Die Privatstiftung 01/2014

Schriftleitung

R

4| Beiträge

Zulässige und unzulässige Regelungen zur VorstandsvergütungGerhard Hochedlinger

22|

Gründung einer Europäischen Stiftung (FE)Stefanie Jung

32| Rechtsprechung

Widerruf von Nachstiftungen

1 – 52 Ausgabe 1/2014

P.b.b. Verlagspostamt 1010 Wien,Erscheinungsort Wien,

ISSN 2075-6399

LGT. Partner für Generationen. In Wien, Salzburg und an mehr als 20 weiteren Standorten weltweit. www.lgt.at

Wenn Sie einen Partner suchen, dem Sie jederzeit vertrauen können. Nehmen Sie sich Zeit für ein Gespräch mit uns: LGT Bank ÖsterreichWien Tel. 01 227 59-0 und Salzburg Tel. 0662 2340-0.

Wann ist es Zeit für eine Bank, die Sie ein Leben lang begleitet?

Ber

nar

do

Bel

lott

o, «

Das

Gar

ten

pal

ais

Liec

hte

nst

ein

in

Wie

n v

om

Bel

ved

ere

aus

ges

ehen

», 1

759/

60©

LIE

CH

TEN

STEI

N. T

he

Prin

cely

Co

llect

ion

s, V

adu

z–V

ien

na

Liebe Leserinnen und Leser!PSR 2014/1

I n gewohnter Weise können wir Ihnen auch in der ersten Ausgabe desheurigen Jahres vom aktuellen nationalen und internationalen stif-

tungsrechtlichen Geschehen berichten.Hochedlinger hat aus Anlass ei-ner Entscheidung des OGH vom September letzten Jahres seinen Bei-trag der Vorstandsvergütung gewidmet. Er untersucht dabei die Ge-staltungsgrenzen des Stifters und legt besonderes Augenmerk auf dieFrage, wem die Kompetenz zur Bestimmung der Vorstandsvergütungübertragen werden darf. Jung beleuchtet in ihrem Beitrag die unter-schiedlichen Möglichkeiten zur Gründung einer Europäischen Stif-tung. In seinem Kurzbeitrag beleuchtet Zollner anlässlich einer aktuel-len höchstgerichtlichen Entscheidung Fragen rund um Nachstiftun-gen.

Zum österreichischen Privatstiftungsrecht ist seit dem letzten Hefteine Entscheidung ergangen, die wir Ihnen nicht vorenthalten möch-ten. In der OGH-E 10 Ob 22/13b hat das Höchstgericht umfassendzur Widerrufbarkeit von Nachstiftungen, aber auch zur Haftung einerPrivatstiftung nach dem Verbandsverantwortlichkeitsgesetz Stellunggenommen.

Auch aus Liechtenstein können wir Ihnen in dieser Ausgabe eineEntscheidung präsentieren: Der Fürstliche OGH hat sich – wieder ein-mal – mit den Dokumentationspflichten eines Stiftungsvorstands aus-einandersetzen müssen: Konkret ging es um die Frage, ob die fehlendeDokumentation von Vorstandsbeschlüssen einen Grund zur vorzeiti-gen Abberufung darstellt und ob die Abberufung in diesem Fall einVerschulden des Vorstands an der Pflichtverletzung voraussetzt.

Ebenfalls in dieser Ausgabe finden Sie im letzten Abschnitt dasStiftungsradar, das Ihnen einen umfassenden und kompakten Über-blick über das nationale und internationale Stiftungsgeschehen vermit-telt. Wie gewohnt finden Sie dort auch Rezensionen, Kurzberichte überund Ankündigungen von stiftungsrechtlichen Tagungen. Weiters prä-sentieren wir Ihnen eine Übersicht über den aktuellen und histori-schen Stand der in das Firmenbuch eingetragenen Rechtsträger, vor al-lem der Privatstiftungen.

Wir freuen uns, dass wir Sie auch im noch jungen Jahr 2014 als Le-ser begrüßen dürfen, und hoffen, mit den ausgewählten Themen IhrInteresse an dem aktuellen stiftungsrechtlichen Geschehen zu finden.

Georg E. Kodek, Christian Ludwig, Johannes Zollner

DIE PRIVATSTIFTUNGNationales und internationales Stiftungsrecht

6. Jahrgang 2014

Medieninhaber und Herausgeber: MANZ’sche Verlags- undUniversitätsbuchhandlung GmbH. Sitz der Gesellschaft: Kohl-markt 16, 1014 Wien, FN 124 181 w, HG Wien. Unternehmens-gegenstand: Verlag von Büchern und Zeitschriften. Gesellschafter,deren Anteil 25% übersteigt: Manz Gesellschaft m. b. H., Wien,Beteiligung an Unternehmen und Gesellschaften aller Art, undWolters Kluwer International Holding B. V. Amsterdam, Beteili-gung an Unternehmen.Verlagsadresse: Johannesgasse 23, 1015Wien ([email protected]).Geschäftsleitung: Mag. Susanne Stein (Geschäftsführerin) sowieProkurist Dr. Wolfgang Pichler (Verlagsleitung).Schriftleitung: HR d. OGH Univ.-Prof. Dr. Georg E. Kodek,LL. M.; Dr. Christian Ludwig; Univ.-Prof. Dr. Johannes Zollner.Entscheidungsbearbeiter: Mag. Peter Csoklich, Mag. FranzHartlieb, LL. M.Autoren dieser Ausgabe: Franz Hartlieb, Gerwin Haybäck,Katharina Hebenstreit, Gerhard Hochedlinger, Stefanie Jung,Matthias Schimka, Matthias Uhl, Marie-Theres Volgger, JohannesZollner.Verlagsredaktion: Mag. Johannes Reiter,E-Mail: [email protected] und Herstellungsort: Wien.Grundlegende Richtung: Veröffentlichung rechtswissenschaft-licher Abhandlungen und gerichtlicher Entscheidungen zum öster-reichischen und liechtensteinischen Privatstiftungsrecht.Zitiervorschlag: PSR 2014/Nummer.Anzeigen: Heidrun R. Engel, Tel: (01) 531 61-310, Fax: (01) 53161-181, E-Mail: [email protected]: Die Zeitschrift PSR erscheint 4 x jährlich.Der Bezugspreis 2014 beträgt E 346,– (inkl Versand in Öster-reich). Einzelheft E 103,80. Auslandspreise auf Anfrage. Nichtrechtzeitig vor ihrem Ablauf abbestellte Abonnements gelten fürein weiteres Jahr als erneuert. Abbestellungen sind schriftlich bisspätestens sechs Wochen vor Jahresende an den Verlag zu sen-den.Manuskripte und Zuschriften erbitten wir an folgende Ad-resse: E-Mail: [email protected]. Wir bitten Sie, die Format-vorlagen zu verwenden (zum Download unter www.manz.at/formatvorlagen) und sich an die im Auftrag des ÖsterreichischenJuristentages herausgegebenen „Abkürzungs- und Zitierregelnder österreichischen Rechtssprache und europarechtlicherRechtsquellen (AZR)“, 7. Aufl (Verlag MANZ, 2012), zu halten.Urheberrechte:Mit der Einreichung seines Manuskripts räumt derAutor dem Verlag für den Fall der Annahme das übertragbare, zeit-lich und örtlich unbeschränkte ausschließliche Werknutzungsrecht(§ 24 UrhG) der Veröffentlichung in dieser Zeitschrift, einschließlichdes Rechts der Vervielfältigung in jedem technischen Verfahrenund der Verbreitung (Verlagsrecht) sowie die Verwertung durchDatenbanken oder ähnliche Einrichtungen, einschließlich desRechts der Vervielfältigung auf Datenträgern jeder Art (auch ein-schließlich CD-ROM), der Speicherung in und der Ausgabe durchDatenbanken, der Verbreitung von Vervielfältigungsstücken anden Benutzer, der Sendung (§ 17 UrhG) und sonstigen öffentli-chen Wiedergabe (§ 18 UrhG), ein. Gem § 36 Abs 2 UrhG erlischtdie Ausschließlichkeit des eingeräumten Verlagsrechts mit Ablaufdes dem Erscheinen des Beitrags folgenden Kalenderjahrs. Diesgilt für die Verwertung durch Datenbanken nicht. Der Nachdruckvon Entscheidungen oder Beiträgen jedweder Art ist nur mit aus-drücklicher Bewilligung des Verlags gestattet.Haftungsausschluss: Sämtliche Angaben in dieser Zeitschrift er-folgen trotz sorgfältiger Bearbeitung ohne Gewähr. Eine Haf-tung der Autoren, der Herausgeber sowie des Verlags ist aus-geschlossen.Grafisches Konzept: Michael Fürnsinn für buero8, 1070 Wien(buero8.com).Covergestaltung: DMC 01 Consulting & Development GmbH,1060 Wien (dmcgroup.eu).Gedruckt auf chlorfrei gebleichtem Papier.

Impressum abrufbar unter www.manz.at/impressum

[IMPRESSUM] [EDITORIAL]

PSR [2014] 01 1

Ü Editorial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1Von Georg E. Kodek, Christian Ludwig und Johannes Zollner

BeiträgeÜ Zulässige und unzulässige Regelungen zur Vorstandsvergütung . . . . . . . . . . . . 4Wer kann vom Stifter zur Festlegung der Vorstandsvergütung berufen werden?(zugleich eine Anmerkung zu OGH 9. 9. 2013, 6 Ob 139/13 d)Die Bestimmung des § 19 PSG überlässt es dem Stifter festzulegen, ob der Stiftungsvorstand eine Vergütungerhalten soll bzw bejahendenfalls, wie die Vergütungsregelung aussehen soll. Insbesondere kann der Stifterauch regeln, wer die Vergütung des Stiftungsvorstands bestimmt. Dabei räumt das Gesetz dem Stifter einengroßen Gestaltungsspielraum ein. Dessen ungeachtet wurden und werden im Schrifttum Grenzen dieser Ge-staltungsfreiheit diskutiert. Angeheizt wird diese Diskussion durch diverse höchstgerichtliche Entscheidun-gen, wobei der OGH zuletzt in 6 Ob 139/13d zur Frage, wem die Kompetenz zur Festsetzung der Vorstands-vergütung eingeräumt werden darf, Stellung bezog.Von Gerhard Hochedlinger

Ü Gründung einer Europäischen Stiftung (FE) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22Die Gründung der Europäischen Stiftung wird weitgehend in der FE-Verordnung geregelt. Der Verord-nungsgeber beschäftigt sich sowohl mit den einzelnen Gründungsmöglichkeiten als auch mit dem Grün-dungsprozess. Die Errichtung einer FE kann durch eine Gründung ex nihilo bzw durch Verschmelzung oderFormwechsel erfolgen. Unabhängig von der Gründungsform ist die FE in das zuständige nationale Registereinzutragen. Die Verordnung befasst sich diesbezüglich insbesondere mit den notwendigen Dokumenten undAngaben sowie mit der Prüfung derselben.Von Stefanie Jung

RechtsprechungStiftungsrecht ÖsterreichÜ Widerruf von Nachstiftungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32OGH 4. 11. 2013, 10 Ob 22/13 bMit Anmerkung von Johannes Zollner

Stiftungsrecht LiechtensteinÜ Pflichtverletzungen des Stiftungsrats . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39FL OGH 2. 8. 2013, 05 HG.2011.217

ForumÜ Firmenbuch-Gesellschaften-H@y-Statistik 2014 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42Von Gerwin Haybäck

BerichtÜ Der Wille des Stifters zwischen privatautonomer Willkürfreiheit undLaplace’schem Dämon. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43Von Matthias Uhl

[INHALT]PSR

2 PSR [2014] 01

StiftungsradarÜ Stiftungsradar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46Von Franz Hartlieb, Katharina Hebenstreit, Matthias Schimka, Marie-Theres Volgger

StandardsÜ Impressum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1

Ü Buchbesprechungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48

Ü Veranstaltungen & Seminare . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50

http://www.manz.at/home.html?utm_source=Inserat&utm_medium=App&utm_content=Textlink&utm_campaign=MANZ-webshophttp://www.manz.at/home.html?utm_source=Inserat&utm_medium=App&utm_content=Textlink&utm_campaign=MANZ-webshophttp://www.manz.at/home.html?utm_source=Inserat&utm_medium=App&utm_content=Textlink&utm_campaign=MANZ-webshophttp://www.manz.at/home.html?utm_source=Inserat&utm_medium=App&utm_content=Textlink&utm_campaign=MANZ-webshophttp://www.manz.at/home.html?utm_source=Inserat&utm_medium=App&utm_content=Textlink&utm_campaign=MANZ-webshophttp://www.manz.at/home.html?utm_source=Inserat&utm_medium=App&utm_content=Textlink&utm_campaign=MANZ-webshophttp://www.manz.at/home.html?utm_source=Inserat&utm_medium=App&utm_content=Textlink&utm_campaign=MANZ-webshophttp://www.manz.at/home.html?utm_source=Inserat&utm_medium=App&utm_content=Textlink&utm_campaign=MANZ-webshophttp://www.manz.at/home.html?utm_source=Inserat&utm_medium=App&utm_content=Textlink&utm_campaign=MANZ-webshophttp://www.manz.at/home.html?utm_source=Inserat&utm_medium=App&utm_content=Textlink&utm_campaign=MANZ-webshophttp://www.manz.at/home.html?utm_source=Inserat&utm_medium=App&utm_content=Textlink&utm_campaign=MANZ-webshophttp://www.manz.at/home.html?utm_source=Inserat&utm_medium=App&utm_content=Textlink&utm_campaign=MANZ-webshophttp://www.manz.at/home.html?utm_source=Inserat&utm_medium=App&utm_content=Textlink&utm_campaign=MANZ-webshophttp://www.manz.at/home.html?utm_source=Inserat&utm_medium=App&utm_content=Textlink&utm_campaign=MANZ-webshophttp://www.manz.at/home.html?utm_source=Inserat&utm_medium=App&utm_content=Textlink&utm_campaign=MANZ-webshophttp://www.manz.at/home.html?utm_source=Inserat&utm_medium=App&utm_content=Textlink&utm_campaign=MANZ-webshophttp://www.manz.at/home.html?utm_source=Inserat&utm_medium=App&utm_content=Textlink&utm_campaign=MANZ-webshophttp://www.manz.at/home.html?utm_source=Inserat&utm_medium=App&utm_content=Textlink&utm_campaign=MANZ-webshophttp://www.manz.at/home.html?utm_source=Inserat&utm_medium=App&utm_content=Textlink&utm_campaign=MANZ-webshophttp://www.manz.at/home.html?utm_source=Inserat&utm_medium=App&utm_content=Textlink&utm_campaign=MANZ-webshophttp://www.manz.at/home.html?utm_source=Inserat&utm_medium=App&utm_content=Textlink&utm_campaign=MANZ-webshophttp://www.manz.at/home.html?utm_source=Inserat&utm_medium=App&utm_content=Textlink&utm_campaign=MANZ-webshop

manz.at – der Webshop für Recht, Steuer, WirtschaftJetzt portofrei bestellen!

Einfach

testen und

anmelden

PSR [2014] 01 3

[INHALT]

Zulässige und unzulässigeRegelungen zur VorstandsvergütungWer kann vom Stifter zur Festlegung der Vorstandsvergütung berufen werden?(zugleich eine Anmerkung zu OGH 9. 9. 2013, 6 Ob 139/13 d)

Die Bestimmung des § 19 PSG überlässt es dem Stifter festzulegen, ob derStiftungsvorstand eine Vergütung erhalten soll bzw bejahendenfalls, wie die Ver-gütungsregelung aussehen soll. Insbesondere kann der Stifter auch regeln, wer dieVergütung des Stiftungsvorstands bestimmt. Dabei räumt das Gesetz dem Stiftereinen großen Gestaltungsspielraum ein. Dessen ungeachtet wurden und werden imSchrifttum Grenzen dieser Gestaltungsfreiheit diskutiert.1) Angeheizt wird dieseDiskussion durch diverse höchstgerichtliche Entscheidungen, wobei der OGH zuletztin 6 Ob 139/13 d zur Frage, wem die Kompetenz zur Festsetzung der Vorstands-vergütung eingeräumt werden darf, Stellung bezog.Von Gerhard Hochedlinger

Inhaltsübersicht:

A. Die ProblematikB. § 19 PSG: Meinungsstand und offene FragenC. Beschlussmäßige Festsetzung der

Vorstandsvergütung1. Bloße „pro-forma-Kompetenz“2. Determinierung anhand konkreter

Rahmenbedingungen3. Festlegung anhand von Richtlinien mit

Ermessensspielraum4. Freies Ermessen

D. Die zur Festsetzung der Vorstandsvergütungberufenen „Stellen“1. Aufsichtsrat, Beirat2. Begünstigte und sonstige Stellen3. Stifter4. Stiftungsvorstand5. Stiftungsprüfer6. Gericht7. Keine oder „unzulässige“ Stelle

E. Vereinbarungen zwischen Vorstand undPrivatstiftung1. Keine oder unvollständige Vergütungsregelung

in der Stiftungserklärung/Alternative zumStiftungsvorstand als entgeltfestsetzendeStelle

2. Alternative zum Beirat, Stifter,Sachverständigen etc alsentgeltfestsetzende Stelle

3. Alternative zum Gericht alsentgeltfestsetzende Stelle

4. Exkurs: Tätigkeiten außerhalb derVorstandsfunktion

F. Zusammenfassung und ConclusioG. Übersicht: Die zur Festsetzung der

Vorstandsvergütung berufenen Stellen

A. Die Problematik

Die Thematik ist durchaus brisant. Angesichts des sichderzeit in vielen Familienstiftungen vollziehenden „Ge-nerationswechsels“ entladen sich so manche Konflikte,wobei mitunter der (aktuelle oder frühere) Stiftungs-vorstand ins Kreuzfeuer divergierender Interessen ge-rät.2) Für den Vorstand besonders „unangenehm“ kön-nen dabei Vorwürfe werden, er habe (womöglich jahre-lang) zu Unrecht – etwa auf Basis einer unzulässigenVergütungsregelung – ein Vorstandshonorar bezogen.3)

Unstrittig unzulässig ist es ja bspw, dass sich derStiftungsvorstand ohne vorherige Festlegung der Ver-gütung durch das Gericht (bzw einer anderen hiefür be-rufenen Stelle), sei es mit oder ohne Zustimmung oder

1) Vielfach wird zB die Ansicht vertreten, dass eine (exzessiv) zu hoheVorstandshonorierung mit der Inkompatibilitätsbestimmung des§ 15 Abs 2 PSG nicht vereinbar ist (vgl zB N. Arnold, PSG3 [2013]§ 19 Rz 14; C. Nowotny, Die Organisation der Privatstiftung, inCsoklich/Müller/Gröhs/Helbich, Handbuch zum PSG [1994] 145[157]; H. Torggler, Stiftungsvorstand und Begünstigte – Gewalten-trennung in Theorie und Praxis, inGassner/Göth/Gröhs/Lang, Privat-stiftungen – Gestaltungsmöglichkeiten in der Praxis [2000] 61 [71];S. Schmidt, Organe der Privatstiftung, in Doralt/Kalss, AktuelleFragen des Privatstiftungsrechts [2001] 173 [181]; Ginthör inN. Arnold/Ginthör, Der Stiftungsvorstand – Rechte und Pflichten[2006] 64). Im Hinblick auf „zu unbestimmte Vergütungsregelungen“ist es verbreitete Meinung, dass diese die Unabhängigkeit des Stif-tungsvorstands zu gefährden geeignet sind (vgl dazu zB Briem, Cor-porate Governance der Privatstiftung unter dem Blickwinkel der ak-tuellen Judikatur, GesRZ 2009, 12 [15]; Hochedlinger, Zur Unabhän-gigkeit des Stiftungsvorstands im Lichte der PSG-Novelle BGBl I2010/111, PSR 2011, 52 [61]).

2) Vgl dazu zB Nagele, Generationswechsel in der Stiftung vor demHintergrund der Verantwortung und Haftung des Stiftungsvorstands,Kathrein & Co Stiftungsletter 2008/11, 16; Müller/Melzer, Erfolgsfak-toren für den Generationenwechsel in der Privatstiftung, JEV 2012,91.

3) Vgl zB Hochedlinger, Honorierung der Vorstandstätigkeit und Ge-schäfte mit der Privatstiftung, AnwBl 2007, 249 (250), unter Hinweisauf OGH 15. 12. 1999, 6 Ob 73/99 z RdW 2000/204, 217 = JBl2000, 528 = ecolex 2000/235, 586, wo es ua heißt: „Der Vorwurf,die von den Vorstandsmitgliedern bezogenen Vergütungen seien ih-rer bloß geringfügigen und unbedeutenden Tätigkeiten für die Stif-tung nicht angemessen und es liege unter Umständen ein strafrecht-lich relevantes Verhalten iSd § 153 StGB vor, ist unter Bedacht-nahme auf die Stellungnahme der Vorstandsmitglieder zu prüfen.“

PSR 2014/2

§ 17 Abs 5,§§ 19, 33 Abs 2

PSG

OGH 9. 9. 2013,6 Ob 139/13 d

Vorstands-vergütung;

Interessen-kollision;

Unabhängigkeitdes Vorstands

[STIFTUNGSRECHT ÖSTERREICH]PSR

4 Ü Gerhard Hochedlinger Ü Zulässige und unzulässige Regelungen zur Vorstandsvergütung PSR [2014] 01

„Veranlassung“ des Stifters, sein (in der Stiftungserklä-rung nicht ziffernmäßig bestimmtes oder zumindest be-stimmbares)4) Honorar einfach selbst ausbezahlt.5) Dassdem Vorstand nach § 19 PSG grds ein Anspruch aufVergütung zusteht, ändert daran nichts.6)

Für viele doch überraschend ist aber das jüngst er-gangene Judikat 6 Ob 139/13d, wonach es dem Wort-laut der Entscheidung nach offenbar unzulässig ist, dassaufsichtsratsähnliche Organe – jedenfalls dann, wennsie mehrheitlich oder ausschließlich mit Begünstigenbesetzt sind – die Vergütung des Stiftungsvorstandsfestlegen.7)

Ausgehend von der Annahme, dass in sehr vielenPrivatstiftungen ein Beirat als Organ iSd § 14 Abs 2PSG eingerichtet ist8) und ein solcher Beirat infolgeder ihm zugewiesenen Aufgaben regelmäßig als auf-sichtsratsähnlich angesehen werden muss,9) bedeutetdies, dass nun in vielen Privatstiftungen „Feuer amDach“ ist, finden sich doch vor allem in Stiftungszusatz-urkunden10) immer wieder Bestimmungen, wonach esdem Beirat obliegt, die Vergütung des Stiftungsvor-stands festzusetzen. Und auch in all jenen betroffenenFällen, in denen eine Sanierung verunglückter Regelun-gen durch Ausübung des stifterlichen Änderungsrechtsnach § 33 PSG pro futuro möglich ist, stellt sich mögli-cherweise die (hier allerdings nicht weiter im Detail er-örterte) Frage des rechtlichen Schicksals von in der Ver-gangenheit nach den Festsetzungen von (aufsichtsrats-ähnlichen) Beiräten womöglich nicht rechtskonformausbezahlten Vorstandsvergütungen.11)

B. § 19 PSG: Meinungsstandund offene Fragen

§ 19 Abs 1 PSG bestimmt, dass, soweit in der Stiftungs-erklärung nichts anderes vorgesehen ist, den (rechtsgül-

tig bestellten)12) Mitgliedern des Stiftungsvorstands fürihre Tätigkeit eine mit ihren Aufgaben und mit der Lageder Privatstiftung in Einklang stehende Vergütung zugewähren ist. Nach Abs 2 leg cit ist die Höhe dieserVergütung, soweit in der Stiftungserklärung nichts an-deres vorgesehen ist, vom Gericht („auf Antrag einesStiftungsorgans oder eines Organmitglieds“) festzuset-zen.13) Eine solche gerichtliche Bestimmung der Vor-standsvergütung nach § 19 Abs 1 PSG (die vor allemfür ehemalige Vorstandsmitglieder von Vorteil seinkann)14) kommt in der Praxis allerdings – jedenfallsbis dato – eher selten vor.15) Grund dafür ist vermutlichdie Tatsache, dass die Festsetzung der Vorstandsvergü-tung durch das Gericht anhand der in § 19 Abs 1 PSGgenannten Kriterien eine von vielen Stiftern nicht ge-wünschte Offenlegung von Stiftungsinterna (arg „Lageder Privatstiftung“, „Tätigkeit und Aufgaben der Mit-glieder des Stiftungsvorstands“) erfordern würde.16) EinGroßteil der Stifter macht daher von der in § 19 PSGausdrücklich genannten Möglichkeit Gebrauch, dieVorstandsvergütung anders als vom Gesetzgeber in§ 19 PSG vorgesehen zu regeln.

Inwieweit ist die Bestimmung des § 19 Abs 1 und 2PSG aber tatsächlich dispositiv? Sowohl Abs 1 leg cit,welcher den Anspruch auf Vergütung und die Kriterienfür deren Bemessung regelt, als auch Abs 2 leg cit, wel-cher das Gericht als entgeltfestsetzende Stelle vorsiehtsowie die Frage der Antragslegitimation zum Gegen-stand hat, sind dem eindeutigen Wortlaut nach (arg„soweit in der Stiftungserklärung nichts anderes vorgese-hen ist“) nachgiebiges Recht. Ist es folglich möglich, diein Abs 1 leg cit genannten Kriterien zur Festsetzung derVorstandsvergütung abzuändern, jedoch das Gerichtals in Abs 2 leg cit genannte, die Vergütung festsetzendeStelle beizubehalten? Oder kann umgekehrt die Vergü-tungsregelung des Abs 1 beibehalten, jedoch anstelledes Gerichts eine andere (stiftungsinterne oder -ex-terne) Stelle zur Bestimmung des Vorstandshonorars4) Vgl dazu insb OGH 15. 12. 1999, 6 Ob 73/99 z RdW 2000/204, 217

= JBl 2000, 528 = ecolex 2000/235, 586; OGH 10. 8. 2010, 1 Ob214/09 s PSR 2010, 196 = ZFS 2010, 165 (Hochedlinger) = GesRZ2011, 53 (Kalss) = wbl 2011/12, 42 = AnwBl 2011, 489 = RdW2010/771, 773.

5) Vgl Limberg, Zur Vorstandsvergütung, PSR 2011, 166; Hochedlin-ger, AnwBl 2007, 249 (250).

6) OGH 10. 8. 2010, 1 Ob 214/09 s PSR 2010, 196 = ZFS 2010, 165(Hochedlinger) = GesRZ 2011, 53 (Kalss) = wbl 2011/12, 42 =AnwBl 2011, 489 = RdW 2010/771, 773; OGH 8. 5. 2013, 6 Ob20/13 d PSR 2013, 120 (Wrann) = ZFS 2013, 129 (Hochedlinger)= GES 2013, 399 = wbl 2013/195, 536 = ZIK 2013/223, 150 =AnwBl 2013, 683.

7) OGH 9. 9. 2013, 6 Ob 139/13 d PSR 2013, 175 (Csoklich) = ZFS2013, 179 (K. Oberndorfer) = wbl 2013/263, 711 = RdW 2014/34,21.

8) Vgl dazu N. Arnold, Der Beirat einer Privatstiftung, AR aktuell 2005,H 5, 25.

9) Ausführlich zum „aufsichtsratsähnlichen Beirat“ N. Arnold, PSG3

§ 14 Rz 67 mwN.10) Die Möglichkeit, Vergütungsregelungen ausschließlich in der Stif-

tungszusatzurkunde zu treffen (N. Arnold, PSG3 § 19 Rz 7), brachtees mit sich, dass diese Bestimmungen im Zuge der Eintragung vonStiftungen im FB von den Gerichten in aller Regel nicht geprüft wur-den.

11) Nach höchstgerichtlicher Judikatur ist eine nachträgliche Festset-zung eines (bereits unzulässigerweise) ausbezahlten Vorstandsho-norars im Wege einer entsprechenden Änderung der Stiftungserklä-rung zulässig (vgl OGH 10. 8. 2010, 1 Ob 214/09 s PSR 2010, 196= ZFS 2010, 165 [Hochedlinger] = GesRZ 2011, 53 [Kalss] = wbl2011/12, 42 = AnwBl 2011, 489 = RdW 2010/771, 773). Ist eine Än-derung der Stiftungserklärung nicht (mehr) möglich, so ist wohl derWeg anzuraten, die bereits (allenfalls) zu Unrecht bezogene Vergü-tung vom Gericht im Nachhinein nach § 19 Abs 2 PSG (in dieserHöhe) auf Antrag bestimmen zu lassen.

12) Zum Vergütungsanspruch eines unwirksam bestellten Vorstandsmit-glieds Csoklich, Folgen der OGH-Entscheidung zum Begünstigten-einfluss beim aufsichtsratsgleichen Beirat, PSR 2010, 4 (16).

13) Zur Bestimmung der Vorstandsvergütung anhand der in § 19 Abs 1PSG genannten Kriterien Kunz/Liemberger, Zur Vergütung des Stif-tungsvorstandes, in Gruber/Kalss/Müller/Schauer, Erbrecht undVermögensnachfolge (2010) 815 (829).

14) Zum einen ist diesfalls eine inhaltliche Auseinandersetzung des frü-heren Vorstands mit einer allfälligen stiftungsinternen Stelle, welchedie Vergütung bemessen soll, oder mit dem nunmehrigen Vorstand,der für die Auszahlung der Vergütung verantwortlich ist, uU entbehr-lich; zum anderen ist nach jüngster Judikatur klargestellt, dass aucheinem ehemaligen Vorstandsmitglied Antragslegitimation (jedenfallsim Hinblick auf die ihm selbst zustehende Vergütung) nach § 19Abs 2 PSG zukommt (OGH 8. 5. 2013, 6 Ob 20/13 d PSR 2013,120 [Wrann] = ZFS 2013, 129 [Hochedlinger] = GES 2013, 399 =wbl 2013/195, 536 = ZIK 2013/223, 150 = AnwBl 2013, 683) unddas Gericht „nicht auf die bloße Bestimmung der Entlohnung be-schränkt ist, sondern einen in das Stiftungsvermögen vollstreckba-ren Exekutionstitel zu schaffen hat.“ (so jedenfalls OLG Wien18. 6. 2012, 28 R 212/11 v PSR 2013, 98 = GesRZ 2013, 110).

15) Kunz/Liemberger in Gruber/Kalss/Müller/Schauer, Vermögensnach-folge 815 (825).

16) Vgl dazu Wrann, PSR 2013, 120 (122); Hochedlinger, AnwBl 2007,249 (250). In 6 Ob 20/13 d spricht der OGH iZm der Bestimmungder Vorstandsvergütung sogar ausdrücklich von Umständen wiedem „Umfang und die Zusammensetzung des zu verwaltenden Ver-mögens, das mit der Vorstandstätigkeit verbundene Risiko und dieLage der Privatstiftung“, deren „Geheimhaltung im Interesse der Pri-vatstiftung liege.“ (OGH 8. 5. 2013, 6 Ob 20/13 d PSR 2013, 120[Wrann] = ZFS 2013, 129 [Hochedlinger] = GES 2013, 399 = wbl2013/195, 536 = ZIK 2013/223, 150 = AnwBl 2013, 683).

[STIFTUNGSRECHT ÖSTERREICH]

PSR [2014] 01 Ü Gerhard Hochedlinger Ü Zulässige und unzulässige Regelungen zur Vorstandsvergütung 5

berufen werden? Kann der Stifter die in Abs 2 leg cit ge-regelte Antragslegitimation einschränken oder auswei-ten?17) DemWortlaut des § 19 PSG nach wären all dieseFragen unzweifelhaft zu bejahen. Gleich eingangswurde allerdings ausgeführt, dass es bei der im gegen-ständlichen Zusammenhang immer wieder strapazier-ten Gestaltungsfreiheit des Stifters sehr wohl die eineoder andere Restriktion abseits des § 19 PSG zu beach-ten gilt. Angesichts der vorhin skizzierten Brisanz derThematik ist es daher – vor allem bei der Fülle an Judi-katur und insbesondere Literatur zum Privatstiftungs-recht – doch etwas überraschend, wie wenig auf die hieraufgeworfenen Fragen bis dato im Schrifttum eingegan-gen wurde. Wiewohl hier der Versuch unternommenwerden soll, eine Systematik zur Bestimmung der Vor-standsvergütung zu finden, versteht es sich aber dochvon selbst, dass eine tiefgehende Auseinandersetzungmit all diesen Fragen den Rahmen dieses Beitragssprengen würde. An manchen Stellen wird daher ledig-lich auf im gegebenen Zusammenhang interessierende,jedoch hier nicht abschließend erörterte Rechtsfragenverwiesen werden.

Im Schrifttum wird – gleichsam als Stehsatz – regel-mäßig ausgeführt, dass der Stifter nach § 19 PSG dieZuständigkeit zur Bestimmung der Vorstandsvergü-tung (ebenso wie die Kriterien, nach denen sich dieHöhe der Vergütung ergeben soll) in der Stiftungserklä-rung relativ frei festlegen kann.18)

Insbesondere kann der Stifter auch überhaupt gleichbetraglich die Höhe der Vergütung in der Stiftungsur-kunde oder -zusatzurkunde festlegen.19) Der Stiftungs-vorstand kann sich diesfalls das für ihn vorgeseheneHonorar selbst ausbezahlen, ohne dass es dafür einergerichtlichen Genehmigung bedarf.20)

Dies soll nach Auffassung des OGH auch dann gel-ten, wenn die Vergütung nach der Stiftungserklärungnicht aus bereits feststehenden, fixen Beträgen besteht,sondern bloß bestimmbar ist, wenn sich also die Höheder Vorstandsvergütung aus einer in der Stiftungserklä-rung getroffenen Regelung objektiv eindeutig feststellenlässt. Eine Einbeziehung des Gerichts zur Festsetzungoder Genehmigung der Vorstandsvergütung erübrigtsich daher auch dann, wenn die Stiftungserklärungbspw einen Verweis auf eine Honorarrichtlinie (wiezB AHK oder RATG) enthält, bei der anhand der Artder Tätigkeit einerseits und der aufgewendeten Zeit an-dererseits das Vorstandshonorar zu berechnen ist.Auch in derartigen Fällen ist der Stiftungsvorstand be-rechtigt, die Festsetzung seiner Vergütung selbst vorzu-nehmen. Ob dabei die in Ansatz gebrachten Parameter(wie etwa die Anzahl der geleisteten Stunden) richtigoder nachvollziehbar sind, unterliegt der Kontrolledes Stiftungsprüfers.21) Eine regelmäßige Überprüfungdes ausbezahlten Vorstandshonorars durch das Gerichtist jedoch nicht vorgesehen.22)

Diese Rechtsauffassung ist für die Praxis durchauszu begrüßen, nachdem sich in aller Regel weder Stifternoch Stiftungsorgane wünschen, bei der Festsetzungdes solcherart vorbestimmten Engelts die Gerichte zuinvolvieren (deren Interesse auf Bestimmung der Vor-standsvergütung anhand einer Honorarrichtline sichwohl ebenfalls in Grenzen halten wird). Eine solcheAuslegung ist jedoch bei systematischer Interpretation

des § 19 PSG keineswegs selbstverständlich. Mit derbloßen Nennung einer Honorarordnung zur Festlegungder Vorstandsvergütung – der E 6 Ob 73/99 z lag derSachverhalt zugrunde, dass in der Stiftungserklärungzur Bestimmung der Vorstandsvergütung zwar eineHonorarordnung genannt war, nicht aber eine Stelle,welche das Entgelt anhand dieser Honorarordnung be-traglich festsetzen soll –23) weicht der Stifter schließlichlediglich von der (dispositiven) Regelung des § 19 Abs 1PSG zur Bemessung der Höhe der Vergütung ab. DasVerständnis des OGH ist es aber offenbar, dass mit ei-ner derartigen (hinreichend konkreten) Regelung in derStiftungserklärung auch § 19 Abs 2 PSG, welcher ei-gentlich das Gericht als entgeltfestsetzende Stelle vor-sieht, abbedungen wird (mit der Rechtsfolge, dass derStiftungsvorstand selbst das Vorstandshonorar anhandder vorgegebenen Honorarrichtlinien festzulegen be-rechtigt ist).

Ebenso soll das Gericht laut N. Arnold weder zurFestsetzung noch zur Überprüfung der Vorstandsver-gütung befugt sein, wenn die Zuständigkeit zur Festle-gung der Vergütung in der Stiftungserklärung einer an-deren Stelle als dem Vorstand selbst, also zB dem Stif-tungsbeirat übertragen wurde.24)

Dies soll im Folgenden – vor allem auch angesichtsder E 6 Ob 139/13d –25) hinterfragt werden. Unter wel-chen Voraussetzungen und Umständen ist es denn indiesem Lichte wirklich möglich, die Kompetenz der

17) Vgl Hochedlinger, ZFS 2013, 131.18) Vgl zB Kalss, Der Einfluss von Begünstigten in der österreichischen

Privatstiftung, in FS K. Schmidt (2009) 857 (866); Kalss, Grenzender Einflussnahme von Begünstigten in der Privatstiftung, JEV2008, 48 (55); Kunz/Liemberger in Gruber/Kalss/Müller/Schauer,Vermögensnachfolge 815 (821); N. Arnold, PSG3 § 19 Rz 7.

19) Limberg, PSR 2011, 166; N. Arnold, PSG3 § 19 Rz 12; Kunz/Liem-berger in Gruber/Kalss/Müller/Schauer, Vermögensnachfolge 815(831). Vgl auch OLG Wien 2. 10. 2012, 28 R 108/12 a PSR 2013,98 = GesRZ 2013, 110 = ZFS 2013, 198.

