso las medidas de ejecución ordenadas en los párrafos 333 y 335 de
la Decisión mayoritaria. Solo recordaré que el plazo de dos meses otorgado
en el párrafo 335 para el desistimiento de la controversia en curso ante los
tribunales de Salta tiene que ver con la misma “controversia contractual”
de ENJASA que la mayoría en el párrafo 328 de la Decisión considera
haber sido el remedio para las Demandadas de su incumplimiento de la
condición previa del Artículo 8(3) del TBI.
(e) La invocación por parte de las Demandantes de la cláusula NMF del
Artículo 3 del TBI como fundamento alternativo de jurisdicción en el
caso
165. Habiendo determinado en este caso la existencia de jurisdicción del Centro
y de competencia del Tribunal Arbitral sobre la base de la disposición sobre
solución de controversias del Artículo 8 del TBI Argentina-Austria, la
Decisión mayoritaria no ha necesitado considerar la cuestión de si la
cláusula NMF del Artículo 3 del TBI puede o no legitimar a las
Demandantes para alegar la cláusula supuestamente más favorable de
solución de controversias del Artículo 9(2) del TBI Argentina-Dinamarca.
Por consiguiente, la Decisión mayoritaria no resolvió tampoco la
excepción de inadmisibilidad planteada al respecto por la Demandada.
166. En vista de mis conclusiones sobre la inexistencia de jurisdicción y
competencia conforme al Artículo 8 del TBI, considero que por mi parte
debo abordar en esta Opinión el reclamo jurisdiccional de las Demandantes
relativo a la aplicabilidad de la cláusula NMF del Artículo 3 del TBI
Argentina-Austria a la solución de controversias. Lo haré a continuación
recordando algunos principios sistémicos de derecho internacional público
y las reglas de interpretación de tratados pertinentes que, a mi entender,
tornan el argumento de las Demandantes sobre la cláusula NMF del
Artículo 3 del TBI poco convincente por ser ésta meramente una “cláusula
NMF redactada en términos generales”, y estoy de acuerdo con el tribunal
del caso Plama c. Bulgaria en que una disposición NMF así redactada “en
85
un tratado básico no incorpora a modo de referencia disposiciones de
solución de controversias en todo o en parte establecidas en otro tratado, a
menos que la disposición NMF del tratado básico deje en claro que las
Partes Contratantes tuvieron la intención de incorporarlas” (Decisión
sobre Jurisdicción, 8 de febrero de 2005, párr. 223) (énfasis agregado)
[Traducción del Miembro del Tribunal].
167. De hecho, esa incorporación es ajena al texto del Artículo 3 (Tratamiento
de las Inversiones) del TBI Argentina-Austria cuyo párrafo 1 reza:
“Cada Parte Contratante otorgará a los inversores de la otra Parte
Contratante y a sus inversiones, un tratamiento no menos favorable
que el otorgado a sus propios inversores y a sus inversiones o a los
inversores de terceros Estados y a sus inversiones”.
La expresión “cláusula NMF redactada en términos generales” se utiliza
en esta Opinión por razones de conveniencia, es decir, para distinguir las
cláusulas NMF redactadas en términos generales como en el Artículo 3(1)
del TBI Argentina-Austria citado supra, de otras cláusulas NMF en las que
se utiliza un lenguaje más amplio, tal como “todas las cuestiones” o
“cualquier cuestión”, incluidas en otros TBI, así como de las cláusulas
NMF que establecen, de manera expresa, clara e inequívoca, que los
Estados Contratantes quisieron que el alcance de la cláusula abarcara la
solución de controversias (como, por ejemplo, en algunos TBI Modelos y
prácticas del Reino Unido) .
168. Además, no hay indicios en el TBI Argentina-Austria de que los Estados
Contratantes hayan tenido la intención de incorporar disposiciones de
solución de controversias de otro tratado cuando negociaron y redactaron
el TBI, incluidos sus Artículos 3 y 8, y las Partes no presentaron al Tribunal
Arbitral ninguna prueba o información de lo contrario. Por otra parte, como
ha declarado la CIJ en varias ocasiones, el consentimiento de un Estado a
la jurisdicción debe ser voluntario, cierto e inequívoco cualesquiera que
sea la forma de su manifestación o el título o fundamento de la jurisdicción
invocado (véase, por ejemplo, Ciertas Cuestiones de Asistencia Mutua en
Materia Penal, Informes de la CIJ de 2008, pág. 204, párr. 2) (AL RA 35).
Bajo ninguna circunstancia se puede presuponer el consentimiento de un
Estado a la jurisdicción internacional porque el derecho internacional no
interpreta el silencio del Estado, o un consentimiento incierto, como
consentimiento del Estado a la jurisdicción de una corte o un tribunal
internacional determinado. La cuestión está estrechamente ligada a
principios sistémicos básicos y normas de derecho internacional público,
tal como lo han declarado la CPJI y la CIJ en los siguientes términos:
86
“Ha quedado bien establecido en el derecho internacional que ningún
Estado puede, sin su consentimiento, ser obligado a someter sus
diferencias [...] ya sea a mediación o al arbitraje, ni a ningún otro tipo
de solución pacífica” (Estatuto de Carelia Oriental, 1923, CPJI, Serie
B, No. 5, pág. 27);
“La Corte no se aparta del principio, que está bien establecido en el
derecho internacional y ha sido aceptado por su propia jurisprudencia,
así como también por la de la Corte Permanente de Justicia
Internacional, de que un Estado no puede ser obligado a someter, sin
su consentimiento, sus controversias al arbitraje” (Caso Ambatielos
(Grecia c. Reino Unido), Informes de la CIJ de 1953, pág. 19) (AL
RA 235).
169. La extensión del ámbito de aplicación de las “cláusulas NMF redactadas
en términos generales” a la solución de controversias sobre la base de un
presunto consentimiento o alegando renuncia u otras afirmaciones que
ignoran la distinción entre “disposiciones sustantivas” y “disposiciones
sobre solución de controversias” implicaría evadir la norma capital del
derecho internacional público del consentimiento de los Estados a la
jurisdicción, tal como lo declara la jurisprudencia internacional y la mejor
doctrina. Así las cosas, quienes invocan la extensión a la solución de
controversias del ámbito de aplicación de las cláusulas NMF redactadas en
términos generales en el TBI deben aportar una explicación jurídica
razonable de cómo puede ocurrir este fenómeno en la práctica sin hacer
caso omiso del mencionada principio capital, ya que en el derecho
internacional público hay que distinguir el “tratamiento sustantivo” del
“tratamiento jurisdiccional”, el último de los cuales requiere para que se
otorgue al inversor la concurrencia una condición adicional, a saber: el
consentimiento del Estado receptor.
170. Las Demandantes no ofrecieron esa explicación. Pero, la cuestión sigue
planteándose porque en el derecho internacional los “derechos sustantivos”
y los “mecanismos de solución de controversias para proteger esos
derechos” son cosas diferentes que no se pueden confundir dado que la
distinción es inherente a un principio sistémico básico del ordenamiento
jurídico internacional vigente. Esta dicotomía impide, sin duda, una
relación ejusdem generis entre estos dos conjuntos de derechos por la
consiguiente falta de la identidad sustancial requerida entre ambos
conjuntos. Aunque el acceso al arbitraje internacional pueda considerarse,
en sentido amplio, parte del “tratamiento”, el inversor no tiene derecho a
acceder a los dos aspectos de ese trato en las mismas condiciones (véase,
87
por ejemplo, Brigitte Stern, Opinión Disidente y Concurrente en Impregilo
c. Argentina, pág. 13, párr. 45).
171. Entre “derechos sustantivos” y “tratamiento sustantivo”, por un lado, y
“derechos jurisdiccionales” y “tratamiento jurisdiccional”, por el otro, hay
diferencias jurídicas no solo de grado sino también de naturaleza. Esta
diferencia de naturaleza se manifiesta en el hecho de que los “derechos
jurisdiccionales” y el “tratamiento jurisdiccional” requieren el
cumplimiento previo—en virtud de la regla sistémica de derecho
internacional del consentimiento del Estado a la jurisdicción—de los
requisitos y condiciones ratione voluntatis que los Estados Contratantes
establecieron en la oferta permanente de arbitraje internacional de la
disposición sobre solución de controversias del TBI, o quizá en su cláusula
NMF o en cualquier otra cláusula del TBI que se alegue como cláusula de
resolución de controversias por una de las partes en un determinado caso.
La existencia de dicha obligación de derecho internacional que deriva de
la interposición, en el asunto, de la regla del consentimiento del Estado a
la jurisdicción explica que no hay motivos en el derecho internacional
público para insistir en la existencia de una relación ejusdem generis entre
“protección sustantiva” y los “medios para implementar dicha protección”.
172. Una cosa es brindarle al inversor trato de nación más favorecida en
derechos sustantivos y otra cosa es utilizar la cláusula NMF para evitar o
limitar una condición previa contenida en la disposición de solución de
controversias del TBI. Cualquier otro proceder implicaría negar no solo el
effect utile de dicha cláusula, sino también de la regla sistémica de derecho
internacional del consentimiento del Estado a la jurisdicción. De ello se
desprende que los “derechos jurisdiccionales”, por ejemplo, el acceso al
arbitraje CIADI para resolver una determinada diferencia relativa a
inversiones, requiere el cumplimiento previo por parte de los inversores
privados—según exige la regla del consentimiento del Estado a la
jurisdicción—de los requisitos o condiciones que limitan el derecho de
acceso al mismo establecido por los Estados Contratantes, generalmente,
en la cláusula de solución de controversias del TBI.
173. Desde luego, la situación sería otra si la cláusula NMF de que se trate (o,
para el caso, cualquier otra disposición del TBI, incluso la disposición
sobre solución de controversias) dispusiera expresamente, de manera clara
e inequívoca, que el tratamiento de NMF de la cláusula en el tratado básico
tiene entre sus propósitos importar de otro tratado una disposición sobre la
solución de controversias por arbitraje que sea más favorable, como se
indica en la decisión del caso Plama. En esta hipótesis, el intérprete no
puede hacer otra cosa que dar efecto a la intención común de los Estados
88
Contratantes manifestada en el TBI (o, en última instancia, de conformidad
con el TBI) porque para la CVDT se debe presuponer que el texto del TBI
es la expresión auténtica de la intención común de las partes contratantes
y, además, porque en dicha hipótesis se habrían cumplido, en términos
generales, el mandato de la regla del consentimiento del Estado a la
jurisdicción.
174. Sin embargo, esta hipótesis no es aplicable al presente caso, ni aquellas
decisiones y laudos relativas a casos en los que la cláusula NMF hace
referencia a “todas las cuestiones” o “cualquier cuestión”, por ejemplo,
Maffezini (2000) y Teinver (2012), resueltos conforme al TBI Argentina-
España de 1991. Teinver también difiere de este caso porque las presentes
Demandantes se basan en la cláusula NMF del Artículo 3 del TBI
Argentina-Austria como un segundo fundamento alternativo de
jurisdicción respecto del Artículo 8 del TBI, en tanto que la parte
demandante de Teinver no solicitó al tribunal que aplicase la cláusula NMF
como alternativa a la disposición sobre solución de controversias del TBI,
sino solamente que aplicara dicha cláusula “a fin de ampliar el alcance de
las cuestiones legales que se pueden resolver por vía de arbitraje” (Teinver,
Decisión sobre Jurisdicción, 21 de diciembre de 2012, párr. 182) (CL-137).
175. En el caso que nos ocupa, el Artículo 3(1) del TBI no manifiesta de modo
alguno que la solución de controversias esté comprendida en su ámbito de
aplicación, ni hay indicios de ello en otras disposiciones del TBI ni en
protocolos o anexos del TBI. En cuanto a la exclusión de la solución
controversias de las excepciones enumeradas en el Artículo 3(2), la
respuesta jurídica es bastante simple: no es necesario incluirla. En el
derecho internacional público, tal como se explicó en varias ocasiones, la
jurisdicción se establece siempre mediante un acto positivo claro de
aceptación, por una conducta contractual positiva. Las alegaciones de
renuncia son irrelevantes en esta área, aunque hayan sido objeto de uso
indebido y abuso por decisiones y laudos arbítrales en el pasado.
176. Tal como señaló la CIJ en el caso Timor Oriental, el ámbito de aplicación
de una obligación sustantiva es una cuestión totalmente distinta del
otorgamiento de jurisdicción a un tribunal internacional, que depende solo
del consentimiento (Informes de la CIJ de 1995, pág. 102, párr. 29). Cabe
agregar que el principio de contemporaneidad que se controla en el proceso
de interpretación mediante los elementos interpretativos tanto de buena fe
como del objeto y fin del instrumento sujeto a interpretación tampoco
respalda la invocación por parte de las Demandantes del Artículo 3 del
presente TBI. Al momento de la conclusión del TBI Argentina-Austria, la
opinión predominante generalmente aceptada era que, según resolvió la
89
CIJ en el Caso de la Anglo-Iranian Oil Company (Reino Unido c. Irán),
“la cláusula de la nación más favorecida … no guarda relación alguna con
cuestiones jurisdiccionales entre los dos Gobiernos” (Informes de la CIJ
de 1952, pág. 110) y el rechazo también de la “incorporación por
referencia” con respecto al tratamiento de nación más favorecida en el
Asunto Relativo a los Derechos de los Nacionales de los Estados Unidos
de América en Marruecos (Informes de la CIJ de 1952, págs. 191/192).
177. De hecho, esta opinión permaneció indiscutida hasta el año 2000 cuando
el tribunal del caso Maffezini malinterpretó un conocido fragmento de
Ambatielos II. Pero el TBI Argentina-Austria se concluyó 8 años antes de
Maffezini, en 1992. Es cierto que, después de Maffezini, varias decisiones
arbítrales sobre diferencias relativas a inversiones sin mayores análisis
jurídicos (por ejemplo, Siemens, Suez, Gas Natural, etc.) siguieron, por un
tiempo, el alegato de la denominada “relación inextricable entre protección
mediante solución de controversias y protección sustantiva” y siguieron
adelante, haciendo caso omiso de la reserva de “consideraciones de política
pública” y otras cautelas de Maffezini, como también el reconocimiento
por Maffezini de que la condición de someter la diferencia relativa a
inversiones a los tribunales locales por un plazo de 18 meses previamente
al arbitraje internacional es un requisito jurisdiccional que, como tal, limita
el alcance del consentimiento al arbitraje del Estado receptor en el que se
realizó la inversión
178. Sin embargo, el argumento supra ya no prevalece hasta el punto de que
actualmente se lo puede considera anticuado en los procedimientos de
arbitraje de inversión. Desde hace unos catorce años, los tribunales
arbítrales en materia de controversias relativas a inversiones concluyeron
y explicaron progresivamente la razón nuclear de que no sea posible
extender la aplicación de una “cláusula NMF redactada en términos
generales” a la solución de controversias, dada la distinción ya explicada
en el derecho internacional público entre “protección mediante medios de
solución de controversias” y “protección sustantiva” que es un postulado
inherente al ordenamiento jurídico internacional vigente.
179. Esta percepción es la base de las conclusiones que, con respecto a las
invocaciones de cláusulas NMF como fundamento de la jurisdicción, han
llegado tribunales arbítrales en controversias relativas a inversiones en una
serie de laudos y decisiones arbítrales, tales como: Salini c. Jordania
(2004), Plama (2005), Telenor (2006), Berchader (2006), Wintershall
(2008), Tza Yap Shum (2009), ICS Inspection and Control Services (2012)
y Daimler Financial Services (2012). También, hay opiniones de árbitros
individuales, inspiradas en la distinción sistémica mencionada supra, entre
90
ellos: Brigitte Stern en Impregilo c. Argentina (2011), J. Christopher
Thomas en Hochtief c. Argentina (2011) y yo mismo en Ambiente Ufficio
c. Argentina (2013). La opinión básica predominante antes de Maffezini se
restableció también a nivel doctrinal gracias a diversos publicistas expertos
en derecho internacional. Uno de ellos, Zachary Douglas, señaló
correctamente que:
“El punto fundamental es que el trato más favorable otorgado en un
tercer tratado debe reclamarse a través de la cláusula NMF en el
tratado básico. Así es cómo funciona la cláusula NMF. Su objeto no
es reformar o complementar el texto del tratado básico… Uno puede
apreciar el sentido común de la decisión de la Comisión de Derecho
Internacional al evitar el lenguaje de ‘incorporación de [por]
referencia’ en su Proyecto de Artículos sobre las cláusulas NMF y el
rechazo de ese enfoque por parte de la CIJ. Probablemente, la analogía
con el derecho contractual local sea la causa del enfoque erróneo que
adoptaron los tribunales en materia de tratados de inversión respecto
de la cláusula NMF. No es lo mismo basarse en una cláusula NMF
que en una disposición expresa de un contrato comercial que hace
referencia a los términos estándares de una organización comercial,
por ejemplo” (en: The MFN clause in Investment Arbitration: Treaty
Interpretation Off the Rails, Journal of International Law Dispute
Settlement, Tomo 2, No. 1 (2011), pág. 106). [Traducción del
Miembro del Tribunal]
180. Por los motivos expuestos supra, rechazo la invocación por parte de las
Demandantes de la cláusula NMF del Artículo 3(1) del TBI Argentina-
Austria como fundamento alternativo de jurisdicción en el presente caso.
Además, un tratamiento diferencial en relación con la solución de
controversias puede no necesariamente equivaler a un tratamiento más o
menos favorable, según el caso, por lo cual, si se invoca un “tratamiento
más favorable”, hay que probarlo. Ahora bien, en mi opinión, las
Demandantes no demostraron que el TBI Argentina-Dinamarca (el tratado
comparado) invocado, con su sistema de solución de controversias
mediante bifurcación (fork-in-the-road), ofrezca, tal como alegan, un
“tratamiento más favorable” en cuestiones relativas a la solución de
controversias a inversores daneses en Argentina, en comparación con el
tratamiento que ofrece a los inversores austriacos en Argentina el Artículo
8 del TBI Argentina-Austria (el tratado básico).
91
C. Conclusión general
181. En vista de las consideraciones y conclusiones supra sobre el derecho
aplicable y su interpretación y aplicación al caso, así como los hechos
relevantes probados o admitidos, está claro que las Demandantes no
cumplieron con ninguno de los requisitos y condiciones que establece el
Artículo 8 (Solución de controversias relativas a las inversiones) del TBI
Argentina-Austria, ya sea antes o después de presentar su Solicitud de
Arbitraje ante el CIADI el 4 de diciembre de 2014.
182. Los Estados Contratantes del TBI aplicable, Argentina y Austria,
prestaron, por anticipado, tal como dispone el Artículo 8(4) (primera
oración), en el marco de ese sistema de solución de controversias, sus
respectivos consentimientos irrevocables para someter a arbitraje
controversias relativas a inversiones con inversores nacionales del otro
Estado Contratante, en forma de “oferta de arbitraje” conforme al
mecanismo del TBI aplicable, tal como admitieron expresamente las
Demandantes en su Solicitud de Arbitraje de fecha 4 de diciembre de 2014,
“oferta” que, como también es habitual, se encuentra sujeta a ciertas
condiciones previas y requisitos establecidos en el Artículo 8(1) a (4) del
TBI.
183. Así pues, Argentina y Austria no prestaron el “consentimiento anticipado
e irrevocable” enunciado supra en la forma de un “consentimiento
incondicional” de manera que los inversores protegidos por el TBI tuvieran
acceso directo al arbitraje internacional en contra del Estado receptor. De
hecho, dicho acceso está sujeto al cumplimiento por parte del inversor
protegido de que se trate de las condiciones previas y requisitos detallados
en los primeros cuatro párrafos del Artículo 8, redactados de manera
escalonada e interrelacionada de modo que el texto de cada párrafo
representa el contexto inmediato del anterior o del siguiente para cualquier
operación interpretativa tendiente a determinar el alcance de la “oferta” que
hicieron Argentina y Austria en el Artículo 8(4) del TBI.
184. El propio texto del Artículo 8(4) no puede ser más explícito y claro en ese
sentido: “Con este fin, cada Parte Contratante otorga, en las condiciones
del presente Convenio (nach den Bestimmungen dieses Abkommens) su
consentimiento anticipado e irrevocable para que toda controversia sea
sometida a este arbitraje (diesem Schiedsverfahren unterbreitet wird). Por
ende, el consentimiento ofrecido en el TBI no se prestó para cualquier tipo
de arbitraje, sino para el arbitraje internacional condicional del propio TBI,
tal como se establece exclusivamente en el Artículo 8, y con respecto a las
92
“inversiones” que se definen en el Artículo 1(1) del TBI Argentina-Austria,
y para nada más o de otra manera.
185. En el presente caso, las Demandantes no aceptaron la “oferta de arbitraje”
de los Estados Contratantes del TBI, ni en su comunicación de fecha 30 de
abril de 2014 ni al presentar su Solicitud de Arbitraje el 4 de diciembre
2014. Los hechos admitidos del caso demuestran, de manera irrefutable,
que las Demandantes hicieron caso omiso de todas las condiciones previas
y requisitos del Artículo 8, que forman parte de la “oferta de arbitraje”
manifestada por Argentina y Austria en el TBI. Así, las Demandantes: (i)
no cumplieron con el sistema secuencial y escalonado de solución de
controversias sobre inversiones que establece el Artículo 8; (ii) no
entablaron consultas amistosas con la Demandada durante un plazo de 6
meses con el fin de intentar resolver la presente controversia; (iii) no
sometieron la presente controversia a los tribunales locales durante un
plazo de 18 meses; y (iv) no desistieron del proceso en curso de ENJASA
ante el Juzgado de Primera Instancia de Salta iniciado el 5 de febrero de
2014 con posterioridad a iniciar este arbitraje ante el CIADI el 4 de
diciembre de 2014.
186. Los primeros tres incumplimientos de las Demandantes tienen que ver con
requisitos de naturaleza jurisdiccional, ya que son condiciones previas al
consentimiento anticipado de la Demandada en la oferta de arbitraje
contenida en el TBI Argentina-Austria, y la “jurisdicción arbitral” en el
derecho internacional público está basada en el consentimiento mutuo de
las partes en la controversia y se limita al ámbito aceptado por ambas.
Según declaró la CIJ: “Cuando ese consentimiento se expresa en una
cláusula compromisoria incluida en un acuerdo internacional, debe
considerarse que las condiciones a las que ese consentimiento se encuentra
sujeto constituyen sus límites” (Caso Relativo a las Actividades Armadas
en el Territorio del Congo (Nueva Demanda) (RD del Congo c. Rwanda),
Informes de la CIJ de 2006, pág. 39, párr. 88) (AL RA 39) (énfasis
agregado). Por lo tanto, el cumplimiento de estas tres condiciones previas
es una cuestión de consentimiento, y las Demandantes no cumplieron con
ninguna de las tres.