20) OGH 15. 12. 1999, 6 Ob 73/99 z RdW 2000/204, 217 = JBl 2000,528 = ecolex 2000/235, 586, wobei das Höchstgericht in seiner Be-gründung auf Cerha/Eiselsberg/Kirschner/Knirsch, PSG, ecolexspezial (1993) 55, verweist. Ebenso OGH 10. 8. 2010, 1 Ob 214/09 s PSR 2010, 196 = ZFS 2010, 165 (Hochedlinger) = GesRZ2011, 53 (Kalss) = wbl 2011/12, 42 = AnwBl 2011, 489 = RdW2010/771, 773. Dazu für viele N. Arnold, PSG3 § 19 Rz 21 mwN.

21) Vgl auch Ginthör in N. Arnold/Ginthör, Stiftungsvorstand 63.22) Vgl OGH 15. 12. 1999, 6 Ob 73/99 z RdW 2000/204, 217 = JBl

2000, 528 = ecolex 2000/235, 586: „Ob allerdings die zur Auszah-lung gelangten Honorare den Vorgaben der Stiftungserklärung undden tatsächlichen Tätigkeiten der Vorstandsmitglieder entsprochenhaben, ist der gerichtlichen Kontrolle nicht gänzlich entzogen. [. . .]Jedenfalls im Rahmen eines gem § 27 Abs 2 PSG gestellten Abbe-rufungsantrags, in dem insoweit eine grobe Pflichtverletzung be-hauptet wird, ist die Frage, ob die Honorarabrechnung korrekt er-folgte, durch das Gericht nachzuprüfen.“ Gleiches gilt selbstredendim Falle einer Sonderprüfung nach § 31 PSG (vgl dazu N. Arnold,PSG3 § 19 Rz 21; zu den Voraussetzungen der gerichtlichen Anord-nung einer Sonderprüfung gem § 31 PSG vgl OLG Wien4. 12. 2012, 28 R 136/12 v PSR 2013, 98 = ZFS 2013, 194). Vglauch OGH 10. 8. 2010, 1 Ob 214/09 s PSR 2010, 196 = ZFS2010, 165 (Hochedlinger) = GesRZ 2011, 53 (Kalss) = wbl 2011/12, 42 = AnwBl 2011, 489 = RdW 2010/771, 773; OLG Wien2. 10. 2012, 28 R 108/12 a PSR 2013, 98 = GesRZ 2013, 110 =ZFS 2013, 198.

23) OGH 15. 12. 1999, 6 Ob 73/99 z RdW 2000/204, 217 = JBl 2000,528 = ecolex 2000/235, 586.

24) N. Arnold, PSG3 § 19 Rz 21. Vgl auch Cerha/Eiselsberg/Kirschner/Knirsch, PSG, ecolex spezial (1993) 55; Kalss, Interessenkonfliktein der Privatstiftung, Insichgeschäfte eines Vorstandsmitglieds mitder Privatstiftung gem § 17 Abs 5 PSG, Kathrein & Co Stiftungsletter2009/13, 4 (8).




Festsetzung der Vorstandsvergütung einer anderenStelle als dem Gericht zu übertragen? Des Weiterenist zu fragen, ob eine solche Stelle die Vorstandsvergü-tung beschlussmäßig festzusetzen hat oder ob ihr(auch) die Kompetenz zukommen kann, namens derStiftung mit dem Vorstand einen Anstellungsvertrag(mit Vergütungsregelung) zu schließen. Vor allem aber:Was ist denn mit „Festsetzung der Vorstandsvergü-tung“ überhaupt gemeint?

C. Beschlussmäßige Festsetzungder Vorstandsvergütung

Es ist, soweit ersichtlich, im Grundsätzlichen unbestrit-ten, dass der Stifter in der Stiftungserklärung eine Stellefestsetzen kann, die dazu berufen ist, das Honorar desStiftungsvorstands mit Beschluss zu bestimmen.26)

In diesem Zusammenhang interessiert ua die Frage,wann und für welchen Zeitraum die Vorstandsvergü-tung von einer solchen Stelle festzusetzen ist. Das Ge-setz gibt darüber keine Auskunft. ME kann hier nureine einzelfallspezifische Betrachtungsweise weiterhel-fen. Selbstverständlich wird es in vielen Fällen schwierigsein, das dem Vorstand gebührende Entgelt im Fallevon mit § 19 Abs 1 PSG vergleichbaren Regelungen(„Lage der Privatstiftung“, „Tätigkeit und Aufgabender Mitglieder des Stiftungsvorstands“ etc) im Vorhineinrichtig zu bemessen,27) während dies bei jährlichen Pau-schalen als Vergütungsbestimmung naturgemäß keinProblem ist. Völlig ausgeschlossen ist allerdings eineex-ante-Beschlussfassung auch zB bei auf Stunden-sätzen und Höhe des Stiftungsvermögens basierendenVergütungsregelungen, etwa bei lt Stiftungsurkundegrds beizubehaltendem und keinen Schwankungenunterliegendem (vermieteten Immobilien-)Vermögenund langjährigem Stiftungsvorstand, nicht.28)

Zurückkommend auf die Frage, welcher Stelle dieFestlegung der Vorstandsvergütung übertragen werdendarf, ist mE zuvorderst zu klären, wovon denn über-haupt in concreto die Rede ist, wenn der Stifter in derStiftungserklärung einer Stelle die Aufgabe zur Festset-zung der Vorstandsvergütung überträgt.

1. Bloße „pro-forma-Kompetenz“Zum einen wäre eine bloße „pro-forma-Kompetenz“der entsprechenden Stelle denkbar, etwa dann, wennder Stifter die Höhe der Vergütung eigentlich in derStiftungserklärung bereits selbst als Pauschalentgelt29)

betragsmäßig festsetzt und unbeschadet dessen einemDritten (zB einem Stiftungsbeirat) die Aufgabe zuweist,die Vergütung jährlich entsprechend festzustellen undsodann zur Auszahlung freizugeben.

Ein Beispiel für eine derartige Regelung: Die jährli-che Vergütung der Mitglieder des Stiftungsvorstandsbeträgt (wertgesichert) E 10.000,– und ist vom Beiratjährlich in den ersten beiden Kalendermonaten fürdas vorangegangene Jahr zu beschließen. Eine Auszah-lung der Vorstandsvergütung vor Beschlussfassungdurch den Beirat ist unzulässig.

Hier will der Stifter offenbar bloß vermeiden, dasssich der Vorstand vorschnell selbst bedient. Anderer-seits steht dem Vorstand ein ganz konkreter Vergü-

tungsanspruch zu. Dem Beirat obliegt im Wesentlichendie Berechnung des Vorstandshonorars nach der vorge-sehenen Wertsicherungsklausel, nicht aber kann derStiftungsbeirat dabei die Höhe der Vergütung beein-flussen. Lediglich der Auszahlungszeitpunkt kann indiesem Bsp vom Beirat (geringfügig) „gesteuert“ wer-den. Eine Auszahlung des dem Vorstand zustehendenHonorars durch diesen selbst ohne Beiratsbeschlusswäre wohl – auch wenn der Stiftungsvorstand einenRechtsanspruch auf Vergütung hat und er diese imvorliegenden Fall leicht selbst berechnen könnte –30)

rechtsgrundlos und könnte bereicherungsrechtlich zu-rückgefordert werden, wenn die Festlegung der Vor-standsvergütung durch eine Stelle (wie hier dem Beirat)nach dem offensichtlichen Stifterwillen ein Wirksam-keitserfordernis für die Vorstandsvergütung darstellensoll.31)

2. Determinierung anhand konkreterRahmenbedingungen

In der Praxis kommt es häufig vor, dass die Höhe derVorstandsvergütung in der Stiftungserklärung anhandkonkreter „Formeln“ vorgegeben ist,32) etwa dann,wenn die Stiftungserklärung einen Verweis auf eineHonorarrichtlinie (wie zB AHK oder RATG) enthält,wonach sich anhand der Art der Tätigkeit der Vor-standsmitglieder einerseits und der aufgewendeten Zeitandererseits deren Honorar objektiv berechnen lässt.33)

Gleiches gilt für in der Stiftungserklärung enthaltene(wertgesicherte) Stundensätze.34)

Wenn nun die Stiftungserklärung bestimmt, dassbspw der Stiftungsbeirat die Vorstandsvergütung jähr-lich anhand derartiger (konkret genannter) Parameterzu berechnen und zu beschließen hat, so besteht der

26) Vgl für viele N. Arnold, PSG3 § 19 Rz 18.27) Vgl dazu Limberg, PSR 2011, 166 (168).28) Diesbezüglich „großzügig“ insb Kunz/Liemberger in Gruber/Kalss/

Müller/Schauer, Vermögensnachfolge 815 (825).29) Vgl dazu Kunz/Liemberger in Gruber/Kalss/Müller/Schauer, Vermö-

gensnachfolge 815 (831); keine rechtlichen Bedenken gegen einesolche Regelung haben weiters ua N. Arnold, PSG3 § 19 Rz 12;Ginthör in N. Arnold/Ginthör, Stiftungsvorstand 64; Limberg, PSR2011, 166 (167); aA Kalss, GesRZ 2011, 59; Zentrum für Stiftungs-recht, Resumé-Protokoll „Aktuelle Fragen zum PSG nach der No-velle 2010“, GesRZ 2011, 161 (164).

30) Vgl dazu OGH 15. 12. 1999, 6 Ob 73/99 z RdW 2000/204 = JBl2000, 528 = ecolex 2000, 586; OGH 31. 8. 2006, 6 Ob 155/06 xZFS 2006, 151 (Csoklich) = JBl 2007, 319 = RdW 2007/24, 21 =JEV 2007/10 = AnwBl 2008, 303; OGH 10. 8. 2010, 1 Ob 214/09 s PSR 2010, 196 = ZFS 2010, 165 (Hochedlinger) = GesRZ2011, 53 (Kalss) = wbl 2011/12, 42 = AnwBl 2011, 489 = RdW2010/771, 773.

31) Zollner, Die eigennützige Privatstiftung (2011) 414; vgl auch Kalss/Zollner, GesRZ 2008, 351 (363).

32) Vgl Kunz/Liemberger in Gruber/Kalss/Müller/Schauer, Vermögens-nachfolge 815 (836).

33) Vgl insb OGH 15. 12. 1999, 6 Ob 73/99 z RdW 2000/204 = JBl2000, 528 = ecolex 2000, 586; OGH 31. 8. 2006, 6 Ob 155/06 xZFS 2006, 151 (Csoklich) = JBl 2007, 319 = RdW 2007/24, 21 =JEV 2007/10 = AnwBl 2008, 303; OGH 10. 8. 2010, 1 Ob 214/09 s PSR 2010, 196 = ZFS 2010, 165 (Hochedlinger) = GesRZ2011, 53 (Kalss) = wbl 2011/12, 42 = AnwBl 2011, 489 = RdW2010/771, 773; OLG Wien 2. 10. 2012, 28 R 108/12 a PSR 2013,98 = GesRZ 2013, 110 = ZFS 2013, 198.

34) So zur gleichgelagerten Problematik bei Rahmenverträgen für Leis-tungen des Vorstands außerhalb der eigentlichen Vorstandstätigkeit(vgl dazu weiter unten Pkt E.4) Kunz, Rahmenvereinbarungen für an-waltliche Beratung durch den Stiftungsvorstand, in Eiselsberg, JBStiftungsrecht, 2007, 113 (121); Csoklich, Rechtsgeschäfte mitund Vergütung von Vorstandsmitgliedern, ZFS 2006, 97 (98). Allge-mein zu Stundensatzvereinbarungen Kunz/Liemberger in Gruber/Kalss/Müller/Schauer, Vermögensnachfolge 815 (831).



Unterschied zu obiger „pro-forma-Kompetenz“ darin,dass es neben dem „Wertfaktor“ (zB Stundensatz) nocheinen weiteren Faktor (insbesondere Anzahl der geleis-teten Stunden) zu bestimmen gilt. Durchaus mag es da-her in praxi im Einzelfall „Diskussionen“ über die Rich-tigkeit der in concreto vorgenommenen Berechnungder Vorstandsvergütung geben, insbesondere dann,wenn die derart entgeltfestsetzende Stelle das Ausmaßder vom Vorstand geleisteten Tätigkeit anders „ein-schätzt“ als der Vorstand selbst oder die besagte Stelledie vom Stiftungsvorstand vorgeblich erbrachten Tätig-keiten überhaupt bestreitet. Derlei lässt sich aber in ei-nem entsprechenden Beweisverfahren (zB nach einerLeistungsklage des Vorstands gegen die Stiftung) klä-ren. Wenngleich also der Beirat als entgeltfestsetzendeStelle im gegenständlichen Fall für den Vorstand durch-aus „lästig“ werden kann, ändert dies nichts daran, dassauch hier der Beirat keinen nennenswerten Ermessens-spielraum bei der Festlegung der Vorstandsvergütunghat. Der OGH hat bereits mehrfach unter Hinweis aufdas Leistungsprinzip den Vorteil solcher Honorarord-nungen gegenüber jährlichen Fixbeträgen betont.35)

3. Festlegung anhand von Richtlinienmit Ermessensspielraum

Dem Wortlaut mancher Stiftungserklärungen nach zuschließen, haben sich deren Verfasser bei der Regelungder (zumeist in der Zusatzurkunde enthaltenen) Vor-standsvergütung offenbar von § 19 Abs 1 PSG inspirie-ren lassen, wenn etwa einer Stelle die Aufgabe zuteil-wird, die Honorierung der Vorstandstätigkeit anhandsehr allgemein gehaltener Kriterien festzulegen. Mitun-ter wird dabei die in § 19 PSG enthaltene Formulierungübernommen, wonach „den Mitgliedern des Stiftungs-vorstands für ihre Tätigkeit eine mit ihren Aufgabenund mit der Lage der Privatstiftung in Einklang ste-hende Vergütung“ zu gewähren ist.36)

Von einer ziffernmäßig genauenDeterminierung derVorstandsvergütung kann diesfalls nicht die Rede sein.Der entgeltfestsetzenden Stelle steht bei derartigen Rege-lungen, wie in der Praxis bei vielen anderen Bewertungs-vorgängen auch, zwangsläufig ein Ermessensspielraumzu, welcher eine gewisse „Bandbreite der Vorstandsver-gütung“ ermöglicht. Das allerdings ändert nichts daran,dass die entgeltfestsetzende Stelle – ebenso wie dasGericht bei der Bestimmung der Vergütung nach § 19PSG –37) dazu berufen ist, das demVorstand gebührendeHonorar transparent und nachvollziehbar festzulegen.38)

Dem – mE nicht obligatorischen,39) jedoch vom

OGH40) bereits mehrfach ins Treffen geführten – „Leis-tungsprinzip“41) kann mit derartigen Richtlinien wohldurchaus genüge getan werden. Auch soll in diesem Zu-sammenhang festgehalten werden, dass es keineswegsfür alle im Vorstand vertretenen Personen stets „pas-sende Honorarordnungen“42) geben kann.43) Ein „Frei-brief zu Willkür“ ist eine derartige Vergütungsregelungaber jedenfalls nicht.44) Auch bleibt es jedem Stiftungs-vorstand unbenommen, die Übernahme seiner Funk-tion von einer diese allgemeinen Kriterien präzisieren-den Anstellungsvereinbarung (s dazu weiter untenPkt E.) abhängig zu machen.45)

Nichtsdestotrotz ist durchaus zuzugestehen, dasssolche Vergütungsregelungen zwar ein ex post nach-vollziehbares, transparentes und alles andere als will-kürliches Ergebnis in puncto Höhe der Vorstandshono-rierung zu liefern im Stande sind, jedoch für den Stif-tungsvorstand ex ante mitunter schwer auszurechnensind. Gleiches gilt selbstredend für die entgeltfestset-zende Stelle, die deswegen in vielen Fällen die Vergü-tung nur im Nachhinein festzulegen bereit ist. Dabeimag es nun vorkommen, dass der Vorstand Kriterienwie „Lage der Privatstiftung“ oder „Wert des gestiftetenVermögens“ anders als die besagte Stelle einschätzt.46)

All das ist allerdings bei der vom Gesetzgeber in § 19PSG vorgesehenen Festsetzung durch das Gericht nichtanders.47) Offensichtlich keine Bedenken hatte der OGHauch in der E 1 Ob 214/09 s,48) welcher der Sachverhaltzugrunde lag, dass der Stifter für vom Vorstand er-brachte Leistungen im Nachhinein die Vergütung inder Stiftungszusatzurkunde (in Ausübung des Ände-rungsrechts nach § 33 PSG; dazu weiter unten beiPkt D.3) festsetzte.49)

35) OGH 15. 12. 1999, 6 Ob 73/99 z RdW 2000/204 = JBl 2000, 528 =ecolex 2000, 586; OGH 31. 8. 2006, 6 Ob 155/06 x ZFS 2006, 151(Csoklich) = JBl 2007, 319 = RdW 2007/24, 21 = JEV 2007/10 =AnwBl 2008, 303; OGH 10. 8. 2010, 1 Ob 214/09 s PSR 2010,196 = ZFS 2010, 165 (Hochedlinger) = GesRZ 2011, 53 (Kalss) =wbl 2011/12, 42 = AnwBl 2011, 489 = RdW 2010/771, 773.

36) Lösungsvorschläge für die Festlegung der Entlohnung anhand dieserKriterien unterbreiten Kunz/Liemberger in Gruber/Kalss/Müller/Schauer, Vermögensnachfolge 815 (829).

37) Vgl dazu OLG Wien 18. 6. 2012, 28 R 212/11 v PSR 2013, 96 =GesRZ 2013, 110.

38) Zu diesen Kriterien Hochedlinger, PSR 2011, 52 (61); Kalss, GesRZ2011, 59.

39) Näher dazu zB Limberg, PSR 2011, 166 (167); aA Kalss, GesRZ2011, 59; Zentrum für Stiftungsrecht, Resumé-Protokoll „AktuelleFragen zum PSG nach der Novelle 2010“, GesRZ 2011, 161 (164).

40) OGH 15. 12. 1999, 6 Ob 73/99 z RdW 2000/204 = JBl 2000, 528 =ecolex 2000, 586; OGH 31. 8. 2006, 6 Ob 155/06 x ZFS 2006, 151(Csoklich) = JBl 2007, 319 = RdW 2007/24, 21 = JEV 2007/10 =AnwBl 2008, 303; OGH 10. 8. 2010, 1 Ob 214/09 s PSR 2010,196 = ZFS 2010, 165 (Hochedlinger) = GesRZ 2011, 53 (Kalss) =wbl 2011/12, 42 = AnwBl 2011, 489 = RdW 2010/771, 773.

41) Ausführlich dazu Kunz/Liemberger, Die Vergütung des Stiftungsvor-standes – Überlegungen zu erfolgsabhängigen Vergütungsmodel-len, in Eiselsberg, JB Stiftungsrecht, 2009, 169.

42) Für eine analoge Anwendung der für RA, StB etc geltenden Stun-densätze (und damit wohl auch Honorarordnungen) auf andere imStiftungsvorstand vertretene Berufsgruppen, wie zB Banker Kunz/Liemberger in Gruber/Kalss/Müller/Schauer, Vermögensnachfolge815 (831).

43) Noch in der Regierungsvorlage zum PSG (ErläutRV 1132 BlgNR18. GP zu § 15 Abs 1 PSG) fand sich übrigens die Bestimmung,dass dem Stiftungsvorstand ein berufsmäßiger Parteienvertreter an-zugehören habe. Diese fand aber im Justizausschuss keine Mehrheitund wurde folglich gestrichen (vgl Cerha/Eiselsberg/Kirschner/Knirsch, PSG, ecolex spezial [1993] 45).

44) So wohl auch N. Arnold, PSG3 § 19 Rz 1; Haslwanter, Gedankenzum aufsichtsratsähnlichen Beirat im Lichte der Entscheidung desOGH vom 9. September 2013, 6 Ob 139/13 d, ZFS 2013, 171.

45) Limberg, PSR 2011, 166 (167).46) Etwas ausführlicher zu dieser Problematik zuvor sowie weiter unten

bei Pkt E.47) Kunz/Liemberger plädieren zwar dafür, die Vorstandsvergütung be-

reits vor Beginn der Tätigkeit des Vorstands gerichtlich zu beantra-gen (vgl Kunz/Liemberger in Gruber/Kalss/Müller/Schauer, Vermö-gensnachfolge 815 [825]), doch ist eine genaue Bemessung desdem Vorstand nach § 19 Abs 1 PSG zustehenden Entgelts nachden hiefür gesetzlich vorgegebenen Kriterien vielfach in der Tat wohlnur ex post möglich (näher dazu Limberg, PSR 2011, 166 [168]).

48) OGH 10. 8. 2010, 1 Ob 214/09 s PSR 2010, 196 = ZFS 2010, 165(Hochedlinger) = GesRZ 2011, 53 (Kalss) = wbl 2011/12, 42 =AnwBl 2011, 489 = RdW 2010/771, 773.

49) Leider unterschied der OGH in dieser E nicht – jedenfalls nicht in derhiefür gebotenen Schärfe (vgl dazu weiter unten) – zwischen „Vor-standsvergütung“ einerseits und „Entlohnung für über die Vor-



4. Freies ErmessenSchließlich wäre es denkbar, dass der Stifter einer be-stimmten Stelle tatsächlich „völlig freies Ermessen“bei der Festsetzung der Vorstandsvergütung einräumenwill. Es könnte dabei der entgeltfestsetzenden Stelle(wobei sich in der Praxis viele Stifter selbst als dieseStelle eingesetzt haben) sowohl die Möglichkeit einge-räumt werden, dem Vorstand jegliche Vergütung abzu-sprechen, als auch die Kompetenz, den Vorstand fürseine Tätigkeit „fürstlich“ zu entlohnen, wobei lediglichgesetzliche Schranken – wie zB die Inkompatibilitätsbe-stimmung des § 15 Abs 2 PSG50) oder eine allfällige ana-loge Anwendung der Gläubigerschutzbestimmung des§ 17 Abs 2 Satz 2 PSG – zu beachten wären.

Es kann hier bereits vorausgeschickt werden, dassgrds niemandem das Recht eingeräumt werden darf,das Vorstandshonorar willkürlich festzulegen, uzw inaller Regel auch dann nicht, wenn dieses zB als Pau-schale jährlich im Vorhinein bestimmt wird.51) Zwarweiß diesfalls der Vorstand im Hinblick auf sein Entgeltin den kommenden zwölf Monaten Bescheid, dochwäre das mE angesichts der vom OGH52) gefordertenMindestfunktionsdauer von drei Jahren ein zu kurzerZeitraum.

D. Die zur Festsetzung der Vorstands-vergütung berufenen „Stellen“

Im Lichte der gebotenen Unabhängigkeit des Stiftungs-vorstands – nach hA darf dieser schließlich nicht zum„bloßen Vollzugsorgan“ degradiert werden – nichtvon der Hand zu weisen sind die vom OGH53) und Tei-

len des Schrifttums54) geäußerten Bedenken, dass überdie einer Stelle allenfalls eingeräumte Kompetenz zurEntgeltfestsetzung unzulässiger Druck auf den Stif-tungsvorstand ausgeübt werden könnte. Die Vergü-tungsfestsetzung darf nicht dazu missbraucht werden,den Stiftungsvorstand wie eine Marionette zu steuernund zu kontrollieren. Welche konkreten Schlussfolge-rungen sich nun aus der von Lehre und Rechtspre-chung zu Recht postulierten Unabhängigkeit des Stif-tungsvorstands im Hinblick auf dessen Vergütungsre-gelung ergeben, soll nachstehend aufgezeigt werden.

1. Aufsichtsrat, BeiratNach soweit ersichtlich bisher ganz hA konnte der Stif-ter in der Stiftungserklärung dem allenfalls eingerichte-ten Aufsichtsrat oder dem Stiftungsbeirat als fakultati-vem Organ iSd § 14 Abs 2 PSG die Kompetenz zurFestsetzung des Vorstandshonorars einräumen,55) wo-bei der Stifter diese Organe dabei nicht an die gem§ 19 Abs 1 PSG maßgeblichen Kriterien („Aufgabenund Tätigkeit der Vorstands“, „Lage der Privatstiftung“)binden musste, zumal ja § 19 Abs 1 PSG eine disposi-tive Gesetzesbestimmung (arg „soweit in der Stiftungs-erklärung nicht anders vorgesehen“) darstellt.56)

Insofern doch etwas überraschend sind daher dieAusführungen des OGH in 6 Ob 139/13d57) zur Fest-legung der Vorstandsvergütung durch einen (begüns-tigtendominierten aufsichtsratsähnlichen) Beirat zusehen, wenn es in Pkt 4.3 der rechtlichen Beurteilungdieser Entscheidung unter Hinweis auf 6 Ob 39/97x58)

zur Problematik wie folgt heißt: „Nach ständigerRechtsprechung ist die Einrichtung eines nur odermehrheitlich mit Begünstigten besetzten Beirats einerPrivatstiftung außerdem unzulässig, wenn diesem dieBefugnis zur Abberufung von Mitgliedern des Stif-tungsvorstands ohne Beschränkung auf einen wichti-gen Grund oder die Bestimmung von Vergütungenfür den Stiftungsvorstand zukommt.“ Ein solcherLeitsatz, insbesondere auch im Hinblick auf dieBestimmung der Vorstandsvergütung durch einenbegünstigtendominierten aufsichtsratsähnlichen Bei-rat, musste nach der (viel kritisierten)59) E 6 Ob 42/

standstätigkeit hinaus erbrachte Leistungen“ andererseits. Zudemdürfte der OGH vornehmlich den bei der Festsetzung der Vergütungdurch den Vorstand selbst entscheidenden Aspekt der Interessen-kollision im Auge gehabt haben, nicht aber – was jedoch bei derFestsetzung der Vergütung durch Dritte (wie zB dem Stifter) ent-scheidend ist – die Frage der Unabhängigkeit des Vorstands:„Zum Spannungsfeld des Änderungsrechts zu § 17 Abs 5 PSG istzu sagen, dass § 17 Abs 5 PSG die Gefahr der Schmälerung desStiftungsvermögens durch kollusiv handelnde Vorstandsmitgliederverhindern soll. [. . .] Die Aufnahme entsprechender Regelungen indie Stiftungserklärung objektiviert die Entgeltbemessung und schließtInteressenkollisionen aus. [. . .] Enthält die Stiftungserklärung zB ei-nen Verweis auf eine Honorarrichtlinie und lässt sich anhand der auf-gewendeten Zeit und Art der Tätigkeit das Honorar objektiv berech-nen, erfolgt insoweit eine Objektivierung und bedarf die Auszahlungdieses Betrags keiner gerichtlichen Genehmigung iSd § 17 Abs 5PSG (6 Ob 73/99 z). Umso mehr muss dies gelten, wenn der Stifter,wie hier, im Nachhinein eine bereits erbrachte und daher in ihremUmfang bekannte Tätigkeit mit einer betraglich bestimmten Summehonoriert. Damit wird ein über den Fall der E 6 Ob 73/99 z hinausge-hendes Maß an Objektivierung erreicht.“

50) Vgl N. Arnold, PSG3 § 19 Rz 14 mwN.51) Vgl auch FN 72. Dem Sachverhalt zu OLG Wien 28 R 108/12 a lag

zwar eine in der Stiftungszusatzurkunde enthaltene Vergütungsrege-lung zugrunde, wonach die beiden Stifterinnen das Vorstandshono-rar „jeweils zu Beginn eines Jahres als Pauschalbetrag“ festzusetzenhatten, das aber offensichtlich lediglich zur Konkretisierung der demVorstand nach der Stiftungszusatzurkunde zustehenden „angemes-senen Vergütung im Sinn des Privatstiftungsgesetzes.“ (OLG Wien2. 10. 2012, 28 R 108/12 a PSR 2013, 98 = GesRZ 2013, 110 =ZFS 2013, 198). Ein Recht zur willkürlichen Entgeltbestimmung kannaus einer derartigen Regelung daher nicht abgeleitet werden.

52) OGH 24. 2. 2011, 6 Ob 195/10 k PSR 2011, 86 = ZFS 2011, 68(Kalss) = GesRZ 2011, 239 (H. Torggler) = JBl 2011, 321 (Karollus)= ecolex 2011/176, 429 (Rizzi) = RdW 2011/273, 279 = EvBl-LS2011/102 = GES 2011, 226 = AnwBl 2011, 325 = ZUS 2011/2 =RZ-EÜ 2011/146.

53) OGH 12. 5. 1997, 6 Ob 39/97 x JBl 1997, 776 (König) = RdW 1997,534 = ecolex 1997, 941; OGH 9. 9. 2013, 6 Ob 139/13 d PSR2013, 175 (Csoklich) = ZFS 2013, 179 (K. Oberndorfer) = wbl2013/263, 711 = RdW 2014/34, 21.

54) Hochedlinger, PSR 2011, 52 (61); N. Arnold, PSG3 § 19 Rz 1; RdW2014/34, 21.

55) Vgl zB N. Arnold, PSG3 § 19 Rz 15; C. Nowotny in Csoklich/Müller/Gröhs/Helbich, Handbuch PSG 145 (157); Kunz/Liemberger inGruber/Kalss/Müller/Schauer, Vermögensnachfolge 815 (822).

56) Näher dazu zB Limberg, PSR 2011, 166 (167).57) OGH 9. 9. 2013, 6 Ob 139/13 d PSR 2013, 175 (Csoklich) = ZFS

2013, 179 (K. Oberndorfer) = wbl 2013/263, 711 = RdW 2014/34,21.

58) OGH 12. 5. 1997, 6 Ob 39/97 x JBl 1997, 776 (König) = RdW 1997,534 = ecolex 1997, 941. Die weiteren vom OGH in 6 Ob 139/13 d indiesem Zusammenhang zitierten Entscheidungen erweisen sich inBezug auf die hier gegenständliche Vergütungsproblematik leiderals „Leerverweise“.

59) Vgl zB N. Arnold, Einschränkungen für Begünstigte, begünstigten-dominierte Beiräte und Stifter, GesRZ 2009, 348; Rizzi, Weitere Ein-schränkung der Rechte von Begünstigten einer Privatstiftung, ecolex2009, 959; Eiselsberg, Stiftungsgovernance: Gewaltenteilung, Un-abhängigkeit und ‚Ähnlichkeiten‘, ZFS 2009, 152 (158); Eiselsberg,Stifterrechte, Aufsichtsrat, Beirat – Gesetzesverständnis und Miss-verständnisse, in Eiselsberg, JB Stiftungsrecht 2010, 115 (125);Jordis, Kritische Auseinandersetzung mit der ‚Beiratsentscheidung‘,in Eiselsberg, JB Stiftungsrecht 2010, 73; H. Torggler, ‚Aufsichts-ratsähnliche‘ Begünstigtenbeiräte im Lichte der jüngsten Judikatur,Kathrein & Co StiftungsLetter 14/2010, 26; Briem, Auswirkungender jüngsten OGH-Judikatur auf die Gestaltung von Stiftungserklä-rungen, PSR 2010, 56; Csoklich, PSR 2010, 4.



09h60) eine Zeit lang durchaus erwartet werden,61) nichtlänger allerdings mE nach Inkrafttreten des BBG 2011am 31. 12. 2010, weil mit diesem Gesetz das PSG ge-rade mit Blickrichtung auf die Befugnisse derartigerBeiräte gegenüber dem Stiftungsvorstand modifiziertund präzisiert wurde, sodass nunmehr ein begünstig-tendominierter Stiftungsbeirat Mitglieder der Stif-tungsvorstands unter Einhaltung der in § 14 Abs 3und 4 PSG normierten Voraussetzungen sehr wohl ab-berufen kann.62) Zwar findet sich im BBG 2011 keinegleiche oder ähnlich gelagerte Bestimmung für dieFestsetzung des Vorstandshonorars, doch wurde ausder ratio legis geschlossen, dass die Festlegung des Vor-standshonorars durch einen (begünstigtendominier-ten) Beirat nicht schlechthin unzulässig sein sollte.63)

Auch wenn in 6 Ob 139/13d dem entscheidungsge-genständlichen (aufsichtsratsähnlichen und begünstig-tendominierten) Beirat in der Stiftungsurkunde nichtbloß die „Vergütungskompetenz“, sondern zahlreicheweitere Rechte eingeräumt wurden und daher für denOGHnicht bloß die Frage der Festlegung derVorstands-vergütung durch (bestimmte) fakultative Stiftungsor-gane entscheidungsgegenständlich war,64) scheint dasHöchstgericht doch davon auszugehen, dass auch nachInkrafttreten des BBG 2011 schon alleine die einemmehrheitlich mit Begünstigten besetzten (aufsichtsrats-ähnlichen) Beirat zugewieseneAufgabe zur Bestimmungdes Vorstandshonorars mit den Vorgaben des PSG –wiederholt bemühte der OGH eine Analogie zu § 23Abs 2 PSG – nicht in Einklang zu bringen ist.

Wie bereits im Schrifttum von zahlreichen Autorendargelegt, überzeugt ein solcher Analogieschlussnicht.65) Bedauerlicherweise hat es der OGH wie schonin seiner E 6 Ob 42/09h66) unterlassen, sich mit derüberwiegend gegenteiligen Lehre näher auseinanderzu-setzen.67) Vor allem stellt sich die Frage, warum es das

Höchstgericht gegenständlich nicht bei den in Pkt 4.6seiner rechtlichen Beurteilung unter Hinweis auf Csok-lich68) ohnehin ins Treffen geführten Argumenten belas-sen hat, dass es – nicht „auch“, wie der OGH meint,sondern richtigerweise „ausschließlich“ – um die „Vor-standsähnlichkeit“ des Beirats geht, „also letztlich umdie Frage, ab wann eine – nach herrschender Ansichtunzulässige – ‚Degradierung zu einem bloßen Vollzugs-organ‘ vorliegt.“ In der Tat ist genau das der springendePunkt: Es geht „gar nicht um die Frage, ob und in wel-chem Ausmaß (aktuell) Begünstigte in einem Beiratvertreten“ sein dürfen, denn eine solche „Degradie-rung“ ist schließlich stets unzulässig, auch wenn siedurch Nicht-Begünstigte erfolgt. Entscheidend ist dieFrage der Unabhängigkeit des Stiftungsvorstands.69)

Ohne folglich dahingehend zu differenzieren, ob einBeirat mehrheitlich mit Begünstigten besetzt ist odernicht, ist nun iS obiger Ausführungen iZm der Festset-zung der Vorstandsvergütung zu fragen, welche kon-krete Kompetenz dem Beirat in E 6 Ob 139/13d denntatsächlich eingeräumt werden sollte. Leider geht diesaus dem Text der Entscheidung nicht hervor, insbeson-dere fehlen jegliche Ausführungen zum Inhalt der Stif-tungszusatzurkunde. Bedenklich wären jedenfalls dieSchlussfolgerungen des OGH, wenn sich der Anscheindes Entscheidungstextes bewahrheiten sollte, dass erstdas Rekursgericht, ohne Einsichtnahme in die Zusatz-urkunde, dh ausschließlich auf Grundlage der ihm vor-liegenden (geänderten) Stiftungsurkunde,70) über dieZulässigkeit der offenbar dem Beirat zugewiesenen Auf-gabe zur Festsetzung der Vorstandsvergütung befand.71)

Aber auch eine solche Vorgangsweise bedeutet nichtnotwendigerweise, dass die diesbezügliche Entschei-dung des Gerichts im Ergebnis unrichtig war: Für denFall nämlich (aber nur für diesen Fall!), dass die bean-standete Regelung darauf hinauslaufen würde, dassdem Beirat ein Recht zur willkürlichen Festlegung derVergütung des Stiftungsvorstands eingeräumt wurde,würde der OGH mit seiner Entscheidung im Ergebnisdurchaus richtig liegen. Eine Regelung, die dem Stif-tungsbeirat als fakultativem Organ iSd § 14 Abs 2PSG bei der Bestimmung des dem Vorstand zukom-menden Honorars völlig freie Hand lässt, ist in aller Re-gel unzulässig;72) dies allerdings, wie gesagt, unabhängig

60) OGH 5. 8. 2009, 6 Ob 42/09 h PSR 2009, 93 = GesRZ 2009, 372(Hochedlinger) = ZfS 2009, 189 = GES 2009, 300 (Mager) = wbl2009/243, 562 = ecolex 2009/379 = NZ 2009/108, 348 = RdW2009/727, 717 = ZFR 2010/13, 33 = ÖRPfl 2009, H 2, 25.

61) So ausdrücklich Kunz/Liemberger in Gruber/Kalss/Müller/Schauer,Vermögensnachfolge 815 (824).

62) Vgl für viele N. Arnold, Stiftungsrechtliche Änderungen für Privatstif-tungen durch das BBG 2011, GesRZ 2011, 101; Rizzi/Babinek,Neuerungen durch das Budget-Begleitgesetz 2011 – Ein Machtwortdes Gesetzgebers im Stiftungsrecht? GES 2011, 423; Gruber, DieNeuerungen im Privatstiftungsrecht, AR aktuell 2011, H 1, 16.

63) Csoklich etwa befürwortet dann, „wenn man schon, wie der OGH, insolchen Kompetenzen gravierende Einflussmöglichkeiten des Bei-rats auf den Vorstand sieht“, eine analoge Anwendung des § 14Abs 3 und 4 PSG auf Beschlussfassungen des Beirats zur Vor-standsvergütung (Csoklich, PSR 2013, 179). Hochedlinger vermeint,dass sich die Zulässigkeit der Einräumung einer derartigen Kompe-tenz bereits aus der in den Gesetzesmaterialien zum BBG 2011zum Ausdruck kommenden Absicht des Gesetzgebers ergebensollte (Hochedlinger, PSR 2011, 52 [61]). Auch Reich-Rohrwig ver-weist iZm OGH 6 Ob 42/09 h und dem BBG 2011 auf den Willendes Gesetzgebers, der „die Würde des OGH geschont hat, indemer nicht ausdrücklich in die Materialen hineingeschrieben hat, dasser dessen Beurteilung [in 6 Ob 42/09 h] ausdrücklich ablehnt.“(Reich-Rohrwig, zit in „Die Presse“, 19. 12. 2013).