187. El cuarto requisito o condición es de otra índole. No es una “condición
previa” porque la obligación en cuestión surge únicamente “a partir del
comienzo de un procedimiento de arbitraje”, y no antes. Tiene que ver más
bien con la admisibilidad de la solicitud de arbitraje, pero—tal como se
refleja en el texto de la segunda oración del Artículo 8(4)—es tan
vinculante para los inversores protegidos como las primeras tres
condiciones porque, de igual modo, es un requisito o condición de la
93
“oferta” que realizaron Argentina y Austria en el TBI, en el lenguaje del
Artículo 8(4) del TBI una de las “condiciones del presente Convenio”
(Bestimmungen dieses Abkommens).
188. Así, ya sea que se las caracterice como jurisdiccionales, procesales o de
cualquier otro modo, las cuatro condiciones o requisitos son obligatorios
para los inversores protegidos, tal como se pone de manifiesto en Murphy
c. Ecuador, Philip Morris c. Uruguay y varios otros casos resueltos por
tribunales de arbitraje CIADI en circunstancias similares. Sin embargo,
contrariamente a lo que alegan, las Demandantes no cumplieron con
ninguno de estas condiciones requisitos. Las cuestión no es, como la
plantearon las Demandantes, si prestaron o no su consentimiento
válidamente o si el inversor protegido puede prestar dicho consentimiento
de antemano, sino si es posible concluir que el supuesto consentimiento de
las Demandantes se corresponde con el alcance del consentimiento de la
Demandada, ofrecido por anticipado de acuerdo con el Artículo 8 del TBI,
de modo de poder determinar la existencia de un “consentimiento mutuo”
fuente del necesario “acuerdo de arbitraje” entre las Partes en la presente
controversia para someterla al arbitraje CIADI.
189. En otras palabras, la cuestión principal consiste en determinar si existe o
no “acuerdo de arbitraje” obligatorio entre ambas Partes con respecto a esta
controversia relativa a inversiones. La conclusión de este árbitro es que no
se concluyó ningún “acuerdo de arbitraje” de la controversia porque CAI
y CASAG, como Demandantes, no aceptaron la oferta de arbitraje
consentida por la República Argentina, la Demandada, en los términos
enunciados en el Artículo 8(1), (2) y (3) del TBI Argentina-Austria. Y,
con respecto al requisito de admisibilidad del Artículo 8(4) (segunda
oración), mi conclusión es que su incumplimiento, cuando transcurrieron
más de dos años desde el inicio del presente procedimiento de arbitraje ante
el CIADI, es causa de suspensión del procedimiento que nos ocupa hasta
tanto las Partes informen al Tribunal de Arbitraje acerca de la conclusión
o del desistimiento del proceso judicial local en curso en Salta.
190. En cuanto al fundamento alternativo de jurisdicción que invocan las
Demandantes, es decir, la cláusula NMF del Artículo 3(1) del TBI
Argentina-Austria, la conclusión de este árbitro es que dicha disposición,
del modo en que se redactó, no procura una base de jurisdicción alternativa
al Artículo 8(1) a (4) del TBI Argentina-Austria, ni faculta a las
Demandantes a prevalerse, en el presente caso, en las disposiciones sobre
solución de controversias contenidas en el TBI Argentina-Dinamarca,
porque el consentimiento a la jurisdicción de un tribunal de arbitraje
internacional, como por ejemplo, los tribunales del CIADI, debe ser
94
siempre voluntario, no se puede presumir y debe manifestarse siempre de
manera clara e inequívoca, tal como han insistido los tribunales de los casos
Plama, Wintershall, ICS Inspection and Control Service, Daimler y otros
tribunales de arbitraje basados en tratados encargados de resolver
controversias relativas a inversiones.
191. De lo anterior, se desprende que este árbitro admite la Segunda Excepción
Preliminar de la Demandada, por lo cual el Centro carece de jurisdicción y
el Tribunal de Arbitraje no tiene competencia para considerar y resolver el
fondo de la presente “controversia en virtud del TBI”. La Decisión
mayoritaria es errónea por malinterpretar los textos de manera evidente e
imprudente, por aplicar erróneamente las disposiciones relevantes del TBI
y por ignorar varias normas de derecho internacional público aplicables a
la presente Excepción Preliminar, tales como:
1. La no aplicación de los Artículos 31 y 32 sobre interpretación de los
tratados de la CVDT;
2. La no aplicación del Artículo 36 (2) sobre aplicación de tratados que
prevén derechos para terceros de la CVDT;
3. La no aplicación de la regla sistémica de derecho internacional sobre el
consentimiento del Estado a la jurisdicción de los tribunales y cortes
internacionales, según se manifiesta y define en la jurisprudencia
establecida de la CIJ; y
4. La no aplicación del principio general de derecho internacional de que
el arbitraje internacional requiere un acuerdo de arbitraje entre las partes
en la controversia, como se establece también en el Preámbulo y en los
Artículos 25(1) y 26 (primera frase) del Convenio CIADI.
192. La falta de aplicación de la CVDT es particularmente lamentable. En mi
opinión, es uno de los principales motivos de interpretaciones y
aplicaciones en la Decisión mayoritaria de las disposiciones pertinentes del
TBI Argentina-Austria que de otro modo serían inexplicables y cuya
envergadura parecería tener por objeto evitar cualquier tipo de limitación
en el derecho de los inversores a demandar a los Estados receptores, con
independencia de la redacción de los textos de las disposiciones del TBI
aplicable y a pesar de que ese derecho sólo existe en virtud y medida del
propio TBI. La convicción de este árbitro es que, para evitar una
interpretación y aplicación desequilibradas de los TBI, al igual que de
cualquier otro tratado, se deben interpretar y aplicar sus disposiciones de
buena fe y de conformidad con las normas de derecho internacional
95
codificadas en la CVDT. Es inadmisible que las incertidumbres o
ambigüedades se resuelvan de modo sistemático a favor de la soberanía del
Estado o a favor del inversor protegido, sin tener en cuenta no solo el
derecho aplicable, sino también las reglas que rigen la interpretación y
aplicación de los tratados. Con respecto a los inversores protegidos, tal
como señaló correctamente el Tribunal de Arbitraje de El Paso, lo que no
es aceptable es argumentar que: “como el propósito de un TBI es proteger
(a los inversionistas), los tratados para la promoción y la protección de las
inversiones, vistos en su contexto y de acuerdo con su objeto y fin, deben
interpretarse a favor de los inversionistas” (Decisión sobre Jurisdicción, 27
de abril de 2006, párrs. 68 y 69) (CL-106).
193. Por último, pero no menos relevante, la Decisión mayoritaria se equivoca
igualmente:
1. Al seguir en todo momento un enfoque totum revolutum inapropiado que,
inter alia, tiende a confundir “reclamos” con “controversias” en detrimento
del significado del término “controversia” en el Artículo 8 del TBI
Argentina-Austria, según la definición del Artículo 1(1) del propio TBI.
2. Al extrapolar al presente procedimiento de arbitraje ante el CIADI
concerniente a una “controversia en virtud de un TBI” las medidas
adoptadas por ENJASA con respecto a una “controversia contractual” en
la que inició, primero, un procedimiento administrativo ante ENREJA y,
luego, un proceso judicial ante el Juzgado de Primera Instancia de Salta
con objeto de paliar el incumplimiento por parte de las Demandantes de
las condiciones previas de “consultas amistosas” y “sumisión a la
jurisdicción local” del Artículo 8 del TBI.
3. Al confundir, porque sí, la distinción legal bien establecida según la cual
la violación de un tratado como el TBI y el incumplimiento de un contrato
son dos cuestiones jurídicas muy distintas, tal como declaró la CIJ en el
caso Siccula y con respecto al arbitraje del CIADI, por ejemplo, el comité
Ad hoc en la Decisión sobre la Anulación del caso Vivendi Universal c.
Argentina con la siguiente afirmación:
“Por ejemplo, en el caso de una reclamación basada en un tratado, se
aplican las reglas internacionales acerca de la atribución, con el
resultado de que el Estado Argentino es internacionalmente
responsable por los actos de sus autoridades provinciales. Por otra
parte, el Estado Argentino no es responsable por el cumplimiento de
los contratos concluidos por Tucumán, que posee personalidad
jurídica separada bajo su propio derecho y es responsable por el
96
cumplimiento de sus propios contratos” (Decisión sobre Anulación, 3
de julio de 2002, párr. 96) (AL RA 22).
………………………………….*
194. Para finalizar con esta conclusión general sobre la Segunda Excepción
Preliminar planteada por la Demandada , confirmo todas y cada una de las
consideraciones y conclusiones que esgrimí en esta Opinión Disidente .Se
deduce que considero que las conclusiones a las que arribó la mayoría con
respecto a la Segunda Excepción Preliminar planteada por la Demandada
no se basan en lo que considero que constituye el “derecho aplicable” y no
sé qué “derecho aplicable” han aplicado mis coárbitros en la materia, si es
que aplicaron alguno.
195. Las consideraciones incluidas en los párrafos 272 a 276 de la Decisión
mayoritaria siguen sin identificar las “normas de derecho” aplicadas por la
mayoría para arribar a sus conclusiones. Me refiero a “normas de derecho”
porque así lo ordenan el Artículo 42 del Convenio CIADI y el Artículo 8(6)
del TBI Argentina-Austria. Además, el Artículo 8 del TBI Argentina-
Austria es una disposición de un tratado bilateral cuya interpretación y
aplicación se rigen por el derecho de los tratados codificado en la
Convención de Viena que constituye un instrumento de derecho
internacional público, y puesto que los tribunales de arbitraje del CIADI se
consideran “tribunales internacionales” por tratarse de instituciones “en el
marco de un tratado” facultadas a aplicar el derecho internacional público
para el arreglo de diferencias relativas a inversiones.
196. En el párrafo 171 y la nota al pie 185 la Decisión de la mayoría afirma que
aplica las reglas sobre interpretación de tratados establecidas en la
Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (CVDT) aunque
esta afirmación retórica no se encuentra confirmada por la operación
interpretativa desarrollada por la mayoría en lo que respecta al Artículo 8
del TBI tal como se registra en la Decisión, ni tampoco en las conclusiones
de esta última. Por lo tanto, tal como recordara en el párrafo 24 de la
presente Opinión Disidente, debo concluir que la interpretación de la
mayoría “no es leer el TBI sino leer entre líneas en el TBI” y, en
consecuencia, no se trata de una interpretación del Artículo 8 del TBI
realizada de conformidad con las reglas relevantes de la Convención de
Viena. El párrafo 171 y la nota al pie 185 también hicieron referencia a
“cánones interpretativos” que algunos pueden interpretar que disminuyen
la naturaleza normativa de las reglas establecidas en los Artículos 31 a 33
de la CVDT que la CIJ considera declaratoria del derecho internacional
consuetudinario general.
97
197. En este sentido, debiera tenerse en cuenta que, tal como lo explicara la CDI
en su Proyecto de Artículos sobre el Derecho de los Tratados, la Comisión
decidió “tratar de aislar y codificar los comparativamente pocos principios
generales que parecen constituir reglas generales para la interpretación de
los tratados” y que había motivos convincentes por los que debía intentarse
la codificación de estas reglas generales y, en primer lugar, que “la
interpretación de los tratados de buena y conforme a derecho es esencial si
la regla pacta sunt servanda ha de tener algún significado real”
[Traducción del miembro del Tribunal], (Publicación de las Naciones
Unidas, Número de Ventas:E.70. V.5, pág. 38, párr. 5) (la cursiva me
pertenece).