64) Vgl dazu Gruber, Begünstigte im Beirat der Privatstiftung, AR aktuell2013, H 6, 23.

65) Ausführlich dazu N. Arnold, PSG3 § 14 Rz 67 mwN. Vgl dazu auchFN 59.

66) OGH 5. 8. 2009, 6 Ob 42/09 h PSR 2009, 93 = GesRZ 2009, 372(Hochedlinger) = ZfS 2009, 189 = GES 2009, 300 (Mager) = wbl2009/243, 562 = ecolex 2009/379 = NZ 2009/108, 348 = RdW2009/727, 717 = ZFR 2010/13, 33 = ÖRPfl 2009, H 2, 25.

67) So treffend Csoklich, PSR 2013, 179; ebenso Haslwanter, ZFS2013, 171.

68) Csoklich, Folgen der OGH-Entscheidung zum Begünstigteneinflussbeim aufsichtsratsgleichen Beirat, PSR 2010, 4 (7).

69) Hochedlinger, PSR 2011, 52; Csoklich, PSR 2013, 179.70) Der E 6 Ob 73/99 z hingegen lag der Sachverhalt zu Grunde, dass

die Stiftungszusatzurkunde auf entsprechende Honorarordnungenzur Bemessung der Vergütung des Stiftungsvorstands verwies.Der OGH erachtete eine solche Regelung nach Prüfung der Stif-tungszusatzurkunde für zulässig (OGH 15. 12. 1999, 6 Ob 73/99 zRdW 2000/204, 217 = JBl 2000, 528 = ecolex 2000/235, 586).

71) Mit gutem Grund empfiehlt daher N. Arnold, die Vergütungsregelungaus Transparenz gegenüber dem Firmenbuchgericht in die Stif-tungsurkunde aufzunehmen (N. Arnold, PSG3 § 19 Rz 15).

72) Lediglich ausnahmsweise kann diesfalls wohl die Gefahr der „Steue-rung des Stiftungsvorstands“ (wie eine „Marionette“) verneint wer-den; etwa dann, wenn der Stiftungsvorstand (sinngemäß) erklärt,eine „willkürliche Honorarfestsetzung“ in Kauf zu nehmen, dh, keinenHonoraranspruch zu erheben und gegebenenfalls „gerne auch un-entgeltlich“ für die Stiftung tätig zu sein. In diesem Sinne wohl auchN. Arnold, wenn dieser ausführt, dass die Festsetzung der Vergü-tung regelmäßig nur dann als Druckmittel gegenüber dem Vorstandgeeignet ist, wenn sie ohne konkrete Vorgaben und nach vollkom-men freiem Ermessen nachträglich – und damit wohl „überraschend“– erfolgt (N. Arnold, PSG3 § 14 Rz 59 bzw § 19 Rz 1). AA offenbarLimberg, PSR 2011, 166 (167).



davon, ob der Beirat begünstigtendominiert ausgestaltetist oder nicht.

Wie wäre aber nun die Rechtslage zu beurteilen,wenn sich in der (vom OGH in 6 Ob 139/13d dem An-schein nach ignorierten) Stiftungszusatzurkunde (zu-lässige) ergänzende Bestimmungen zu der im Grund-sätzlichen in der Stiftungsurkunde enthaltenen Kompe-tenz des Beirats zur Festsetzung der Vorstandsvergü-tung finden? Mit Sicherheit gänzlich unbedenklichwäre vor allem eine Regelung, wie sie weiter oben unterdem Titel der bloßen „pro-forma-Kompetenz“ beispiel-haft skizziert wurde. Im Lichte der gebotenen Unab-hängigkeit des Stiftungsvorstands ebenso unproblema-tisch wäre die Festsetzung der Vorstandsvergütungdurch den Beirat anhand einer vorgegebenen Honorar-richtlinie, mit der sich nach Art der Tätigkeit einerseitsund der aufgewendeten Zeit andererseits das Vor-standshonorar objektiv berechnen lässt. Für den Vor-stand gilt diesfalls aber dennoch Folgendes zu beachten:Auch wenn er sein Honorar bei derart konkreten Vor-gaben selbst bestimmen könnte,73) wäre, wie bereitsoben bei Pkt C.1 dargelegt, eine Auszahlung seinesihm zustehenden Honorars ohne entsprechenden Bei-ratsbeschluss als rechtsgrundlos zu qualifizieren undkönnte bereicherungsrechtlich zurückgefordert werden,wenn der in der Stiftungserklärung vorgesehene Bei-ratsbeschluss nach dem Willen des Stifters ein Wirk-samkeitserfordernis für die Vergütung des Vorstandsist (wovon in aller Regel wohl auszugehen sein wird).74)

Ebenso könnte eine Stelle wie der Stiftungsbeiratdazu bestimmt werden, das Honorar des Stiftungsvor-stands anhand von Bewertungsmethoden und „For-meln“ welcher Art immer zu bestimmen, die zu einemintersubjektiv überprüfbaren Ergebnis führen.75) Dabeizeigt es sich, dass es in der Tat vordringlich um dieAspekte der Transparenz und Nachvollziehbarkeit geht,nicht aber notwendigerweise darum, dass die für dieFestlegung der Vorstandsvergütung entscheidenden Pa-rameter auch leistungsbezogen oder drittüblich sind.76)

Eine Vergütungsregelung dergestalt, dass etwa der Vor-sitzende des Beirats quartalsweise zum Würfeln ange-halten ist und die Vorstandsvergütung nach den Be-stimmungen der Stiftungserklärung dem Produkt ausE 1.000,– und der vom Beiratsvorsitzenden gewürfeltenAugenzahl entspricht, mag für die Praxis wenig sinnvollsein.77) Eine derartige Regelung ist jedoch, wie bereits ananderer Stelle gefordert, „nachvollziehbar im Sinne ei-nes transparenten und klaren Prozedere“.78) Vor allemaber kann hier von einem vom Willen des Beirats ab-hängigen (und damit von einem wie eine „Marionette“gesteuerten) Vorstand mit Sicherheit nicht die Redesein. Und dies alleine ist mE entscheidend.

Was aber ist mit Parametern, die „weicher“ und all-gemein gehalten sind? Die bei derartigen „Richtlinienmit Ermessensspielraum“ bestehenden Bedenken wur-den bereits dargelegt (s Pkt C.3). Diesen kann auchschwerlich mit dem Argument entgegengetreten wer-den, dass der Gesetzgeber in § 19 PSG ebensolche Krite-rien vorgesehen hat, weil ja bei einer Bestimmung derVergütung durch das Gericht von einer Gefährdungder Unabhängigkeit des Vorstands nicht ernsthaft dieRede sein kann.79) Dennoch ist eine Festlegung des Vor-standshonorars durch den Stiftungsbeirat auf Basis der-

artiger Parameter mE zulässig, wenn gewährleistet ist,dass die Ermittlung der Vergütung nachvollziehbarund transparent erfolgt.80) Auf obige Ausführungen(Pkt C.3) darf verweisen werden, ebenso auf Pkt E.2 un-ten, in welchem „zur Vermeidung vom Missverständ-nissen“ zwischen Vorstand und Beirat eine gemeinsameKonkretisierung unbestimmter Parameter der Vergü-tungsregelung empfohlen wird. Ferner soll auch an die-ser Stelle darauf hingewiesen sein, dass dem Stiftungs-vorstand bei unüberbrückbaren Meinungsverschieden-heiten zur Klärung bzwDurchsetzung seiner Ansprücheder (streitige) Rechtsweg nicht verschlossen bleibt, dh,der Vorstand, der mit der Festsetzung seiner Vergütungnicht einverstanden ist, könnte eine entsprechendeLeistungsklage gegen die Stiftung einbringen. EinTätigwerden des Gerichts im außerstreitigen Verfahren,etwa eine (amtswegige oder auf Antrag vorzuneh-mende) Überprüfung der vom Beirat festgesetzten Ver-gütung, scheidet allerdings mE aus.81) Auch wird es wohlnicht zulässig (und in manchen Fällen auch nicht mög-lich)82) sein, in der Stiftungserklärung das Gericht aufGrundlage von § 19 PSG als Schiedsstelle oder Prü-fungsinstanz vorzusehen.

Letztlich interessiert angesichts der E 6 Ob 139/13dvor allem noch der Fall, dass der Stifter dem Beirat dieAufgabe zur Festsetzung der Vorstandsvergütung zu-weist, ohne jedoch irgendwelche Aussagen zur Bestim-mung (der Höhe) der Vergütung zu machen. Muss einederartige Vorgangsweise als schlechthin unzulässige,

73) So der OGH ausdrücklich in 8 Ob 73/99 z iZm dem dem Stiftungs-vorstand eingeräumten Recht, seine Vergütung anhand bestimmterHonorarordnungen zu errechnen und festzulegen (OGH 15. 12.1999, 6 Ob 73/99 z RdW 2000/204, 217 = JBl 2000, 528 = ecolex2000/235, 586); zust – uzw auch mit Blickrichtung auf die Bestim-mung der Vorstandsvergütung durch den Beirat – Briem, GesRZ2009, 12 [15]); vgl auch OGH 31. 8. 2006, 6 Ob 155/06 x ZFS2006, 151 (Csoklich) = JBl 2007, 319 = RdW 2007/24, 21 = JEV2007/10 = AnwBl 2008, 303; OGH 10. 8. 2010, 1 Ob 214/09 sPSR 2010, 196 = ZFS 2010, 165 (Hochedlinger) = GesRZ 2011,53 (Kalss) = wbl 2011/12, 42 = AnwBl 2011, 489 = RdW 2010/771, 773. Ein sich auf den ersten Blick anbietender Größenschlussdahingehend, dass die Festsetzung der Vergütung durch einen Bei-rat mit Hilfe verbindlicher Honorarrichtlinien erst recht zulässig seinmuss, wenn es bereits dem Vorstand gestattet ist, sein eigenes Ho-norar auf dieseWeise selbst zu bestimmen, ist allerdings dogmatischinsofern mit Vorsicht zu genießen, weil, wie weiter unten noch näherausgeführt, die beim Vorstand bestehenden Restriktionen darauf hi-nauslaufen, Interessenkollisionen hintan zu halten, während es hierbeim Beirat um die Problematik der Unabhängigkeit des Vorstandsgeht.

74) Vgl Zollner, Die eigennützige Privatstiftung 414; vgl auch Kalss/Zoll-ner, GesRZ 2008, 351 (363).

75) Vgl dazu Kunz/Liemberger in Gruber/Kalss/Müller/Schauer, Vermö-gensnachfolge 815 (836).

76) Näher dazu Limberg, PSR 2011, 166 (167); aA Kalss, GesRZ 2011,59; Zentrum für Stiftungsrecht, Resumé-Protokoll „Aktuelle Fragenzum PSG nach der Novelle 2010“, GesRZ 2011, 161 (164).

77) Zu den Vorteilen „erfolgsabhängiger Vergütungsmodelle“ vgl insbKunz/Liemberger in Eiselsberg, JB Stiftungsrecht, 2009, 169 (180);Müller/Melzer, JEV 2012, 91 (96).

78) Hochedlinger, PSR 2011, 52 (61).79) Dazu, dass der OGH in 1 Ob 214/09 s bei der Festsetzung der Vor-

standsvergütung durch den (begünstigten) Stifter im Wege der Än-derung der Stiftungserklärung nicht den Aspekt der Unabhängigkeitdes Vorstands im Auge hatte, sondern – unrichtigerweise – seinenFokus auf Interessenkollisionen beim Vorstand legte s FN 49.

80) Ebenso Kunz/Liemberger, die auch aus Sicht des Stiftungsvor-stands die Vorteile einer auf Richtlinien basierenden Vergütung ge-genüber starren Berechnungsformeln aufzeigen (Kunz/Liembergerin Gruber/Kalss/Müller/Schauer, Vermögensnachfolge 815 [837];Kunz/Liemberger in Eiselsberg, JB Stiftungsrecht, 2009, 169 [185]).

81) Vgl auch N. Arnold, PSG3 § 19 Rz 21.82) Zu den Grenzen der Festsetzung der Vorstandsvergütung durch das

Gericht s Pkt D.6.



weil „nicht hinreichend konkrete Vergütungsregelung“angesehen werden? ME ist das keineswegs der Fall. Wieweiter oben ausgeführt, enthält die nachgiebige Bestim-mung des § 19 Abs 1 PSG die vom Gesetzgeber grdsvorgesehenen Parameter („Lage der Privatstiftung“,„Tätigkeit und Aufgaben der Mitglieder des Stiftungs-vorstands“) zur Festsetzung des Vorstandshonorars.Ebenso dispositiv ist § 19 Abs 2 PSG, welcher das Ge-richt als entgeltfestsetzende Stelle vorsieht. Wenn alsoder Stifter in Abweichung von § 19 Abs 2 PSG den Bei-rat als entsprechende Stelle einsetzt und im Hinblickauf Abs 1 leg cit keine (zulässige) abweichende Anord-nung trifft, so kann dies in systematischer Betrachtungdieser Bestimmungen doch nur bedeuten, dass nuneben der Stiftungsbeirat anstelle des Gerichts dazu be-rufen ist, die Vorstandsvergütung nach den in Abs 1leg cit genannten Kriterien festzusetzen.83) Wie bereitsausgeführt und weiter unten in Pkt E.2 näher dargelegt,sollte der Beirat aufgrund einer solchen Regelung darü-ber hinaus ermächtigt sein, besagte Kriterien in einerVereinbarung zu präzisieren.84)

Wenn man demnach wie hier die grundsätzlicheZulässigkeit der Festlegung der Vorstandshonorierungauch durch den begünstigtendominierten (aufsichts-ratsähnlichen) Beirat bejaht, dann besteht kein Grunddafür, die der E 6 Ob 139/13d85) zu Grunde liegendeVergütungsregelung – dem Wortlaut der Entscheidungnach eine bloße Zuweisung der Vergütungskompetenzan einen Beirat ohne diesbezüglich weitere Regelungenin der Stiftungsurkunde oder -zusatzurkunde – für un-zulässig zu erachten. Für die Praxis ändert diese hiervertretene Schlussfolgerung freilich nichts daran, dassbis zu einer „wirklichen“ höchstgerichtlichen Klärungder zuletzt aufgeworfenen Fragen – die diesbezüglichenAussagen des OGH in 6 Ob 139/13d haben im Hin-blick auf Vergütungskompetenzen doch den Charaktereines obiter dictum – leider eine gewisse Rechtsunsi-cherheit herrscht.

2. Begünstigte und sonstige StellenSehr oft findet man in Stiftungserklärungen Regelun-gen, nach denen zu Lebzeiten des Stifters dieser selbstdie Vergütung des Vorstands festsetzen soll (vgl dazuPkt D.3) und nach dem Ableben des Stifters (bzw Ver-lust der Geschäftsfähigkeit, Erreichen eines bestimmenAlters etc) eine bestimmte stiftungsinterne oder -ex-terne Stelle, Sachverständige oder (einzelne) Begüns-tigte das dem Vorstand zustehende Entgelt bestimmensollen.86) Nach hA ist es schließlich möglich, durch ent-sprechende Regelung in der Stiftungserklärung die Zu-ständigkeit zur Festlegung der Vergütung des Stiftungs-vorstands nicht nur dem (allenfalls vorhandenen) Auf-sichtsrat der Privatstiftung bzw dem als fakultatives Or-gan iSd § 14 Abs 2 PSG eingerichteten Stiftungsbeiratzu übertragen, sondern auch sonstigen „Stellen“.87)

Eine in diesem Sinne externe Stelle könnte wie ge-sagt etwa ein Sachverständiger sein.88) Dies wird sichmöglicherweise dann als vorteilhaft erweisen, wenndie Vergütung des Vorstands von Kriterien wie etwadem Wert des gestifteten Immobilienvermögens udglabhängen soll.89) Wollte man daher, im Gegensatz zuden hier vorhin getroffenen Schlussfolgerungen, die Zu-

lässigkeit der Bestimmung der Vorstandsvergütung an-hand von allgemeinen, einen gewissen Ermessensspiel-raum zulassenden Kriterien ausschließlich dem Gerichtvorbehalten, dh, die Festsetzung der Vergütung auf-grund von vorgegebenen „Richtlinien mit Ermessens-spielraum“ durch andere Stellen für unzulässig erach-ten, weil damit keine betragsmäßig exakte Determinie-rung des Honorars gewährleistet sei, so kann dies nurzur Folge haben, dass sämtliche Vergütungsregelungen,die auf Bewertungen des Stiftungsvermögens beruhen,de facto unanwendbar sind, zumal bei solchen Be-wertungen immer eine gewisse „Bandbreite“ besteht.Wer, wenn nicht ein (externer oder auch stiftungsinter-ner) Sachverständiger kann eine solche mitunter kom-plexe Bewertung vornehmen?90)

Im Übrigen kann zur Frage der Zulässigkeit derFestsetzung der Vorstandsvergütung durch „sonstigeStellen“ auf die Überlegungen im vorherigen Pkt D.2verwiesen werden, nachdem der den Ausführungenzum Beirat als entgeltfestsetzender Stelle innewoh-nende, entscheidende Grundgedanke, dass der Vor-stand einer Privatstiftung nicht zum „bloßen Vollzugs-organ“ degradiert werden darf, unterschiedslos auchhier gilt.91) Ergänzend sei lediglich angemerkt, dass Stel-len, die in der Stiftungserklärung zur Bestimmung derVorstandsvergütung vorgesehen sind, selbstverständ-lich auch die hiefür erforderlichen Informationen erhal-ten müssen. Einer besonderen Vorkehrung in der Stif-tungserklärung bedarf es dazu mE aber nicht, uzw auchdann nicht, wenn die betreffenden Stelle nicht als Or-gan der Stiftung anzusehen ist.92) Vielmehr ergibt sich

83) Vgl auch Zentrum für Stiftungsrecht, Resumé-Protokoll „AktuelleFragen zum PSG nach der Novelle 2010“, GesRZ 2011, 161(164): „Enthält die Stiftungserklärung allein eine Zuständigkeitserklä-rung über die Vergütungsentscheidung und sieht sie keine materiel-len Kriterien für die Festlegung der Vergütung vor, so muss sich derStifter oder ein sonstiges dazu berufenes Organ (zB Beirat) oder einesonstige Stelle an den in § 19 Abs 1 PSG niedergelegten Parame-tern der Aufgabenerfüllung durch das Stiftungsvorstandsmitgliedund an der Lage der Privatstiftung orientieren.“

84) Beschränken sich etwa die Leistungen des (vom Gericht nach § 17PSG bestellten) RA als Vorstandsmitglied im Wesentlichen auf an-waltliche Leistungen, so kann als Orientierungshilfe für die Entgeltbe-messung der Rechtsanwaltstarif herangezogen werden (OLG Wien18. 6. 2012, 28 R 212/11 v PSR 2013, 96 = GesRZ 2013, 110).


86) Kunz/Liemberger in Gruber/Kalss/Müller/Schauer, Vermögensnach-folge 815 (822).

87) So ausdrücklich C. Nowotny in Csoklich/Müller/Gröhs/Helbich,Handbuch PSG 145 (157); S. Schmidt in Doralt/Kalss, Aktuelle Fra-gen 173 (181); Kunz/Liemberger in Gruber/Kalss/Müller/Schauer,Vermögensnachfolge 815 (822).

88) N. Arnold, PSG3 § 19 Rz 15.89) Limberg etwa nennt Honorarregelungen, die eine Vergütung in Höhe

von „0,1% vom Stiftungsvermögen“ vorsehen, als Bsp für eine zuläs-sige Ausgestaltung (Limberg, PSR 2011, 166); aA wohl Kalss,GesRZ 2011, 59; Zentrum für Stiftungsrecht, Resumé-Protokoll „Ak-tuelle Fragen zum PSG nach der Novelle 2010“, GesRZ 2011, 161(164).

90) Zur Frage, ob es zulässig ist, dem Gericht die Festsetzung der Vor-standsvergütung an Hand von Bewertungsformeln aufzubürden sPkt D.6.

91) ME sollte einer solchen Stelle ebenso wie Stiftungsorganen die Legi-timation zur Antragstellung auf gerichtliche Abberufung von Vor-standsmitgliedern nach § 27 PSG zukommen; dies jedenfalls dann,wenn sich der Stiftungsvorstand mehr an Honorar ausbezahlt, als diein der Stiftungserklärung zur Entgeltfestsetzung berufene Stelle be-stimmt hat (vgl dazu Zollner, Die eigennützige Privatstiftung 415;N. Arnold, PSG3 § 27 Rz 28 mwN).

92) Die bloße Zuständigkeit zur Bestimmung der Vorstandsvergütungverleiht einer Stelle noch nicht Organqualität (N. Arnold, PSG3 § 19

PSR[STIFTUNGSRECHT ÖSTERREICH]


ein entsprechendes Auskunfts- und Einsichtsrecht indiesen Fällen zwingend aus der zugewiesenen Kompe-tenz zur Festsetzung des Vorstandshonorars.

Nach diesen Grundsätzen können den obigen Aus-führungen zufolge auch die Begünstigten (bzw einzelneBegünstigte) in der Stiftungserklärung als Stelle, denendie Aufgabe der Festsetzung der Vorstandsvergütungzugewiesen ist, fungieren.93)

3. StifterAuch für den Stifter, der sich in der Stiftungserklärungdas Recht zur Festsetzung der Vorstandsvergütung vor-behalten hat,94) gilt grds nichts anderes als für die vorhingenannten Stellen und Organe,95) zumal der Stiftungs-vorstand in seiner operativen Tätigkeit auch vom Stifterselbst unabhängig sein muss.96) Der Stifter darf daherebensowenig wie andere Stellen die Vergütung des Vor-stands willkürlich bestimmen.

Dieses Willkürverbot gilt, wie bereits an andererStelle ausgeführt, auch iZm der Ausübung des dem Stif-ter allenfalls vorbehaltenen Änderungsrechts nach § 33PSG,97) welches nicht dazu missbraucht werden darf,den Vorstand wie eine Marionette zu lenken.

Des Weiteren – und völlig losgelöst vom Postulatder Unabhängigkeit des Stiftungsvorstands – wäre esmE unzulässig, den (bereits durch Tätigkeit für die Stif-tung erworbenen) Vergütungsanspruch des Vorstandsrückwirkend einzuschränken oder gar zu beseitigen, in-dem etwa der Stifter die zum Zeitpunkt der Vorstands-bestellung gültige Vergütungsregelung der Stiftungser-klärung dahingehend ändert, dass der Stiftungsvor-stand „ab sofort“98) unentgeltlich für die Stiftung tätigzu sein habe.99) Auch wenn der Vorstand nach Rechts-ansicht des OGH bis zur Bestimmung der Vorstands-vergütung durch das Gericht (welches immer dannnach § 19 Abs 2 PSG tätig wird, wenn sich in der Stif-tungserklärung keine Vergütungsregelung findet) kei-nen Rechtsanspruch auf Auszahlung eines Honorarshat,100) und dieser Grundsatz auch im Falle der Festset-zung der Vorstandsvergütung durch andere Stellen alsdas Gericht gilt,101) hat der Stiftungsvorstand mE dochbereits ein entsprechendes – einseitig nicht widerrufba-res –Anwartschaftsrecht auf Auszahlung seines (auf ge-setzlicher Grundlage bzw nach Maßgabe der Bestim-mungen der Stiftungserklärung zu bestimmenden) Ho-norars für seine bisherige Tätigkeit erworben.

Die Frage, ob bzw unter welchen Voraussetzungender Stifter das Entstehen weiterer, künftiger Ansprüchedes Vorstands in Ausübung des stifterlichen Ände-rungsrechts pro futuro verhindern kann, würde einetiefergehende Analyse verdienen. Aber auch wennman von der Prämisse ausgeht, dass es dem Stifter – so-fern die entsprechende Änderung der Stiftungserklä-rung im Einzelfall nicht als Rechtsmissbrauch zumZwecke der Steuerung des Stiftungsvorstands anzuse-hen ist102) – grds unbenommen bleibt, mit einen derar-tigen Eingriff die die Vorstandsvergütung betreffendenBestimmungen zu ändern, können auf diesem Weg be-reits erworbene Anwartschaftsrechte des Vorstands wiegesagt nicht rückwirkend eingeschränkt oder beseitigtwerden. Wenn die neue Vergütungsregelung für dieZukunft mit erheblichen Nachteilen für den Vorstand

verbunden ist, wird dieser seine Funktion vorzeitig(aus wichtigem Grund) zurücklegen können.103)

IZm Verträgen zwischen Vorstand und Stiftungwird weiter unten aufgezeigt werden, dass selbst einesolche allfällig mögliche Änderung der Vergütungsre-gelung durch den Stifter den Vorstand dann nicht be-trifft, wenn sein Honorar für die Dauer seiner Funkti-onsperiode vertraglich abgesichert ist (vgl dazu Pkt E).

4. StiftungsvorstandBei der Frage der Zulässigkeit der Festsetzung der Vor-standsvergütung durch den Stiftungsvorstand selbstsind es mE andere Kriterien, die ausschlaggebendsind.104) Klarerweise geht es hier nicht um die möglicheGefährdung der Unabhängigkeit des Vorstands, son-dern darum zu verhindern, dass die Privatstiftungzum „Selbstbedienungsladen“ des Vorstands wird.105)

In diesem Sinne ist es mE nicht nur untersagt, demVorstand vollkommen freies Ermessen bei der Festle-gung seines Honorars einzuräumen; auch eine Festset-zung seiner Vergütung anhand der in § 19 Abs 1 PSGgenannten (bzw anhand anderer sehr allg gehaltener)Kriterien ist mE nicht möglich. Während nämlich beieiner solchen Entgeltfestsetzung durch den Beirat kei-neswegs gesagt ist, dass damit der Vorstand zum bloßenVollzugsorgan degradiert wird, folglich durchaus argu-mentiert werden kann, dass die Unabhängigkeit desVorstands aufgrund einer Vergütungskompetenz zBdes Beirats anhand von Richtlinien mit Ermessensspiel-raum nicht akut gefährdet ist, sind einer selbständigenHonorarbestimmung durch den Stiftungsvorstand In-

Rz 17; C. Nowotny in Csoklich/Müller/Gröhs/Helbich, HandbuchPSG 145 [157]; aA H. Torggler in Gassner/Göth/Gröhs/Lang, Ge-staltungsmöglichkeiten 61 [71]).

93) Vgl auch Zollner, Die eigennützige Privatstiftung 414; Kalss/Zollner,Mitwirkungs- und Kontrollrechte der Begünstigten – Gestaltungs-möglichkeiten des Stifters, GesRZ 2008, 351 (362); Kalss in FSK. Schmidt 857 (866); Kalss, JEV 2008, 48; Kalss/Müller, Die Stif-tung als Instrument der Vermögensweitergabe, inGruber/Kalss/Mül-ler/Schauer, Erbrecht und Vermögensnachfolge (2010) 705 (765).

94) Vgl dazu Kunz/Liemberger in Gruber/Kalss/Müller/Schauer, Vermö-gensnachfolge 815 (822).

95) S. Schmidt in Doralt/Kalss, Aktuelle Fragen 173 (181).96) Vgl Hochedlinger, PSR 2011, 52.97) Hochedlinger, PSR 2011, 52 (60).98) Nach der Judikatur des OGH würde es dabei in zeitlicher Hinsicht ei-

nen Unterschied machen, ob der Eingriff des Stifters in der Stiftungs-urkunde oder in der Zusatzurkunde erfolgt, weil der Eintragung derÄnderung im ersten Fall konstitutive, im zweiten Fall deklarative Wir-kung zukommen soll (OGH 7. 5. 2002, 7 Ob 53/02 y GesRZ 2002,214 = RdW 2002/496, 532 = ecolex 2002/352 = JBl 2002, 727 =GES 2002, 79 [Diregger]); näher dazu N. Arnold, PSG3 § 33 Rz 71.

99) Dazu, dass es grundsätzlich durchaus zulässig ist, ein unentgeltli-ches Wirken des Stiftungsvorstands in der Stiftungserklärung vorzu-sehen N. Arnold, PSG3 § 19 Rz 6; Limberg, PSR 2011, 166; OLGWien 2. 10. 2012, 28 R 108/12 a PSR 2013/23 = GesRZ 2013,110 = ZFS 2013, 198. Vgl dazu auch den Sachverhalt (Vergütungs-regelung in der Zusatzurkunde) zu OLG Wien 27. 5. 2013, 28 R 14/13 d, 28 R 15/13 a PSR 2013, 128 (Zollner) = ZFS 2013, 141(Zanger) = AnwBl 2013, 683.


101) Zollner, Die eigennützige Privatstiftung 414; vgl auch Kalss/Zollner,GesRZ 2008, 351 (363).

102) Hochedlinger, PSR 2011, 52 (60).103) Zur Amtsniederlegung des Vorstands N. Arnold, PSG3 § 15

Rz 125; S. Schmidt in Doralt/Kalss, Aktuelle Fragen 173 (181).104) Vgl FN 49.105) Vgl Csoklich, ZFS 2006, 97 (98).



teressenkollisionen gerade zu immanent. Anders ge-wendet: Einer derartigen Entgeltfestsetzung durch denVorstand selbst steht das allgemeine Verbot des Selbst-kontrahierens entgegen, uzw auch dann, wenn man§ 19 PSG als lex specialis zu § 17 Abs 5 PSG betrachtenwill (s dazu unten Pkt E).106)

Sehr wohl ist es jedoch nach höchstgerichtlicher Ju-dikatur möglich, dass der Vorstand bei entsprechenderErmächtigung in der Stiftungserklärung sein Honoraranhand genau determinierter Honorarrichtlinien odervorgegebener Stundensätze selbst „errechnet“.107) Weildiesfalls „die Gefahr einer Schädigung durch eine Über-bewertung der Leistungen des Vorstandsmitglieds we-sentlich verringert“ ist,108) unterliegt die (laufende) Kon-trolle der dabei vom Vorstand in Anschlag gebrachtenLeistungen nicht dem Firmenbuchgericht,109) sonderndem Stiftungsprüfer110) (bzw vielfach auch dem Stif-tungsbeirat, wenn ein solcher als Organ eingerichtetist und diesem entsprechende Kontrollkompetenzen111)

eingeräumt wurden). Erst recht zulässig sind damitRegelungen, wie sie weiter oben (s Pkt C.1) unter demTitel der bloßen „pro-forma-Kompetenz“ vorgestelltwurden.

Wie aber ist zu verfahren, wenn eine Regelung in derStiftungserklärung dem Stiftungsvorstand das Rechtzur Festsetzung der eigenen Vergütung einräumt, ohneaber (hinreichend determinierte) Kriterien zur Höhedes Honorars vorzugeben? Die Vorgangsweise, demVorstand nun sein Honorar einfach anhand der in§ 19 Abs 1 PSG genannten Kriterien selbst festsetzenzu lassen, ist ja obigen Ausführungen zufolge nichtmöglich. Eine Selbstberechnung des Vorstandshono-rars auf Basis von Richtlinien mit Ermessensspielraumist wie gesagt unzulässig. Wie weiter unten ausführli-cher dargelegt (s Pkt E.1), hat der Stiftungsvorstanddiesfalls grds die Wahl, das Gericht nach § 19 PSGzur Bestimmung der Vorstandsvergütung anzurufenoder aber im Hinblick auf sein Honorar eine Vereinba-rung nach § 17 Abs 5 PSG zu suchen.112) Gleiches wirdfür den Fall gelten, dass in der Stiftungserklärung zwarder Vorstand zur Bestimmung seiner Vergütung beru-fen ist, jedoch die Stiftungserklärung zur Höhe bzwFestsetzung des Entgelts nichts aussagt.

Als „Sonderproblem“ iZm Vergütungsregelungenwird im Schrifttum die Frage der Änderung der in

der Stiftungserklärung enthaltenen Vergütungsrege-lung durch den Vorstand „zur Anpassung an geän-derte Verhältnisse“ (§ 33 Abs 2 Satz 2 PSG) diskutiert;dies vor allem vor dem Hintergrund manchmal verges-sener Wertsicherungsklauseln bei in der Stiftungserklä-rung zur Entgeltbemessung vorgesehenen Stundensät-zen.113) Weil § 33 Abs 2 PSG an das Tatbestandsmerk-mal der „geänderten Verhältnisse“ hohe Ansprüchesetzt,114) werden solche Änderungen der Stiftungserklä-rung (welche der Genehmigung des Gerichts bedürfen)in der Praxis eher selten sein.115) Im Schrifttum bejahtwird eine Änderung der Vorstandsvergütung durchden Stiftungsvorstand (mit Genehmigung des Ge-richts)116) jedenfalls für den Fall, dass es ohne angemes-sene (zeitgemäße) Honorierung der Vorstandstätigkeitnicht (mehr) möglich ist, entsprechend geeignete Vor-standsmitglieder zu finden.117) Eine „attraktive“ Entloh-nung des Vorstands ist schließlich vielfach elementareVoraussetzung für das Funktionieren der Privatstif-tung.118)

Durchaus denkbar ist es aber auch, dass eine nichtabsehbare Judikatur(wende) die Funktionsfähigkeit ei-ner Privatstiftung gefährdet und eine „Anpassung angeänderte Verhältnisse“ erforderlich macht.119) Han-delt es sich folglich vielleicht auch bei 6 Ob 139/13d120) – uzw auch mit Blickrichtung auf die Thema-tik der Festsetzung der Vorstandsvergütung – um einesolche nicht absehbare oberstgerichtliche Entschei-dung? ME könnte diese Frage im Einzelfall durchaus– unbeschadet des gleichlautenden obiter dictum in

106) Vgl dazu auch Limberg, PSR 2011, 166 (167).107) OGH 15. 12. 1999, 6 Ob 73/99 z RdW 2000/204, 217 = JBl 2000,

528 = ecolex 2000, 586; OGH 31. 8. 2006, 6 Ob 155/06 x ZFS2006, 151 (Csoklich) = JBl 2007, 319 = RdW 2007/24, 21 = JEV2007/10 = AnwBl 2008, 303; OGH 10. 8. 2010, 1 Ob 214/09 sPSR 2010, 196 = ZFS 2010, 165 (Hochedlinger) = GesRZ 2011,53 (Kalss) = wbl 2011/12, 42 = AnwBl 2011, 489 = RdW 2010/771, 773; OLG Wien 2. 10. 2012, 28 R 108/12 a PSR 2013, 98= GesRZ 2013, 110 = ZFS 2013, 198. Gleiches gilt selbstredendfür den Fall, dass die Höhe besagter Stundensätze nach den Be-stimmungen der Stiftungserklärung dem Vorstand zur Selbstbe-rechnung seines Honorars von einer „Stelle“ vorgegeben wird (vglZollner, Die eigennützige Privatstiftung 415).

108) So S. Schmidt in Doralt/Kalss, Aktuelle Fragen 173 (182).109) N. Arnold, PSG3 § 19 Rz 21; Kunz/Liemberger in Gruber/Kalss/

Müller/Schauer, Vermögensnachfolge 815 (835).110) Ginthör in N. Arnold/Ginthör, Stiftungsvorstand 63.111) Jedenfalls ist es jedem Stiftungsorgan (und jedem seiner Mitglieder)

möglich, bei Gericht die Anordnung einer Sonderprüfung nach § 31PSG zu beantragen (vgl auch N. Arnold, PSG3 § 19 Rz 21).

112) Vgl dazu auch S. Schmidt in Doralt/Kalss, Aktuelle Fragen 173(182); Zollner, Die eigennützige Privatstiftung 414; aA Limberg,PSR 2011, 166 (169).

113) Vgl zB Limberg, PSR 2011, 166 (170); N. Arnold, PSG3 § 19Rz 22. Für die Möglichkeit eines gerichtlichen Eingriffs nach § 19PSG in derartigen Fällen offenbar C. Nowotny in Csoklich/Müller/Gröhs/Helbich, Handbuch PSG 145 (157); dagegen Kunz/Liem-berger in Gruber/Kalss/Müller/Schauer, Vermögensnachfolge 815(835).

114) Eine Änderung der Vergütungsregelung der Stiftungserklärung istselbstredend nicht erforderlich, wenn diese „zweckentsprechend“ausgelegt werden kann (vgl dazu OLG Wien 2. 10. 2012, 28 R108/12 a PSR 2013, 98 = GesRZ 2013, 110 = ZFS 2013, 198).

115) Die Judikatur des OGH zum Tatbestandsmerkmal der „geändertenVerhältnisse“ ist sehr einzelfallbezogen (vgl dazu auch Rizzi, ecolex2013, 1084); mE sehr „großzügig“ (unter Berufung auf den „hypo-thetischen Stifterwillen“) OGH 25. 3. 2004, 6 Ob 187/03 y EvBl2004/157 = GES 2004, 240 (N. Arnold) = ecolex 2004/373, 796= RdW 2004/ 486; „strenger“ dagegen – offenbar anknüpfend andie Lehre vom Wegfall der Geschäftsgrundlage (vgl dazu Müller,Änderung, Widerruf und Beendigung der Privatstiftung, in Csok-lich/Müller/Gröhs/Helbich, Handbuch PSG, 267 [272]); OGH29. 4. 2004, 6 Ob 7/04 d SZ 2004/64 = GesRZ 2004, 329 =GES 2004, 343 (N. Arnold) = ecolex 2004/413 = RdW 2004/487,542 = RZ-EÜ 2004/152 = wbl 2005/19, 41 = NZ 2005, Ps 4.

116) Die im Schrifttum nicht einheitlich beantwortete Frage, ob sich dasGenehmigungserfordernis auch auf die Zusatzurkunde erstreckt,bejahend OGH 8. 5. 2013, 6 Ob 57/13 w PSR 2013, 124 = GES2013, 301 = ZFS 2013, 137 = ecolex 2013, 444, 1084 (Rizzi) =RdW 2013/402, 390.

117) N. Arnold, PSG3 § 19 Rz 22; Limberg, PSR 2011, 166 (170).118) Kunz/Liemberger in Gruber/Kalss/Müller/Schauer, Vermögens-

nachfolge 815 (822).119) Jedenfalls zeigte sich die Lehre bei der Frage der Zulässigkeit von

Änderungen von Stiftungserklärungen durch den Vorstand „zur An-passung an geänderte Verhältnisse“ infolge OGH 6 Ob 42/09 h(„Beiratsentscheidung“) durchwegs „aufgeschlossen“. Vgl insbC. Nowotny, Privatstiftungen „in troubles“, RdW 2009/797, 834;Csoklich, Folgen der Beirats-Entscheidung des OGH, Kathrein &Co Stiftungsletter 2010/14, 13 (16); N. Arnold, Einschränkungenfür Begünstigte, begünstigtendominierte Beiräte und Stifter, GesRZ2009, 248 (356); vgl auch Kalss, Stiftungsrechtliche Maßnahmender Vermögenszuteilungen in oder durch die Privatstiftung, in FSWoschnak (2010) 235 (238).




6 Ob 39/97x,121) denn wie vorhin aufgezeigt, ging dieganz überwiegende Lehre wohl von einer diesbezügli-chen Änderung der Rechtslage durch das BBG 2011aus – dann bejaht werden, wenn die nunmehrige Ent-scheidung des Höchstgerichts tatsächlich (entgegender hier vertretenen Auffassung) so zu verstehen ist,dass eine in der Stiftungserklärung erfolgte Zuweisungder Vergütungskompetenz an einen (begünstigtendo-minierten?) Beirat als unwirksam angesehen werdenmuss und die an deren Stelle tretende Gesetzesbestim-mung des § 19 PSG Schwierigkeiten mit sich bringt,geeignete Vorstandsmitglieder für die betr Privatstif-tung zu finden.

5. StiftungsprüferNicht zulässig ist es, dem Stiftungsprüfer die Aufgabezur Bestimmung der Vorstandsvergütung zu übertra-gen, weil dieser in seiner Prüftätigkeit sodann seine ei-gene Festsetzung kontrollieren müsste.122)

6. GerichtSchließlich ist es denkbar, dass der Stifter in der Stif-tungserklärung ausdrücklich das Gericht als Stelle zurEntscheidung über das Vorstandshonorar bestimmt.Anders als bei der Festsetzung des Honorars durch eineandere Stelle der Fall, stellt der entsprechende Beschlussdes Gerichts für den Vorstand einen Exekutionstiteldar.123)

Die bereits eingangs aufgeworfene Frage, ob es zu-lässig ist, in der Stiftungserklärung lediglich in Abwei-chung von § 19 Abs 1 PSG, jedoch unter Beibehaltungder in § 19 Abs 2 PSG gesetzlich getroffenen Anord-nung, das (Firmenbuch-)Gericht zur Festsetzung derVorstandsvergütung anhand irgendwelcher Bewer-tungsformeln (zB „0,1% des aktuellen Werts des gestifte-ten Immobilienvermögens“124)) heranzuziehen, kannhier leider nicht vertieft werden, würde aber mE einenähere Auseinandersetzung verdienen. Es sei lediglichdaran erinnert, dass eine Gerichtszuständigkeit bei reinsystematischer Interpretation der Bestimmung des § 19PSG alles andere als abwegig wäre.125) Dennoch mussmE bezweifelt werden, dass es Aufgabe der Gerichtesein kann, für Stiftungen zB Immobilien- oder Unter-nehmensbewertungen vorzunehmen, um nach derarti-gen Vorgaben Vorstandsvergütungen festsetzen zukönnen. Sofern allerdings eine dem Gericht zur Entgelt-bemessung in der Stiftungserklärung vorgegebeneRichtlinie mit den in § 19 Abs 1 PSG genannten Eigen-schaften („Lage der Privatstiftung“, „Tätigkeit und Auf-gaben der Mitglieder des Stiftungsvorstands“) vergleich-bar ist, darf wohl im Lichte der Bestimmung des § 19Abs 2 PSG kein Grund für das Gericht bestehen, dieFestsetzung des Vorstandshonorars zu verweigern.Umso mehr muss dies gelten, wenn die Stiftungserklä-rung das Gericht als entgeltfestsetzende Stelle vorsiehtund das Honorar des Stiftungsvorstands anhand ge-nauer Vorgaben (Pauschalhonorar, aber auch konkreteRahmenbedingungen wie vorgegebene Stundensätzeoder Honorarrichtlinien) bestimmt werden soll. Eineselbständige Auszahlung des Honorars durch den Vor-stand ohne Gerichtsbeschluss wäre diesfalls nach stRspunzulässig,126) uzw, wie bereits oben bei Pkt C.1 und D.1

dargelegt, auch dann, wenn der Stiftungsvorstand seinEntgelt bei derart konkreten Vorgaben selbst bestim-men könnte, sofern der in der Stiftungserklärung fürdie Bemessung des Vorstandshonorars vorgeseheneGerichtsbeschluss als Wirksamkeitserfordernis für dieVergütung des Vorstands anzusehen ist.

Sieht schließlich die Stiftungserklärung das Gerichtals entgeltfestsetzende Stelle vor, ohne eine (zulässige)Regelung zur Bestimmung der Vorstandsvergütung zutreffen, ist das Gericht dazu berufen, nach den im Ge-setz, mithin nach den in § 19 Abs 1 PSG hiefür vorge-sehenen Kriterien die Vergütung festzulegen.

7. Keine oder „unzulässige“ StelleFür den Fall, dass sich in der Stiftungserklärung zwareine Regelung zur (Bestimmung der) Höhe der Vor-standsvergütung, jedoch keine Stelle zur beschlussmä-ßigen Festsetzung dieser Vergütung findet, spricht sichN. Arnold unter Berufung auf die Rechtslage imGmbH-Recht offenbar dafür aus, dass diesfalls diejenigeStelle das Vorstandshonorar festsetzen möge, der in derStiftungsurkunde die Kompetenz zur Bestellung vonVorstandsmitgliedern zugewiesen ist.127) Bedauerlicher-weise liegt, soweit ersichtlich, dazu noch keine Judika-tur vor. Rechtspolitisch wäre dieser Ansatz mE abergrds zu begrüßen. Ob man dieser Rechtsauffassung al-lerdings de lege lata folgen kann, darf doch bezweifeltwerden. Schließlich hat das PSG, anders als dasGmbHG, mit § 19 leg cit für den Fall, dass in der Stif-tungserklärung keine Stelle zur Festsetzung der Vor-standsvergütung vorgesehen ist, ausdrücklich Vorkeh-rung getroffen (indem Abs 2 leg cit die Festsetzungdes Vorstandshonorars durch das Gericht vorsieht),128)

außerdem ist die Rechtslage mE insofern anders gela-gert, weil die Kompetenz zur Geschäftsführerbestellungbei der GmbH nach hL zwingend bei den Gesellschaf-tern liegt, die diese Aufgabe, anders als der Stifter einerPrivatstiftung mit entsprechender Regelung in der Stif-tungserklärung, nicht anderen Organen und Stellen de-legieren können.129) Möchte man nichtsdestotrotz dieKompetenz der den Vorstand gemäß Stiftungsurkundebestellenden Stelle zur Festsetzung der Vorstandsvergü-

121) OGH 12. 5. 1997, 6 Ob 39/97 x JBl 1997, 776 (König) = RdW1997, 534 = ecolex 1997, 941.

122) Vgl N. Arnold, PSG3 § 19 Rz 15 mwN; C. Nowotny in Csoklich/Müller/Gröhs/Helbich, Handbuch PSG 145 (157); S. Schmidt inDoralt/Kalss, Aktuelle Fragen 173 (181).

123) OLG Wien 18. 6. 2012, 28 R 212/11 v PSR 2013, 96 = GesRZ2013, 110.

124) Vgl dazu Limberg, PSR 2011, 166.125) Für den umgekehrten Fall – dh, Festsetzung einer Stelle in Abwei-

chung zu § 19 Abs 2 PSG, jedoch ohne materielle Kriterien fürdie Festlegung der Vergütung in der Stiftungserklärung vorzusehen– gilt jedenfalls, dass die benannte Stelle bei der Bemessung desHonorars nach § 19 Abs 1 PSG vorzugehen hat (so auch Zentrumfür Stiftungsrecht, Resumé-Protokoll „Aktuelle Fragen zum PSGnach der Novelle 2010“, GesRZ 2011, 161 [164]; näher dazuFN 83).


127) N. Arnold, PSG3 § 19 Rz 18mit Verweis auf Reich-Rohrwig,GmbHI2 (1997) Rz 2/77.

128) Vgl auch Ginthör in N. Arnold/Ginthör, Stiftungsvorstand 61.129) Vgl Straube/Ratka/Stöger/Völkl in Straube, WK GmbH (2013) § 15

Rz 25 mwN.



tung bejahen, so kann auf obige Ausführungen verwie-sen werden (s daher zB Pkt D.1, wenn der Beirat dazubestimmt ist, den Vorstand zu bestellen etc), wobei esin der Praxis wohl eher selten vorkommen wird, dassdie Stiftungsurkunde zur Vorstandsbestellung eine be-stimmte Stelle bzw ein Kooptierungsrecht130) vorsiehtund sich in der Stiftungserklärung Bestimmungen zurFestsetzung der Vorstandsvergütung finden, nichts aberzur die Vergütung festlegenden Stelle gesagt wird. Fehltes auch an Bestimmungen im Hinblick auf die (Festset-zung der) Höhe der Vorstandsvergütung, dann ist dieden Vorstand ernennende Stelle obigen Ausführungenzufolge dazu berufen, das Honorar gemäß den in § 19Abs 1 PSG enthaltenen Kriterien („Lage der Privatstif-tung“, „Tätigkeit und Aufgaben der Mitglieder des Stif-tungsvorstands“) festzusetzen.

Will man hingegen – wie hier der Fall – dem vonN. Arnold vertretenen Ansatz, dass die zur Nominie-rung von Vorstandsmitgliedern berufene Stelle auchzur Festsetzung der Vergütung des Vorstands zuständigist, nicht folgen, dann ist es mE ausschließlich der Vor-stand, der immer dann, wenn die Stiftungserklärungkeine Stelle zur Bestimmung der Vorstandsvergütungvorsieht, sein Honorar entweder ohne Befassung desGerichts selbst feststellt und auszahlt (nämlich dann,wenn dieses ausreichend konkret bestimmt ist)131) oderaber nach § 19 Abs 2 PSG vom Gericht bestimmen lässt(s vgl Pkt D.4). Kann das Gericht die Vergütung an-hand der vom Stifter dafür vorgegebenen Kriteriennicht festlegen (zB bei Regelungen wie „0,1% des Wertesdes gestifteten Immobilienvermögens“; s Pkt D.6), dannliegt insoweit eine „unzulässige Vergütungsregelung“vor, dh, das Gericht wird das Vorstandsentgelt (auf An-trag) gem § 19 Abs 1 PSG festsetzen. Alternativ dazuhat der Vorstand, wie in Pkt E. zu zeigen sein wird,die Möglichkeit, nach § 17 Abs 5 PSG vorzugehen.

Weist die Stiftungserklärung die Festsetzung desVorstandshonorars einer hiefür unzulässigen Stelle zu(wie zB beim Stiftungsprüfer bzw nach Ansicht desOGH möglicherweise auch beim begünstigtendomi-nierten Beirat der Fall), muss das Gericht die Eintra-gung dieser Bestimmung im FB selbstverständlich ver-sagen. Wie aber ist bei bereits bestehenden Stiftungenvorzugehen, wenn zB gemäß den Bestimmungen derZusatzurkunde eine solche „unzulässige Stelle“ zurFestsetzung des Vorstandshonorars berufen ist?132)

Auch in diesem Fall ist es mE der Stiftungsvorstand,der wie soeben ausgeführt das ihm zustehende Entgeltbei hinreichender Konkretisierung in der Stiftungser-klärung (Honorarordnung, Stundensatz etc) selbst fest-setzt bzw andernfalls die Wahl hat, entweder seine Ver-gütung nach § 19 Abs 2 PSG bei Gericht zu beantragenoder aber mit der Stiftung einen Anstellungsvertrag(einschließlich Vergütungsregelung) nach § 17 Abs 5PSG zu schließen. Die Höhe der Vergütung wird sichin letzteren Fällen an den Vorgaben des § 19 Abs 1PSG orientieren.

E. Vereinbarungen zwischen Vorstandund Privatstiftung

Zuweilen wird die Ansicht vertreten, dass sich viele dervorhin aufgezeigten Probleme bei der Festsetzung der

Vorstandsvergütung in der Praxis relativ leicht ausräu-men lassen, wenn die Honorierung der Vorstandstätig-keit nicht durch Beschlussfassung irgendeiner Stelle,sondern auf vertraglicher Basis erfolgt. InsbesondereH. Torggler spricht im gegebenen Zusammenhang voneinem „Anstellungsverhältnis des jeweiligen Vorstands-mitglieds, das in aller Regel vor Zustimmung der Über-nahme der Vorstandsposition vertraglich mit der zu be-stellenden Person vereinbart wird.“133) Ein solcher An-stellungsvertrag unterfällt nach traditioneller Ansicht§ 17 Abs 5 PSG und bedarf, wenn in der Privatstiftungkein Aufsichtsrat besteht (wovon nachfolgend ausge-gangen werden soll), der Zustimmung aller übrigenMitglieder des Stiftungsvorstands sowie der Genehmi-gung des Gerichts.134) Dieser Ansicht steht lt N. Arnolddie Bestimmung des § 19 Abs 2 PSG entgegen, welcheals lex specialis zur Regelung der Vergütung (als wesent-lichen Teil des Anstellungsverhältnisses) ausdrücklichandere Regelungen in der Stiftungserklärung zulässt.135)

Limberg hingegen sieht in derartigen Vereinbarungenzwischen Vorstand und Privatstiftung kein Instrumentzur Festsetzung der Höhe der Vorstandsvergütung.136)

Das so strittige Verhältnis dieser beiden Gesetzesbe-stimmungen – § 19 PSG einerseits und § 17 Abs 5 PSGandererseits137) – zueinander ist im gegenständlichenZusammenhang für den Stiftungsvorstand von nichtzu unterschätzender Bedeutung. Lediglich dann, wenndie Stiftungserklärung für die Tätigkeit des Stiftungs-vorstands Unentgeltlichkeit vorsieht,138) ist klar, dassweder ein Antrag auf Festsetzung des Vorstandshono-rars nach § 19 Abs 2 PSG noch eine Vergütungsrege-lung in einem nach § 17 Abs 5 PSG vom Gericht zu ge-nehmigenden Anstellungsvertrag möglich ist. Die Vor-standsmitglieder haben dann lediglich Anspruch aufErsatz der ihnen entstehenden Auslagen.139)

Ansonsten ist festzuhalten, dass die gerichtlicheFestsetzung der Vergütung gegenüber einem zwischenStiftung und Vorstand geschlossenen Vertrag zwar

130) Vgl dazu zuletzt OGH 6. 6. 2013, 6 Ob 164/12 d PSR 2013, 167(Csoklich) = GesRZ 2013, 368 (Babinek) = ZFS 2013, 188(K. Oberndorfer) = wbl 2013/215, 589 = NZ 2013/117, 279 = ARaktuell 2013 H 5, 29 = AnwBl 2014, 11; OGH 9. 9. 2013, 6 Ob130/13 f PSR 2013, 172 (Zwirchmayr) = ecolex 2014/26 = JEV2013/25, 142.

131) OGH 15. 12. 1999, 6 Ob 73/99 z RdW 2000/204, 217 = JBl 2000,528 = ecolex 2000/235, 586; OGH 10. 8. 2010, 1 Ob 214/09 sPSR 2010, 196 = ZFS 2010, 165 (Hochedlinger) = GesRZ 2011,53 (Kalss) = wbl 2011/12, 42 = AnwBl 2011, 489 = RdW 2010/771, 773.

132) Zur Änderung der Stiftungserklärung durch den Stiftungsvorstand sPkt D.4.

133) H. Torggler, Stiftungsvorstand und Begünstigte – Gewaltentren-nung in Theorie und Praxis, in Gassner/Göth/Gröhs/Lang, Privat-stiftungen – Gestaltungsmöglichkeiten in der Praxis 61 (71); vglauch S. Schmidt in Doralt/Kalss, Aktuelle Fragen 173 (181).

134) Vgl insb Micheler in Doralt/Nowotny/Kalss, PSG (1995) § 19 Rz 2;C. Nowotny in Csoklich/Müller/Gröhs/Helbich, Handbuch PSG145 (157); beide unter Berufung auf die Gesetzesmaterialien (Er-läutRV 1132 BlgNR 18. GP zu § 17 Abs 5 PSG).

135) N. Arnold, PSG3 § 15 Rz 112 sowie § 19 Rz 18.136) Limberg, PSR 2011, 166 (169).137) Bezeichnend dazu OGH 15. 12. 1999, 6 Ob 73/99 z RdW 2000/

204, 217 = JBl 2000, 528 = ecolex 2000/235, 586: „Die Gesetzes-materialien geben zum Verhältnis des § 19 zu § 17 Abs 5 PSGkeine Auskunft.“

138) Die Zulässigkeit einer solchen Regelung bejahend N. Arnold, PSG3

§ 19 Rz 6; Limberg, PSR 2011, 166; OLG Wien 2. 10. 2012, 28 R108/12 a PSR 2013, 98 = GesRZ 2013, 110 = ZFS 2013, 198.

139) N. Arnold, PSG3 § 19 Rz 12; allg zum Aufwandersatz des Stif-tungsvorstands Hochedlinger, AnwBl 2007, 249.



(insbesondere für zwischenzeitig ausgeschiedene Vor-standsmitglieder)140) den Vorteil haben mag, dass derentsprechende Gerichtsbeschluss einen vollstreckbarenExekutionstitel darstellt,141) dessen ungeachtet sprichtaus Sicht des Vorstands einiges für einen Anstellungs-vertrag mit der Stiftung. Auch wenn nämlich der Stif-tungsvorstand im Hinblick auf seine Vergütung Rechts-sicherheit und folglich die verbindliche Festsetzungseines Entgelts schon vor Beginn seiner Tätigkeit (imbetreffenden Geschäftsjahr) wünscht, mag es in derPraxis vorkommen, dass sich das Gericht (im Falle sei-ner Zuständigkeit nach § 19 Abs 2 PSG) oder eine fürdie Bestimmung der Vergütung berufene Stelle weigern,das Vorstandshonorar ex ante beschlussmäßig festzu-setzen, insbesondere dann, wenn dieses von Kriterienwie der wirtschaftlichen Lage der Privatstiftung oderdem Ausmaß der Tätigkeit des Vorstands abhängt. Einegenaue Bemessung des dem Vorstand nach derartigenVorgaben („Lage der Privatstiftung“, „Tätigkeit undAufgaben der Mitglieder des Stiftungsvorstands“ etc) zu-stehenden Entgelts142) ist schließlich, wie insbesondereLimberg betont, genau genommen nur ex post seriösmöglich.143) Kunz/Liemberger meinen zwar, dass auchdiesfalls in aller Regel eine Festsetzung der Vorstands-vergütung im Vorhinein – wenngleich freilich stetsnur für jeweils überschaubare Zeiträume – erfolgenkönne,144) doch wird ein derartiger Antrag des Vor-stands zB auf Festsetzung eines Jahrespauschalhonorarsex ante oder auf Genehmigung eines bestimmten Stun-densatzes für das kommende Geschäftsjahr, mit demder Vorstand sodann seine Vergütung selbst errechnenkann, in der Praxis von den Gerichten uU durchaus kri-tisch bis ablehnend gesehen. Aufgeschlossener zeigensich die Gerichte hingegen dann, wenn – bei gleichemSachverhalt! – eine Vorgehensweise nach § 17 Abs 5PSG gewählt wird, mithin ein Antrag auf gerichtlicheGenehmigung eines (befristeten) „leistungsabhängi-gen“ (weil zB auf Stundensatzbasis beruhenden) Ver-trags zwischen Stiftung und Vorstand. Dieser wirdvon den Firmenbuchgerichten regelmäßig genehmigt.

Va aber ist mit einem Vertrag zwischen Stiftung undVorstand Letzterer jedenfalls dahingehend abgesichert,dass der Stifter im Wege der Ausübung seines Ände-rungsrechts keine Eingriffe in die Vergütungsregelung(während der Dauer des Vertragsverhältnisses) vor-nimmt. Auf die diesbezüglichen Ausführungen weiteroben bei Pkt D.3 sei verwiesen. Dieser mitunter beste-hende Vorteil eines Vertragsverhältnisses besteht bei ei-ner Entgeltfestsetzung im Nachhinein nach § 19 PSGnicht bzw grds dann nicht, wenn man diese Bestim-mung bloß dahingehend als dispositiv erachtet, dassvom Stifter anstelle der gerichtlichen Beschlussfassungnach § 19 Abs 2 PSG lediglich eine Beschlussfassung ei-ner anderen Stelle (und nach anderen Kriterien als diein Abs 1 leg cit genannten) angeordnet werden kann.

Dabei will es allerdings die va von N. Arnold undKalss vertretene Auffassung nicht bewenden lassen:Vielmehr soll die Bestimmung des § 19 PSG nicht nureine Festsetzung der Vorstandsvergütung mittels Be-schluss, sondern auch im Wege einer Vereinbarungüber die Vorstandsvergütung zwischen der Privatstif-tung und dem Stiftungsvorstand ohne Einschaltungdes Gerichts durch privatautonome Gestaltung in der

Stiftungserklärung zulassen.145) Ohne dass also eineMitwirkung des Gerichts erforderlich ist, kann dieserRechtsauffassung zufolge eine Stelle, wie zB der Stif-tungsbeirat, in der Stiftungserklärung dafür vorgesehenwerden, das Zustandekommen eines Vertrags des Stif-tungsvorstands mit der Privatstiftung zu bewirken,uzw nicht, indem dem Beirat etwa die Kompetenz ein-geräumt würde, namens der Stiftung Verträge mit demStiftungsvorstand zu schließen, sondern durch Aus-schaltung der beim Stiftungsvorstand bestehenden In-teressenkollision, indem der Beirat einem (Anstel-lungs-)Vertrag zustimmt, den der Stiftungsvorstandmit der Stiftung schließt.146)

Dieser Rechtsansicht ist mE grds zu folgen. Über-schießend und daher nicht ganz richtig ist allerdingsdie Schlussfolgerung, dass mit § 19 PSG als lex specialiszu § 17 Abs 5 PSG letztere Bestimmung auf die Vergü-tung der Mitglieder des Stiftungsvorstands keine An-wendung mehr findet.147)

1. Keine oder unvollständige Vergütungs-regelung in der Stiftungserklärung/Alternative zum Stiftungsvorstandals entgeltfestsetzende Stelle

Findet sich in der Stiftungserklärung überhaupt keineRegelung zur Vorstandsvergütung, dh weder zur Höhedes Honorars noch zu einer Stelle mit Bestellkompe-tenz, gelangt die Bestimmung des § 19 PSG zur Anwen-dung, mithin die Festsetzung der Vergütung durch dasGericht anhand der in § 19 Abs 1 PSG genannten Kri-terien.148) Nicht nur der Stiftungsvorstand, sondern je-des Mitglied eines Stiftungsorgans kann nach § 19Abs 2 PSG bei Gericht die Bestimmung der Höhe derVorstandsvergütung beantragen. Die Mitwirkung oderdas Einverständnis sämtlicher Vorstandsmitglieder isthiefür nicht erforderlich (und bereitet in praxi mituntersogar „Komplikationen“, weil einzelne Firmenbuchge-richte, soweit ersichtlich, bei einer Antragstellung aufFestsetzung der Vergütung für alle Vorstandsmitgliederdurch sämtliche Mitglieder des Vorstands die Bestel-lung eines Kollisionskurators für erforderlich halten;es empfiehlt sich daher diesbezüglich eine andere Vor-gangsweise, bspw eine Antragstellung seitens des Bei-rats als Organ iSd § 14 Abs 2 PSG).149)

Als Alternative zur Entgeltfestsetzung durch das Ge-richt nach § 19 PSG bleibt es dem Stiftungsvorstand un-benommen, einen Anstellungsvertrag (einschließlichVergütungsregelung) mit sich selbst zu schließen und

140) Siehe dazu FN 14.141) OLG Wien 18. 6. 2012, 28 R 212/11 v PSR 2013, 96 = GesRZ

2013, 110.142) Vgl dazu Kunz/Liemberger in Gruber/Kalss/Müller/Schauer, Ver-

mögensnachfolge 815 (829); Ginthör in N. Arnold/Ginthör, Stif-tungsvorstand 63; N. Arnold, PSG3 § 19 Rz 10.

143) Limberg, PSR 2011, 166 (168).144) Kunz/Liemberger in Gruber/Kalss/Müller/Schauer, Vermögens-

nachfolge 815 (825).145) Kalss in Kathrein & Co Stiftungsletter 2009/13, 4 (8); N. Arnold,

PSG3 § 19 Rz 18.146) N. Arnold, PSG3 § 17 Rz 92 b; Zollner, Die eigennützige Privatstif-

tung 414.147) So aber offenbar N. Arnold, PSG3 § 17 Rz 92.148) N. Arnold, PSG3 § 19 Rz 9.149) Zur Antragslegitimation nach § 19 Abs 2 PSG N. Arnold, PSG3

§ 19 Rz 19.



dem Aufsichtsrat bzw dem Gericht nach § 17 Abs 5PSG zur Genehmigung vorzulegen.150) Der Aufsichtsratbzw das Gericht dürfen dabei aber das Vorstandshono-rar mE nur dann genehmigen, wenn sich dieses an denin § 19 Abs 1 PSG genannten Kriterien orientiert,151)

weil andernfalls gegen den (hypothetischen) Stifterwil-len – schließlich ist zu unterstellen, dass der Stifter des-wegen keine Entgeltregelung in der Stiftungserklärungvorgenommen hat, weil er mit der gesetzlichen Rege-lung des § 19 Abs 1 PSG einverstanden war – verstoßenwürde.152)

Gleiches kann mE gelten, wenn der Stifter in derStiftungserklärung zwar keine Stelle zur Entgeltfestset-zung vorgesehen hat, die Höhe des Vorstandshonorarsallerdings anhand einer allgemeinen „Richtlinie mit Er-messensspielraum“ bestimmt haben will oder aber erzur Bemessung des Entgelts eine unzulässige Regelunggetroffen hat. Auch diesfalls hat der Stiftungsvorstanddie Wahl, mangels Möglichkeit zur Selbstberechnungseiner Vergütung diese, wie im Gesetz vorgesehen,vom Gericht bestimmen zu lassen (vgl dazu Pkt D.7)oder aber eine vertragliche Regelung nach § 17 Abs 5PSG zu versuchen. Hat der Stifter hingegen in der Stif-tungserklärung die Höhe des Honorars (etwa mit einemjährlichen Pauschalbetrag oder mittels einer Honorar-ordnung) ausreichend bestimmt, jedoch darauf verges-sen, eine Stelle zur Festsetzung der Vergütung namhaftzu machen bzw eine zur Festsetzung der Vorstandsver-gütung „unzulässige Stelle“ (etwa den Stiftungsprüfer,nach Ansicht des OGH uU auch einen begünstigtendo-minierten Beirat) genannt, ist, wie bereits weiter obenbeschrieben, der Vorstand alleine berechtigt, sein Ho-norar nach diesen Vorgaben auszubezahlen.153) EinerEinbeziehung des Gerichts bedarf es nicht.154) Auchfür eine Bestimmung der Vergütung in einem Vertragscheint auf den ersten Blick kein Platz zu sein,155) essei denn, man sieht in der Vertragslösung (auch) ein In-strument zur Absicherung des Vorstands gegen Ein-griffe des Stifters (vgl dazu insb Pkt D.3).

Im umgekehrten Fall, wenn also gemäß den Rege-lungen der Stiftungserklärung zwar ausdrücklich derVorstand zur Festsetzung seiner Vergütung berufenwurde, ohne allerdings Aussagen zur (Bestimmungder) Höhe der Vorstandsvergütung zu machen, gilt wie-derum Obiges: Der Stiftungsvorstand hat die Wahl,(ohne Abstimmung mit den anderen Mitgliedern desStiftungsvorstands) bei Gericht die Festsetzung seinesHonorars nach § 19 PSG zu beantragen oder aber(mit Zustimmung aller Vorstandsmitglieder) im Rah-men eines In-Sich-Geschäfts nach § 17 Abs 5 PSG seineVergütung zu regeln.

Gleiches muss selbstredend dann gelten, wenn derVorstand – oder eine für die Festlegung der Vorstands-vergütung „unzulässige Stelle“ – in der Stiftungserklä-rung als entgeltfestsetzende Stelle zur Bestimmung sei-nes Honorars anhand unzulässiger Regelungen (zB Er-mächtigung zur willkürlichen Honorarfestsetzung, aberauch zu unbestimmte Vorgaben; vgl Pkt D.4) vorgese-henwurde. Entweder derVorstandwendet sich zur Fest-setzung seiner Vergütung nach § 19 PSG ans Gericht156)

oder aber er strebt mit Zustimmung sämtlicher Vor-standsmitglieder eine vertragliche Lösung nach § 17Abs 5 PSG an, wobei sich, wie ausgeführt, auch diesfalls

der Stiftungsvorstand und das Gericht im Hinblick aufdie Höhe der Vergütung an den Vorgaben des § 19Abs 1 PSG bzw an den sonstigen in der Stiftungserklä-rung hiefür vorgesehenen – für den Vorstand zur Selbst-bestimmung seinerVergütung allerdings zu allgemeinen–Richtlinien zu orientieren haben (vgl dazu Pkt D.7).157)

Es zeigt sich also, dass dann, wenn – der gesetzlichenGrundkonzeption der Privatstiftung folgend (und diesehatte der historische Gesetzgeber wohl vor Augen, als eriZm § 17 Abs 5 PSG „Anstellungsverträge mit Mitglie-dern des Stiftungsvorstands“ nannte)158) – kein Beiratund auch keine sonstige Stelle in der Stiftung zur Fest-legung der Vorstandsvergütung eingerichtet ist undfolglich der Stiftungsvorstand für diese (durch das Ge-richt) selbst zu sorgen hat, die Bestimmung des § 17Abs 5 PSG sehr wohl ihre Berechtigung und ihren An-wendungsbereich hat.159) Dass § 19 PSG als lex specialiszu § 17 Abs 5 PSG diese iZm der Vergütung des Stif-tungsvorstands völlig verdrängt,160) kann daher mEnicht gesagt werden. Die diesbezüglichen Ausführun-gen N. Arnolds scheinen aber auch ganz im Lichte einervom Stifter zur Festsetzung des Vorstandsentgelts beru-fenen „sonstigen Stelle“ (insbesondere Beirat) zu ste-hen; dazu sogleich.

2. Alternative zum Beirat, Stifter,Sachverständigen etc alsentgeltfestsetzende Stelle

Für den Fall, dass in der Stiftungsurkunde ein Beirat,der Stifter, Begünstigte oder sonstige stiftungsinterne

150) So wohl auch S. Schmidt in Doralt/Kalss, Aktuelle Fragen 173(182); Zollner, Die eigennützige Privatstiftung 414; aA Limberg,PSR 2011, 166 (169).

151) Ausnahmsweise kann freilich anderes geboten sein, etwa bei einemvom Gericht als (Not-)Vorstand bestellten RA, dessen Leistungenals Vorstand der Stiftung sich im Wesentlichen auf anwaltliche Leis-tungen beschränken. Diesfalls kann als Orientierungshilfe für dieEntgeltbemessung der Rechtsanwaltstarif herangezogen werden(OLG Wien 18. 6. 2012, 28 R 212/11 v PSR 2013, 96 = GesRZ2013, 110).

152) Vgl N. Arnold, PSG3 § 17 Rz 96 mwN. Offenbar etwas „großzügi-ger“ im Hinblick auf die Kriterien zur Höhe der VorstandsvergütungOGH 31. 8. 2006, 6 Ob 155/06 x ZFS 2006, 151 (Csoklich) = JBl2007, 319 = RdW 2007/24, 21 = JEV 2007/10 = AnwBl 2008,303: „Nach § 19 Abs 1 PSG ist den Mitgliedern des Stiftungsvor-stands für ihre Tätigkeit eine mit ihren Aufgaben und mit der Lageder Privatstiftung in Einklang stehende Vergütung zu gewähren, so-weit in der Stiftungserklärung nichts anderes vorgesehen ist. Derar-tige Regelungen enthält die Stiftungserklärung im vorliegenden Fallnicht. Der Antragsteller kann daher die Höhe der Vergütung selbstfestlegen; dabei handelt es sich um ein In-Sich-Geschäft, das dergerichtlichen Genehmigung nach § 17 Abs 5 PSG bedarf.“

153) OGH 15. 12. 1999, 6 Ob 73/99 z RdW 2000/204 = JBl 2000, 528= ecolex 2000, 586; OGH 31. 8. 2006, 6 Ob 155/06 x ZFS 2006,151 (Csoklich) = JBl 2007, 319 = RdW 2007/24, 21 = JEV 2007/10= AnwBl 2008, 303; OGH 10. 8. 2010, 1 Ob 214/09 s PSR 2010,196 = ZFS 2010, 165 (Hochedlinger) = GesRZ 2011, 53 (Kalss) =wbl 2011/12, 42 = AnwBl 2011, 489 = RdW 2010/771, 773.

154) N. Arnold, PSG3 § 19 Rz 21; Kunz/Liemberger in Gruber/Kalss/Müller/Schauer, Vermögensnachfolge 815 (835).

155) Ebenso Ginthör in N. Arnold/Ginthör, Stiftungsvorstand 63.156) So offenbar auch S. Schmidt in Doralt/Kalss, Aktuelle Fragen 173

(182).157) Vgl auchMicheler inDoralt/Nowotny/Kalss, PSG § 19 Rz 6, im Hin-

blick auf die Höhe der Vergütung von „anderen Stiftungsorganenzur Wahrung des Stiftungszwecks“.

158) ErläutRV 1132 BlgNR 18. GP zu § 17 Abs 5 PSG.159) Vgl auch Ginthör in N. Arnold/Ginthör, Stiftungsvorstand 63: „An-

wendbarkeit des § 17 Abs 5 PSG wird daher dann und nur dannanzunehmen sein, wenn der Stiftungsvorstand die Höhe seiner Ver-gütung selbst festlegt und konkrete Richtlinien zur Bestimmung derHöhe in der Stiftungserklärung nicht vorhanden sind.“

160) So aber offenbar N. Arnold, PSG3 § 17 Rz 92.



oder -externe Stellen zur Festsetzung der Vorstandsver-gütung vorgesehen sind, bedarf es obigen Ausführun-gen zufolge in der Tat keines § 17 Abs 5 PSG (und da-mit keiner gerichtlichen Mitwirkung) zur Bestimmungdes Vorstandshonorars.161) Zum einen kann eine solcheStelle dieses Honorar, wie dargelegt, mit Beschluss (imVorhinein oder Nachhinein) festsetzen, zum anderen,wenn man wie hier der vor allem von N. Arnold undKalss propagierten Auffassung folgt, auch einer vertrag-lichen Vergütungsregelung des Vorstands mit der Stif-tung durch entsprechende Zustimmung Rechtswirk-samkeit verleihen.162)

Auf die für den Stiftungsvorstand iZm einer vertrag-lichen Lösung möglicherweise verbundenen Vorteile seihier nochmals hingewiesen. Insbesondere kann ein der-artiger Vertrag auch dazu dienen, eine allfällige in derStiftungserklärung nur sehr allgemein gehaltene Vergü-tungsregelung zu präzisieren. Gleiches gilt sinngemäßfür den Fall, dass die Stiftungserklärung keine (oder un-zulässige) Kriterien zur Festsetzung der Vorstandsver-gütung enthält; in diesem Fall könnte sich eine Verein-barung zur Konkretisierung der in § 19 Abs 1 PSGgenannten Kriterien empfehlen. Enthält hingegen dieStiftungserklärung klareVorgaben (zB eineHonorarord-nung) zur Bestimmung der Vorstandsvergütung (und istdennoch ausdrücklich zB der Beirat für die Bestimmungdieser Vergütung genannt), so ist es – abgesehen von denvorhin genannten allgemeinen Vorteilen einer Vertrags-lösung (insbesondere Absicherung gegen Eingriffe desStifters in die Vergütungsregelung im Wege der Aus-übung des Änderungsrechts) – bei erster Betrachtungunbeachtlich, ob die in der Stiftungserklärung enthalte-nen materiellen Bestimmungen zur Vorstandsvergütungzusätzlich auch in einem Vertrag der Stiftung mit demVorstand Eingang finden.163) Aber Achtung: Nur aufGrundlage eines Vertrags mit der Stiftung kann sichder Stiftungsvorstand sein Honorar leichten Gewissensgleich selbst nach diesen klaren Vorgaben ausbezahlen.Sieht hingegen die Stiftungserklärung einen Beiratsbe-schluss als Wirksamkeitserfordernis für die Vorstands-vergütung vor, dann ist, wie oben unter Pkt D.1 imDetailausgeführt, jede Auszahlung ohne einen solchen Be-schluss als rechtsgrundlos zu qualifizieren und könntebereicherungsrechtlich zurückgefordert werden.164)

3. Alternative zum Gericht alsentgeltfestsetzende Stelle

Für den Fall, dass der Stifter in der Stiftungsurkundedas Gericht als Stelle vorsieht, welche das Honorardes Stiftungsvorstands zu bestimmen hat (vgl dazuPkt D.6), mag es vielleicht seltsam anmuten, als Alter-native zur Festsetzung der Vergütung mit (Gerichts-)Beschluss165) einen Anstellungsvertrag für den Stif-tungsvorstand anzudenken, doch gelten all die Erwä-gungen von vorhin durchaus auch hier. Warum sollteder Stiftungsvorstand nicht auch in einem derart gela-gerten Fall „Rechtssicherheit“ bzw eine Konkretisierungund Präzisierung der Kriterien des § 19 Abs 1 PSGwünschen, zB dahingehend, dass es das Gericht für an-gemessen erachtet, dass der Vorstand der Stiftung einenbestimmten Stundensatz oder auf Basis einer konkretenHonorarordnung fakturiert? Genehmigt das Gericht

einen solchen Vertrag166) des Vorstands mit der Stif-tung,167) dann ist nicht nur der Stifter gehindert, in die-ses Vertragsverhältnis einzugreifen; der Stiftungsvor-stand kann sich ein Honorar auf Basis dieser klaren ver-traglichen Vorgaben auch selbst berechnen und ohneweiteren (Gerichts-)Beschluss ausbezahlen.168)

4. Exkurs: Tätigkeiten außerhalbder Vorstandsfunktion

Zuletzt sei der Vollständigkeit halber noch ein weiterer,nur mittelbar iZm der Vergütung des Stiftungsvor-stands stehender, jedoch für die Praxis ganz wesentli-cher Anwendungsbereich des § 17 Abs 5 PSG genannt.