198. Además, no puedo aceptar la invocación en la nota al pie 185 de las
llamadas dificultades de una “iniciativa hermenéutica, tal como la
interpretación de tratados internacionales” como excusa para la
interpretación del Artículo 8 del TBI a la que arribó la mayoría. El Artículo
8 del TBI está redactado en términos muy claros y no plantea ninguna
cuestión interpretativa importante para un intérprete que actúa de buena fe
de conformidad con dichas reglas de interpretación de la Convención de
Viena. Por otra parte, la referencia a la capacidad de “apreciar los matices”
ciertamente es improcedente, y esto se debe a que la interpretación del
Artículo 8 del TBI a la que arribó la mayoría no le plantea a ningún árbitro
razonable una cuestión de “matiz”. Se trata de una interpretación
injustificable a la luz del tenor del Artículo 8 y las circunstancias de hecho
del caso y, por lo tanto, muy contradictoria a la afirmación en el párrafo
171 de que la Decisión de la mayoría aplica las reglas sobre interpretación
de los tratados establecidas en la CVDT. Al haber participado en todas las
reuniones relativas a la elaboración de la CVDT (CDI, Sexta Comisión de
la Asamblea General y Conferencia de las Naciones Unidas sobre el
Derecho de los Tratados, comisiones de redacción incluidas) estoy
plenamente dotado para distinguir en la materia “un matiz” de “un
incumplimiento”.
199. La mayoría tiene también dificultades para tratar el hecho de que las
Demandantes son “terceros” con respecto al TBI celebrado entre Argentina
y Austria y esto conlleva algunas consecuencias jurídicas para la
interpretación, así como también para la aplicación de ese TBI. Al nivel de
interpretación, la conducta de las Demandantes es irrelevante para una
interpretación del Artículo 8 del TBI realizada conforme a las reglas de
interpretación de la Convención de Viena. Sin embargo, en la operación
interpretativa desarrollada por la mayoría es evidente que la conducta, el
comportamiento o la simple conveniencia de las Demandantes es el factor
98
principal en la interpretación de las disposiciones del Artículo 8 a la que
arribara la Decisión de la mayoría.
200. En el nivel de aplicación, las Demandantes, como tercero del TBI se
encuentran sujetas a la disposición del Artículo 36(2) que versa sobre la
aplicación de los tratados que prevén derechos para los terceros, tal como
se indicara supra. La respuesta que brinda la mayoría para la no aplicación
de dicha disposición se encuentra en la nota al pie 237 de la Decisión en la
forma de la negación siguiente: “Como los inversores no son Estados, las
reglas para los terceros Estados beneficiarios en virtud del Artículo 36(2)
de la Convención de Viena no son aplicables a las relaciones entre los
Estados receptores y los inversores cubiertos en virtud del TBI”. Pero, este
argumento textualista servil no puede prevalecer puesto que la disposición
constituye una simple manifestación de un principio general de derecho
conocido como “estipulaciones en favor de terceros (stipulation pour
autrui) según el cual “cualquier tercero” que ejerza un derecho previsto
para él en un instrumento dado, debe cumplir con las condiciones para el
ejercicio de ese derecho previsto en el instrumento en cuestión e, in casu,
Argentina y Austria establecieron una condición en favor de las
Demandantes en su carácter de inversores protegidos en el Artículo 8 del
TBI y han reconocido dicho principio general del derecho mediante el acto
de convertirse en partes de la CVDT.
201. El antagonismo radical que existe desde el comienzo entre el derecho
aplicable y las opiniones de la mayoría continúa. Por lo tanto, el producto
final, esto es, la Decisión mayoritaria, se mantiene igual que antes ajena al
derecho internacional público en lo que respecta, por ejemplo, al principio
del consentimiento del Estado a la jurisdicción de las cortes y tribunales
internacionales. La mayoría no acepta que los requisitos receptados en los
incisos (1) (2) y (3) del Artículo 8 del TBI son precondiciones al arbitraje
internacional de carácter jurisdiccional, que, por lo tanto, limitan el alcance
de la jurisdicción consentida por el Estado receptor.
202. Además, en lo que respecta al principio general del derecho internacional
de que el arbitraje internacional exige un acuerdo entre las partes de la
controversia, (principio que el Convenio CIADI de 1965 convirtiera en la
piedra angular de la jurisdicción del Centro), la mayoría sigue
cuestionando mi postura en ese sentido y trata de confundir una clara
cuestión fundamental de principio al introducir, en los párrafos 272 y 273
de la Decisión, distinciones irrelevantes respecto de las diferentes formas
en las que las partes de la controversia prestan el consentimiento. Digo
irrelevantes porque nadie postula analogías entre “arbitrajes basados en
contratos” y “arbitrajes interestatales” puesto que, en primer lugar, los
99
inversores extranjeros protegidos carecen de legitimación para celebrar
tratados. El “acuerdo obligatorio” al que hace referencia el párrafo 6 del
Preámbulo del Convenio CIADI no puede ser por definición un tratado y
nadie afirma lo contrario. La cuestión real en el presente contexto no es las
diferentes formas de prestar el consentimiento de las partes, sino la
cuestión sustantiva de la necesidad de que el consentimiento dado por las
partes de la controversia sea un “consentimiento muto”, o de otro modo,
no puede considerarse que se ha llevado a cabo un “acuerdo de arbitraje
obligatorio”. Esto es lo que ocurrió en el presente caso y, por consiguiente,
la conclusión no puede ser una determinación en favor de la existencia de
jurisdicción.
203. A pesar del mecanismo generalmente aceptado de cómo lograr el
“consentimiento mutuo” de las partes de la controversia en virtud del
sistema de TBI mencionado supra, la Decisión de la mayoría sigue
eludiendo las consecuencias en el consentimiento de ese sistema, esto es,
que el inversor protegido debe aceptar la oferta del TBI aplicable tal como
fuera formulada por los Estados Contratantes de dicho TBI. Tal como
afirmara Schreuer: “El Convenio (CIADI) exige el consentimiento por
escrito de ambas partes de la diferencia. Al igual que en el caso de las
disposiciones legislativas para la resolución de diferencias por parte del
CIADI, una disposición sobre el consentimiento en un TBI no puede ser
más que una oferta que es necesario aceptar al efecto de que equivalga a
un acuerdo de consentimiento. La disposición del tratado no puede
reemplazar la necesidad del consentimiento por parte de los inversores
extranjeros. Las observaciones realizadas en el contexto de la legislación
nacional en lo que respecta a la oportunidad, forma y alcance por parte de
los inversores (párrs. 416-420 supra) son igualmente aplicables a los TBI.
Un requisito adicional es que el TBI debe ser entre el Estado receptor y el
Estado de la nacionalidad del inversor” (“The ICSID Convention. A
commentary”, Segunda Edición, págs. 211/212, párr. 447) (la cursiva me
pertenece). [Traducción del miembro del Tribunal]
204. Tal como se menciona en los párrafos a los que se hace alusión en el medio
de la cita supra, donde el consentimiento se basa en la legislación del
Estado receptor, “este consentimiento solo puede originarse mediante un
acuerdo entre las partes. La disposición en la legislación del Estado
receptor solo puede equivaler a una oferta que puede ser aceptada por el
inversor” (Ibíd., pág. 202, párr. 416) como en el caso de los TBI
[Traducción del miembro del Tribunal]. Además, también como en el caso
de los TBI, la aceptación del inversor del consentimiento dado en la
legislación del Estado receptor, “solo puede darse en la medida de la oferta
realizada en la legislación. Pero es totalmente posible que la aceptación del
100
inversor sea más limitada que la oferta y que se extienda solo a una cuestión
determinada o solo a una operación de inversión particular” (Ibíd., pág.
203, párr. 420) [Traducción del miembro del Tribunal]. En el presente caso,
el supuesto consentimiento de las Demandantes fue mucho más allá del
ámbito o alcance de la oferta realizada por Argentina en su TBI con Austria
y, por consiguiente, la oferta no ha sido perfeccionada por falta del
consentimiento mutuo o recíproco de las partes necesario para resolver la
presente controversia mediante el arbitraje del CIADI tal como dispone el
TBI.
205. Tal como afirmara supra en la presente Opinión Disidente, el mecanismo
de oferta / aceptación para lograr en virtud del sistema de TBI el
“consentimiento mutuo” entre las partes de la controversia necesario para
la formalización del “acuerdo obligatorio” de someter la diferencia al
arbitraje del CIADI ha sido explicado correctamente en la Solicitud de
Arbitraje de las Demandantes (párrafos 12 y 13). No obstante, la Decisión
de la mayoría no tiene en cuenta este hecho ni tampoco el hecho adicional
del ulterior cambio de postura en los escritos de las Demandantes en pos
de eludir o superar el problema que se les planteó por el incumplimiento
de las “precondiciones” receptadas en los incisos (1) (2) y (3) del Artículo
8 del TBI. Este no es más que un ejemplo del modo displicente en el que
la Decisión trata determinados hechos admitidos de relevancia cuando
pueden poner en duda conclusiones de la mayoría.
206. Otro ejemplo de eso es el tratamiento que se da en la Decisión de la mayoría
a la notificación de las Demandantes de fecha 30 de abril de 2014 y a las
cartas ulteriores relacionadas (la última de fecha 21 de octubre de 2014).
El hecho de que en todas estas cartas las Demandantes solicitaran “el
comienzo de consultas amistosas conforme Artículo 8 (1)” del TBI no
constituye prueba documental suficiente para la mayoría de que con
anterioridad al período comprendido entre el 30 de abril de 2014 y el 21 de
octubre de 2014 no tuvieron lugar “consultas amistosas” de conformidad
con el Artículo 8(1) del TBI. ¡Toda esta prueba documental clara y de
relevancia aportada por las propias Demandantes y registrada por el
Tribunal no impidió que la mayoría concluyera que las “consultas
amistosas” que exige el Artículo 8(1) del TBI tuvieron lugar el 27 de agosto
de 2013! Esto contrasta efectivamente con el alivio y las exenciones por
parte de la mayoría de la carga de la prueba de las Demandantes, como, por
ejemplo, en el párrafo 289 de la Decisión: “El Tribunal tampoco tiene
indicio de hecho alguno para concluir que las Demandantes emprendieron
estas negociaciones, que ellas iniciaron, sin la intención genuina de intentar
resolver en forma amistosa la controversia emergente de la revocación de
la licencia de ENJASA. En opinión del Tribunal, no puede exigirse que las
101
Demandantes ofrezcan pruebas afirmativas de la existencia de dichas
intenciones genuinas ante la falta de indicios claros que sugieran su
ausencia”.