Soweit in der Stiftungserklärung nicht anders vorge-sehen, ist es möglich, und in der Praxis insbesondere beiRA und StB durchaus üblich169), dass Mitglieder desStiftungsvorstands auch außerhalb ihrer eigentlichenVorstandstätigkeit der Stiftung als Berater zur Verfü-gung stehen.170) Für diese (Beratungs-)Leistungen, diesystematisch streng von der Vorstandstätigkeit abzu-grenzen sind,171) gebührt dem Vorstandsmitglied keineVergütung nach § 19 PSG, sondern das im Beratungs-vertrag vertraglich ausbedungene Entgelt.172) DerartigeBerater(rahmen)verträge173) haben demnach mit der

161) Vgl N. Arnold, PSG3 § 19 Rz 18 mwN.162) Kalss, Kathrein & Co Stiftungsletter 2009/13, 4 (8); N. Arnold, PSG3

§ 17 Rz 92 b.163) N. Arnold, PSG3 § 19 Rz 18.164) Vgl auch Zollner, Die eigennützige Privatstiftung 414.165) Vgl dazu OLG Wien 18. 6. 2012, 28 R 212/11 v PSR 2013, 96 =

GesRZ 2013, 110.166) Zur möglichen Vertragsdauer Kunz/Liemberger in Gruber/Kalss/

Müller/Schauer, Vermögensnachfolge 815 (825).167) ME gelangt dafür § 17 Abs 5 PSG zur Anwendung, sodass die An-

tragstellung der Zustimmung sämtlicher Vorstandsmitglieder be-darf.

168) Vgl OGH 15. 12. 1999, 6 Ob 73/99 z RdW 2000/204, 217 = JBl2000, 528 = ecolex 2000/235, 586; OGH 10. 8. 2010, 1 Ob214/09 s PSR 2010, 196 = ZFS 2010, 165 (Hochedlinger) = GesRZ2011, 53 (Kalss) = wbl 2011/12, 42 = AnwBl 2011, 489 = RdW2010/771, 773.

169) Die unterschiedlichen Aspekte dieser Praxis beleuchtend Kunz/Liemberger in Gruber/Kalss/Müller/Schauer, Vermögensnachfolge815 (845), bzw Limberg, PSR 2011, 166 (169). Vgl dazu auchKalss, GesRZ 2011, 59.

170) Vgl dazu zB Hochedlinger, AnwBl 2007, 249 (250); Csoklich, ZFS2006, 97. Vgl dazu auch den Sachverhalt (Vergütungsregelung inder Zusatzurkunde) zu OLG Wien 27. 5. 2013, 28 R 14/13 d, 28R 15/13 a PSR 2013, 128 (Zollner) = ZFS 2013, 141 (Zanger) =AnwBl 2013, 683.

171) Kalss, Kathrein & Co Stiftungsletter 2009/13, 4 (8): „Gleich wie beimAufsichtsrat und naturgemäß auch beim Stiftungsvorstand sind so-mit nur die Beratungsleistungen, die außerhalb der kraft Organstel-lung zu erbringenden Tätigkeit getätigt werden, überhaupt zulässi-gerweise Gegenstand eines eigenen Beratungsvertrags mit ent-sprechender Vergütung.“ Vgl auch Kunz/Liemberger in Gruber/Kalss/Müller/Schauer, Vermögensnachfolge 815 (853). Diesbezüg-lich leider nicht so klar OGH 31. 8. 2006, 6 Ob 155/06 x ZFS 2006,151 (Csoklich) = JBl 2007, 319 = RdW 2007/24, 21 = JEV 2007/10= AnwBl 2008, 303; OGH 10. 8. 2010, 1 Ob 214/09 s PSR 2010,196 = ZFS 2010, 165 (Hochedlinger) = GesRZ 2011, 53 (Kalss) =wbl 2011/12, 42 = AnwBl 2011, 489 = RdW 2010/771, 773.

172) Angesichts der praktischen Schwierigkeit der Abgrenzung zwi-schen Vorstandstätigkeit und (manchen) Beratungsleistungen (vgldazu auch Csoklich, ZFS 2006, 99; Kunz in Eiselsberg, JB Stif-tungsrecht, 2007, 113 [119]) schlägt Hochedlinger vor, für beideTätigkeiten den gleichen Vergütungsansatz zu wählen (vgl dazuHochedlinger, AnwBl 2007, 249 [252]); vgl auch Kunz/Liembergerin Gruber/Kalss/Müller/Schauer, Vermögensnachfolge 815 (853).

173) Zu den Zulässigkeitsvoraussetzungen derartiger RahmenverträgeOGH 31. 8. 2006, 6 Ob 155/06 x ZFS 2006, 151 (Csoklich) = JBl2007, 319 = RdW 2007/24, 21 = JEV 2007/10 = AnwBl 2008,303; anders noch OGH 26. 11. 1998, 6 Ob 303/98 x RdW 1999,208 = HS 29.152. Vgl dazu auch Kunz in Eiselsberg, JB Stiftungs-recht, 2007, 113; Hochedlinger, AnwBl 2007, 249 (251); Kunz/



Frage der Vorstandsvergütung nach § 19 PSG eigent-lich nichts zu tun.174) Sie unterliegen vielmehr dem Re-gime des § 17 Abs 5 PSG und erfordern damit eine ge-richtliche Genehmigung175) (welche aber nach Ansichtdes OGH dann entbehrlich ist, wenn der Stifter das be-treffende Geschäft des Vorstands samt Entlohnungdurch entsprechende Änderung der Stiftungserklärunggenehmigt, zumal diesfalls eine „Interessenkollision alswesentliches Element des Schutzzwecks von § 17 Abs 5PSG“ nicht vorliegt).176)

F. Zusammenfassung und ConclusioDer gegenständliche Beitrag ist ein Versuch, auf Basisder bisherigen Lehre und Rechtsprechung eine Syste-matik für Vergütungsregelungen für den Stiftungsvor-stand zu finden. Dabei zeigt sich, dass zum einen zu un-terscheiden ist, wer zur Festsetzung der Vergütung be-rufen ist, zumal es darum geht, Interessenkollisionenauszuschalten bzw zu vermeiden, wenn es der Vorstandselbst sein soll, der sein Honorar bestimmt, während dieUnabhängigkeit des Vorstands das entscheidende Kri-terium ist, wenn andere Stellen oder Organe das Entgeltdes Stiftungsvorstands festlegen sollen. Zum anderen istes wesentlich zu fragen, was denn im Einzelfall mit der

Kompetenz zur „Festlegung der Vorstandsvergütung“gemeint ist, wenn diese dem Vorstand oder einer sons-tigen (stiftungsinternen oder -externen) Stelle zugewie-sen wird. Darauf aufbauend wurde auch dem Problemder unzulässigen oder unvollständigen Vergütungsre-gelung nachgegangen. Des Weiteren kann es für denStiftungsvorstand einen Unterschied ergeben, ob seinHonorar von einer Stelle mit Beschluss festgesetzt wirdoder ob die Vergütung des Vorstands mit der Stiftungvertraglich geregelt ist.

In aller Regel zulässig ist es im Übrigen, einem (auf-sichtsratsähnlichen) Beirat der Stiftung, unabhängigdavon, ob dieser begünstigtendominiert ist oder nicht,in der Stiftungserklärung die Aufgabe zu übertragen,die Vergütung des Stiftungsvorstands festzulegen. Den-noch: Eine gewisse Rechtsunsicherheit ist für die Praxisangesichts der E 6 Ob 139/13d177) jedenfalls gegeben,vor allem bei all denjenigen Privatstiftungen, in denendie Bestimmung des Vorstandshonorars durch solcheOrgane jahrelang praktiziert wurde.

Um derartige „lästige Umstände“ künftig bestmög-lich zu vermeiden, mag es sich empfehlen, die Vergü-tungsregelung nicht in die Zusatzurkunde, sondern indie (vom Firmenbuchgericht geprüfte) Stiftungsur-kunde aufzunehmen.178) Dabei kann eine gewisse Kreati-vität von Stiftern bzw deren Beratern gefragt sein, wenn„Stiftungsinterna“, wie zB die Höhe der Stundensätze,nach denen dieMitglieder des Vorstands honoriert wer-den,179) nicht nach außen getragen werden sollen.180)

Durchaus möglich wäre daher in diesem Sinne zB dieRegelung in der Stiftungsurkunde, dass eine bestimmteStelle die Vergütung der Mitglieder des Stiftungsvor-stands jährlich anhand von Stundensätzen festzusetzenhat, wobei die Höhe dieser vom Stifter für den Vorstandvorgegebenen (wertgesicherten) Stundensätze in der (imGegensatz zur Stiftungsurkunde nicht öffentlichen) Stif-tungszusatzurkunde geregelt ist.181)

G. Übersicht: Die zur Festsetzung der Vorstandsvergütung berufenen Stellen

Zur Festsetzung der Vergütung berufene Stellen (lt Stiftungserklärung)

Beirat, Stifter,sonstige Stelle

Vorstand unzulässigeStelle182)

keine Stellegenannt

Gericht

eindeutigeVorgabe (Pau-schale, Stun-densatz, Ho-norarordnungetc)

Beschluss der be-treffenden Stellegemäß (eindeuti-ger) Vorgabe in derStiftungserklärung(ohne gerichtlicheGenehmigung)oder

Selbstbestim-mung der Ver-gütung gemäß(eindeutiger)Vorgabe in derStiftungserklä-rung (ohne ge-

Bestimmung derVergütung durchden Vorstandgemäß (eindeuti-ger) Vorgabe inder Stiftungser-klärung (ohne

Bestimmung derVergütung durchden Vorstandgemäß (eindeuti-ger) Vorgabe inder Stiftungser-klärung (ohne

Gerichtsbe-schluss gemäß(eindeutiger) Vor-gabe in der Stif-tungserklärungoder

Liemberger in Gruber/Kalss/Müller/Schauer, Vermögensnachfolge815 (853).

174) Vgl auch OGH 10. 8. 2010, 1 Ob 214/09 s PSR 2010, 196 = ZFS2010, 165 (Hochedlinger) = GesRZ 2011, 53 (Kalss) = wbl 2011/12, 42 = AnwBl 2011, 489 = RdW 2010/771, 773: „Ein Vorstands-mitglied einer Privatstiftung kann für die Privatstiftung entweder imRahmen seiner Organbestellung [. .. . .] tätig werden oder davon un-abhängig mit der Privatstiftung einen Vertrag über zu erbringendeLeistungen abschließen. Die Vergütung für erstere Tätigkeit regelt§ 19 PSG, die Vorgangsweise bei der zweiten Variante § 17Abs 5 PSG.“

175) Vgl N. Arnold, PSG3 § 19 Rz 5 b; ebenso das OLG Wien 28 R 56/12 d, das festhielt, dass der mit der Gründung der Stiftung verbun-dene Beratungsaufwand nicht zur Tätigkeit des Stiftungsvorstandsgehört und deswegen nicht nach § 19 PSG zu honorieren ist. DemAntrag auf Genehmigung der Beratungsleistungen nach § 17Abs 5 PSG versagte das Gericht die Zustimmung, weil diese Leis-tungen „nicht im Interesse der Stiftung“ seien (OLG Wien20. 8. 2012, 28 R 56/12 d PSR 2013/23 = GesRZ 2013, 111 =ZFS 2013, 201). Zur allfälligen Möglichkeit, die Mitwirkung des Ge-richts durch anderweitige Auflösung des Interessenkonflikts auchbei solchen (Berater-)Verträgen auszuschalten Kalss, Kathrein &Co Stiftungsletter 2009/13, 4 (8); vgl auch N. Arnold, PSG3 § 17Rz 92 b.

176) OGH 10. 8. 2010, 1 Ob 214/09 s PSR 2010, 196 = ZFS 2010, 165(Hochedlinger) = GesRZ 2011, 53 (Kalss) = wbl 2011/12, 42 =AnwBl 2011, 489 = RdW 2010/771, 773. Dazu, dass es bei derFestsetzung des Vorstandshonorars durch den Stifter richtigerwei-se gar nicht auf Interessenkollisionen beim Vorstand ankommt,sondern zu fragen ist, ob damit die Unabhängigkeit des Vorstandsgewahrt bleibt, s insb FN 49.


178) So auch N. Arnold, PSG3 § 19 Rz 15.179) Dazu, dass dabei zwischen den einzelnen Mitgliedern des Stif-

tungsvorstands Differenzierungen durchaus angebracht sein kön-nen N. Arnold, PSG3 § 19 Rz 13.

180) Das Bedürfnis nach Geheimhaltung derartiger Umstände aus-drücklich anerkennend OGH 8. 5. 2013, 6 Ob 20/13 d PSR2013, 120 (Wrann) = ZFS 2013, 129 (Hochedlinger) = GES 2013,399 = wbl 2013/195, 536 = ZIK 2013/223, 150 = AnwBl 2013,683.

181) Vgl dazu Zollner, Die eigennützige Privatstiftung 415.

182) ZB Stiftungsprüfer; lt OGH möglicherweise auch begünstigtendominierter (aufsichtsratsähnlicher) Beirat.



Reg

elun

gzu

rHöhe

der

Vergütun

g(lt

Stiftung

serklärung

)

Vereinbarung183)

nach § 19 PSG(ohne gerichtlicheGenehmigung)

richtliche Geneh-migung)oderVereinbarunggem § 17 Abs 5PSG

gerichtliche Ge-nehmigung)oderVereinbarunggem § 17 Abs 5PSG

gerichtliche Ge-nehmigung)oderVereinbarunggem § 17 Abs 5PSG

Vereinbarunggem § 17 Abs 5PSG

allgemeineRichtlinie mitErmessens-spielraum

Beschluss der betrStelle gemäß (all-gemeiner) Vorgabein der Stiftungser-klärung (ohne ge-richtliche Geneh-migung)oderVereinbarung nach§ 19 PSG (ohnegerichtliche Ge-nehmigung)

Gerichtsbe-schluss gemäß(allgemeiner)Vorgabe in derStiftungserklä-rung bzw nach§ 19 Abs 1 PSGoderVereinbarunggem § 17 Abs 5PSG



Gerichtsbe-schluss gemäß(allgemeiner)Vorgabe in derStiftungserklä-rung bzw nach§ 19 Abs 1PSG184)

oderVereinbarunggem § 17 Abs 5PSG

unzulässigeRegelung (zB„willkürlicheFestsetzung“des Honorars)

Beschluss der be-treffenden Stelle iSd§ 19 Abs 1 PSG185)

(ohne gerichtlicheGenehmigung)oderVereinbarung nach§ 19 PSG (ohnegerichtliche Ge-nehmigung)

Gerichtsbe-schluss gem§ 19 PSGoderVereinbarunggem § 17 Abs 5PSG




keineRegelung

Beschluss der be-treffenden Stelle iSd§ 19 Abs 1 PSG(ohne gerichtlicheGenehmigung)oderVereinbarung nach§ 19 PSG (ohnegerichtliche Ge-nehmigung)





Tabelle

Ü In Kürze

Die Vergütung des Stiftungsvorstands ist ein für diePraxis sehr bedeutsames Thema, welches aber bishervon Lehre und Rechtsprechung lediglich punktuell be-handelt wurde. Insbesondere wurden immer wiederAussagen zur „Vergütung des Stiftungsvorstands“ ge-troffen, ohne dabei die gebotenen Differenzierungenvorzunehmen. Es ergibt jedoch einen Unterschied, obdie in der Stiftungsurkunde enthaltene Vergütungsre-gelung bloß allgemeine Richtlinien vorgibt oder aber zBkonkrete Stundensätze nennt. Des Weiteren ist danachzu differenzieren, wer zur Festsetzung der Vergütungberufen ist. Wenn es der Vorstand selbst sein soll, dersein Honorar bestimmt, müssen Interessenkollisionenausgeschaltet bzw vermieden werden. Falls hingegenandere Stellen oder Organe das Entgelt des Stiftungs-vorstands festlegen sollen, ist die Unabhängigkeit desVorstands das entscheidende Kriterium.

Ü Zum Thema

Über den Autor:MMag. Dr. Gerhard Hochedlinger ist Rechtsanwalt undPartner der HLMK Hochedlinger Luschin Marenzi KapschRechtsanwälte GmbH. E-Mail: [email protected]: www.hlmk.atVom selben Autor erschienen:Honorierung der Vorstandstätigkeit und Geschäfte mit derPrivatstiftung, AnwBl 2007, 249; Zum Inhalt von Stiftungs-erklärungen, GeS 2006, 351; D&O-Versicherung für denStiftungsvorstand, ecolex 2008, 143; Anmerkung zu OGH10. 8. 2010, 1 Ob 214/09 s („Nachträgliche Festsetzungdes Honorars für den Stiftungsvorstand“) ZFS 2010, 165;Zur Unabhängigkeit des Stiftungsvorstands im Lichte derPSG-Novelle BGBl I 2010/111, PSR 2011, 52; Anmerkungzu OGH 8. 5. 2013, 6 Ob 20/13 d („Zur Antragslegitimationnach § 19 Abs 2 PSG auf Bestimmung der Vorstands-vergütung nach Zession des Vergütungsanspruches“)ZFS 2013, 129.

Ü

183) Sämtliche Vereinbarungen – sei es hier auf Grundlage von § 19 PSG, sei es (bei anderen zur Festsetzung der Vergütung berufenen) Stellen nach§ 17 Abs 5 PSG – können die in der Stiftungserklärung bzw im Gesetz enthaltenen Vorgaben zur Höhe der Vergütung nur präzisieren, nicht aber„Gegenteiliges“ beinhalten.

184) Wenn die Vorgabe in der Stiftungserklärung materielle Ähnlichkeiten zur gesetzlichen Regelung des § 19 Abs 1 PSG hat, wird das Gericht dieVergütung anhand derartiger Vorgaben bestimmen können, ansonsten wird sich das Gericht bei der Festlegung der Höhe der Vergütung aus-schließlich an den in § 19 Abs 1 PSG genannten Kriterien orientieren.

185) Dh, die in § 19 Abs 1 PSG genannten Kriterien sind für die Höhe der Vorstandsvergütung ausschlaggebend.



Gründung einerEuropäischen Stiftung (FE)Die Gründung der Europäischen Stiftung wird weitgehend in der FE-Verordnunggeregelt. Der Verordnungsgeber beschäftigt sich sowohl mit den einzelnen Grün-dungsmöglichkeiten als auch mit dem Gründungsprozess. Die Errichtung einer FEkann durch eine Gründung ex nihilo bzw durch Verschmelzung oder Formwechselerfolgen. Unabhängig von der Gründungsform ist die FE in das zuständige nationaleRegister einzutragen. Die Verordnung befasst sich diesbezüglich insbesondere mitden notwendigen Dokumenten und Angaben sowie mit der Prüfung derselben.Von Stefanie Jung

Inhaltsübersicht:

A. Die Gründungsmöglichkeiten einer FE1. Gründung ex nihilo

a) Errichtung von Todes wegenb) Errichtung unter Lebendenc) Allgemeine Vorgaben für die Gründung

ex nihilo2. Verschmelzung

a) Allgemeine Verschmelzungsvoraussetzungenb) Innerstaatliche Verschmelzungsvorgängec) Grenzüberschreitende Verschmelzungs-

vorgänged) Rechtsfolgen einer Verschmelzung

3. Gründung durch Umwandlunga) Umwandlungsprozessb) Grenzüberschreitender Formwechsel?c) Rechtsfolgen einer Umwandlung

B. Der Gründungsprozess, insbesonderedas Eintragungsverfahren1. Erforderliche Dokumente und Angaben

a) Gründungsurkunde und Satzung?b) Originärer Satzungsgeberc) Weitere notwendige Angabend) Zusätzliche Dokumente bei einer Gründung

durch Umwandlung oder Verschmelzung2. Prüfung der Dokumente und Angaben

C. Ergebnisse

A. Die Gründungsmöglichkeiten einer FE

Die VO nennt in Art 12 I FE-VO vier Gründungsmög-lichkeiten. Die Gründung „ex nihilo“ ist dabei zum ei-nen in Form der Verfügung von Todes wegen vorgese-hen. Zum anderen können lebende natürliche oder ju-ristische Personen eine Fundatio Europaea ex nihilogründen. Eine Europäische Stiftung kann schließlichauch durch Verschmelzung oder durch Formwechselerrichtet werden. Art 12 I FE-VO enthält eine abschlie-ßende Auflistung, dh, andere Gründungsmöglichkei-ten, wie zB die Spaltung, stehen nicht zur Verfügung.

Art 12 II FE-VO gibt vor, dass die Europäische Stif-tung, unabhängig von der gewählten Gründungsmög-lichkeit, grds auf unbestimmte Zeit gegründet wird.Die Vorschrift eröffnet dem Satzungsgeber jedoch die

Möglichkeit, durch eine Satzungsklausel eine FE aufZeit zu gründen. Art 12 II FE-VO legt dafür eine Min-destdauer von zwei Jahren fest. Dieser kurze Mindest-zeitraum ist auf Kritik gestoßen.1) Das EP trägt dieserKritik in seinem Zwischenbericht Rechnung undschlägt eine grundsätzliche Anhebung der Mindest-dauer auf vier Jahre vor (vgl Art 12 II 1 FE-VO-EP), ge-stattet jedoch gleichzeitig in Ausnahmefällen eineGründung für zwei Jahre (Art 12 II 2 FE-VO-EP).2)

Es gibt spezielle Gründungsvorschriften für die ein-zelnen Gründungsformen sowie gründungsformunab-hängige Regelungen bzgl des Gründungsprozessesund des Eintragungsverfahrens. In diesem Beitrag sol-len zunächst die speziellen Gründungsvoraussetzungenerörtert werden.3)

1. Gründung ex nihiloDa die beiden Formen der Gründung ex nihilo gewisseGemeinsamkeiten aufweisen, hält die FE-VO Bestim-mungen vor, die für beide GründungsmöglichkeitenGeltung beanspruchen (vgl Art 13 FE-VO). Darüber hi-naus bestehen gesonderte Vorschriften für die Grün-dung durch eine Verfügung von Todes wegen und dieGründung unter Lebenden.

a) Errichtung von Todes wegenEine Errichtung von Todes wegen ist nur einer natürli-chen Person möglich (vgl Art 12 I [a] FE-VO) und be-darf einer „Verfügung von Todes wegen“ (vgl Art 12 I[a] FE-VO). Was die VO darunter versteht, konkreti-siert Art 2 III FE-VO. Danach ist eine Verfügung vonTodes wegen „jedes rechtsverbindliche Schriftstück[. . .] aus dem hervorgeht, wie das Vermögen des Erblas-

1) Bundesrat, Beschluss des Bundesrats zum Statut der EuropäischenStiftung, BR-Drs 74/12 (2012) 5; Jakob, Stiften und Gestalten IV(2013) 20. EFC, Revised legal analysis of the European Commissionproposal for a Council Regulation on the Statute for a EuropeanFoundation (FE) (2013) 9; www.efc.be/programmes_services/re-sources/Documents/EFCLegalAnalysisEFS2012.pdf plädiert für ei-nen längeren Zeitraum von mindestens fünf Jahren. Ebenso Crans-haw, Fundatio Europaea, Europäische Stiftung, DZWIR 2013, 299(305).

2) Vgl Jung, ZStV 2014, 7 (9).3) An zentralen Stellen soll auch der Zwischenbericht des EP Berück-

sichtigung finden. European Parliament, Interim Report on the pro-posal for a Council regulation on the Statute for a European Founda-tion (FE), A7 – 0223/2013.

PSR 2014/3

FE-Verordnung

Gründungex nihilo;

Verschmelzung;

Formwechsel;

Eintragungs-verfahren

PSR[STIFTUNGSRECHT INTERNATIONAL]

22 Ü Stefanie Jung Ü Gründung einer Europäischen Stiftung (FE) PSR [2014] 01

sers nach dessen Tod verwaltet und verteilt werdensoll“.4) Wann ein entsprechendes Schriftstück alsrechtsverbindlich anzusehen ist, ergibt sich gem Art 2III FE-VO aus dem nationalen Recht. Keinen Einflusshat das nationale Recht dagegen auf die Anforderun-gen, die an den Erblasser in Bezug auf die Verdeutli-chung seines Willens zur Verwaltung und Verteilungseines Vermögens gestellt werden. Diesen Aspekt regeltdie VO vielmehr in Art 13 FE-VO für beide Formen derGründung ex nihilo. Das anwendbare nationale Rechtbestimmt sich in diesem Fall nach dem Wohnsitz desErblassers (vgl Art 2 III FE-VO).

Das European Law Institute fordert eine Änderungder Definition des Begriffs „Verfügung von Todeswegen“ iS einer Vereinheitlichung mit der VO 650/2012.5) , 6) Art 3 I (d) VO 650/2012 definiert die Verfü-gung von Todes wegen als „ein Testament, ein gemein-schaftliches Testament oder einen Erbvertrag“.

b) Errichtung unter LebendenDie Errichtung der FE unter Lebenden soll einem mög-lichst großen Anwenderkreis ermöglicht werden. Ausdiesem Grund dürfen nicht nur natürliche Personen,sondern auch juristische Personen und öffentliche Ein-richtungen auf diesem Wege eine FE gründen (vglArt 12 I [b] FE-VO). Wie der Begriff „öffentliche Ein-richtung“ zu verstehen ist, definiert Art 2 IV FE-VO:Danach ist mit der Bezeichnung jede Einrichtung ge-meint, „unabhängig davon, ob sie rechtlich Teil der Exe-kutive auf staatlicher, nationaler, regionaler oder lokalerEbene ist oder eine eigenständige Behörde, die öffentli-che Dienstleistungen erbringt oder auf gesetzlicherGrundlage hoheitliche Aufgaben wahrnimmt“. UmAuslegungsschwierigkeiten zu vermeiden, plädiert dasEuropean Law Institute (ELI) dafür, in einem gesonder-ten Anhang die juristischen Personen und öffentlichenEinrichtungen aufzuzählen, die eine FE gründen dür-fen.7) Bei 28 MS und der Vielzahl der juristischen Perso-nen und öffentlichen Einrichtungen in jedem Landdürfte eine abschließende Auflistung allerdings proble-matisch sein, zumal einem entsprechendenAnh darüberhinaus idR die dynamische Komponente fehlen würde.

Die Errichtung unter Lebenden bedarf einer notari-ellen Urkunde oder schriftlichen Erklärung (vgl Art 12 I[b] FE-VO). Die VO eröffnet damit zwei Möglichkei-ten:Ü Gründung durch notarielle Urkunde oderÜ Gründung durch schriftliche Erklärung.Diskutiert wurde, wer von diesem Wahlrecht in Bezugauf die Gründung unter Lebenden Gebrauch machendarf.8) Darf sich der Stifter zwischen diesen beidenMöglichkeiten entscheiden oder obliegt es dem natio-nalen Recht vorzuschreiben, ob die Gründung durchnotarielle Urkunde bzw schriftliche Erklärung zu erfol-gen hat?9) Die Antwort auf diese Frage lässt sich ausArt 12 I (b) FE-VO ablesen, der vorgibt, dass die nota-rielle Urkunde bzw schriftliche Erklärung nach Maß-gabe des nationalen Rechts erstellt werden muss. Damitdarf der nationale Gesetzgeber diese Frage entscheiden.Dieses Ergebnis ist insofern systemstimmig, als auch dieSatzung den Formerfordernissen des jeweils anwendba-ren nationalen Rechts unterliegt (vgl Art 19 II FE-VO).

c) Allgemeine Vorgaben für die Gründung ex nihiloIn Art 13 FE-VO legt die VO den Mindestinhalt derVerfügung von Todes wegen, der notariellen Urkundeund der schriftlichen Erklärung fest. Art 13 FE-VO istsomit auf beide Formen der Gründung ex nihilo anzu-wenden und bringt zum Ausdruck, dass in die Verfü-gung/notarielle Urkunde/schriftliche Erklärung nebenden genannten Mindestangaben weitere Elemente auf-genommen werden dürfen.10)

Art 13 (a) und (b) FE-VO verlangt, dass aus dementsprechenden Schriftstück hervorgeht, dass der Stifterdie Absicht hat, eine FE zu gründen und dieser FE Ver-mögen zuzuwenden. Darüber hinaus muss das Doku-ment das Ausgangsvermögen und den Zweck der FEnennen. Das Schriftstück, das den Willen zur Grün-dung einer FE bekundet, ist nicht mit der Satzung zuverwechseln und könnte als „Gründungsurkunde“ be-zeichnet werden.11) Die Satzung stellt ein gesondertesDokument dar, für welches die FE-VO ebenfalls einenMindestinhalt vorschreibt (vgl Art 19 FE-VO). Nachhier vertretener Ansicht reichen daher die Angaben inder Gründungsurkunde nicht aus, um die Mindestan-forderungen des Art 19 I FE-VO in Bezug auf die Sat-zung zu erfüllen.

Diese Aufteilung der Gründungsdokumente in eine„Gründungsurkunde“ und eine Satzung stellt eine Auf-gliederung dar, wie sie in anderen MS typischerweisebei der Gründung von Gesellschaftsformen vorgenom-men wird.

Weitere explizite Vorschriften über den Ablauf einerGründung ex nihilo enthält die VO nicht. Das ELIwünscht sich insofern eine Klarstellung über die an-wendbaren Vorschriften für den Prozess.12) Die VO hältallerdings Regeln für die Eintragung der FE in das zu-ständige Register (vgl Art 21, 22 und 23 FE-VO) sowiezur Erlangung der Rechtspersönlichkeit bereit (Art 9FE-VO).

2. VerschmelzungEine FE kann durch Verschmelzung gemeinnützigerEinrichtungen gegründet werden. Dabei ist sowohl eineVerschmelzung von gemeinnützigen Einrichtungen mitRegistersitz13) im selben MS möglich als auch die Ver-

4) Englischer Wortlaut: „‘testamentary disposition’means any legal do-cument, [. . .] which describes how the testator’s property is to bemanaged and distributed after his/her death“. Französischer Wort-laut: „«disposition testamentaire»: tout document juridique, qui décritla façon dont le patrimoine du testateur doit être géré et réparti aprèssa mort“.

5) VO (EU) 650/2012 des EP und des Rats vom 4. 7. 2012 über die Zu-ständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung und Voll-streckung von Entscheidungen und die Annahme und Vollstreckungöffentlicher Urkunden in Erbsachen sowie zur Einführung eines Euro-päischen Nachlasszeugnisses, ABl L 2012/201, 107.

6) Vgl ELI, Statement of the European Law Institute on the Proposal fora Council Regulation on the Statute for a European Foundation (FE)(2013) 21; EFC, Statement 10. Ebenso Deutscher Notarverein, Stel-lungnahme (2012) 2.

7) Vgl ELI, Statement 22, allg zu den Gründungsmöglichkeiten.8) ELI, Statement 21.9) Einen entsprechenden Vorschlag unterbreitet ELI, Statement 21.10) Vgl EFC, Statement 9.11) Das ELI wünscht sich eine Klarstellung zum Verhältnis des Grün-

dungsdokuments und der Satzung. ELI, Statement 23.12) ELI, Statement 23.13) Die Formulierung sowohl in Art 14 I als auch in Art 14 III 1 FE-VO ist

etwas unglücklich. Die englische Fassung spricht von „legally esta-blished“ ebenso wie die französische Fassung „également établies“,

[STIFTUNGSRECHT INTERNATIONAL]

PSR [2014] 01 Ü Stefanie Jung Ü Gründung einer Europäischen Stiftung (FE) 23

schmelzung von gemeinnützigen Einrichtungen ausunterschiedlichen MS (vgl Art 12 I [c] FE-VO). Sowohldie innerstaatliche als auch die grenzüberschreitendeVerschmelzung können zur Aufnahme oder zur Grün-dung einer neuen FE durchgeführt werden (Umkehr-schluss aus Art 16 FE).14) Es existieren somit vier Vari-anten der Verschmelzung:Ü innerstaatliche Verschmelzung zur Aufnahme,Ü innerstaatliche Verschmelzung zur Neugründung,Ü grenzüberschreitende Verschmelzung zur Auf-

nahme undÜ grenzüberschreitende Verschmelzung zur Neugrün-

dung.Die Gründung einer FE durch Verschmelzung ist nurgemeinnützigen Einrichtungen gestattet. Art 2 V FE-VO definiert den Begriff „gemeinnützige Einrichtung“und gibt vor, dass nationale Stiftungenmit gemeinnützi-gem Zweck unter diesem Begriff zu subsumieren sind,ebenso wie nationale stiftungsähnliche Körperschaften,die keine Mitglieder haben. Eine Gründung durch einerechtsformumwandelnde Verschmelzung aus sonstigenRechtsformen ist somit von der VO nicht vorgesehen.15)

Es stellt sich die Frage, ob auch eine bereits bestehendeFE sich an einer Verschmelzung beteiligen kann. Expli-zit genannt wird die FE als umwandlungsfähiger Rechts-träger nicht. Die VO könnte insofern auch eine Rege-lungslücke enthalten und nationales Recht zur Anwen-dung kommen lassen. Das nationale Recht würde in die-sem Fall bestimmen, ob die FE bei einer Verschmelzungnationalen gemeinnützigen Einrichtungen gleichgestelltist. Folgte man dieser Interpretation, wäre das nationaleRecht allerdings bei seiner Entscheidung nicht ganz frei,da Erwägungsgrund 24 FE-VO in Bezug auf die Ausfüh-rungsgesetze konkretisiert, dass die nationalen Vor-schriften „keine unverhältnismäßigen Beschränkungengegenüber der FE und keine Ungleichbehandlung imVerhältnis zu den nach einzelstaatlichem Recht errich-teten gemeinnützigen Einrichtungen zur Folge haben“16)

dürfen. Der Nichtanerkennung der FE als verschmel-zungsfähiger Rechtsträger könnte durchaus eine „un-verhältnismäßige Beschränkung“ darstellen.

Die fehlende Nennung der FE bei den verschmel-zungsfähigen Rechtsträgern könnte allerdings auchkeine Lücke, sondern vielmehr eine bewusste Entschei-dung gegen die Verschmelzungsfähigkeit der FE dar-stellen. Dafür könnte sprechen, dass die Auflösungdurch Verschmelzung nicht als Beendigungsmöglich-keit der FE in Art 40 FE-VO genannt wird, wohingegendie Umwandlung dort explizit aufgeführt wird. DerZwischenreport des EP scheint die Nichterwähnungder FE bei den verschmelzungsfähigen Rechtsträgernso zu interpretieren.17)

Der FE könnte daher im Ergebnis die Verschmel-zung nach dem vorliegenden Entwurf untersagt sein.18)

Allerdings gibt es keinen erkennbaren Grund, aus demdie Kommission der FE die Teilhabe an entsprechendenStrukturmaßnahmen verwehren sollte. Es könnte des-halb daran gedacht werden, der FE die Verschmelzungdurch die analoge Anwendung des Art 12 I (c) FE-VO19) zu ermöglichen. Eine europäische Analogie imRahmen einer VO ist immer dann zulässig, wenn20)

Ü der Verordnungsgeber die Gesetzgebungskompe-tenz für den entsprechenden Aspekt besitzt und

Ü für diesen Bereich Widerspruchsfreiheit anstrebt,Ü die VO eine planwidrige Lücke enthält undÜ der geregelte und der ungeregelte Fall rechtlich so

ähnlich sind, dass sich eine unterschiedliche Be-handlung nicht rechtfertigen lässt.

Die Gesetzgebungskompetenz der EU ist für die Grün-dung einer FE durch Verschmelzung gegeben.21) Da derVerordnungsgeber die Gründung möglichst umfassendregeln möchte, strebt er insofern auch Widerspruchs-freiheit an, sodass der die Analogie tragende Grundsatzder Gleichbehandlung zum Tragen kommt. Da es demVerordnungsgeber vor allem darauf ankommt, dieGründungsformen und die Rechtsträger zu bestimmen,denen diese Gründungsformen zur Verfügung stehen,und gleichzeitig deutlich wird, dass der Verordnungsge-ber die FE grds nicht gegenüber nationalen Einrichtun-gen benachteiligen möchte, könnte man im Ergebniseine planwidrige Lücke annehmen. Der geregelte undder ungeregelte Fall sind sich zudem rechtlich so ähn-lich, dass eine unterschiedliche Behandlung nicht ge-rechtfertigt erscheint. Im Ergebnis ist somit eine Analo-gie zu Art 12 I (c) FE-VO im Kommissionsentwurf zu-mindest vertretbar. Sollte die FE-VO jedoch verabschie-det werden, fiele aufgrund des Zwischenberichts des EPder Nachweis der Planwidrigkeit der Lücke schwerer.Denn das EP erwähnt diesen Umstand explizit,22)

schlägt aber nicht vor, die FE in den Kreis der ver-schmelzungswilligen Rechtsträger aufzunehmen. Eszeichnet sich daher ab, dass sich das Parlament undder Rat im Verordnungsgebungsprozess wohl bewusstgegen eine Änderung des Kommissionsvorschlags ent-scheiden werden.23)

während die deutsche Fassung von „Rechtssitz“ spricht. Ein klarerVerweis auf den Registersitz wäre hier wünschenswert gewesen.Das ELI plädiert in Bezug auf Art 14 III 1 FE-VO für folgende Formu-lierung: „by the provisions of the law of the Member State to which itis subject“; ELI, Statement 25. Stöber, Die geplante EuropäischeStiftung, DStR 2012, 804 (806), kritisiert ebenfalls die verwendeteTerminologie.