207. La Decisión de la mayoría continúa interpretando el término
“controversia” en el Artículo 8 del TBI Argentina-Austria como si el tenor
de esa disposición fuera similar a las disposiciones de resolución de
controversias de otros TBI, en particular el TBI Argentina-España y el TBI
Suiza-Uruguay. Además, la mayoría mantiene el enfoque inadecuado
totum revolutum a lo largo de la Decisión, al confundir el presente
procedimiento de arbitraje CIADI con el procedimiento de la “controversia
contractual” que tramita en la Provincia de Salta, a pesar de que según el
Artículo 8(1) del TBI, el Tribunal de Arbitraje no es competente en las
controversias de inversión de naturaleza contractual. Por lo tanto, la
anulación de las resoluciones del ENREJA que revocaron la licencia de
ENJASA constituye una “materia” contractual regida por las leyes y
regulaciones de la Provincia de Salta tal como se prevé en las cláusulas
aplicables de selección de foro de los instrumentos contractuales en
cuestión, y no una “materia” regida por el TBI Argentina-Austria y, en
consecuencia, se trata de una “materia” que recae fuera de la competencia
del presente Tribunal de Arbitraje CIADI.
208. Por último, la Decisión de la mayoría continúa ignorando el planteamiento
del derecho internacional de que el Estado argentino, es decir, la República
Argentina, no es responsable de la ejecución de los contratos celebrados
por la Provincia de Salta, que detenta una personería jurídica separada en
virtud de su propio derecho y es responsable de la ejecución de sus propios
contratos. Es solo cuando el reclamo se basa en un tratado que se aplican
las normas de imputación del derecho internacional, lo que redunda en que
el Estado argentino sea internacionalmente responsable de los actos de sus
autoridades provinciales. Esta distinción de la Decisión sobre Anulación
del caso Vivendi subrayó la improcedencia de mezclar manzanas y naranjas
en estas cuestiones como lo hace la mayoría con su enfoque totum
revolutum.
209. En síntesis, la Decisión respecto de la Segunda Excepción Preliminar
planteada por la Demandada continúa siendo ajena a las normas aplicables
del derecho internacional público (convencional y consuetudinario).
Pareciera que para la mayoría el proceso de interpretación y aplicación del
derecho aplicable estuviera condicionado por consideraciones de otra
naturaleza, tales como, por ejemplo, los elementos de la lex mercatoria, u
orientaciones normativas para el arbitrio de las inversiones o principios no
definidos del derecho indicativo (soft law) o el argumento de cumplimiento
102
no estricto de las Demandantes, en contradicción con las disposiciones del
Artículo 8 (6) del TBI Argentina-Austria y el Artículo 42(1) del Convenio
CIADI que exigen tanto que la solución de cuestiones controvertidas de
carácter jurisdiccional en casos de arbitrajes de inversión se realice por
aplicación de las disposiciones relevantes del TBI en cuestión y de las
normas del derecho internacional según corresponda en el caso, como que
se tenga en cuenta que en el sistema jurídico internacional debe respetarse
la norma sistémica del consentimiento del Estado a la jurisdicción en aras
de la seguridad jurídica internacional de todos los implicados y, en
definitiva, de la preservación del arbitraje CIADI como medio de arreglo
de diferencias relativas a inversiones entre Estados y nacionales de otros
Estados.
*
210. Se infiere que, como consecuencia de la actitud de legisladores que adoptó
la mayoría, la presente Decisión no tiene sentido en el marco del derecho
internacional público. Para el derecho internacional público, en mi opinión,
parece una decisión sin ley, si bien mis coárbitros no impugnan
directamente el derecho aplicable a la fase actual del caso, tal como se
define en la Parte A de esta Opinión. Por el contrario, proceden
indirectamente privando a las normas aplicables de derecho internacional
público de su sentido y sus funciones principales mediante la construcción
de un entorno artificial y, posteriormente, emprenden un supuesto proceso
de interpretación y aplicación contrario a dicho entorno de creación propia.
(Véanse párrafos 271 a 276 de la Decisión mayoritaria)
211. El primer paso en la construcción de dicho entorno artificial consistió en
convertir el denominado “arbitraje en virtud de un tratado de inversión” en
una categoría separada de arbitraje con sus propias especificaciones
(fundamento jurisdiccional incluido) diferente de otras formas de arbitraje
internacional, tales como el denominado “arbitraje contractual”. El
propósito de este primer paso consiste en excluir la necesidad de un
“acuerdo de arbitraje entre las partes en la diferencia” en los casos de
arbitraje en virtud de tratados de inversión, condición sine qua non en todas
las formas de arbitraje internacional al amparo del derecho internacional
público. La segunda consideración de la mayoría en su construcción de
dicho entorno se relaciona con los requisitos o condiciones previas
jurisdiccionales de las cláusulas compromisorias, y su propósito consiste
en negar la obligación de cumplimiento estricto con estos requisitos y
condiciones contrarios a la jurisprudencia establecida de la CIJ en la
materia que, a su vez, es el corolario de la regla del consentimiento del
Estado a la jurisdicción. Para la mayoría, “salvo que exista una formulación
103
clara e inequívoca en contrario, no debiera someterse a los inversores a las
formalidades de la resolución de controversias del derecho internacional
público con el mismo rigor que a los Estados”, proposición que, inter alia,
pretende transformar la postura contractual positiva de los Estados en
materia jurisdiccional al amparo del derecho internacional público en una
obligación de renuncia.
212. Por último, la tercera consideración de la mayoría en el proceso de
construcción de dicho entorno artificial de creación propia consiste en
extender la segunda consideración supra a la interpretación misma del
Artículo 8 del TBI Argentina-Austria, en tanto afirmaron que el objeto y
fin del TBI es “promover y proteger la inversión extranjera”. En función
de esto – y en franca contradicción con El Paso y demás jurisprudencia en
materia de inversión, la mayoría establece en la Decisión:
“No puede considerarse en un contexto exclusivamente interestatal,
sino que, de hecho, está dirigido a inversores, que tienen derecho a
protección, y, por consiguiente, debe interpretarse a la luz de ello. Esto
no significa que los requisitos previos al arbitraje sean opcionales. Por
el contrario, siguen siendo, en principio, requisitos obligatorios.
Aunque – nuevamente, salvo que los requisitos previos al arbitraje se
formulen de manera clara e inequívoca para exigir el mismo enfoque
formalista al evaluar su cumplimiento – un tribunal en materia de
tratados de inversión debería otorgar mayor flexibilidad a las partes
contendientes que la que la CIJ les otorga a las condiciones para
solicitar su intervención en virtud de cláusulas compromisorias. Es en
este contexto que el Tribunal procede a analizar el Artículo 8 del TBI
Argentina-Austria” (Decisión de la mayoría, párr. 276).
213. La cita que antecede confirma, en primer lugar, lo que se ha dicho en esta
Opinión supra, a saber, que la mayoría no aplicó a la interpretación del
Artículo 8 del TBI Argentina-Austria las reglas de interpretación
codificadas de la CVDT. Asimismo, la mayoría considera que los árbitros
pueden dejar de lado las reglas de derecho internacional aplicables en el
contexto de un caso de arbitraje CIADI determinado sobre la base de
consideraciones doctrinarias, ideológicas o de conveniencia subjetivas
ajenas al derecho objetivo aplicable al caso en cuestión. Y, además, que
dichas consideraciones subjetivas pueden aplicarse a la solución del caso
en cuestión sin ningún tipo de demostración previa de que las
consideraciones pertinentes sean parte integrante del derecho aplicable. Sin
esa demostración, no puede decirse que la decisión se basa en el derecho
internacional público. Por lo tanto, cabe recordar que el Artículo 8(6) del
TBI Argentina-Austria y el Artículo 42(1) del Convenio CIADI disponen
104
que el Tribunal decidirá la diferencia de acuerdo con las normas de derecho
indicadas en estas disposiciones.
105
SEGUNDA PARTE
Declaración de Disidencia relativa a las Excepciones Preliminares Primera
y Tercera de la Demandada
214. Habiendo disentido también de las conclusiones de la presente Decisión
mayoritaria en relación con las Excepciones Preliminares Primera y
Tercera de la Demandada, explico a continuación mi voto al respecto
mediante esta Declaración.
(a) Primera Excepción Preliminar: No hay reclamo de violación prima
facie del TBI
215. La conclusión de la mayoría sobre la Primera Excepción Preliminar de la
Demandada en el párrafo 262 de la Decisión es: (i) que las Demandantes
han cumplido con el umbral requerido para presentar reclamos prima facie
por incumplimiento del Artículo 4 del TBI relativo a la expropiación, y por
incumplimiento del Artículo 2(1) del TBI relativo al tratamiento justo y
equitativo; (ii) que sus reclamos tal como se presentan califican como
reclamos en virtud de tratados, no como reclamos contractuales; (iii) que
también han presentado reclamos prima facie de que se violaron estas
disposiciones del tratado en relación con las Demandantes en su carácter
de accionistas-inversores en L&E y ENJASA; (iv) que, en particular, el
Tribunal determinó que no puede interpretarse que el Artículo 4(3) del TBI
Argentina-Austria limite los reclamos de los accionistas-inversores a
violaciones del Artículo 4 del TBI por expropiación; (v) que las cláusulas
de selección de foro presentes en el Pliego de Bases y Condiciones, así
como el Contrato de Transferencia tienen un alcance limitado, que no cubre
reclamos por incumplimiento del TBI Argentina-Austria que surjan de la
revocación de la licencia de ENJASA y eventos subsiguientes; (vi) que las
Demandantes no han sido capaces de presentar un reclamo prima facie por
incumplimiento del Artículo 3(1) del TBI relativo al tratamiento nacional;
y (vii) que el Tribunal por lo tanto rechaza la excepción planteada por la
Demandada relativa a la ausencia de un reclamo prima facie en cuanto se
refiere a reclamos por incumplimiento de los Artículos 2(1) y 4 del TBI,
pero la acepta con respecto al reclamo de las Demandantes por
incumplimiento del Artículo 3(1) del tratado.
216. Disiento en cuanto a la mayoría de las conclusiones anteriores por varios
motivos. En primer lugar, con respecto a las conclusiones (i) (ii) (iii) (iv) y
(vii), las Demandantes no cumplieron en absoluto con el umbral de
presentar reclamos prima facie por incumplimiento del Artículo 4 del TBI
106
relativo a expropiación. Esta conclusión mayoritaria es totalmente
infundada. Ninguno de los hechos que alegan las Demandantes en tal
sentido, si se demuestran debidamente o se determina su veracidad,
constituiría expropiación o una medida con efecto equivalente. En esta
cuestión, la mayoría traiciona su propio criterio definido en el párrafo 207
de la Decisión en los siguientes términos: “La tarea del Tribunal de
conformidad con dicho test es, por lo tanto, determinar si los hechos
invocados por las Demandantes, en el caso de que se establecieran como
ciertos, podrían resultar en una violación del TBI Argentina-Austria”. Es
por aplicación de este texto que rechazo la conclusión de la mayoría en
relación con el Artículo 4 del TBI sobre expropiación. Por el contrario, sí
comparto la conclusión (vi) en el sentido de que las Demandantes no
probaron un reclamo prima facie por incumplimiento del Artículo 3(1),
pero tanto respecto al “tratamiento nacional” como al “tratamiento de
NMF”.