14) ELI, Statement 24 schlägt eine entsprechende Änderung des Art 16FE-VO vor, um dies deutlicher zu machen.

15) Vereine oder gemeinnützige GmbH müssten sich zuerst in eine nati-onale gemeinnützige Stiftung umwandeln, bevor sie an der Grün-dung einer FE im Rahmen einer Verschmelzung teilnehmen könnten.Vgl Weitemeyer, Der Kommissionsvorschlag zum Statut einer Euro-päischen Stiftung, NZG 2012, 1001 (1004).

16) Englischer Wortlaut: „[. . .] disproportionate regulatory restrictionswith respect to the FE or in discriminatory treatment of the FE ascompared with public benefit purpose entities governed by nationallaw“. Französischer Wortlaut: „[. . .] des restrictions réglementairesdisproportionnées pour la FE ou à un traitement discriminatoire dela FE par rapport aux entités d’utilité publique régies par le droit na-tional“.

17) FE-VO-EP, 6.18) Im Ergebnis so auchWeitemeyer, NZG 2012, 1006. Ähnlich Richter/

Gollan, Der Kommissionsvorschlag für eine Europäische Stiftung(FE), ZGR 2013, 551 (565).

19) Eine analoge Anwendung der Definition „gemeinnützige Einrichtung“gem Art 2 (5) FE-VO wird nicht angedacht, da der Begriff in der VOmehrfach aufgegriffen wird und sich grds nur auf nationale gemein-nützige Einrichtungen beziehen soll.

20) Die im Folgenden aufgelisteten Voraussetzungen wurden Jung, DieKapitalverfassung der Societas Privata Europaea (SPE), 2014, 67,entnommen. Dazu demnächst auch Jung, Spezifika der Europä-ischen Methodenlehre, inClavora/Garber, Das Vorabentscheidungs-verfahren in der Zivilgerichtsbarkeit, 4. Österreichische Assistenten-tagung zum Zivil- und Zivilverfahrensrecht.

21) Dies gilt, sofern man der EU nicht generell die Gesetzgebungskom-petenz für die Europäische Stiftung abspricht.

22) FE-VO-EP 6.23) Vgl zu diesem Aspekt Jung, ZStV 2014, 7 (8).



Die VO regelt zumindest ansatzweise die Ver-schmelzung in allg Form, dh für all ihre Ausprägungen,in Art 14 FE-VO. Art 16 FE-VO erläutert zudem dieRechtsfolgen einer Verschmelzung und unterscheidetdabei zwischen Verschmelzungen zur Aufnahme undzur Neugründung. Gleichzeitig enthält diese Vorschriftallerdings auch Vorgaben, die lediglich auf grenzüber-schreitende Verschmelzungen Anwendung finden (vglArt 15 FE-VO).

a) Allgemeine VerschmelzungsvoraussetzungenZunächst wird hier auf den für alle Verschmelzungs-vorgänge anwendbaren Art 14 FE-VO eingegangen.

Eine Verschmelzung bedarf zumindest zwei ver-schmelzungswilliger Rechtsträger. Es dürfen sich aller-dings auch mehr als zwei Rechtsträger beteiligen.24) Da-mit eine Verschmelzung durchgeführt werden kann,müssen zunächst zwei Voraussetzungen kumulativ25)

vorliegen (vgl Art 14 I [a] und [b] FE-VO): Zum einenmuss die Verschmelzung von nationalen, gemeinnützi-gen Stiftungen nach dem einzelstaatlichen Recht zuläs-sig sein (vgl Art 14 I [a] FE-VO).26) Wenn der MS ent-sprechende Transaktionen erlaubt, muss er auch gestat-ten, dass diese nationalen Stiftungen sich zu einer FEverschmelzen.27) Damit stellt die VO das Instrumentder Verschmelzung als Gründungsform bereit, soweitdie Gründung durch Verschmelzung dem nationalenRecht bekannt ist. Das bedeutet, dass die MS dieseForm der Gründung nicht einführen müssen, wennsie diese nationalen gemeinnützigen Einrichtungennicht gestatten. Dem ELI ist diese Regelung nicht weit-reichend genug. Es fordert, dass die Gründung einer FEdurch Verschmelzung in jedem MS möglich seinmuss.28)

Zum anderen müssen die Satzungen der verschmel-zungswilligen Rechtsträger eine Verschmelzung zulas-sen (Art 14 I [b] FE-VO). Der Wortlaut der Vorschriftwirft Interpretationsschwierigkeiten auf.29) Man könnteArt 14 I (b) FE-VO so verstehen, dass die Satzung desverschmelzungswilligen Rechtsträgers die Verschmel-zung ausdrücklich gestatten muss.30) Oder reicht esaus, dass die Satzung keine der Verschmelzung entge-genstehende Klausel enthält?31) Sowohl der englischeals auch der französische Wortlaut tragen an dieserStelle nicht zur Klärung des Problems bei.32)

Die hier zu treffende Entscheidung hat weitrei-chende Folgen. Nimmt man an, dass die Satzung eineGestattung expressis verbis enthalten muss, ist dieGründungsform der Verschmelzung nahezu ausge-schlossen, da praktisch keine bestehende gemeinnützigeEinrichtung einen entsprechenden Vorgang explizit ge-statten wird.33) Die Vorschriften über die Verschmel-zung würden damit (zunächst) leerlaufen. Dies könntesich mit der Zeit ändern, sofern gemeinnützige Einrich-tungen zukünftig entsprechende Klauseln in ihre Sat-zungen aufnähmen.

Hält man es dagegen für ausreichend, dass die Sat-zung keine der Verschmelzung entgegenstehende Klau-sel enthält, werden Verschmelzungen in weitem Um-fang gestattet. Denn bereits bestehende gemeinnützigeEinrichtungen werden generell keine Klausel enthalten,die ein entsprechendes Vorgehen verhindert.

Hier scheint eine vermittelnde Ansicht angemes-sen und notwendig. Einerseits ist es nicht überzeu-gend, die Gründungsform der Verschmelzung durchein opt-in-Erfordernis zunächst weitgehend leerlaufenzu lassen. Andererseits würde eine Interpretation alsbloße opt-out-Regelung häufig dem Stifterwillen wi-dersprechen. Man könnte daher davon ausgehen, dasses genügt, wenn die Satzung keine entgegenstehendeKlausel enthält (opt-out), aber gleichzeitig verlangen,dass eine entsprechende Strukturmaßnahme demWillen des Stifters entsprechen muss, wobei es hierfürausreicht, dass mit dem Stifterwillen Verschmelzun-gen überhaupt vereinbar sind (abgemildertes opt-out).

Liegen die Voraussetzungen des Art 14 I (a) und (b)FE-VO kumulativ vor und ist die Verschmelzung somitgrds gestattet, bedarf es eines Verschmelzungsbeschlus-ses der Vorstände der verschmelzungswilligen Rechts-träger (Art 14 II 1 FE-VO). Die Anforderungen an dieBeschlussfähigkeit und erforderliche Mehrheiten legtdie FE-VO nicht selbst fest, sondern verweist dafürauf das für die verschmelzungswilligen Rechtsträgergeltende Recht. Enthält das jeweils anwendbare natio-nale Recht für nationale gemeinnützige Einrichtungenkeine Vorschriften für Verschmelzungsbeschlüsse, soist auf die nationalen Regelungen für Satzungsänderun-gen zurückzugreifen (Art 14 II 2 FE-VO).

b) Innerstaatliche VerschmelzungsvorgängeWährend die FE-VO für die grenzüberschreitende Ver-schmelzung neben den Rechtsfolgen einer Verschmel-zung34) weitere Regelungen bereithält (vgl Art 14 III 2iVm Art 15 FE-VO), verweist sie für alle anderen As-pekte einer rein nationalen35) Verschmelzung zur Grün-dung einer FE auf das jeweils anwendbare nationaleRecht (Art 14 III 1 FE-VO). Damit richten sich sowohlder Gläubiger- als auch der Arbeitnehmerschutz grdsnach mitgliedstaatlichen Vorgaben. Mit anwendbaremRecht ist in diesem Fall das Recht der verschmelzungs-willigen Rechtsträger gemeint, denn auch die zu grün-dende FE muss ihren Registersitz in diesem MS haben(vgl Art 21 II FE-VO). Das bedeutet gleichzeitig, dasseine innerstaatliche Verschmelzung zu einer FE unter

24) Das besagt die VO zwar nicht explizit. Aber der Wortlaut steht einementsprechenden Verständnis nicht entgegen und diese Interpretationstimmt auch mit den ergangenen EU-RL, die Verschmelzungen be-rühren, überein.

25) Vgl Weitemeyer, NZG 2012, 1004; EFC, Statement 10.26) Diesbezüglich zur Situation in Deutschland vgl Richter/Gollan, ZGR

2013, 562.27) Siehe zu den Problemen, die sich aus dem deutschen Recht für die

Verschmelzung ergeben, Weitemeyer, NZG 2012, 1004.28) ELI, Statement 24.29) Deutscher Wortlaut: „Die Verschmelzung ist nach der Satzung der

sich verschmelzenden Einrichtungen zulässig“.30) Ein entsprechendes Verständnis legt wohl das ELI zugrunde und for-

dert daraufhin eine Anpassung des Artikels; ELI, Statement 24.Ebenfalls in diese Richtung Richter/Gollan, ZGR 2013, 563, die da-raufhin die Möglichkeit der Satzungsänderung der deutschen Stif-tung diskutieren.

31) Diese Frage hat Weitemeyer, NZG 2012, 1004, aufgeworfen.32) Englischer Wortlaut: „the merger is permitted under the statutes of

each of the merging entities“. Französischer Wortlaut: „la fusion estautorisée par les statuts de chacune des entités qui fusionnent“.

33) Richter/Gollan, ZGR 2013, 563.34) Siehe zu den Rechtsfolgen einer Verschmelzung näher unter

Pkt A.2.d).35) Vgl dazu ELI, Statement 25.



gleichzeitiger Sitzverlegung in einen anderen MS ausge-schlossen ist.

Nicht unproblematisch in Bezug auf innerstaatlicheVerschmelzungen ist das Zusammenspiel aus Art 14III 1 und Art 14 II FE-VO. Art 14 II FE-VO regelt –wie soeben dargelegt wurde – den Verschmelzungs-beschluss der Vorstände der verschmelzungswilligenRechtsträger, währendArt 14 III 1 FE-VOauf nationalesRecht verweist. Die beiden Normen stehen in einemSpannungsverhältnis: Es wird vertreten, dass die Vorga-ben über den Verschmelzungsbeschluss in Art 14 II FE-VOnicht auf innerstaatlicheVerschmelzungen anwend-bar seien.36) Die Verordnungssystematik weist jedoch ineine andere Richtung. Art 14 FE-VO enthält grds allge-meingültige Vorgaben für beide Arten der Verschmel-zung (eindeutig zB in Art 14 I FE-VO). Dass die Rege-lung in Art 14 FE-VO aufgenommen wurde, deutet so-mit an, dass sie auch im Rahmen von innerstaatlichenVerschmelzungen zu berücksichtigen ist. Der Wortlautder Vorschrift ist zudem neutral und könnte zumindestin diesem Sinn interpretiert werden.37)

Unbeschadet des grundsätzlichen Verweises auf na-tionales Recht, regelt die VO auch die Rechtsfolgen derinnerstaatlichen Verschmelzung (Art 14 III 1 FE-VOiVm Art 16 FE-VO) sowie spezielle Eintragungsvorga-ben, für den Fall, dass eine FE durch Verschmelzungentsteht (vgl Art 23 I 1 [i] FE-VO). Art 23 I 1 (i) FE-VO listet die Dokumente auf, die bei dieser Art derGründung zusätzlich zu den anderen Angaben einzu-reichen sind. Art 23 I (i) ii) FE-VO, der auf Art 15 IVFE-VO verweist, ist jedoch nicht auf innerstaatlicheVerschmelzungen anzuwenden, denn Art 15 FE-VObezieht sich allein auf grenzüberschreitende Verschmel-zungen.

c) GrenzüberschreitendeVerschmelzungsvorgänge

Aus Art 14 III FE-VO ergibt sich, dass nationales Rechtbei der grenzüberschreitenden Verschmelzung grdsausgeschlossen ist und dem Art 15 FE-VO die Aufgabezukommt, die relevanten Aspekte zu regeln. Diese Aus-legung wird auch von Erwägungsgrund 13 Satz 2 FE-VO gestützt, der ausdrücklich vorschreibt, dass dieVO die grenzüberschreitende Verschmelzung weitge-hend selbständig regeln möchte.

Im Rahmen der Europäischen Privatgesellschaft(SPE) wurde für die Verschmelzung noch ausschließ-lich auf nationales Recht verwiesen,38) welches aller-dings durch die RL 2005/56/EG für grenzüberschrei-tende Verschmelzungen angeglichen wurde. DieseRichtlinie gilt jedoch ausschließlich für KapGes undnicht für Stiftungen (vgl Art 1 RL 2005/56/EG). ImRahmen der Verschmelzung einer Stiftung kann dahernicht auf harmonisiertes nationales Recht zurückgegrif-fen werden, weshalb der europäische Verordnungsge-ber es wahrscheinlich für notwendig erachtet hat, diegrenzüberschreitende Verschmelzung zumindest inGrundzügen in der FE-VO zu regeln.

Auch bei der grenzüberschreitenden Verschmel-zung ist ein Verschmelzungsbeschluss der beteiligtenRechtsträger notwendig (vgl Art 15 I FE-VO iVmArt 14 II FE-VO). Nach dem entsprechenden Beschluss

müssen sich die verschmelzungswilligen Rechtsträgeran die in ihrem Land jeweils zuständige Beh wendenund dort einen Antrag auf Verschmelzung einreichen.Ob der Antrag zu veröffentlichen ist, richtet sich aus-drücklich nach nationalem Recht (vgl Art 15 I FE-VO).

Dem Antrag auf Verschmelzung ist nicht nur derVerschmelzungsbeschluss beizufügen, sondern auchein Verschmelzungsplan. Dieser muss vom Vorstanderstellt werden (Schluss aus Art 29 I und Art 30 I FE-VO). Den Mindestinhalt des Verschmelzungsplans be-stimmt Art 15 II (a) bis (d) FE-VO. ZumMindestinhaltzählen ua Angaben über die sich verschmelzendenRechtsträger, Angaben zur FE und deren Satzungsent-wurf sowie Informationen über Schutzmaßnahmenfür Gläubiger und AN, die die sich verschmelzendenRechtsträger ergriffen haben.

Da die VO selbst von einem „Mindestinhalt“spricht, bleibt zu klären, ob die MS weitere Angabenim Verschmelzungsplan fordern dürfen. Art 23 I 1 (i)i) iVm I 2 FE-VO steht dem grds wohl nicht entgegen.Dieser Artikel schreibt vor, dass die MS nur die inArt 23 I 1 FE-VO genannten Angaben und Dokumentefür die Eintragung verlangen dürfen. Unter Pkt (i) i)wird dort der Verschmelzungsplan genannt. Diesschließt aber noch nicht aus, dass die MS Einfluss aufden Inhalt des Verschmelzungsplans haben dürfen.

Art 14 III 2 FE-VO möchte dagegen einen Rück-griff auf nationales Recht für grenzüberschreitendeVerschmelzungen grds verhindern. Ein Verweis aufnationales Recht würde an dieser Stelle dazu führen,dass jeder MS eigene Anforderungen an den Ver-schmelzungsplan stellen könnte, die sich im schlimms-ten Fall sogar widersprechen könnten. Da die VO kei-nen ausdrücklichen Verweis auf nationales Recht vor-nimmt, wird ein entsprechender Rückgriff hier im Er-gebnis – trotz entgegenstehender Argumente –abgelehnt. Die Formulierung „Mindestinhalt“ deutetnach hier vertretener Auffassung lediglich darauf hin,dass die verschmelzungswilligen Parteien (und nichtder nationale Gesetzgeber) weitere Angaben dort auf-nehmen dürfen. Da eine andere Interpretation jedochauch denkbar ist, wäre hier eine Klarstellung wün-schenswert.

Aus der Gesamtschau der Normen zur grenzüber-schreitenden Verschmelzung (insb Art 14, 15 und 16FE-VO) iVm Art 23 I 1 (i) ii) FE-VO lässt sich aller-dings schließen, dass sich auch bei der grenzüberschrei-tenden Verschmelzung der Gläubiger- und Arbeitneh-merschutz nach nationalem Recht richtet. Diesen Sach-verhalt regelt die VO nicht abschließend.

Die zuständigen Beh haben den Antrag auf grenz-überschreitende Verschmelzung so zu behandeln wieeinen Antrag auf Verschmelzung, aus der eine nationaleStiftung hervorgehen soll (Art 15 III FE-VO). Damit si-chert die FE-VO die Gleichbehandlung der FE im Ver-

36) EFC, Statement 10.37) Art 14 II 1 FE-VO. Deutscher Wortlaut: „Über die Verschmelzung er-

geht ein Beschluss des Vorstands jeder an der Verschmelzung betei-ligten Einrichtungen“. Englischer Wortlaut: „The governing board ofeach of the merging entities shall decide on the merger“. Französi-scher Wortlaut: „Le conseil d’administration de chacune des entitésqui fusionnent se prononce sur la fusion“.

38) Vgl Art 5 (c) SPE-VO.



hältnis zu einem nationalen Verschmelzungsvorgang.Sind die erforderlichen Rechtshandlungen und Forma-litäten für eine grenzüberschreitende Verschmelzungerfüllt, hat die Beh darüber „unverzüglich“39) eineBescheinigung auszustellen (Art 15 IV FE-VO).40) DieVorschrift soll wohl verhindern, dass die nationalenBeh die Gründung einer FE durch grenzüberschrei-tende Verschmelzung bewusst verzögern, obwohl dieVoraussetzungen dafür vorliegen. Die erlöschendenRechtsträger sind aus den entsprechenden Registernzu löschen (vgl Art 15 V FE-VO).

Bei der grenzüberschreitenden Verschmelzung gel-ten ebenfalls die allg Rechtsfolgen, die Art 16 FE-VOvorgibt, dh, auch in diesem Fall wird unterschieden,ob es sich um eine Verschmelzung zur Neugründungoder zur Aufnahme handelt.

Bei der grenzüberschreitenden Verschmelzungkann der Registersitz der zu gründenden FE in einemder MS der verschmelzungswilligen Rechtsträger liegen.Verschmelzen sich eine österr und eine französischeStiftung, kann der Registersitz daher in Frankreich oderin Österreich sein.

d) Rechtsfolgen einer VerschmelzungArt 16 FE-VO enthält die Rechtsfolgen einer Ver-schmelzung, wobei zwischen Verschmelzungen zurNeugründung und Verschmelzungen zur Aufnahmeunterschieden wird. Keinen Einfluss auf die Rechtsfol-gen hat dagegen die Frage, ob es sich um eine inner-staatliche oder eine grenzüberschreitende Verschmel-zung handelt.

Die Rechtsfolgen basieren auf dem europäischenModell für Verschmelzungen, wie es in der Fusions-richtlinie (90/434/EWG) eingeführt und in der RL zurgrenzüberschreitenden Verschmelzung (2005/56/EG)aufgegriffen wurde. Das bedeutet, dass bei einer Ver-schmelzung zur Neugründung das gesamte Aktiv-und Passivvermögen der sich verschmelzenden Rechts-träger auf die neugegründete FE übergeht. Die übertra-genden Rechtsträger erlöschen daraufhin (vgl Art 16 IFE-VO).

Wird eine Verschmelzung zur Aufnahme durchge-führt, geht das gesamte Aktiv- und Passivvermögender übertragenden nationalen Stiftung auf die aufneh-mende gemeinnützige Einrichtung über. Die übertra-gende Stiftung erlischt daraufhin, während die aufneh-mende gemeinnützige Einrichtung die Rechtsform derFundatio Europaea annimmt (vgl Art 16 II FE-VO).

Das ELI fordert auch, einen Absatz aufzunehmen,der Art 14 III der grenzüberschreitenden Verschmel-zungsrichtlinie entspricht und auf besondere Formali-täten bei der Übertragung von Vermögensgegenstän-den eingeht.41) Darüber hinaus fordert das Institut eineArt 17 der grenzüberschreitenden Verschmelzungs-richtlinie entsprechende Vorschrift, die sich mit derWirksamkeit einer grenzüberschreitenden Verschmel-zung beschäftigt.42) Eine entsprechende Erweiterungder VO hätte den Vorteil, dass Rückgriffe auf nationalesRecht reduziert und dadurch grenzüberschreitendeVerschmelzungen zur Gründung einer FE erleichtertwürden.

3. Gründung durch Umwandlung

Auch für die Gründung durch Rechtsformwechsel ent-hält die VO in Art 17 und 18 spezielle Vorschriften. ImGegensatz zur Verschmelzung wird den MS in Bezugauf den Formwechsel nicht die Möglichkeit gewährt,diese Gründungsform auszuschließen.43) Das lässt sichaus Art 17 I FE-VO schließen, der einen entsprechen-den Spielraum für die MS nicht erwähnt.

Eine Umwandlung in eine FE ist gem Art 17 IFE-VO nur aus der Rechtsform einer nationalen ge-meinnützigen Einrichtung44) zulässig. Darüber hinausist der Rechtsformwechsel nur gestattet, sofern die Sat-zung der nationalen Stiftung dies zulässt. Auch hierstellt sich – wie im Rahmen der Verschmelzung –45)

die Frage, ob eine ausdrückliche Ermächtigung in derSatzung enthalten sein muss oder die Satzung lediglichnicht entgegenstehen darf.46) Insofern kann auf die Ar-gumentation im Rahmen der Verschmelzung verwie-sen werden.47) Im Ergebnis reicht es wohl aus, wenndie Satzung dem Formwechsel nicht entgegensteht,aber dem Willen des Stifters entspricht (abgemildertesopt-out).48) Das EP hat die bestehende Problematik er-kannt und schlägt eine ebensolche opt-out-Lösung vor,allerdings negativ formuliert. Danach ist der Form-wechsel möglich, solange die Satzung und der Stifter-wille dem nicht entgegenstehen (Art 17 I FE-VO-EP). Etwas überraschend macht das EP diesen Vor-schlag allerdings nur für den Formwechsel und nichtauch für die parallele Problematik bei der Verschmel-zung.49)

a) UmwandlungsprozessWie bei der Verschmelzung entscheidet auch in Bezugauf die Umwandlung der Vorstand über diese Struk-turmaßnahme (vgl Art 17 II FE-VO). Im Gegensatzzur Verschmelzung verweist die FE-VO in Bezug aufdie Beschlussfähigkeit und die erforderliche Mehrheitnicht ausdrücklich auf nationales Recht, welches aufdie umwandlungswillige, gemeinnützige Einrichtunganwendbar ist. Dennoch könnte (auch ohne ausdrück-lichen Verweis) eine Nicht- bzw Teilregelung des As-pekts und damit ein Verweis auf nationales Recht an-genommen werden (vgl Art 3 II FE-VO). Dies ist aller-dings in Bezug auf Erwägungsgrund 13 Satz 2 FE-VOnicht ganz unproblematisch. Der Erwägungsgrundzeigt den Willen des Verordnungsgebers, die Um-wandlung möglichst vollumfänglich in der VO zu re-

39) Englischer Wortlaut: „without undue delay“. Französischer Wortlaut:„dans les meilleurs délais“. Die französische Fassung verwendet ei-nen etwas untechnischen Begriff, der auch mit „schnellstmöglich“oder „so bald wie möglich“ übersetzt werden könnte.

40) ELI, Statement 27, kritisiert, dass nicht eindeutig ist, was das Ziel derKontrolle ist.

41) ELI, Statement 29.42) ELI, Statement 29.43) AA Cranshaw, DZWIR 2013, 306, ohne nähere Begründung.44) Siehe zu diesem Begriff bereits unter Pkt A.2.45) Siehe dazu näher unter Pkt A.2.a).46) Das Problem wurde bislang nicht diskutiert. Zur parallelen Diskus-

sion bei der Verschmelzung vgl Weitemeyer, NZG 2012, 1004.47) Siehe dazu näher unter Pkt A.2.a).48) Im Ergebnis plädiert dafür auch das EFC, Statement 11. Eine ent-

sprechende Klarstellung wünscht sich auch das ELI, Statement30. AA Richter/Gollan, ZGR 2013, 566.

49) Vgl Jung, ZStV 2014, 7 (8).



geln, „um die Gründung einer FE [. . .] zu vereinfa-chen“.50)

Das Fehlen eines expliziten Verweises auf nationalesRecht und Erwägungsgrund 13 Satz 2 FE-VO sprechendamit gegen die Anwendbarkeit nationalen Rechts inBezug auf die Beschlussfähigkeit und die erforderlichenMehrheiten. Würde der Gesetzgeber diesbezüglich dieHeranziehung nationalen Rechts auch bei der Um-wandlung anstreben, hätte er eine ähnliche Formulie-rung wie im Rahmen der Verschmelzung (vgl Art 14II FE-VO) wählen können. Der Unterschied zwischeneiner Verschmelzung und einer Umwandlung ließe sichauch damit rechtfertigen, dass der Rechtsformwechsel„europäischer“ ist als die Verschmelzung, da die VOden MS vorschreibt, die Umwandlung – unabhängigvon der nationalen Rechtslage – zu gestatten (Umkehr-schluss aus Art 17 I FE-VO). Gegen eine Lösung derThematik innerhalb der VO spricht allerdings, dassder Verordnungsgeber dadurch Vorgaben für nationalegemeinnützige Einrichtungen machen würde. DiesemEinwand ist jedoch wiederum entgegenzuhalten, dassdies auch für die Regelung gilt, dass der Vorstand dernationalen Einrichtung für die Beschlussfassung zustän-dig ist. Der europäische Gesetzgeber sieht sich insofernnicht beschränkt. Zu bedenken ist zudem, dass die Be-gründungslast bei demjenigen liegt, der eine nach nati-onalem Recht zu schließende Lücke iSd Art 3 II FE-VOfeststellen möchte. Dieser Nachweis kann hier nichtzweifelsfrei erbracht werden. Man könnte daher im Er-gebnis vertreten, die Beschlussfähigkeit und die erfor-derlichen Mehrheiten für den Umwandlungsbeschlussaus den Vorschriften zur Satzungsänderung in der FE-VO herzuleiten (verordnungsintern zu füllende Lücke).

Art 18 FE-VO beschäftigt sich detailliert mit demAntrag auf den Rechtsformwechsel einer nationalen ge-meinnützigen Einrichtung in eine FE. Die Regelungensind weitgehend spiegelbildlich zu denen bei der grenz-überschreitenden Verschmelzung ausgestaltet. Zu-nächst muss der sich umwandelnde Rechtsträger nachder Beschlussfassung durch den Vorstand bei der zu-ständigen Beh einen Antrag auf Rechtsformwechseleinreichen (Art 18 I FE-VO). Ob dieser Antrag zu ver-öffentlichen ist, richtet sich nach dem anwendbaren na-tionalen Recht, hier nach den Vorgaben des MS, in demdie umwandelnde, gemeinnützige Stiftung ihren Regis-tersitz hat (Art 18 I FE-VO). Wie bei der Verschmel-zung ist dem Antrag auf Umwandlung neben dem Vor-standsbeschluss ein Umwandlungsplan beizufügen, fürden Art 18 II FE-VO Mindestangaben auflistet. DieMindestangaben entsprechen denen bei der Verschmel-zung (vgl Art 18 II (a) bis (d) FE-VO).51) Hier stellt sichebenfalls die Frage, wie der Hinweis auf die Mindestan-gaben zu verstehen ist. Im Sinn einer einheitlichen undübereinstimmenden Interpretation innerhalb der VOkann an dieser Stelle auf die Ausführungen zur grenz-überschreitenden Verschmelzung verwiesen werden,52)

auch wenn die Interessenlage sich etwas unterscheidet.Im Rahmen der Verschmelzung hätte ein Rückgriff aufnationales Recht zur Kollision der Rechtsordnungenverschiedener MS führen können. Das ist im Fall derUmwandlung nicht zu befürchten. Dennoch wollteder Verordnungsgeber die Umwandlung vornehmlichdurch die VO regeln, um einen einheitlichen Grün-

dungsprozess zu garantieren (vgl Erwägungsgrund 13Satz 2 FE-VO). Ohne einen ausdrücklichen Verweisauf nationales Recht (oder dem Nachweis einer Lücke)ist daher nicht anzunehmen, dass das nationale Rechtweitere Anforderungen an den Umwandlungsplan stel-len kann.

Mit Art 18 III FE-VO stellt die VO – wie bei dergrenzüberschreitenden Verschmelzung – die Gleich-stellung des Umwandlungsverfahrens in eine FE mitder einer Umwandlung in eine nationale Stiftung si-cher. Parallel zu Art 15 IV FE-VO regelt Art 18 IVFE-VO, dass die Bescheinigung über die Einhaltungder Umwandlungsformalitäten unverzüglich ausgestelltwerden muss.

b) Grenzüberschreitender Formwechsel?In der Lit wurde aufgrund des Wortlauts des Art 12 I(d) FE-VO diskutiert, ob der Formwechsel auch mit ei-ner Sitzverlegung in einen anderen MS verknüpft wer-den kann („Umwandlung gemeinnütziger einzelstaatli-cher Einrichtungen [. . .] mit Rechtssitz in demselbenMS oder in verschiedenen MS“).53) Die Vorschrift ent-hält in der deutschen Fassung jedoch einen Über-setzungsfehler („in verschiedenen Mitgliedstaaten“).54)

Das machen die anderen sprachlichen Versionen deut-lich, die nur von einem Formwechsel einer in einemMSgegründeten gemeinnützigen Einrichtung sprechen55)

und die Formulierung „in verschiedenen Mitgliedstaa-ten“ damit nicht aufweisen. Außerdem zeigt Art 21IV FE-VO, dass die FE ihren Registersitz nur in demMS haben kann, in der die nationale Stiftung ihren Re-gistersitz hatte. Ein grenzüberschreitender Formwech-sel ist damit ausgeschlossen.56) Aber die FE kann ihrenSitz anschließend gem Art 36 und 37 FE-VO verle-gen.57)

c) Rechtsfolgen einer UmwandlungArt 17 III FE-VO beschäftigt sich dann mit den Rechts-folgen einer Umwandlung in Form einer negativen Ab-grenzung, dh, es wird aufgelistet, welche Konsequenzendie Umwandlung nicht hat. Danach führt die Umwand-lung weder zu einer Abwicklung der nationalen Stiftungnoch zum Verlust ihrer Rechtspersönlichkeit oder ihrerRechte und Pflichten. Im Umkehrschluss lässt sich ausArt 17 III FE-VO daher entnehmen, dass ein identitäts-wahrender Formwechsel vorgenommen wird.58)

50) Erwägungsgrund 13 Satz 2 FE-VO. Englischer Wortlaut: „In order tofacilitate the creation of the FE“. Französischer Wortlaut: „Pour facili-ter la création de FE“.

51) Siehe dazu näher unter Pkt A.2.c). Das EFC geht davon aus, dasssich eine nationale Stiftung, die auf unbegrenzte Zeit gegründetwurde, nicht in eine auf eine begrenzte Dauer angelegte FE umwan-deln kann. Vgl EFC, Statement 11. Es gibt jedoch keine entspre-chende Vorschrift in der VO.

52) Siehe dazu näher unter Pkt A.2.c).53) Vgl dazu Stöber, DStR 2012, 807; Weitemeyer, NZG 2012, 1004.54) Darauf weist Stöber, DStR 2012, 807, hin.55) Englischer Wortlaut: „conversion of a national public benefit purpose

entity legally established in a Member State into the FE“. Französi-scher Wortlaut: „transformation en FE d’une entité nationale d’utilitépublique légalement établie dans un État membre“.

56) Vgl Cranshaw, DZWIR 2013, 306; Richter/Gollan, ZGR 2013, 566.57) Weitemeyer, NZG 2012, 1004.58) Im Ergebnis so auch Weitmeyer, NZG 2012, 1004; Stöber, DStR

2012, 807; Cranshaw, DZWIR 2013, 306; Richter/Gollan, ZGR2013, 566.



B. Der Gründungsprozess, insbesonderedas Eintragungsverfahren

Unabhängig von der Art der Gründung bedarf die FEzu ihrer wirksamen Gründung der Eintragung in daszuständige Register (vgl Art 21 I FE-VO). Jeder MS be-stimmt das jeweils zuständige Register (vgl Art 22 I FE-VO). Mit der Eintragung erwirbt die FE Rechtspersön-lichkeit (Art 9 Satz 2 FE-VO). Art 23 III 2 FE-VO ver-deutlicht, dass es neben der Eintragung in das zustän-dige Register zur Erlangung der Rechtspersönlichkeitkeiner weiteren Genehmigung durch den jeweiligenMS bedarf.59) Die VO hat sich somit im Ergebnis fürein Normativsystem/Registrierungssystem (und gegenein System der Konzessionierung) entschieden.60) Dieseliberale Herangehensweise könnte einen Erfolgsfaktorder FE darstellen.61)

Die FE-VO beschäftigt sich mit der Eintragung in ei-nem gesonderten Abschnitt („Abschnitt 3 – Eintra-gung“). Das zeigt, dass die VOdiesen Bereich grds eigen-ständig und damit unabhängig vom nationalen Rechtregeln möchte. Außerdem verdeutlicht Erwägungs-grund 14 Satz 1 FE-VO, dass die Kommission ein mög-lichst unbürokratisches Verfahren anstrebt, um „ge-meinnützige Einrichtungen nicht unnötig zu belas-ten“;62) gleichzeitig soll das Verfahren Rechtssicherheitgewährleisten. Diese beiden Ziele der VO sind bei derInterpretation der entsprechenden Vorschriften zu be-rücksichtigen.

1. Erforderliche Dokumente und AngabenArt 23 I 1 FE-VO listet alle Dokumente und Angabenauf, die dem Antrag auf Eintragung beigelegt werdenmüssen. Art 23 I 2 FE-VO stellt eindeutig fest, dass essich um eine abschließende Aufzählung handelt unddie MS nicht die Befugnis besitzen, weitere Angabenzu verlangen.63)

a) Gründungsurkunde und Satzung?Gem Art 23 I 1 FE-VO müssen verschiedene Angabenin Bezug auf die FE vorliegen, ua auch die Gründungs-urkunde und die Satzung. Im Fall einer Gründung exnihilo stellt die Verfügung bzw die schriftliche Erklä-rung oder die notarielle Beurkundung die Gründungs-urkunde dar.

Im Rahmen der Verschmelzung und der Umwand-lung spricht die VO die Gründungsurkunde dagegennicht explizit an. In Bezug auf diese beiden Gründungs-formen bleibt unklar, welche Dokumente als „Grün-dungsurkunden“ einzureichen sind. In den einschlägi-gen Vorschriften wird neben dem Verschmelzungs-und Umwandlungsplan sowie der Satzung kein Doku-ment verlangt, welches die Gründungsurkunde darstel-len könnte. Daraus ergeben sich drei unterschiedlicheAuslegungsmöglichkeiten.

Zum einen könnte man annehmen, dass die Anfor-derungen an die Gründungsurkunde nur für die Grün-dung ex nihilo gelten. Zum anderen könnte das natio-nale Recht Vorgaben für die Gründungsurkunde ma-chen. Die letztgenannte Interpretation scheidet aller-dings aus, da die VO bei der Verschmelzung undUmwandlung zum Teil einen Rückgriff auf nationalesRecht sperrt (vgl Art 14 III 2 iVm Art 15 FE-VO) und

außerdem nicht allen MS die Unterscheidung zwischenGründungsurkunde und Satzung bekannt ist. Es bietetsich daher eine dritte Auslegungsmöglichkeit an, wo-nach auch bei einer Gründung einer FE durch Ver-schmelzung bzw Formwechsel eine entsprechende Ur-kunde erstellt werden muss. Für deren Inhalt könnteArt 13 FE-VO analog angewandt werden.64) Die Lösungüber eine Analogie zu Art 13 FE-VO fügt sich auch indie Verordnungssystematik ein. Dadurch ist bei allenGründungsmöglichkeiten die Erstellung einer Grün-dungsurkunde (mit demselben Inhalt) erforderlich.Dieser Auslegung sollte daher im Ergebnis der Vorzuggegeben werden.

b) Originärer SatzungsgeberSoeben wurde erörtert, dass im Rahmen jeder Grün-dung sowohl eine Gründungsurkunde als auch eine Sat-zung vorliegen müssen. Art 19 I FE-VO erfasst die Min-destangaben („Muss-Satzungsbestimmungen“65)) einerSatzung. Die Auflistung nennt grundlegende Angaben,die in der Satzung enthalten sein müssen, wie die Na-men der Stifter und der Name der FE, der Satzungssitz,der gemeinnützige Zweck, das Gründungskapital etc.Auch das Verfahren der Satzungsänderung gehört zuden Mindestangaben.

In Bezug auf das Formerfordernis gibt die VO ledig-lich einen Mindeststandard vor, indem sie zumindestdas Schriftformerfordernis vorgibt (vgl Art 19 II FE-VO). Die MS können weitere Formerfordernisse vorse-hen (vgl Art 19 II FE-VO).66)

Die sekundäre Satzungsgebungskompetenz, dh, dieZuständigkeit zur Satzungsänderung liegt beim Vor-stand (Art 20 I FE-VO). Nicht konkret vorgegeben wirdallerdings, wem die originäre Satzungsgebungskompe-tenz zusteht. Es liegt an dieser Stelle nahe, nach denGründungsformen zu unterscheiden:

Bei der Gründung ex nihilo unter Lebenden bietet essich an, dass der Stifter der FE eine Satzung nach denVorgaben der VO gibt.67) Auch im Fall einer Verfügungvon Todes wegen käme als Satzungsgeber der Stifter inBetracht, sofern er zu Lebzeiten eine Satzung erstellthat. Fehlt jedoch eine Satzung, könnte der nationalenAufsichtsbehörde diese Aufgabe zufallen. Allerdingswird diese Aufgabe nicht durch Art 46 FE-VO auf dieAufsichtsbehörde übertragen, sodass bezüglich diesesPunktes Unklarheit besteht. Denn theoretisch könnteauch der Vorstand die Erstellung der Satzung überneh-

59) Vgl ua Melzer, Die Europäische Stiftung (Fundatio Europaea – „FE“),PSR 2012, 61 (63); Cranshaw, DZWIR 2013, 306.

60) Vgl CEPS Forschung und Praxis, Der Schweizer Stiftungsreport(2012) 22; Stöber, DStR 2012, 807.

61) Deutscher Notarverein, Stellungnahme 1 und 6.62) Erwägungsgrund 14 Satz 1 FE-VO.63) Vgl ua Cranshaw, DZWIR 2013, 306. Das EFC stellt fest, dass die

Vorgaben teilweise auch über nationales Recht hinausgehen mögen.EFC, Statement 12.

64) Zur Analogie im europäischen Sekundärrecht unter Bezugnahme aufdie SPE vgl Jung, Die Kapitalverfassung der Societas Privata Euro-paea (SPE) (2013) 62; und demnächst auch Jung, Spezifika der Eu-ropäischen Methodenlehre, in Clavora/Garber, Das Vorabentschei-dungsverfahren in der Zivilgerichtsbarkeit, 4. Österreichische Assis-tententagung zum Zivil- und Zivilverfahrensrecht.

65) Zu den verschiedenen Satzungskategorien Jung, Grundlegende As-pekte der Europäischen Stiftung (FE), PSR 2013, 104 (106).

66) Eine dementsprechende sprachliche Klarstellung fordert der Deut-sche Notarverein, Stellungnahme 9.

67) So Weitemeyer, NZG 2012, 1004.



men, auch wenn das aus Sicht der Governance durch-aus nicht unproblematisch wäre.

Bei der Gründung durch Umwandlung besteht be-reits eine gemeinnützige Einrichtung mit einer Satzung,und es soll lediglich die Rechtsform gewechselt werden.Art 17 II FE-VO konkretisiert, dass in diesem Fall derVorstand über notwendige Satzungsänderungen be-schließt.

In Bezug auf nationale Verschmelzungen verweistdie VO auf das nationale Recht (vgl Art 14 III 1 FE-VO), welches dann auch den Satzungsgeber bestimmenkann. Die grenzüberschreitende Verschmelzung wirddagegen in Art 15 FE-VO geregelt. Dem Antrag aufVerschmelzung ist demnach auch der Entwurf der Sat-zung beizufügen (vgl Art 15 II [c] FE-VO). Doch mitder Zuständigkeit für die Erstellung dieser Satzung be-schäftigt sich die VO nicht. Man könnte insofern eineLücke annehmen und dem nationalen Recht die Lü-ckenfüllung überlassen. Es wäre uU allerdings auchdenkbar, die Lösung des Art 17 II FE-VO für die Um-wandlung aufzugreifen und die notwendigen Satzungs-änderungen vom Vorstand vornehmen zu lassen. DieseOption hätte den Vorteil, dass das Ziel des Verord-nungsgebers, eine umfassende Regelung der grenzüber-schreitenden Verschmelzung zu schaffen, besser be-rücksichtigt würde.

c) Weitere notwendige AngabenAußerdem sind dem Register ua die Namen68) der Vor-standsmitglieder (vgl Art 23 I 1 [e] [i] FE-VO), des Prü-fers der FE (Art 23 I 1 [e] [iii] FE-VO)69) und „aller an-deren Personen, die befugt sind, die FE gegenüber Drit-ten sowie gerichtlich zu vertreten“70) (Art 23 I 1 [e] [ii]FE-VO) zu nennen. Bezüglich des letztgenannten Per-sonenkreises empfiehlt das ELI, die Vorschrift ersatzloszu streichen, da ihrer Ansicht nach der Personenkreiszu weit gefasst ist.71)

Die Vorschrift selbst könnte jedoch auch enger ver-standen werden, sodass nur solche Personen genanntwerden müssen, die die FE gerichtlich und außerge-richtlich vertreten dürfen, dh umfassende Vertretungs-macht besitzen.

Die Vorschrift sollte in jedem Fall nicht ersatzlos ge-strichen, sondern vielmehr so formuliert werden, dassdie geschäftsführenden Direktoren zu nennen sind.Die FE ist so konzipiert, dass neben dem Vorstand ge-schäftsführende Direktoren die FE leiten und diesenach außen vertreten dürfen (vgl Art 30 FE-VO). DiesePersonen sollten dann auch im Register verzeichnetwerden, da der Rechtsverkehr entsprechende Informa-tionen benötigt.

Zusätzlich müssen beim Register eine Aufstellungdes Vermögens eingereicht (vgl Art 23 I 1 [c] FE-VO)und Angaben zu den Gründungsorganisationen (vglArt 23 I 1 [g] FE-VO) und zu eventuell bestehendenNiederlassungen der FE (vgl Art 23 I 1 [h] FE-VO) ge-tätigt werden.

d) Zusätzliche Dokumente bei einer Gründungdurch Umwandlung oder Verschmelzung

Art 23 I 1 (i) und (j) FE-VO nennt die Dokumente, diebei einer Umwandlung bzw einer Verschmelzung ein-

gereicht werden müssen. Dazu zählt ua der Verschmel-zungs- bzw Umwandlungsplan. Diese Dokumente sindneben den anderen in Art 23 I 1 FE-VO genannten An-gaben einzureichen, auch wenn Art 23 I 1 (i) und (j)FE-VO nicht von „weiteren“ oder „zusätzlichen“Doku-menten spricht. Andernfalls wären bei einer FE, diedurch Verschmelzung oder Umwandlung entsteht, diepersönlichen Angaben zu den Vorstandsmitgliedern,den vertretungsberechtigten Personen etc nicht be-kannt. Außerdem würde in diesem Fall nur ein Entwurfder Satzung eingereicht und nicht die Satzung selbst(vgl Art 23 I 1 [d], Art 18 II [c], Art 15 II [c] FE-VO).

2. Prüfung der Dokumente und AngabenDas Register (oder eine andere zuständige Beh) prüft,ob die erforderlichen Angaben bzw Dokumente (vglArt 23 I 1 [a] bis [k] FE-VO) den Vorgaben der VOund dem nationalen Recht genügen (Art 23 I 3 FE-VO). Damit schreibt die VO zwingend eine registerge-richtliche Überprüfung vor (bzw eine Überprüfungdurch eine zuständige Beh). Der in diesem Zusammen-hang verwendete Begriff „Anforderungen“ umfasstwohl nicht nur formelle, sondern auch materielle Vor-gaben. Das lässt sich auch aus einem sprachlichen Ver-gleich mit Art 23 II FE-VO schließen, der ebenfalls denBegriff „Anforderungen“ verwendet und diesen auf ma-terielle Vorgaben bezieht.72) Das Register muss dahernicht nur überprüfen, ob die Unterlagen eingereichtwurden und die vorgeschriebene Form eingehaltenwurde, sondern zB auch, ob die Muss-Satzungsbestim-mungen73) in der Satzung enthalten sind.

Doch inwieweit ist eine Doppelkontrolle (registerge-richtliche Überprüfung plus notarielle Beurkundung)der in Art 23 I 1 (a) bis (k) FE-VO aufgelisteten Doku-mente zulässig? Zumindest in Bezug auf die Satzungkann das anwendbare nationale Recht Formerforder-nisse vorschreiben und damit auch eine notarielle Beur-kundung verlangen.

Neben der Überprüfung der Angaben aus Art 23 I 1(a) bis (k) FE-VO schreibt Art 23 II FE-VO eine Kon-trolle des Vorliegens der durch die VO vorgegebenenGründungsvoraussetzungen vor. Damit hat das Regis-ter (oder eine andere zuständige Beh) bspw auch zuprüfen, ob der grenzüberschreitende Bezug erfüllt istoder ob die Satzung des umwandlungswilligen Rechts-trägers einen entsprechenden Formwechsel gestattet.

Aus der Gesamtschau der Art 23 I 3, III 1 FE-VO er-gibt sich, dass die Kontrollen durch das Register vor derEintragung zu erfolgen haben. Art 23 III 1 FE-VO prä-zisiert eine zeitliche Vorgabe für den Eintragungspro-zess. Danach ist die FE verpflichtet, innerhalb von zwölf

68) Das EFC, Statement 13, äußert Bedenken gegenüber der Aufnahmedieser Angaben in Art 23 FE-VO.

69) Das EFC, Statement 13, kritisiert diese Anforderung.70) Englischer Wortlaut: „any other person who is authorised to repre-

sent the FE in dealings with third parties and in legal proceedings“.Französischer Wortlaut: „toute autre personne autorisée à représen-ter la FE dans ses relations avec des tiers et en justice“.

71) Ebenfalls in diese Richtung Deutscher Notarverein, Stellungnahme10.

72) Die englische Fassung spricht sowohl in Art 23 I 3 FE-VO als auch inArt 23 II FE-VO von „requirements“. Die französische Fassung ver-wendet im selben Zusammenhang den Begriff „exigences“.

73) Bei den Muss-Satzungsbestimmungen handelt es sich um den Min-destinhalt der Satzung. Vgl dazu Jung, PSR 2013, 104 (106).



Wochen nach Antragstellung alle in Art 23 I FE-VO ge-nannten Dokumente beim zuständigen Register einzu-reichen. Eine Sanktion für den Fall eines Verstoßes gibtdie VO nicht vor.74) Der Verordnungsgeber beauftragtmit Art 53 FE-VO vielmehr den nationalen Gesetzge-ber, Sanktionen für Verstöße gegen die VO festzulegen.Diese Sanktionen müssen „wirksam, verhältnismäßigund abschreckend“75) sein (Art 53 FE-VO).

C. Ergebnisse

Im Folgenden sollen die in diesem Beitrag erzielten Er-gebnisse kurz und prägnant zusammengefasst werden:Ü Die MS dürfen vorgeben, ob die Gründung ex nihilo

unter Lebenden durch notarielle Urkunde oderschriftliche Erklärung erfolgt.76)

Ü Die FE-VO regelt (zumindest tw) die Gründungdurch Verschmelzung. Die FE selbst stellt nur danneinen verschmelzungsfähigen Rechtsträger dar,wenn man Art 12 I (c) FE-VO analog anwendet.77)

Ü Die Gründung durch Verschmelzung ist nur danngestattet, wenn die Satzung keine entgegenstehendeKlausel enthält und eine entsprechende Struktur-maßnahme auch dem Willen des Stifters entspricht(abgemildertes opt-out).78) Gleiches gilt auch für dieGründung einer FE durch Umwandlung.79)

Ü Art 14 II FE-VO ist nicht nur auf grenzüberschrei-tende Verschmelzungen, sondern auch auf inner-staatliche Verschmelzungen anzuwenden, sodassauch in diesen Fällen die Vorstände der verschmel-zungswilligen Rechtsträger einen entsprechendenBeschluss fassen müssen.80)

Ü Den Mindestinhalt des Verschmelzungsplans be-stimmt Art 15 II (a) bis (d) FE-VO. Nach hier ver-tretener Auffassung darf das nationale Recht keine

weiteren Angaben fordern.81) Gleiches gilt für denUmwandlungsplan.82)

Ü Ein grenzüberschreitender Formwechsel wird vonder FE-VO nicht gestattet.83)

Ü Die Gründung durch Umwandlung erfordert eben-falls einen Vorstandsbeschluss. Die Beschlussfähig-keit und die erforderlichen Mehrheiten für den Um-wandlungsbeschluss könnten uU aus den Vorschrif-ten zur Satzungsänderung in der FE-VO hergeleitetwerden.84)

Ü Auch im Rahmen der Gründung durch Verschmel-zung und Rechtsformwechsel bedarf es einer Grün-dungsurkunde. Da es diesbezüglich an einer aus-drücklichen Regelung fehlt, könnte Art 13 FE-VOin Bezug auf den Inhalt der Gründungsurkundeanalog angewandt werden.85)

Ü Die VO regelt nicht eindeutig, wer die originäre Sat-zungsgebungskompetenz besitzt. Es ist im Ergebnisnach den einzelnen Gründungsformen zu unter-scheiden.86)

Ü Die VO statuiert eine weitreichende Kontrolle deszuständigen Registers.87)

Ü In Kürze

Eine Europäische Stiftung kann durch eine Neugrün-dung entstehen, wobei sowohl eine Verfügung von To-des wegen als auch eine Gründung unter Lebendenmöglich ist. Darüber hinaus kann eine FE durch einenationale oder grenzüberschreitende Verschmelzungbzw durch Formwechsel errichtet werden. Der Verord-nungsgeber möchte die FE so einem möglichst großenKreis von Stiftern zugänglich machen. Um einen mög-lichst einheitlichen Gründungsprozess zu gewährleis-ten, hält die Verordnung für diese Gründungsmöglich-keiten grundlegende Regeln bereit und widmet sich ineinem gesonderten Kapitel auch dem Eintragungsver-fahren in das jeweils zuständige nationale Register.

Ü Zum Thema

Über die Autorin:Dr. Stefanie Jung, M.A. (CoE), ist wissenschaftlicheMitarbeiterin am Lehrstuhl für Bürgerliches Recht undWirtschaftsrecht an der Universität Siegen bei Prof.Dr. Peter Krebs.Email: [email protected] derselben Autorin:Grundlegende Aspekte der Europäischen Stiftung (FE),Die Privatstiftung 2013, 104;Die Entwicklung der Europäischen Stiftung, ZStV 2014, 7.Links:http://ec.europa.eu/internal_market/company/docs/eufoundation/proposal_de.pdf;www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-//EP//NONSGML+REPORT+A7-2013-0223+0+DOC+PDF+V0//EN (beide abgefragt am 20. 1. 2014).

Ü

74) Nach der Rechtsfolge fragend Deutscher Notarverein, Stellung-nahme 10.

75) Englischer Wortlaut: „effective, proportionate and dissuasive“. Fran-zösischer Wortlaut: „effectives, proportionnées et dissuasives“.

76) Vgl dazu näher unter Pkt A.1.b).77) Vgl dazu näher unter Pkt A.2.78) Vgl dazu näher unter Pkt A.2.a).79) Vgl dazu näher unter Pkt A.3.80) Vgl dazu näher unter Pkt A.2.b).81) Vgl dazu näher unter Pkt A.2.c).82) Vgl dazu näher unter Pkt A.3. a).83) Vgl dazu näher unter Pkt A.3.b).84) Vgl dazu näher unter Pkt A.3.a).85) Vgl dazu näher unter Pkt B.1.a).86) Vgl dazu näher unter Pkt B.1.b).87) Vgl dazu näher unter Punkt B.2.



RechtsprechungÜ Widerruf von Nachstiftungen

Ü Die Nachstiftung stellt eine Form der Zustiftungdar und bedarf der Annahme durch die Stiftung.Ü Der durch eine Nachstiftung bewirkten Vermö-genszuwendung liegt regelmäßig ein altruistischesElement zugrunde. Dieses kann im Einzelfall fehlen,etwa wenn sich ein Stifter dasWiderrufs- und Ände-rungsrecht und die Letztbegünstigtenstellung odersonst umfassende Änderungsmöglichkeiten vorbe-halten hat („Stiftung für den Stifter“).Ü § 948 ABGB (Widerruf der Schenkung wegengroben Undanks) ist auf (echte) Nachstiftungen an-wendbar.Ü Die Privatstiftung ist ein Verband iSd § 1 VbVG.Zu deren Entscheidungsträgern iSd § 2 Abs 1 VbVGzählen insbesondere die Mitglieder des Stiftungs-vorstands, gegebenenfalls auch der Stifter.Ü Wegen groben Undanks kann eine Nachstiftungnur widerrufen werden, wenn eine der Privatstiftungnach den Kriterien des VbVG zurechenbare straf-bare Handlung vorliegt, die gegen den Nachstiftergerichtet ist und diesen an Leib, Ehre, Freiheit oderVermögen verletzt.Ü Der Stiftungsvorstand verwaltet das Vermögender Privatstiftung. Bloße indirekte Nachteile Dritter

(„Reflexschäden“), etwa der von einem Begünstig-ten wegen vorenthaltener Begünstigtenleistungenbehauptete wirtschaftliche Nachteil, sind nicht ge-eignet, den Tatbestand der Untreue zu begrün-den.Ü Der Rückgriff auf die Lehre vom Wegfall der Ge-schäftsgrundlage unterbleibt dort, wo das Gesetzselbst die Auswirkungen veränderter Verhältnisse–wie zB in den Fällen der §§ 948, 949 ABGB – regeltund damit ein Instrumentarium zur Verfügung stellt,auf die Auswirkungen geänderter Verhältnisse zureagieren.Ü Behält sich der Stifter das Recht zur Änderungder Stiftungserklärung oder zum Widerruf derStiftung vor, so können sich daraus Einflussmög-lichkeiten des Stifters auf das Stiftungsgeschehenergeben, sodass das Prinzip der vollständigenTrennung der Stiftung vom Stifter nicht verwirk-licht ist.Ü Ein allgemeiner Grundsatz, nach dem das ge-stiftete Vermögen noch dem Stifter „gehöre“ unddas Trennungsprinzip bei Vorliegen bestimmter Vo-raussetzungen aufzuheben sei, lässt sich aus derRechtsprechung nicht ableiten.

Sachverhalt:Am 1. 10. 1999 errichteten IGG sen (im Folgenden:Erststifter), die Kl als Zweitstifterin und die GG GmbH(im Folgenden: Drittstifterin) die bekl Privatstiftung.

Am 18. 11. 1999 und am 8. 12. 2000 trat dieKl jeweils im Wege von Nachstiftungen un-entgeltlich 14% ihres insgesamt 15%igen Ge-schäftsanteils an der G GmbH (im Folgendennur mehr: „GmbH“) entsprechend einer volleingezahlten Stammeinlage von S 700.000,–und von S 1.260.000,– an die bekl PS ab.

Mit Urteil des BG D v 27. 6. 2011 wurde die Ehe derKl mit dem Erststifter aus dessen Alleinverschuldenan der Zerrüttung der Ehe nach 49 Ehejahren geschie-den. Mit Notariatsakt v 2. 11. 2011 widerrief die Kl diebeiden Nachstiftungen insb wegen groben Undanksund Wegfalls der Geschäftsgrundlage.

Sie begehrt die Feststellung, dass sie Eigentümerinjenes Teils des laut FB der Bekl zugeschriebenen Ge-schäftsanteils an der GmbH sei, der einer zur Gänze ge-leisteten Stammeinlage von (insgesamt) S 1.960.000,–entspreche. Hilfsweise begehrt sie die Verpflichtungder Bekl, unentgeltlich einen Geschäftsanteil an der ein-getragenen GmbH, der einer zur Gänze geleistetenStammeinlage von S 1.960.000,– entspreche, formge-recht an sie zu übertragen.

Die Kl bringt zusammengefasst vor, der Erststifterund sie hätten seit 1961 gemeinsam die G-Unter-nehmensgruppe aufgebaut. Holdinggesellschaft sei dieGmbH, an der der Erststifter zu 85% und sie zu 15% be-teiligt gewesen seien. Die Kl sei bei der GmbH von 1982bis 2011 in verschiedenen Bereichen vollzeitbeschäftigtgewesen. Zuletzt habe sie sich als Prokuristin um das Fi-

nanz- und Personalwesen gekümmert. Grundlage derStiftungserklärung und der Nachstiftungen seien dieeinwandfreien Familienverhältnisse gewesen, die ge-meinsame Tätigkeit des Erststifters, der Kl und der dreigemeinsamen Kinder in der Unternehmensgruppe;weiters der Zweck der Stiftung als Familienstiftung,die das Familienvermögen für die gemeinsamen Nach-kommen bewahren und Begünstigtenleistungen nur anden Erststifter, die Kl und die gemeinsamen Nach-kommen erbringen sollte; weiters sei Grundlage derStiftungserklärung und der Nachstiftungen gewesen si-cherzustellen, dass die gemeinsamen Nachkommen inleitender Funktion in der Unternehmensgruppe tätigsein könnten. Ihre an die bekl Stiftung abgetretenen14%igen Anteile an der GmbH hätten einen Großteilihres damaligen Vermögens dargestellt. Auf Drängendes Erststifters hätten sie und die gemeinsamen Kinderin den Jahren 2006 und 2007 unbedingte Pflichtteilsver-zichtserklärungen abgegeben. Im Jahr 2011, in das dieScheidung gefallen sei, habe der Erststifter die Stiftungs-erklärung dann aber mehrfach geändert, zuletzt der Klund den gemeinsamen Kindern die Begünstigtenstel-lung genommen, den Familienbeirat als Stiftungsorganeliminiert, die Familienstiftung in eine gemeinnützigeStiftung umgewandelt und das Dienstverhältnis der Klzum 31. 12. 2011 gekündigt. Die Dienstverhältnisseder gemeinsamen Kinder seien vom Erststifter bereits2010 jeweils grundlos aufgekündigt worden. Zur gänz-lichen Vereitelung der ursprünglichen Konstruktionder Bekl als Familienstiftung hätten diese und der Erst-stifter ihre Geschäftsanteile an der Drittstifterin an eineneu errichtete I PS abgetreten. Ebenso habe dies die VPS getan, deren Stifter – neben anderen Stiftern –

Ausführlich nimmt derOGH zum Widerruf vonZuwendungen an Privat-stiftungen Stellung.

PSR 2014/4

§§ 901, 948, 1266,1435 ABGB;

§§ 1, 2, 3 VbVG;§§ 153, 156 StGB;

§§ 76, 122GmbHG

OGH 4. 11. 2013,10 Ob 22/13 b

grober Undank;

Verbands-verantwortlich-

keit;

Untreue;

Wegfall derGeschäfts-grundlage;

Ehepakt


32 Ü Widerruf von Nachstiftungen PSR [2014] 01

gleichfalls die Kl und der Erststifter gewesen seien undderen Zweck jenem der Bekl ähnelte. Erstbegünstigteauch dieser Stiftung seien neben dem Erststifter (zu85%) die Kl (zu 15%) gewesen, Zweitbegünstigte die ge-meinsamen Kinder. Zudem bestehe zwischen den Stif-tungsvorstandsmitgliedern dieser Stiftung und jenender Bekl Personenidentität. Mit Notariatsakt vom20. 5. 2011 haben die Bekl, die V PS und der Erststiftereine weitere Stiftung, und zwar die I PS errichtet, in derdie Kl und ihre Kinder keinerlei Rechtsposition inneha-ben. Damit sei die Grundlage geschaffen worden, dasVermögen der bekl Stiftung sowie jenes der V PS indiese Substiftung zu verlagern. Außerdem versuchedie Bekl, aus ungerechtfertigten Gründen die Kl alsMinderheitengesellschafterin der GmbH (an der sieweiterhin eine 1%ige Beteiligung halte) nach den Be-stimmungen des Gesellschafterausschlussgesetzes aus-zuschließen. Mit diesen gravierenden Änderungen seidie Geschäftsgrundlage für die Schenkung der Ge-schäftsanteile an die Bekl weggefallen. Hätte die Kl auchnur ansatzweise eine derartige Änderung der Verhält-nisse für möglich gehalten, so hätte sie die Schenkungnicht vorgenommen. Es sei eine Gesamtbetrachtunganzustellen. Die Bekl habe Undank iSd § 948 ABGBzu vertreten. Das Klagebegehren werde auch auf denEintritt einer auflösenden Bedingung nach § 901ABGB, auf einen Widerruf analog § 1266 ABGB undauf Zweckverfehlung nach § 1435 ABGB gestützt.

Die Bekl wendete im Wesentlichen ein, die unter-nehmerische Tätigkeit (Produktentwicklung, Produk-tion und Verkauf) habe allein der Erststifter ausgeübt.Grundlage des weltweiten Erfolgs der Unternehmens-gruppe seien vom Erststifter gemachte Erfindungen ge-wesen, die das Unternehmen noch heute nütze. Die Klhabe demgegenüber nur jederzeit substituierbare Büro-tätigkeiten erbracht. Die Beteiligungsverhältnisse an derursprünglich bestehenden KG und der später gegründe-ten GmbH seien – wie in Aufbauphasen üblich – will-kürlich gewählt worden und hätten nicht dem tatsäch-lichen und dem wirtschaftlichen Einsatz entsprochen.Unbeschadet dessen habe der Erststifter die Kl vor al-lem aus abgabenrechtlichen Gründen als Mitstifterinin die bekl PS einbezogen, in die er neben anderen Ver-mögenswerten vorerst 84% seiner Geschäftsanteile ander GmbH und im Jahr 2011 den restlichen 1%igen Ge-schäftsanteil jeweils unentgeltlich eingebracht habe.Hauptzweck der bekl Stiftung sei, das Lebenswerk desErststifters zu bewahren, fortzusetzen und auszubauen.Wie sich aus der Stiftungserklärung ergebe, habe sichder Erststifter alle Rechte gesichert, die sich ein Stiftervorbehalten könne, so das alleinige, jederzeitige Wider-rufs- und Änderungsrecht und die Letztbegünstigten-stellung. Der Kl seien demgegenüber keine derartigenRechte eingeräumt worden. Sie habe in der Stiftungser-klärung ausdrücklich ihr Einverständnis dazu abge-geben, dass der Erststifter das ausschließlich ihm vor-behaltene Widerrufs- und Änderungsrecht ausübe.Weder ihr noch den anderen Begünstigten stehe einklagbarer Anspruch auf die Begünstigtenleistung zu.Schenkungswiderrufsgründe lägen nicht vor. Die Kl er-hebe ungerechtfertigte Vorwürfe, die keine gegen sie ge-richteten strafbaren Handlungen iSd § 948 ABGB dar-stellten und einen Schenkungswiderruf nicht rechtferti-

gen könnten. Eine auflösende Bedingung sei nicht ver-einbart worden. Eine Berufung auf den Wegfall derGeschäftsgrundlage komme nicht in Betracht. Die Vo-raussetzungen für eine analoge Anwendung des § 1266ABGB und des § 1435 ABGB lägen nicht vor. Das Ur-teilsbegehren sei unschlüssig und verfehlt. [. . .]

Das ErstG wies das Haupt- und Eventualklagebe-gehren ab. Das BerG gab der Ber der Kl nicht Folge.Es bewertete das Klagebegehren mit E 30.000,– über-steigend und sprach aus, dass die oRev zulässig sei.

Aus den Entscheidungsgründen:Die Rev ist zulässig, aber nicht berechtigt.

[Nachstiftung]1. Zur Nachstiftung:

Nachträgliche Vermögenswidmungen durch denStifter außerhalb von Stiftungs- und Stiftungszusatzur-kunde bezeichnet man als „Nachstiftungen“. Diese stel-len eine Form der Zustiftung dar, die der Annahmedurch die Stiftung bedarf (RIS-Justiz RS0115635;Huberin Doralt/C. Nowotny/Kalss, Privatstiftungsgesetz 156).Die (echte) Nachstiftung ist somit als zweiseitigesRechtsgeschäft zwischen dem Stifter und der bereitsexistierenden PS zu verstehen. Wenngleich gesell-schaftsrechtliche Vereinbarungen in der Regel mangelsFreigiebigkeit keine Schenkungen darstellen (Schubertin Rummel3 § 938 Rz 7), liegt der durch eine Nachstif-tung bewirkten Vermögenszuwendung grds ein altruis-tisches Element zugrunde, da der Stifter von der Stif-tung keine Gegenleistung erhält. Ein altruistisches Ele-ment bei der Vermögensübertragung kann im Einzelfallaber auch fehlen, wenn sich ein Stifter umfassende Ein-wirkungsmöglichkeiten, etwa das Widerrufs- und Än-derungsrecht und die Letztbegünstigtenstellung, vorbe-halten hat („Stiftung für den Stifter“ – Zollner, Die ei-gennützige Privatstiftung aus dem Blickwinkel der Stif-tungsbeteiligten 49). Diese Situation ist im vorliegendenFall in Bezug auf die RevWerberin nicht gegeben, kom-men doch nicht ihr, sondern allein dem Erststifter allemaßgeblichen Einflussmöglichkeiten auf die bekl PSzu. Wie auch die Bekl ihren Ausführungen zugrundelegt, sind die in Notariatsaktform errichteten „Abtre-tungsverträge“ v 18. 11. 1999 und 8. 12. 2000 (Nachstif-tungen) demnach als zivilrechtliche Schenkungsver-träge iSd § 938 ABGB zwischen der PS und der Rev-Werberin (Zweitstifterin) zu qualifizieren, für die dieschenkungsrechtlichen Bestimmungen gelten. Da sichein Geschenkgeber auch von einer PS eine „gewisseDankbarkeit“ erwarten darf, ist § 948 ABGB über denWiderruf der Schenkung wegen groben Undanks nachseinem Zweck auf (echte) Nachstiftungen anwendbar(Zollner, Die eigennützige Privatstiftung aus dem Blick-winkel der Stiftungsbeteiligten 117; nach Kalss [inDoralt/Nowotny/Kalss, PSG § 3 Rz 27] kommt der Wi-derruf einer Nachstiftung wegen Undanks nach § 948ABGB praktisch nicht in Betracht).

[Schenkungswiderruf nach § 948 ABGB]2. Zum Schenkungswiderruf nach § 948 ABGB:

2.1. Aus Gründen des Vertrauensschutzes des Be-schenkten können Schenkungen im Allgemeinen nicht


PSR [2014] 01 Ü Widerruf von Nachstiftungen 33

widerrufen werden. Ein Widerruf kann nur aus außer-gewöhnlichen Gründen erfolgen, die in den §§ 947ffABGB taxativ aufgezählt sind. Diese Widerrufsgründebetreffen Irrtümer bzw Änderungen der Geschäfts-grundlage und finden ihre Rechtfertigung in der Unent-geltlichkeit (Bollenberger in KBB3 § 946 ABGB Rz 1).Voraussetzung für einen erfolgreichen Schenkungswi-derruf ist, dass sich der Beschenkte (hier die Stiftung)gegenüber dem Geschenkgeber (der RevWerberin) ei-nes groben Undanks schuldig macht (§ 948 Satz 1ABGB). Grober Undank setzt eine Straftat des Be-schenkten gegenüber dem Geschenkgeber voraus, dieeine Verletzung am Leib, an der Ehre, der Freiheit oderam Vermögen darstellt. Nicht schon jede strafbareHandlung stellt groben Undank dar, sondern nur einesolche, die nach herrschenden Anschauungen als einesolche Vernachlässigung der Dankespflicht gilt, die eineEntziehung des Geschenks rechtfertigt (RIS-JustizRS0079367). Dabei darf die Beurteilung des zum Anlassdes Widerrufs genommenen Verhaltens nicht für sichallein vorgenommen werden; es ist vielmehr eine Ge-samtbeurteilung aller Umstände erforderlich (RIS-Jus-tiz RS0079367 [T 1]). Ferner muss dem Beschenktenbewusst sein, dass er den Schenker kränkt (RIS-JustizRS0079373); erforderlich ist der Nachweis eines Ver-schuldens des Beschenkten (Bollenberger in KBB3

§ 948 Rz 1). Das Fehlverhalten muss eine beachtlicheStörung der durch den Schenkungsakt entstandenen in-neren Verbundenheit darstellen (Binder in Schwimann,ABGB3 §§ 948, 949 Rz 4). Auch Schenkungen gegen-über einer GmbH oder AG können widerrufen werden,wenn der grobe Undank als ein der Ges zurechenbaresOrganhandeln gewertet werden kann (Binder in Schwi-mann, ABGB3 §§ 948, 949, Rz 7).

2.2. Wird zu den Vorwürfen – wie hier – keine straf-rechtliche Verurteilung behauptet, ist im Zivilverfahrenals Vorfrage zu prüfen, ob ein strafbarer Tatbestand ge-setzt wurde (RIS-Justiz RS0018970; RS0079468).

2.3. Zur Frage der Zurechenbarkeit:Die PS ist als juristische Person ein Verband iSd § 1

des mit 1. 1. 2006 in Kraft getretenen Verbandsverant-wortlichkeitsgesetzes (VbVG) BGBl I 2005/151 (Althu-ber/Vavrovsky, Zur strafrechtlichen Verantwortung derPrivatstiftung, ZfS 2006, 44). Dieses regelt, unter wel-chen Voraussetzungen Verbände für Straftaten verant-wortlich sind (Hilf/Zeder, Wiener Kommentar zumStGB2 § 1 VbVG Rz 9). Gem § 3 Abs 1 und 2 VbVGist die PS für eine gerichtlich strafbare Tat verantwort-lich, wenn die Tat zu ihren Gunsten begangen wurdeoder durch die Tat Pflichten verletzt wurden, die diePS treffen und der Entscheidungsträger als solcher dieTat rechtswidrig und schuldhaft begangen hat. Zu denEntscheidungsträgern einer PS iSd § 2 Abs 1 VbVGzählen insb Mitglieder des Stiftungsvorstands (Z 1).Nach der Lehre (N. Arnold, Privatstiftungsgesetz3 EinlRz 38) können zu den Entscheidungsträgern auch alleübrigen Personen zählen, die sonst maßgeblichen Ein-fluss auf die Geschäftsführung des Verbands ausüben(Z 3), somit ggf auch der Stifter. Hat ein Entscheidungs-träger iSd § 2 VbVG eine Straftat in seiner Funktionrechtswidrig und schuldhaft entweder zu Gunsten desVerbands begangen (§ 3 Abs 1 Z 1 VbVG) oder hat erverbandsbezogene Pflichten verletzt (§ 3 Abs 1 Z 2

VbVG), wäre eine strafrechtliche Verantwortlichkeitder bekl Stiftung zu bejahen, die zur Verhängung einerGeldbuße nach dem VbVG berechtigt (Boller, Die straf-rechtliche Verantwortlichkeit von Verbänden nachdem VbVG 192).

2.4. Es muss demnach einerseits eine strafbareHandlung vorhanden sein, die der bekl Stiftung nachden Kriterien des VbVG zurechenbar und zugleich ge-gen die RevWerberin selbst gerichtet ist, also deren Ver-letzung an Leib, Ehre, Freiheit oder Vermögen bewirkt,welche von der Art ist, dass gegen die PS „nach demStrafgesetz verfahren werden kann“ (§ 948 ABGB).

3.1. Es gelingt der RevWerberin nicht, schlüssig einderartiges strafbares Verhalten zur Darstellung zu brin-gen.

In ihrer Rev wiederholt sie im Einzelnen den Vor-wurf der Untreue nach § 153 StGB iZm der Übertra-gung der Geschäftsanteile an der Drittstifterin auf dieI PS sowie im Zusammenhang damit, dass ihr bzw ih-ren Kindern im Jahr 2011 vom Stiftungsvorstand diequartalsweise fällig werdenden Leistungen als Begüns-tigte im Umfang von jährlich E 700.000,– (gemäß dergeänderten Stiftungsurkunde v 10. 4. 2009) vorenthal-ten worden seien. Ferner erhebt sie den Vorwurf der be-trügerischen Krida nach § 156 StGB infolge Mitwir-kung des Stiftungsvorstands der Bekl und der V PSan der behaupteten Vermögensverschleierung durchden Erststifter [. . .] und den Vorwurf des mehrfachenZuwiderhandelns gegen § 122 GmbHG [. . .]. Die weite-ren Vorwürfe [. . .] hält sie hingegen in der Rev nichtmehr aufrecht.

3.1.1. Zum Vorwurf der Untreue nach § 153 StGB:Vorerst ist festzuhalten, dass die PS ein Vermögens-

subjekt ist, das vom Stifter getrennt und rechtlich ver-selbständigt ist. Der Stifter überträgt das von ihm gewid-mete Vermögen an eine andere Rechtsperson (die PS).Deren Vermögen wird fortan von den Organen der PSverwaltet (Csoklich/Müller/Gröhs/Helbich, Handbuchzum Privatstiftungsgesetz 14). Der Stifter ist nicht Mit-glied der Stiftung oder Eigentümer des Stiftungsvermö-gens. Die PS kennt auch keine Gesellschafter. Auf dasHandeln der Stiftungsorgane steht dem Stifter nur mehrim Rahmen der von ihm geschaffenen Stiftungsorgani-sation Einfluss zu (RIS-Justiz RS0111737). Typischer-weise hat die PS Begünstigte, die einen Rechtsanspruchauf eine Zuwendung nur bei einem entsprechenden Stif-terwillen haben (ErläutRV 1132 BlgNR 18. GP 376).