217. Por lo tanto, con respecto a las conclusiones (i) (ii) (iii) (iv) y (vii) de la
mayoría, considero que solo los reclamos que presentaron las Demandantes
en relación con el tratamiento justo y equitativo (Artículo 2(1) del TBI)
podrían cumplir con el umbral prima facie, en tanto haya jurisdicción y
únicamente, desde luego, si son genuinos “reclamos en virtud de un
tratado”, porque este Tribunal de Arbitraje carece de jurisdicción respecto
de “reclamos contractuales” (Artículo 8(1) del TBI). Hago esta última
observación debido al razonamiento totum revolutum de la mayoría, que
evita hacer distinciones fácticas y jurídicas claras en cuestiones nucleares
entre “reclamos contractuales” y “reclamos en virtud de un tratado”. Para
orientarme al respecto, me basé en el caso testigo sobre distinción entre
contratos y tratados, a saber, la Decisión sobre la Anulación en Vivendi,
que reza, inter alia, como sigue:
“En cuanto a la relación entre incumplimiento de contrato e
incumplimiento del tratado… (a) un estado puede violar un tratado sin
violar un contrato y viceversa… De conformidad con este principio
general (que es sin duda declaratorio del derecho internacional
general), son cuestiones distintas la de si ha habido incumplimiento
del TBI y la de si ha habido incumplimiento de contrato. Cada una de
estas reclamaciones será determinada en referencias a su propio
derecho aplicable – en el caso del TBI, por el derecho internacional;
en el caso del Contrato de Concesión, por el derecho propio del
contrato, en otras palabras, el derecho [municipal]” (Decisión del
Comité ad hoc, 3 de julio de 2002, párrs. 95-96).
107
218. No puedo aceptar tampoco la conclusión (iv) puesto que no se trata de una
cuestión relacionada con “violaciones prima facie del TBI” y claramente
prejuzga la decisión que debe adoptar el Tribunal sobre la Tercera
Excepción Preliminar planteada por la Demandada. Asimismo, rechazo la
conclusión (v) de la mayoría de que las cláusulas de selección de foro en
cuestión tienen un alcance tan limitado que no cubren la revocación de la
licencia de ENJASA, asunto contractual básico en los regímenes
administrativos nacionales de licencias. Esta conclusión tiene por objeto
excluir la “revocación” del contrato administrativo, la Licencia, así como
también de su marco legal natural conforme a la legislación de Salta, en
esencia: el Pliego de Bases y Condiciones, el Contrato de Compraventa de
Acciones y la Ley 7020. Con esto, la mayoría pretende hacer de la
“revocación” parte de un “reclamo en virtud de un tratado” mediante una
interpretación artificial del TBI Argentina-Austria (Decisión, párr. 218),
con el fin de permitirse caracterizar al menos uno de los reclamos
presentados al Tribunal Arbitral por las Demandantes como “un reclamo
en virtud del TBI” y concluir, sobre esa frágil base, que existe jurisdicción
prima facie. Huelga decir que dicha caracterización no encuentra sustento
en la distinción entre “reclamos contractuales” y “reclamos en virtud de
tratados”, según se definen en la Decisión sobre la Anulación de Vivendi.
No estoy por lo tanto de acuerdo con la interpretación de la “jurisprudencia
establecida” a la hace referencia la Decisión mayoritaria. La resolución de
un contrato por el ente regulador en el ejercicio normal de sus facultades
reguladoras no da lugar a un reclamo en virtud de un tratado porque, en
primer lugar, no constituye un hecho internacionalmente ilícito (véase
infra). Cabe agregar que el derecho internacional público ni siquiera
considera que el incumplimiento de un contrato sea, sin más, un hecho
internacionalmente ilícito.
219. En cualquier caso, la mayoría hizo caso omiso de las cláusulas válidas de
selección de foro aplicables a la licencia en virtud de los instrumentos
jurídicos contractuales administrativos pertinentes, interrelacionados y
bien coordinados, y de la legislación provincial de Salta, a pesar de los
siguientes hechos: (i) que la licencia estuvo, desde su fecha de
otorgamiento, sujeta a la supervisión de ENREJA, ente regulador
provincial del mercado en cuestión, lo cual fue aceptado primero por
ENJASA y luego por las propias Demandantes al convertirse, a través de
L&E, en accionistas indirectos de ENJASA; (ii) que la revocación fue
decisión de ENREJA mediante la Resolución No. 240/13 en ejercicio de
sus facultades y funciones reguladoras como sanción por supuestos
incumplimientos por parte de ENJASA de ciertas obligaciones establecidas
en la licencia de ENJASA, en instrumentos contractuales relacionados, y
en la legislación; y (iii) que la propia ENJASA recurrió a dicha cláusula de
108
selección de foro mediante: (a) la presentación ante ENREJA de un recurso
administrativo de reconsideración de la Resolución No. 240/13; (b) la
solicitud a los tribunales de Salta de una medida cautelar de suspensión de
la Resolución No. 240/13 y del Decreto No. 2348/13, solicitud que se
admitió; y (c) la presentación ante el Juzgado de Primera Instancia de Salta
de una solicitud (aún pendiente) de anulación de las Resoluciones Nos.
240/13 (revocación) y 315/13 (confirmación de la revocación) de
ENREJA, como así también de los Decretos Nos. 2348 y 3330.
220. Pero esto no es todo. La mayoría también ignora la incidencia que puedan
tener las normas sustanciales de derecho internacional consuetudinario y
convencional aplicables en tales situaciones en la caracterización de un
determinado reclamo como “reclamo contractual” o como “reclamo en
virtud de un tratado”. Ello implicaría, en el presente caso, la necesidad de
contemplar no solo los estándares del TBI, sino también otras
disposiciones del TBI, al igual que los principios y normas del derecho
internacional que guardan relación con el ejercicio de las facultades
reguladoras del Estado. Sobre esto último se pronunció el tribunal arbitral
del caso Saluka Investments c. República Checa en los siguientes términos:
“Ha quedado establecido en el derecho internacional que los Estados
no son responsables de pagar indemnizaciones a los inversores
extranjeros cuando, en el ejercicio normal de sus facultades
reguladoras, adoptan en forma no discriminatoria regulaciones de
buena fe en aras del bienestar general” (Laudo Parcial, 17 de marzo
de 2006, párr. 255) (CL-018). [Traducción del Miembro del Tribunal]
221. La licencia revocada de ENJASA, que las autoridades provinciales de Salta
otorgaron en 1999 - habían creado la compañía pocos meses antes - era una
licencia exclusiva de 30 años de duración. Por lo tanto, el mercado
resultante era un mercado monopólico. Tras la confirmación de la
revocación de dicha licencia por parte del ente regulador, ENREJA, ese
mercado se volvió bastante más competitivo porque las autoridades
provinciales abrieron el mercado a unos diez operadores nuevos con
licencias de mucha menor duración. Este también es un elemento que se
debe ponderar al determinar prima facie si el ejercicio por parte del ente
regulador de las facultades reguladoras mencionadas fue (no solo normal
sino también) válido en el derecho internacional o si corresponde a una de
las pocas excepciones generalmente admitidas al principio citado supra.
Las conclusiones del tribunal del caso Saluka se basan en: el Harvard
Draft Convention of the Responsibilities of States for Injuries to Aliens, el
OECD Draft Convention on the Protection of Foreign Property de 1967 y
109
el United States Third Restatement of the Law of Foreign Relations de
1987.
222. Con respecto a las disposiciones del TBI (salvo los estándares que invocan
las Demandantes), cabe recordar: (i) que la definición del término
“inversión” del Artículo 1(1) establece que la inversión se debe realizar
“conforme con las leyes y reglamentaciones de la Parte Contratante en
cuyo territorio ha sido efectuada”; (ii) que, en relación con las diversas
categorías de activos enunciadas en el Artículo 1, incluida la categoría en
(b) (los derechos de participación y otras formas de participación en las
empresas), el último párrafo de dicho Artículo dispone que “[e]l contenido
y el alcance de los derechos correspondientes a las diversas categorías de
los activos, serán determinados por las leyes y reglamentaciones de la Parte
Contratante en cuyo territorio la inversión está situada”; y (iii) que el
Artículo 8(6) establece que: “El órgano arbitral decidirá en base al derecho
de la Parte Contratante que sea parte en la controversia -incluidas las
normas de derecho internacional privado-, en base a las disposiciones del
presente Convenio y a los términos de eventuales acuerdos específicos
concluidos con relación a la inversión, como así también según los
principios del derecho internacional en la materia”.
223. La mayoría no explica cómo es posible concluir, a la luz de esas
disposiciones del TBI, que la “revocación” de la licencia de ENJASA por
parte del ente regulador provincial competente ENREJA forme parte de un
“reclamo en virtud de un tratado” de las Demandantes en contra de la
República Argentina, dado que el derecho aplicable a dicha “revocación”
no es el derecho internacional sino las leyes locales de la Provincia de Salta
y estas últimas no le atribuyen a la República Argentina los actos o medidas
contractuales que se adoptan a nivel provincial. En ambos aspectos, el
derecho internacional estuvo ausente cuando ENREJA adoptó sus
Resoluciones sobre la revocación de la licencia de ENJASA de acuerdo
con el derecho aplicable, que era el derecho local provincial según el propio
TBI Argentina-Austria.
224. Esa ausencia no se puede reparar por una mera caracterización a posteriori,
sin demostración prima facie suficiente, de que un reclamo acerca de la
legalidad de la “revocación” de la licencia de ENJASA podría analizarse
como “parte de un reclamo en virtud de un tratado”. Ni las Demandantes
ni los árbitros tienen la capacidad de convertir un “reclamo contractual” en
un “reclamo en virtud de un tratado” o, para el caso, en un “reclamo mixto”.
Sin duda, ENREJA, en el ejercicio de su autoridad pública como ente
regulador (aceptado por las Demandantes sin reservas cuando se
convirtieron en accionistas indirectos de ENJASA), revocó la licencia
110
como sanción por supuestos incumplimientos por parte de ENJASA de sus
obligaciones en virtud de dicha licencia y de sus disposiciones
contractuales y legislativas relacionadas, pero esto no cambia para nada la
naturaleza “ajena a un tratado” de dicha Resolución de revocación.
225. Además, la Demandada afirma que la Resolución No. 240/13 se emitió en
cumplimiento de la legislación local aplicable en un procedimiento en el
cual se respetó el derecho de defensa y se escucharon todos los argumentos
de defensa de ENJASA y, por ende, que el ente regulador competente
adoptó la resolución de revocación de la licencia teniendo en cuenta los
antecedentes de hecho y de derecho del caso a la luz del derecho aplicable.
Con el objeto de ilustrar su postura, la Demandada seleccionó algunos
pasajes de la jurisprudencia en materia de arbitraje de inversión, entre ellos
el siguiente:
“Lo que debe considerarse relevante es que la Provincia, con cierta
justificación, consideró que AGBA había incumplido en forma grave
con sus obligaciones contractuales y, sobre esa base, rescindió el
Contrato de Concesión. En opinión del Tribunal de Arbitraje, esto
constituye causa suficiente para descartar la hipótesis de que la
rescisión podría considerarse un acto de expropiación – directa o
indirecta – u otro acto de privación de la propiedad de AGBA o de la
inversión de Impregilo. Tampoco se ha probado de ninguna manera
que la rescisión del Contrato de Concesión haya sido el último paso
en una serie de medidas sucesivas adoptadas por la Provincia con el
propósito de privar a AGBA de la concesión o, en otras palabras, que
AGBA haya estado expuesta a un acto de ‘expropiación progresiva’”
(Impregilo c. Argentina, Laudo, 21 de junio de 2011, párr. 283) (AL
RA 46).
226. El mecanismo que utiliza la mayoría para hacer que la “revocación de la
licencia de ENJASA” forme parte del reclamo de las Demandantes en
virtud del TBI es, para este Árbitro, la mejor prueba de que las
Demandantes no lograron demostrar lo que debían en esta fase
jurisdiccional del caso: si el comportamiento real (la conducta o las
medidas) que adoptaron las Autoridades Provinciales y/o ENJASA con
motivo de la revocación de la licencia (y no la medida de revocación en sí
misma) puede prima facie, en caso de que quede establecida como cierta,
constituir una violación de los estándares invocados del TBI Argentina-
Austria o, en cualquier caso, de las normas de derecho internacional que
rigen el ejercicio de las facultades reguladoras de los Estados soberanos.
Ante esta falta de prueba, este árbitro concluye que, tal como señaló la
Demandada, no se ha demostrado prima facie la existencia en el presente
111
caso de un “reclamo o reclamos en virtud del TBI” tal como alegan las
Demandantes.
227. En consecuencia, admito la Primera Excepción Preliminar de la
Demandada ante la mencionada falta de prueba prima facie por parte de
las Demandantes de que los hechos y las conductas relevantes que
alegaron, en caso de resultar ciertos, podrían constituir un hecho o hechos
internacionalmente ilícitos de la República Argentina por violación de los
estándares del TBI Argentina-Austria.
(b) Tercera Excepción Preliminar: No hay jurisdicción ratione materiae
228. La presente Decisión deja constancia de los respectivos alegatos y
argumentos de las Partes con respecto a la Tercera Excepción Preliminar:
para la Demandada, en los párrafos 106 a 116 de la Decisión y, para las
Demandantes, en los párrafos 156 a 168. Sin embargo, en la Sección VI de
la Decisión titulada “El análisis del Tribunal”, la Tercera Excepción
Preliminar de la Demandada no es objeto de ninguna subdivisión y, en
consecuencia, no aparece en el “índice de contenidos” de esa Sección y
desapareció de la Decisión como una excepción preliminar autónoma,
aunque la Tercera Excepción Preliminar no ha sido retirada por la
Demandada.
229. ¿Por qué ocurre esto? El único motivo de esta desaparición es la decisión
de la mayoría de evitar tener que dar una respuesta judicial, en esta fase del
caso, a la Tercera Excepción Preliminar de la Demandada, a pesar de que
se trata de una excepción autónoma y de que los alegatos y argumentos de
las Partes acerca de esta Excepción Preliminar fueron tan completos que el
Tribunal Arbitral pudo resolverla ahora, sin tener que esperar hasta que
culmine la fase de fondo. Los argumentos de la mayoría a favor de la
economía del procedimiento y de los costos en otros contextos no parecen
ser relevantes en esta ocasión.
230. Cabe recordar, asimismo, que la Resolución Procesal No. 3 del Tribunal
decidió bifurcar el procedimiento en fases separadas de jurisdicción y
fondo, de manera que “la fase de jurisdicción aborde todas las excepciones
a la jurisdicción del Centro y/o a la competencia del Tribunal”. Es cierto
que dicha Resolución Procesal de fecha 25 de abril de 2016 reservó la
posibilidad para el Tribunal de resolver cualquiera de las excepciones
conjuntamente con el fondo una vez recibidos los argumentos de
contestación sobre jurisdicción de las Demandantes. Pero desde entonces,
los argumentos de contestación de las Demandantes se incluyeron de
112
manera íntegra en su Memorial de Contestación y su Duplica sobre
Jurisdicción, y también se expuso en la Audiencia, sin que ninguna de las
Partes cuestionara la naturaleza autónoma de esta Excepción Preliminar o
solicitara o sugiriera disponer de ella conjuntamente con el fondo, sin duda,
porque la Tercera Excepción Preliminar de la Demandada constituye una
excepción autónoma que tiene verdaderamente un carácter ratione materia
exclusivamente preliminar.
231. Así, la presente Decisión ni admite ni rechaza la Tercera Excepción
Preliminar de la Demandada, y tampoco decide formalmente unirla al
fondo, lo que da lugar a un primer problema de orden procesal sobre la
cuestión de si este tratamiento de una Excepción Preliminar de Parte
constituye un quebrantamiento grave de una norma fundamental de
procedimiento aplicable en el presente arbitraje CIADI. Por lo tanto, no
puedo aceptar el intento de la mayoría de justificar este tratamiento de la
Tercera Excepción Preliminar planteada por la Demandada tal como se
registra en el párrafo 172 de la Decisión. Aquí la cuestión nada tiene que
ver ni con la máxima iura novit curia ni con la supuesta potestad del
Tribunal para tratar las Excepciones planteadas por la Demandada en un
orden diferente. La cuestión no necesita para nada de explicaciones
esotéricas. Es mucho más simple y clara que eso. Se encuentra regulada
por el Artículo 41(2) del Convenio CIADI y la Regla 41(4) de las Reglas
del Arbitraje CIADI que disponen, inter alia que el Tribunal “podrá
pronunciarse sobre la excepción como una cuestión preliminar (ya sea
ratificándola o rechazándola) o conjuntamente con el fondo de la
diferencia”. No existe una tercera alternativa en virtud de los Arbitrajes
CIADI. El Tribunal, que es un “tribunal de arbitraje CIADI” no está
facultado, en mi opinión, para reformular la excepción de una parte a
discreción y, ni el Convenio ni las Reglas de Arbitraje limitan la clase de
excepciones preliminares que una parte dada puede decidir plantear.
232. ¿Cómo procede la Decisión de la mayoría a crear esa situación procesal
con respecto a la Tercera Excepción Preliminar de la Demandada? En
primer lugar, tal como se ha indicado supra, al negar su carácter preliminar
autónomo y, luego, dividiendo en el análisis del Tribunal la consideración
de la Tercera Excepción en dos secciones separadas, a saber, en la sección
sobre la “Existencia de una inversión protegida” (párrafos 173 a 196 de la
Decisión) y en la sección sobre las “Violaciones prima facie del TBI”
(párrafos 223 a 253). En la primera de estas dos secciones, la Decisión
considera que “[u]n aspecto de la excepción planteada por la Demandada
de que el Tribunal carece de jurisdicción ratione materiae se refiere a la
cuestión que consiste en determinar si las Demandantes han realizado una
inversión en Argentina que está protegida tanto por el Convenio CIADI
113
como por el TBI Argentina-Austria” (párrafo 173) y, en la segunda sección,
que “[e]l otro aspecto de la tercera excepción planteada por la Demandada
de que el Tribunal carece de jurisdicción ratione materiae”, que se
describe, en la nota al pie 187 de la Decisión de la mayoría, en los
siguientes términos:
“El otro aspecto de la tercera excepción planteada por la Demandada
de que el Tribunal carece de jurisdicción ratione materiae en razón de
los límites que impone el TBI para la protección de los accionistas-
inversores, en opinión del Tribunal, correctamente entendida, no se
refiere a una cuestión de jurisdicción ratione materiae, sino que se
refiere al alcance de las protecciones sustantivas que otorga el TBI a
los accionistas-inversores. Se trata de una cuestión que pertenece al
fondo del reclamo. En la presente etapa del procedimiento, cualquier
limitación al alcance sustantivo de la protección solo es relevante en
la medida que redunde en la ausencia de un reclamo prima facie.
Véase infra Sección VI.2.”.
233. El propósito de esa división de la Tercera Excepción Preliminar de la
Demandada entre los llamados dos aspectos—considerados por
separado—resulta evidente al constatar que el primer aspecto
supuestamente tratado en los párrafos 173 a 196 de la Decisión consiste en
una referencia a ese primer aspecto de la Tercera Excepción de la
Demandada en un solo párrafo (el párrafo 185), en el cual, acto seguido de
la conclusión del Tribunal en el párrafo anterior de que la licencia operativa
de ENJASA no califica como una “inversión” protegida en el sentido del
Artículo 1 del TBI Argentina-Austria, la Decisión declara lo siguiente:
“Sin embargo, esto no significa que las interferencias con los activos
de ENJASA sean irrelevantes para los derechos de las Demandantes
en su carácter de accionistas-inversores protegidos bajo el TBI. No
obstante, la cuestión de hasta qué punto las Demandantes disfrutan de
protección en calidad de accionistas (indirectos) respecto de las
interferencias con los activos de ENJASA, tales como la revocación
de su licencia operativa y eventos subsiguientes, es, en principio, una
cuestión de fondo del caso. En la etapa jurisdiccional actual, y a pesar
de las formulaciones de la Demandada como parte de su excepción de
que el Tribunal carece de jurisdicción ratione materiae, la cuestión (es
decir, el alcance de la protección de las Demandantes como
accionistas-inversores) solo resulta relevante para evaluar si las
Demandantes han presentado con éxito un reclamo prima facie. Este
tema se analiza en relación con la excepción planteada por la
114
Demandada de que las Demandantes no han presentado un reclamo
prima facie” (Decisión de la mayoría, párr. 185).
234. En vista de la cita supra, está clarísimo que el propósito en cuestión fue
despojar a la Tercera Excepción Preliminar de la Demandada de su
autonomía y comenzar a hacerla formar parte de la Primera Excepción
Preliminar de la Demandada. Este propósito queda totalmente confirmado
en los párrafos 223 a 253 de la Decisión, en los cuales el Artículo 4(3) del
TBI es considerado junto con el Artículo 4(1) y (2) del TBI en la
perspectiva de una posible violación prima facie del Artículo 4 del TBI, es
decir como un asunto que se encuadra en el ámbito de la Primera Excepción
Preliminar de la Demandada. Los párrafos 224 y 225 de la Decisión son
bien claros al respecto:
“224. Por lo tanto, al llevar a cabo tal determinación, el Tribunal
aborda no solo aspectos que forman parte de la primera excepción
planteada por la Demandada de que las Demandantes no han
demostrado la existencia de un reclamo prima facie propiamente
dicho, sino también aquellos aspectos de la tercera excepción
planteada por la Demandada de que el Tribunal carece de jurisdicción
ratione materiae que se refieren a la afirmación de la Demandada de
que, a la luz de la interpretación que realiza la Demandada del Artículo
4(3) del TBI, las Demandantes, en su carácter de accionistas indirectos
de ENJASA, no pueden plantear reclamos relacionados con los
activos en poder de ENJASA, en particular reclamos derivados de la
revocación de la licencia operativa de ENJASA salvo que la
revocación de la licencia resultase en una expropiación de los
“activos”/“activos financieros” de ENJASA.
“225. En primer lugar, el Tribunal procederá a tratar la cuestión que
consiste en determinar si las Demandantes han podido demostrar una
violación prima facie del Artículo 4 del TBI. En este contexto, el
Tribunal abordará también el argumento de la Demandada respecto
del impacto del Artículo 4(3) del TBI en los reclamos de accionistas-
inversores, tanto con respecto a la expropiación como a otros derechos
de acción en virtud del TBI Argentina-Austria”.
235. En los párrafos 232 a 241 de la Decisión, la mayoría hace ciertas
interpretaciones conjeturales del Artículo 4(3) del TBI, por ejemplo, del
término activos financieros (Vermögenswerte) que rechazo sobre la base
del Artículo 33 de la CVDT y la jurisprudencia internacional en materia de
interpretación de tratados autenticados en dos o más idiomas. Estas
interpretaciones conjeturales del Artículo 4(3) del TBI son presentadas por
115
la mayoría bajo la apariencia de un ejercicio destinado a determinar si las
Demandantes han presentado una interpretación plausible prima facie del
Artículo 4(3) del TBI, pero, en mi opinión, van más allá de ese propósito
declarado. Para evitar posibles malentendidos, declaro que disiento y que
mantengo mi postura con respecto a lo que dije en relación con el Artículo
4(3) en los párrafos 236 a 241 de la Decisión de la mayoría, tomando nota,
a partir de este momento, de la afirmación en el párrafo 235 de la Decisión
en el sentido de que:
“No es necesario que el Tribunal arribe a una conclusión definitiva
respecto de la interpretación del Artículo 4(3) del TBI en la etapa
actual del procedimiento. En cambio, es suficiente que las
Demandantes hayan presentado una interpretación plausible prima
facie del Artículo 4(3) del TBI. Haciendo una paráfrasis del caso
Ambatielos, “[s]i la interpretación […] en que se basa pareciera ser
una de las posibles interpretaciones que pueden realizarse, aunque no
necesariamente sea la correcta, el reclamo debe” proceder en cuanto
al fondo”.
236. Pero, lo que es más importante subrayar aquí, es el hecho de que la
mayoría, en lugar de tratar la Tercera Excepción Preliminar planteada por
la Demandada, aprovechó la ocasión para determinar que las Demandantes
han presentado un reclamo prima facie de que la revocación de la licencia
de ENJASA constituyó una expropiación de ENJASA que les podría dar
derecho a una indemnización por violación, inter alia del Artículo 4(3) del
TBI. Para completar el panorama de cómo la mayoría trató la Tercera
Excepción Preliminar de la Demandada, la siguiente afirmación en el
párrafo 239 de la Decisión es muy representativa:
“En general, con respecto al Artículo 4 del TBI, según la opinión del
Tribunal, las Demandantes han planteado un reclamo prima facie de
que la revocación de la licencia de ENJASA y eventos subsiguientes
constituyeron una expropiación indirecta de la participación de las
Demandantes en L&E y ENJASA contraria al Artículo 4(1) y (2) del
TBI. Asimismo, las Demandantes han presentado un reclamo prima
facie de que la revocación de la licencia de ENJASA y eventos
subsiguientes constituyeron una expropiación de determinados
activos de ENJASA o de la totalidad de ENJASA que podría dar
derecho a las Demandantes a recibir una indemnización de
conformidad con el Artículo 4(3) del TBI”.
237. Me veo obligado a disentir del pasaje engañoso supra, así como también
de las aseveraciones en los párrafos 240 y 241 de la Decisión de la mayoría
116
por varias razones. Tal como ya mencioné en el párrafo 216 de esta
Declaración, ninguno de los hechos relevantes que alegan las
Demandantes, si resultasen ciertos, constituirían expropiación o una
medida con efecto equivalente. Sin embargo, lo que realmente me
sorprende es cómo la mayoría transformó el contenido y objeto de la
Tercera Excepción Preliminar de la Demandada, hasta el punto de hacerlo
irreconocible. No considero que sea una tarea que les corresponda a los
árbitros. Para poner en su correcta perspectiva esta cuestión, cito a
continuación el significado de dicha excepción preliminar ratione
materiae, tal como lo describió la Demandada en su Escrito Posterior a la
Audiencia:
“En conclusión, en virtud de lo dispuesto en el artículo 4.3 del TBI,
este Tribunal no tiene jurisdicción (a) sobre el reclamo de las
Demandantes pues no reclaman por un activo financiero de ENJASA
y, en cualquier caso, (b) por la supuesta violación de los estándares de
trato justo y equitativo y trato nacional pues solo podría entender en
un supuesto de expropiación de activos de la sociedad en la que tiene
participación” (Escrito Posterior a la Audiencia de la Demandada,
párr. 132).
238. La gratuita afirmación de la mayoría de que en la etapa jurisdiccional
actual, la cuestión (es decir, el alcance de la protección de las Demandantes
como accionistas-inversores) solo resulta relevante para evaluar si las
Demandantes han presentado con éxito un reclamo prima facie es
realmente innecesaria. El criterio del reclamo prima facie es relevante en
la presente fase del caso para la resolución de la Primera Excepción
Preliminar, pero es ajeno a la resolución de la Tercera Excepción
Preliminar que presentó la Demandada como excepción autónoma, al igual
que la Segunda. Las Excepciones Preliminares Primera y Tercera son
autónomas entre sí y, como tales, deben resolverse por separado. Y esto no
es lo que hace la Decisión de la mayoría que eludió que el Tribunal se
pronunciara sobre la Tercera Excepción Preliminar planteada por la
Demandada en la etapa jurisdiccional actual e incluso, en subsidio, que la
unificara a la etapa del fondo de la controversia tal como dispone el
Artículo 41(2) del Convenio CIADI y la Regla 41(4) de las Reglas de
Arbitraje CIADI.
239. ¿Por qué, ante esta obviedad, la mayoría ha decido lo contrario? Porque
consideró que adjudicar la Tercera Excepción Preliminar de la Demandada
en la presente fase jurisdiccional como una excepción autónoma ponía en
riesgo que el caso terminase ya, mientras que, si trataba dicha Excepción
como parte integrante de la Primera Excepción, ese peligro desaparecería
117
en vista del criterio aplicable para determinar la existencia de un reclamo
prima facie. Es por ello que la mayoría utilizó ese criterio como una
especie de agujero negro para evitar una adjudicación anticipada de la
Tercera Excepción Preliminar de la Demandada. Pero, los Estados
Contratantes limitaron efectivamente conforme al Artículo 4(3) del TBI, la
posibilidad del accionista-inversor de efectuar reclamos en virtud del TBI
por activos en la compañía o las compañías en cuestión (ENJASA, en el
presente caso).
240. Asimismo, al proceder de ese modo, la mayoría alivió en la presente fase
jurisdiccional el estándar de la carga de la prueba actori incumbit probatio
aplicable a las Demandantes—tal como lo declaró el Tribunal del caso
Philip Morris c. Uruguay (véase párrafo 67 de la presente Opinión)— con
respecto de excepciones preliminares del tipo de las Excepciones
Preliminares Segunda y Tercera de la Demandada, estándar confirmado
por otras decisiones y laudos sobre jurisdicción en el marco de
procedimientos de arbitraje de inversión tales como los ejemplos que se
citan a continuación:
“…Así pues, en tanto la excepción se refiera únicamente a la potestad
del Tribunal de conocer reclamaciones relativas a la violación de un
derecho especificado por la Demandante, el examen del Tribunal
sobre la suficiencia de las afirmaciones, al igual que su examen de los
hechos aducidos, es de carácter limitado.
“Hace falta, en cambio, un criterio esencialmente distinto para abordar
cuestiones que permitan establecer directamente la jurisdicción del
Tribunal; por ejemplo, cuestiones de consentimiento, nacionalidad,
inversión protegida, territorialidad o referentes al alcance temporal de
la protección que ofrece un tratado. En lo que a tales cuestiones se
refiere, y para pronunciarse sobre la jurisdicción en la etapa preliminar
relativa a la jurisdicción (en lugar de tratarla al considerar el fondo del
asunto), el Tribunal debe llegar a conclusiones definitivas sobre las
cuestiones de hecho y de derecho, sin lo cual no tendrá certeza de
poseer jurisdicción para considerar el fondo del asunto”. (Société
Générale de Surveillance c. República del Paraguay, Decisión sobre
Jurisdicción, 12 de febrero de 2010, párrs. 52 y 53).
“De ello se desprende que las cuestiones cruciales a efectos de
determinar la jurisdicción, como si una determinada demandante
reviste el carácter de inversor o si una inversión se encuentra protegida
por el tratado pertinente, deben probarse y resolverse en la etapa
jurisdiccional. En esta instancia, la carga de la prueba de que se
118
cumplen todos los requisitos jurisdiccionales del caso, en la medida
en que sean objetados por la Demandada, le corresponde a la
Demandante” (Blue Bank International c. Venezuela, Laudo, 26 de
abril de 2017, párr. 73). [Traducción del Miembro del Tribunal]
241. En el presente caso, tal como señaló la Demandada, el Artículo 4(3) del
TBI “establece dos requisitos: (a) que los activos de la sociedad que se
vieran afectados constituyan un “activo financiero”, y (b) que la medida
cuestionada califique como una expropiación”. Y con respecto al segundo
requisito agrega que “aun si se considerara que los accionistas pueden
iniciar acciones reclamando por activos de la sociedad en virtud del
Artículo 4(3) del TBI, esta disposición circunscribiría esas acciones a
reclamos por expropiación, y excluiría reclamos relativos a los estándares
de tratamiento justo y equitativo y tratamiento nacional de la jurisdicción
del Tribunal” (citado de los párrafos 114 y 116 de la Decisión). Como la
Tercera Excepción Preliminar de la Demandada no ha sido decidida en la
presente fase jurisdiccional, debe serlo en la siguiente fase de fondo, salvo
que la Demandada desista de la misma, y la carga de la prueba de que la
Demandada está equivocada le corresponde a las Demandantes.
242. Por último, parece aceptarse en términos generales que la alegada inversión
protegida de las Demandantes está comprendida prima facie en el Artículo
1(1)(b) del TBI Argentina-Austria, en la categoría definida como derechos
de participación y otras formas de participación en las empresas. Por lo
tanto, por si fuera del caso, cabe recordar que dicha categoría, al igual que
cualquier otra de las allí enunciadas, está sujeta a la disposición establecida
en el último párrafo del Artículo 1 de dicho TBI que establece:
“El contenido y el alcance de los derechos correspondientes a las
diversas categorías de los activos, serán determinados por las leyes y
reglamentaciones de la Parte Contratante en cuyo territorio la
inversión está situada”.
243. En vista de las consideraciones supra, disiento en cuanto a la conclusión
prima facie sobre la Tercera Excepción Preliminar manifestada en los
párrafos 239 a 241 de la presente Decisión en lo que se refiere al Artículo
4(3) del TBI, así como del tratamiento general que la mayoría ha dado a la
Tercera Excepción Preliminar de la Demandada, excepción que el Tribunal
de Arbitraje no decidió ni incorporó al fondo en la presente fase
jurisdiccional, en absoluta contradicción con el Artículo 41(2) del
Convenio CIADI y la Regla 41(4) de las Reglas de Arbitraje CIADI.
119
244. Se deduce que rechazo la conclusión general de la mayoría en el sentido de
que mediante la conclusión de que las Demandantes han presentado
reclamos plausibles prima facie se podrían haber violado los derechos de
los inversores extranjeros en virtud del Artículo 4 (3), así como también
las conclusiones prematuras de la mayoría sobre la interpretación de esa
disposición del TBI Argentina-Austria, como en los párrafos 240 y 241 y
otros párrafos de la Decisión, que en algunos casos podrían haber incurrido
en prejuicios procesales. En mi opinión, la Decisión de la mayoría no
respondió a la Tercera Excepción Preliminar planteada por la Demandada
ya sea in totum o en parte puesto que nada tiene en común con la
demostración de la existencia o inexistencia de un reclamo prima facie
dado.
245. Por último, rechazo desde este momento los prejuicios prima facie
incurridos por la mayoría en los párrafos 240 y 262 de la Decisión donde
se establece que el Tribunal determinó, respectivamente: (a) que el
Artículo 4(3) del TBI fue concebido para otorgarles a los accionistas-
inversores un “derecho de acción adicional”; y (b) que no puede
interpretarse que el Artículo 4(3) del TBI limite los reclamos de los
accionistas-inversores a violaciones del Artículo 4 del TBI por
expropiación.
120
[ Firmado ]
Dr. Santiago Torres Bernárdez Árbitro
Fecha: 20 de junio de 2018