3.1.2. Gem § 153Abs 1 StGB begeht Untreue, wer dieihm durch Gesetz, behördlichen Auftrag oder Rechtsge-schäft eingeräumte Befugnis, über fremdesVermögen zuverfügen oder einen anderen zu verpflichten, wissentlichmissbraucht und dadurch dem anderen einen Vermö-gensnachteil zufügt. Charakteristik der Untreue ist also,dass ein Machthaber durch missbräuchliche Ausnüt-zung seiner (im Innenverhältnis eingeräumten) rechtli-chen Befugnis dem Machtgeber einen Vermögensnach-teil zufügt. Der Täter handelt im Rahmen seiner Voll-macht, verstößt aber dabei gegen die Regeln des internenDürfens. Wie bereits die Vorinstanzen ausgeführt ha-ben, muss für die Verwirklichung des Tatbestands derUntreue die Folge des Befugnismissbrauchs der Eintritteines Vermögensnachteils unmittelbar beim Vertrete-nen sein (Kienapfel/Schmoller, Studienbuch Strafrecht,



Besonderer Teil II § 153 Rz 81), „Opfer“ der Straftat derUntreue nach § 153 StGB ist jeweils der Vertretene.Bloße „indirekte Nachteile“ Dritter bzw deren mittel-bare Schädigung sind nicht geeignet, den Tatbestandder Untreue nach § 153 StGB zu begründen. Bei einerzu Lasten einerGmbHbegangenenUntreue ist demnachnicht dermittelbare Schaden derGesellschafter, sondernder unmittelbare Nachteil der Ges maßgeblich. Diesist eine Folge des Umstands, dass die Untreue nur dieBeziehungen zwischen Vertreter und Vertretenemschützt und auf die Interessen dritter Personen nichteingeht (Kirchbacher/Presslauer, Wiener Kommentarzum StGB2 § 153 Rz 1, 36).

3.1.3. Nach § 17 Abs 1 Satz 1 PSG verwaltet und ver-tritt der Stiftungsvorstand die PS. Bei der Ausübung sei-ner Verfügungsbefugnis ist der Stiftungsvorstand imInnenverhältnis an die Stiftungserklärung gebundenund hat insb auf die Erfüllung des Stiftungszwecksund das Wohl der PS, aber auch auf die Einhaltungder Gläubigerschutzbestimmungen zu achten (N. Ar-nold, PSG3 § 17 Rz 6). Ein Befugnismissbrauch des Stif-tungsvorstands iSd § 153 StGB könnte bspw in der Zu-wendung von Geldern der Stiftung an einen satzungs-mäßig nicht begünstigten Destinatär liegen, weil damiteine zweckverfehlte Auskehr von Mitteln für die Stif-tung einhergeht; ebenso in der Inanspruchnahme über-höhter Vergütungen oder Spesen (aus der d Lit: Maierin Werner/Saenger, Die Stiftung 540). Für das Zusam-menspiel der gesellschaftsrechtlichen und strafrechtli-chen Regelungen ist ferner entscheidend, dass nurgesellschaftsrechtlich bzw verbandsrechtlich unzuläs-sige Verhaltensweisen einen illegitimen Vollmachtsge-brauch darstellen können.

3.1.4. Ausgehend von diesen Grundsätzen können –wie bereits die Vorinstanzen erkannt haben – die behaup-teten Untreuehandlungen keine strafrechtsrelevanteSchädigung der RevWerberin iSd § 948 ABGB bewirken.Der Vorstand der PS verwaltet nicht das Vermögen derRevWerberin als (ehemalige) Stifterin bzw Nachstifterin,sondern jenes der PS (§ 17 Abs 1 Satz 1 PSG); diese istsein „Machtgeber“ iSd § 153 StGB. Der von der RevWer-berin in ihrer Eigenschaft als Begünstigte infolge Verrin-gerung des Stiftungsvermögens bzw Vorenthaltens derBegünstigtenleistungen im Jahr 2011 behauptete wirt-schaftliche Nachteil ist nur als mittelbarer Schaden („Re-flexschaden“) iSd § 153 StGB anzusehen. Dieser kommtals Widerrufsgrund für die Nachstiftungen nicht in Be-tracht, fehlt es doch an einer der RevWerberin entstande-nen, strafrechtsbegründenden (Vermögens-)Schädigung,wie sie von § 948 ABGB vorausgesetzt wird.

Auf die Frage, ob die Mitglieder des Vorstands imJahr 2011 „stiftungsrechtlich“ zur Auszahlung derquartalsweise fälligen Begünstigtenleistungen entspre-chend der Stiftungserklärung in der Fassung zum10. 4. 2009 verpflichtet gewesen wären, und aus wel-chen Gründen sie dieser (allfälligen) Verpflichtungnicht nachgekommen sind, ist hier nicht einzugehen.Auch die Zulässigkeit der am 11. 11. 2011 erfolgten Ab-änderung der Stiftungsurkunde ua dahingehend, dassdie RevWerberin nicht mehr Begünstigte ist, ist nichtVerfahrensgegenstand, sondern wird in dem von derRevWerberin vor dem zuständigen LG angestrengtenVerf zu beurteilen sein.

3.2. Zum Vorwurf der betrügerischen Krida nach§ 156 StGB:

Wie bereits das BerG ausgeführt hat, ist eine straf-rechtliche Verantwortlichkeit der bekl PS nur in jenenFällen denkbar, in denen die Tat einen ausreichendenBezug zu ihrer Verbandssphäre, dh zu ihrem Tätigkeits-und Verantwortlichkeitsbereich aufweist (Hilf/Zeder,Wiener Kommentar zum StGB2 § 3 VbVG Rz 6). Dazuwird vorgebracht, auch die V PS sei (neben anderenStiftern) vom Erststifter und der Kl mit einem ähnli-chen Stiftungszweck wie die bekl Stiftung gegründetworden; die Vorstandsmitglieder seien dieselben Perso-nen wie die Vorstandsmitglieder der Bekl. Allein durchdiese Parallelen wird aber kein ausreichender Bezugzum Tätigkeits- und Verantwortlichkeitsbereich derBekl hergestellt, sodass die Handlungen der Vorstands-mitglieder der V PS – ungeachtet einer etwaigen Perso-nenidentität – der Bekl nicht zurechenbar sind.

3.3. Weiters erhebt die Kl in ihrer Rev den Vorwurf,das Stiftungsvorstandsmitglied Dr. H habe in seiner Ei-genschaft als Gf der GmbH deren Verhältnisse iSd§ 122 GmbHG in mehrfacher Hinsicht verschleiertund verschwiegen:

Diese Vorwürfe betreffen Verhaltensweisen, die diewirtschaftliche Gestion der GmbH angehen, nicht aberstrafrechtlich relevantes und der bekl Stiftung zure-chenbares Verhalten gegenüber der RevWerberin alsGeschenkgeberin iSd § 948 ABGB. Auf die zutreffendenAusführungen des BerG kann daher verwiesen werden.Während es nach § 122 GmbHG nicht auf einen einge-tretenen Vermögensschaden ankommt, setzt ein wirk-samer Schenkungswiderruf nach § 948 ABGB (mangelsBehauptung eines anderen Nachteils) einen der Rev-Werberin entstandenen Vermögensschaden voraus.Dazu fehlt aber ausreichendes erstinstanzliches Vor-bringen. Auch mit ihrem Revisionsvorbringen, sie habeals einzige Minderheitengesellschafterin ein Interessean der vollständigen und richtigen Darstellung der Ver-hältnisse der GmbH, zeigt die RevWerberin keinen ihrentstandenen Vermögensschaden auf, „der von der Artist, dass gegen den Verletzer nach dem Strafgesetz ver-fahren werden kann“ (§ 948 ABGB).

3.4. Die vom BerG iZm den strafrechtlichen Vor-würfen als erheblich iSd § 502 Abs 1 ZPO erachteteFrage, ob – neben dem Stiftungsvorstand – auch derErststifter im Hinblick auf die ihm in der Stiftungser-klärung vorbehaltenen umfangreichen Einflussmög-lichkeiten als Entscheidungsträger anzusehen ist, kanndahingestellt bleiben, weil sich die in der Rev noch auf-rechterhaltenen strafrechtlichen Vorwürfe jeweils ge-gen Mitglieder des Stiftungsvorstands der Bekl oderder V PS richten bzw gegen das Stiftungsvorstandsmit-glied Dr. H in dessen zugleich gegebener Funktion alsGf der GmbH.

4. Zur von der RevWerberin geforderten „Gesamt-schau“:

4.1. Die in § 948 ABGB angeführten Verletzungenstellen das Maß dessen dar, was als grober Undank auf-zufassen ist. EinVerhalten, das nicht soweit geht, wie diegeringsten in § 948 ABGB angeführten Verletzungen,begründet kein Widerrufsrecht (RIS-Justiz RS0018907).

4.2. Selbst wenn eine strafgerichtliche Verletzung bzweine Verurteilung wegen einer solchen Verletzung vor-



liegt, enthebt dies den Zivilrichter nicht der Prüfung, obgrober Undank anzunehmen ist (RIS-Justiz RS0018907).Bei der Prüfung, ob die strafbare Handlung iSd § 948ABGB schwer genug ist, um nach den herrschenden An-schauungen die Entziehung des Geschenks zu rechtferti-gen, ist eine „Gesamtschau“ bzw eine Gesamtbeurteilungaller Umstände vorzunehmen, aus der sich die verwerfli-che Gesinnung des Geschenknehmers ergeben soll; insbbei Beleidigungen kommt es auf die Umstände des Ein-zelfalls an (RIS-Justiz RS0079373 [T 2]). Im vorliegendenFall ist in diese Prüfung nicht einzutreten, weil –wie obendargelegt – aus dem Vorbringen der RevWerberin keinegegen ihr Vermögen gerichtete strafbare Handlung iSd§ 948 ABGB ableitbar ist.

[Wegfall der Geschäftsgrundlagenach § 901 ABGB]5. Zum Wegfall der Geschäftsgrundlage nach § 901ABGB:

Sind – jedenfalls im vorliegenden Fall – die Nach-stiftungen als zivilrechtliche Schenkungsverträge iSd§ 948 ABGB zwischen der PS und der RevWerberin(als Zweitstifterin) zu qualifizieren, gelten für sie dieschenkungsrechtlichen Bestimmungen einschließlichder §§ 948 f ABGB (s oben Pkt 1). Nach stRsp hat derRückgriff auf die Lehre vom Wegfall der Geschäfts-grundlage dort zu unterbleiben, wo das Gesetz selbstdie Auswirkungen veränderter Verhältnisse – wie zBin den Fällen der §§ 948, 949 ABGB – regelt und damitein Instrumentarium zur Verfügung stellt, auf die Aus-wirkungen geänderter Verhältnisse zu reagieren (RIS-Justiz RS0017524). Da die Lehre von der Geschäfts-grundlage als Ergebnis einer Lückenfüllung zu verste-hen ist und dort zu unterbleiben hat, wo ein Sachverhaltdurch das Gesetz selbst geregelt ist, ist der von der Rev-Werberin gewünschte Rückgriff nicht vorzunehmen(RIS-Justiz RS0017524 [T 1]). Wenngleich auch nachder deutschen Rechtslage bei Schenkungen die §§ 528,530 und 1301 BGB als Sondervorschriften der Störungder Geschäftsgrundlage nach § 313 BGB vorgehen,führt die RevWerberin für ihren Standpunkt ins Tref-fen, dass nach der Rsp des BGH Erwartungen und Vor-stellungen, die nicht unter die §§ 528, 530, 1301 BGBfallen, dennoch Geschäftsgrundlage sein können(Grüneberg in Palandt, BGB72 § 313 Rz 63 mwN). DieseAusführungen der RevWerberin bieten aber keinen An-lass, von der gefestigten ö Rsp abzugehen.

[Auflösende Bedingung für die Nachstiftungen]6. Zur auflösenden Bedingung für die Nachstiftungen:

6.1. Neben den in § 948 ABGB genannten Gründenfür den Widerruf einer Schenkung können darüber hi-naus auch ein freier Widerruf oder auflösende Be-dingungen vereinbart werden (Bollenberger in KBB3

§ 948 Rz 1). Die RevWerberin bringt dazu vor, sieund der Erststifter hätten ihre Nachstiftungen unterder ausdrücklichen Bedingung der Zweckbestimmungder PS, wie in der damals gültigen Stiftungserklärungniedergelegt, vorgenommen. Erkennbar vereinbart seiweiters auch die Bedingung gewesen, dass die Eheund die intakten Familienverhältnisse aufrechtbleiben.

6.2. Bei der Auslegung von Nachstiftungen, diezweiseitige Rechtsgeschäfte zwischen der bereits existie-

renden PS und dem (Nach-)Stifter darstellen, sind die§§ 914ff ABGB heranzuziehen und auch der Parteiab-sicht Rechnung zu tragen. Zu beachten bleiben aber je-denfalls von der Rechtsordnung aufgestellte Formvor-schriften.

6.3. Gem § 76 Abs 2 GmbHG erfordert die Wid-mung von Geschäftsanteilen an einer GmbH an diePS – sowohl hinsichtlich des Verpflichtungs- als auchhinsichtlich des Verfügungsgeschäfts – die Einhaltungder Notariatsaktsform (RIS-Justiz RS0115336). Aufdas Revisionsvorbringen, die behauptete (mündliche)auflösende Bedingung sei vom Formgebot des § 76Abs 2 GmbHG nicht erfasst und daher als wirksam an-zusehen, ist nicht mehr einzugehen. Die Kl hat in ihrerBer die Rechtsansicht des ErstG unbekämpft gelassen,die nach dem Klagsvorbringen (mündlich) vereinbarteauflösende Bedingung sei wegen des Verstoßes gegendas Formgebot des § 76 Abs 2 GmbHG jedenfalls un-wirksam. Nach stRsp des OGH können dann, wennin der Ber die Rechtsrüge nur in bestimmten Punktenausgeführt wurde, andere Punkte in der Rev nicht mehrgeltend gemacht werden, jedenfalls wenn es um selb-ständig zu beurteilende Rechtsfragen geht (RIS-JustizRS0043338 [T 13]). Hat die Rechtsrüge in zweiter Ins-tanz nur (andere) Aspekte aufgegriffen, wurde das Erst-urteil aber nicht aus dem nunmehr relevierten Grundbekämpft, dann kann die diesbezügliche Beurteilungim Revisionsverfahren nicht mehr erfolgreich in Fragegestellt werden (RIS-Justiz RS0043338 [T 11]). Da diein zweiter Instanz versäumte Rechtsrüge im Verf vordem OGH nicht mehr nachgeholt werden kann (RIS-Justiz RS0043480), ist auf die RevAusführungen zu§ 76 Abs 2 GmbHG nicht weiter einzugehen; ebensonicht auf die damit zusammenhängende – erstmalsvom BerG angesprochene – Frage der Restwirksamkeitdes Vertrags analog zu § 878 Abs 2 ABGB.

[Analoge Anwendung des § 1266 ABGB]7. Zur analogen Anwendung des § 1266 ABGB:

7.1. War der Zweck einer Schenkung jenem einesEhepakts vergleichbar, ist § 1266 ABGB analog anzu-wenden. Der an der Scheidung schuldlos oder gleich-schuldige Eheteil kann die Schenkung widerrufen. DerSchenkung muss aber – gleich dem Ehepakt – die Er-wartung zugrunde liegen, die Ehe werde Bestand haben(RIS-Justiz RS0022300 [T 1]). Die Regelung des § 1266ABGB findet auf Ehepakte und Schenkungen zwischenEhegatten oder Brautleuten Anwendung. Im vorliegen-den Fall ist aber eine Vermögensübertragung an diebekl PS zu beurteilen, also an einen Dritten, dem eigeneRechtspersönlichkeit zukommt und dessen Vermö-gens- und Rechtssphäre grds von jener der Stifter zuunterscheiden ist („Trennungsprinzip“).

7.2. Die RevWerberin bringt dazu vor, die Problem-stellung „spitze sich auf die Frage der Passivlegitimationder PS zu“. Wenngleich sich der Anspruch auf Heraus-gabe der Zuwendung gem § 1266 ABGB (analog) idRgegen den anderen Ehegatten richte, gäbe es im Ver-bandsrecht Fälle, in denen es ausnahmsweise zurDurchbrechung des Trennungsprinzips komme. Insbe-sondere bei der PS, bei deren Einführung der Gesetzge-ber das Spannungsverhältnis zwischen Privatstiftungs-recht einerseits und Pflichtteils-, Unterhalts- und Gläu-



bigerschutzrecht andererseits weitgehend ignorierthabe, erscheine eine Durchbrechung des Trennungs-prinzips in vielen Fällen gerechtfertigt, etwa wenn diePS – wie hier – infolge der dem Stifter vorbehaltenenumfassenden Einflussmöglichkeiten lediglich ein Vehi-kel in dessen Händen sei, welches er zur autonomenVermögensplanung des ihm mangels Vermögensopferweiterhin zuzurechnenden Vermögens einsetze. So seiaus OGH 10 Ob 45/07 a und 6 Ob 290/02v (jeweilszur Frage der Anrechnung von Schenkungen des Erb-lassers auf den Pflichtteil), weiters aus OGH 2 Ob295/00x (zur Frage der Berücksichtigung jenes Ein-kommens bei der Unterhaltsbemessung, das aus demVermögen erzielbar gewesen wäre, dessen sich der un-terhaltsverpflichtete Stifter zugunsten der Stiftung bege-ben habe) abzuleiten, dass die Vermögenssphäre der PSder des Stifters zugerechnet worden sei. Das ansonstenbestehende Trennungsprinzip zwischen Stifter und Stif-tung werde aufgehoben. Ein „Vorbeischleusen“ desVermögens des Stifters an Pflichtteils- oder Unterhalts-berechtigten solle verhindert werden. Wäre nicht eine„Korrektur“ mittels Durchgriff auf das Stiftungsvermö-gen möglich, führte dies zu unerträglichen und unbilli-gen Ergebnissen für die Gläubiger des Stifters.

Dazu ist auszuführen:7.3.1. Wie bereits dargelegt, ist für die PS charakte-

ristisch, dass das Vermögenssubstrat vom Stifter ge-trennt und rechtlich verselbständigt ist. Der Stifterüberträgt das von ihm gewidmete Vermögen an eineandere Rechtsperson (die PS); das Vermögen wirdfortan von fremden Personen (dem Stiftungsvorstand)verwaltet (Csoklich/Müller/Gröhs/Helbich, Handbuchzum Privatstiftungsgesetz 14). Behält sich der Stifterdas Recht zur Änderung der Stiftungserklärung oderzum Widerruf der Stiftung vor, so können sich darausEinflussmöglichkeiten des Stifters auf das Stiftungsge-schehen ergeben, sodass das Prinzip der vollständigenTrennung der Stiftung vom Stifter nicht verwirklichtist. In OGH 10 Ob 45/07a wurde davon ausgegangen,dass dann, wenn sich der Stifter wesentliche Einfluss-möglichkeiten auf das Stiftungsvermögen vorbehaltenhat, das von § 785 ABGB geforderte Vermögensopfernoch nicht als erbracht anzusehen ist, weshalb dieZwei-Jahres-Frist des § 785 Abs 3 ABGB noch nicht be-gonnen hat und die Vermögenszuwendung an die Stif-tung in die Pflichtteilsbemessung einzubeziehen ist. Einallg Grundsatz, nach dem das gestiftete Vermögen nochdem Stifter „gehöre“ und das Trennungsprinzip beiVorliegen bestimmter Voraussetzungen aufzuhebensei, ist weder aus dieser noch aus auch den von der Rev-Werberin weiters genannten Entscheidungen ableitbar.Vielmehr wurde jenes Vermögen, das der Stifter (alsErblasser oder Unterhaltspflichtiger) in eine Stiftung

eingebracht hat, jeweils rein rechnerisch in die Bemes-sungsgrundlage für den Schenkungspflichtteil oder denUnterhalt einbezogen.

7.3.2. Der RevWerberin ist aber vor allem entgegen-zuhalten, dass – selbst wenn man ihrer Argumentationfolgte – die bekl Stiftung nicht passiv legitimiert wäre.Wenn infolge der außergewöhnlich starken Rechtsstel-lung des Erststifters und der ihm vorbehaltenen umfas-senden Einflussmöglichkeiten eine „Überwindung“ desTrennungsprinzips geboten wäre, ergäbe sich darausdie Konsequenz, dass als Geschenknehmer nicht dieStiftung, sondern der Erststifter anzusehen wäre unddaher lediglich diesem – und nicht der bekl PS – diePassivlegitimation zukäme. Als Bekl in Anspruch ge-nommen wurde aber allein die PS. Eine Bejahung derPassivlegitimation der Bekl „per analogiam“ (wie inder Revisionsschrift postuliert) kommt mangels er-kennbarer Regelungslücke nicht in Betracht.

[Bereicherungsanspruch nach § 1435 ABGB]8. Zum Bereicherungsanspruch nach § 1435 ABGB:

Der Anspruch der RevWerberin lässt sich auchnicht aus dem Bereicherungsrecht ableiten.

Zwar gewährt die Rsp in Analogie zu § 1435 ABGBeine Kondiktion wegen Nichteintritts des erwartetenErfolgs (condictio causa data, causa non secuta: RIS-Justiz RS0033952). Voraussetzung für einen Bereiche-rungsanspruch ist allerdings jedenfalls das Fehlen einesRechtsgrundes für die Vermögensverschiebung (Rum-mel in Rummel3 Vor § 1431 Rz 5; Mader in Schwi-mann3 ABGB Vor §§ 1431ff Rz 8). Eine Leistung kanndann nicht zurückgefordert werden, wenn sie in Erfül-lung eines gültigen Schuldverhältnisses geschah (Ko-ziol/Welser, Bürgerliches Recht II13 [2007] 273). Imvorliegenden Fall erfolgte die Übertragung der Anteilean der GmbH in Erfüllung der gültigen Schenkungs-verträge (Nachstiftungen). Die Leistung war somitdurch eine vertragliche Verpflichtung gedeckt. Dassdie Schenkungsverträge (Nachstiftungen) wegen gro-ben Undanks widerrufbar und damit weggefallen wä-ren, hat das vorliegende Verf gerade nicht erbracht.Besteht weiterhin ein aufrechtes Vertragsverhältnis,ist ein Bereicherungsanspruch ausgeschlossen (RIS-Justiz RS0020022; RS0033585). Der Anspruch nach§ 1435 ABGB dient nicht dazu, Verträge (hier dieNachstiftungsvereinbarungen) mit Hilfe des Bereiche-rungsrechts zu korrigieren.

Eine Anfechtung der Nachstiftungen (Schenkun-gen) wegen Motivirrtums (§ 901 Satz 3 ABGB) hat dieRevWerberin – wie sie selbst ausführt – nicht geltendgemacht [. . .].

Ihre Rev bleibt zusammenfassend somit erfolglos.[. . .]

Anmerkung:[I. Zum Begriff der Nachstiftung]In der vorliegenden Entscheidung hat sich der OGHerstmals eingehend mit Nachstiftungen im Privatstif-tungsrecht auseinandergesetzt. Zutreffend erkennt dasHöchstgericht die Uneinheitlichkeit des Begriffs derNachstiftung. Nicht alle nachträglichen Vermögenswid-

mungen durch den Stifter an die Stiftung haben eineeinheitliche zivilrechtliche Grundlage. Vielmehr musszwischen echten und unechten Nachstiftungen differen-ziert werden (so bereits Zollner,Die eigennützige Privat-stiftung aus dem Blickwinkel der Stiftungsbeteiligten[2011] 48ff; Zollner, PSR 2010, 118): Bei unechtenNachstiftungen hat sich der Stifter bereits in der Stif-

Ü



tungsurkunde oder Stiftungszusatzurkunde zur Leis-tung von vermögenswerten Gütern verpflichtet; dasStiftungsgeschäft stellt den Rechtsgrund dieser Leistun-gen dar. Anders als bei echten Nachstiftungen ist eineAnnahme durch die Privatstiftung nicht erforderlich(Zollner, Die eigennützige Privatstiftung 49; differenzie-rend Frotz, ZurWiderrufbarkeit von Nachstiftungen, inFS Torggler [2013] 273). Im Unterschied dazu wird beieiner echten Nachstiftung die Verpflichtung des Stifters,Vermögensleistungen an die Privatstiftung zu erbrin-gen, erst durch einen nachträglichen Rechtsakt geschaf-fen. Die echte Nachstiftung ist ein zweiseitiges Rechts-geschäft und kann daher nur mit Zustimmung derPrivatstiftung (vertreten durch den Stiftungsvorstand)geschlossen werden. In aller Regel ist diese als Schen-kung des Stifters an die Privatstiftung zu qualifizieren(Zollner, Die eigennützige Privatstiftung 50), wennund weil die Zuwendung an die Stiftung von einem alt-ruistischen Element des Stifters getragen ist.

[II. Anwendung des Schenkungsrechts]Ausgehend von der Erkenntnis, dass Nachstiftungen inaller Regel als Schenkung des Stifters an die Privatstif-tung zu qualifizieren sind, wendet der erkSen folgerich-tig auch die für Schenkungen geltenden Regelungen an.Damit können Nachstiftungen –wie jede andere Schen-kung auch – vom Schenker (= Stifter) wegen der in§§ 947ff ABGB geregelten Gründe grds widerrufenwerden. Neben der Möglichkeit zum Widerruf sindaber auch sonstige, speziell für unentgeltliche Rechtsge-schäfte geltende Vorschriften anzuwenden. Dabei istnicht nur an die erleichterten Möglichkeiten zur An-fechtung gem § 29 IO, sondern auch an die besondereAuslegungsregel für unentgeltliche Geschäfte iSd§ 915 ABGB zu denken. Die Ermittlung des Inhaltsder (echten) Nachstiftung hat daher nicht durch objek-tive Interpretation, sondern durch subjektive Interpre-tation und nach Maßgabe des § 915 ABGB zu erfolgen.

Bei der Anwendung der Regelungen über den Schen-kungswiderruf muss freilich den Besonderheiten des Be-schenkten Rechnung getragen werden. Denn währenddie Regelungen ganz offensichtlich auf Schenkungenan natürliche Personen zugeschnitten sind – was sichinsb schon an der Textierung der einzelnen Widerrufs-gründe zeigt –, ist die Privatstiftung als Empfängerinder Leistung eine juristische Person. Diese Besonderheitmuss insb bei einem Schenkungswiderruf wegen grobenUndanks berücksichtigt werden. Für die grds Möglich-keit des Schenkungswiderrufs ist daher – wie dasHöchstgericht zutreffend ausführt – entscheidend, obsich die Organe der Privatstiftung in einer der Privatstif-tung zurechenbaren Art dem Stifter gegenüber als „un-dankbar“ iSd § 948 ABGB erwiesen haben. Den Beteilig-ten der echtenNachstiftung wäre es –wie bei jeder ande-ren Schenkung auch – außerdem gestattet, die freie Wi-derrufbarkeit der Schenkung zu vereinbaren (s nurLöcker in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.01 § 946 Rz 1).

Mangels Relevanz im konkreten Fall ist unbeant-wortet geblieben, ob auch das Verhalten anderer Perso-nen gegenüber dem Stifter den Tatbestand des grobenUndanks verwirklichen kann. Dabei ist vor allem an

die Begünstigten einer Privatstiftung zu denken, sinddiese doch als Adressaten des Stiftungszwecks Nutznie-ßer des gestifteten Vermögens. Im Verhältnis von Stif-ter und Begünstigten kann durchaus ein altruistischesElement erblickt werden, welches die Anwendung derRegelungen über den Schenkungswiderruf nach § 948ABGB rechtfertigten könnte (so schon Zollner, Die ei-gennützige Privatstiftung 325). Dieses offenbart sichvor allem in einzelnen Zuwendungen an die Begünstig-ten, wenn diese sich unmittelbar auf den Willen desStifters zurückführen lassen. Der Umstand, dass die Zu-wendung in diesen Fällen nicht vom Stifter selbst, son-dern von der Stiftung als eigenständiger Rechtsträgererfolgt, steht der Anwendung des Schenkungswiderrufsgrds nicht entgegen. Denn nach Lehre und Rsp ist fürdie Anwendung dieser speziellen schenkungsrechtli-chen Regelungen nur entscheidend, dass auf der Seitedes materiell Leistenden ein Schenkungswille vorhan-den ist (s etwa Binder in Schwimann, ABGB3 [2005]§ 938 Rz 5; aA aus deutscher Sicht Jakob, Der Schutzder Stiftung [2006] 184); materiell Leistender ist derStifter, auf dessen animus donandi abzustellen ist.

[III. Stiftungsrechtliche Schrankenbeim Widerruf von Nachstiftungen]Grds kann sich ein Stifter die freie Widerrufbarkeit derNachstiftung vorbehalten, wenn es dafür eine entspre-chende Vereinbarung mit der Privatstiftung gibt; derVorbehalt eines solchen Widerrufsrechts ist ebensowie die Ausübung desselben grds formfrei möglich.Ob ein freies Widerrufsrecht bei der schenkungsweisenÜbertragung von GmbH-Anteilen an eine Privatstif-tung auch außerhalb des Notariatsakts vorbehaltenwerden kann, ist zu bezweifeln, stellt diese Vereinba-rung doch einen wesentlichen, auf den Bestand der An-teilsübertragung Einfluss nehmenden Vertragsbestand-teil dar (s in diesem Zusammenhang Rauter in Straube,GmbHG § 76 Rz 207ff; der OGH hat diese Frage in10 Ob 22/13b ausdrücklich unbeantwortet gelassen).Hingegen ist nach § 34 PSG einWiderruf der Privatstif-tung nur möglich, wenn sich der Stifter das Widerrufs-recht in der Stiftungsurkunde von Anfang an vorbehal-ten hat und der Widerruf in Notariatsaktform erklärtwird. Auf den ersten Blick widersprechen Zivilrecht(Schenkungsrecht) und Privatstiftungsrecht einandernicht, betreffen beide Möglichkeiten zum Widerrufdoch unterschiedliche Ebenen: Der Schenkungswider-ruf ist auf den Widerruf der Nachstiftung beschränkt,das Widerrufsrecht nach § 34 PSG hat die Auflösungder Privatstiftung zur Folge und geht damit in seinenWirkungen deutlich über den bloßen Widerruf derNachstiftung hinaus; auch sieht das PSG bei der alsFolge des Widerrufs vorzunehmenden Verteilung desStiftungsvermögens spezielle Vorschriften zum Schutzder Gläubiger vor. In besonderen Konstellationen kannaber der Widerruf der Nachstiftung zumindest ähnlicheWirkungen wie ein Widerruf der Privatstiftung nachsich ziehen, nämlich, wenn infolge des Nachstiftungs-widerrufs der Stiftungszweck nicht mehr erfüllbar unddaher die Privatstiftung aufzulösen ist (so schon Frotzin FS Torggler 275). Damit können durch Gewährung

Ü



einer umfassenden Nachstiftung bei gleichzeitigemVorbehalt einer freien Widerrufsmöglichkeit dieserSchenkung die restriktiven Regelungen über den Wi-derruf einer Privatstiftung umgangen werden (s bereitsFrotz in FS Torggler 273ff). Das hier angesprocheneProblem widerrufsgleicher Maßnahmen durch Wider-ruf einer Nachstiftung ist keineswegs neu, sonderndem Grunde nach bereits unter dem Stichwort „wider-rufsgleiche Änderungen“ bekannt (zu dieser noch nichtabschließend gelösten Problematik s nur Arnold, PSG3

[2013] § 33 Rz 45). Damit unterliegt auch die Aus-übung eines freien Widerrufsrechts für Nachstiftungenden gleichen Beschränkungen wie die Ausübung eines(umfassenden) Änderungsrechts. Entscheidende Be-deutung kommt dabei dem Stiftungszweck zu: Ist dasVermögen, das durch die Nachstiftung der Privatstif-tung gewidmet worden ist, für die Erfüllung des Stif-tungszwecks essenziell, berührt der Widerruf der Nach-stiftung auch mittelbar den Bestand der Privatstiftung;diese wäre nach erfolgtem Widerruf der Nachstiftungmangels zukünftiger Erfüllbarkeit des Stiftungszwecksaufzulösen (vgl hierzu Arnold, PSG3 § 35 Rz 10). Derar-tige Widerrufsmöglichkeiten (der Nachstiftung) wärenwegen der widerrufsgleichen Wirkung als unzulässigzu qualifizieren (wie hier Frotz in FS Torggler 275),fehlt es doch an einem ausdrücklichen Vorbehalt desWiderrufsrechts in der Stiftungsurkunde. Damit über-lagern in solchen besonderen Konstellationen die stif-tungsrechtlichen Wertungen die zivilrechtliche Mög-lichkeit zum freien Widerruf einer Schenkung. Bei der

Beurteilung, ob eine solche unzulässige Gestaltung vor-liegt, ist – wie bereits zuvor erwähnt – ganz zentral aufden Zweck der Privatstiftung abzustellen. Ist dieserauch ohne Nachstiftung erfüllbar, spricht dies deutlichfür die Zulässigkeit der freien Widerrufsmöglichkeit.Auch wird das Verhältnis der Höhe der Nachstiftungzu den im Rahmen der Stiftungsurkunde bzw der Zu-satzurkunde gewidmeten Vermögenswerten in die Be-urteilung einzufließen haben.

[IV. Konsequenzen eines zulässigenWiderrufsvorbehalts]Hat sich ein Stifter die Möglichkeit zum freien Wider-ruf der Nachstiftung vorbehalten, so stellt dieses zivil-rechtliche Widerrufsrecht – gleich wie das stiftungs-rechtliche Widerrufsrecht – ein vermögenswertes Rechtdar. Auf dieses können die Gläubiger des Stifters imRahmen der exekutiven Verwertung greifen und damitdie ursprünglich der Stiftung gewidmeten Vermögens-werte zur Befriedigung ihrer Ansprüche heranziehen.Aus dem Blickwinkel des Pflichtteilsrechts ist zu beden-ken, dass der Vorbehalt einer freien Widerrufsmöglich-keit der Nachstiftung den Eintritt des Vermögensopfershinsichtlich dieser Vermögenswerte verhindert. Damitist im Zeitpunkt des Todes des Stifters die Nachstiftungrechnerisch dem Vermögen des Stifters noch zuzurech-nen, so dass die Pflichtteilsberechtigten die Einbezie-hung dieser Vermögenswerte im Rahmen der Schen-kungsanrechnung verlangen können.

Johannes Zollner

Ü

Ü Pflichtverletzungen des Stiftungsrats

Ü Beschlüsse des Stiftungsrats sind so zu doku-mentieren, dass ihre Grundlagen, die für sie vorhan-denen Informationen und Informationsquellen, ihrZustandekommen, ihr Inhalt, ihre Begründung undihre Rechtmäßigkeit nachvollzogen werden kön-nen.

Ü Bei der Abberufung wegen eines Verstoßes ge-gen die objektiven Formalverpflichtungen einesStiftungsrats (zB die Abhaltung von Stiftungsrats-sitzungen, das Anlegen von Stiftungsratsprotokol-len, die Dokumentation der Geschäftsgebarungetc) kommt es nicht auf ein Verschulden des Stif-tungsrats an.

Sachverhalt:1. Die DrittAG ist eine am 4. 10. 1999 errichtete privat-nützige Stiftung nach liechtensteinischem Recht, derenZweck darin besteht, das Stiftungsvermögen zu verwal-ten und an die vom Stiftungsrat bezeichneten Begüns-tigten Zuwendungen zu machen.

Der Stiftungsrat besteht aus einer oder mehrerennatürlichen oder juristischen Personen, er vertritt dieStiftung in rechtsverbindlicher Weise gemäß den ge-setzlichen und statutarischen Vorschriften und kannBevollmächtigte bestellen. [. . .] Stiftungsbegünstigtesind die vom Stiftungsrat bezeichneten Personen.

Die beiden Stiftungsräte H und I errichteten am21. 2. 2000 ein Beistatut, wonach Erstbegünstigte amgesamten Ertrag und Vermögen sowie an einem allfäl-ligen Liquidationserlös der DrittAG je zu 50% die AStund ihre Schwester, Frau J, sind. Am 18. 3. 2003 er-nannten H und I die AG zu 1. und 2. zu neuen Stif-tungsräten mit Einzelzeichnungsrecht und demissio-nierten daraufhin.

Die DrittAG war ab Gründung Alleineigentümerinder K, des L, des M und des N. Die K hielt 27,3% undder L hielt 9,9% der Aktien einer bulgarischen Privat-bank namens O.

2. Die ASt beantragt die Abberufung der Stiftungs-räte wegen zahlreicher Pflichtverletzungen. Betreffenddie Vernachlässigung der Kontrollpflichten brachte dieASt zunächst grds vor, dass die AG zu 1. und 2. nie in Er-scheinung getreten seien, keinen einzigen Schriftverkehrgeführt hätten und die Geschäftsführung nicht im ge-ringsten wahrgenommen hätten, sämtliche Handlungenseien vom früheren Stiftungsrat H gesetzt worden.

[. . .]3. Die AG zu 1. und 2. bestritten und beantragten

kostenpflichtige Antragsabweisung. Sie stellten zwarnicht ausdrücklich außer Streit, dass H faktisch durch-wegs für die AG zu 3. gehandelt habe, erstatteten jedochinhaltlich hinsichtlich H entsprechendes Vorbringen,sodass dies als zugestanden angesehen werden kann.[. . .] Ü

PSR 2014/5

Art 552 § 9 Abs 2,§ 26 PGR

FL OGH2. 8. 2013,05 HG.2011.217

Beteiligungs-verwaltung;

BusinessJudgementRule;

Dokumentations-pflicht;

faktischeGeschäfts-führung;

Rechnungs-legung;

Stiftungsrats-protokolle;

Unternehmens-stiftung

[STIFTUNGSRECHT LIECHTENSTEIN]

PSR [2014] 01 Ü Pflichtverletzungen des Stiftungsrats 39

6.1 Hierzu stellte das ErstG fest:„Die AG zu 1. und 2. führten – mit Ausnahme der

Sitzungen vom 25. 5. und 27. 11. 2009 – keinerlei for-melle Stiftungsratssitzungen durch. Demgemäß erstell-ten sie auch keinerlei Protokolle über Stiftungsratssit-zungen. Sie fassten – außer am 25. 5. und 27. 11. 2009– keinerlei Beschlüsse. Nicht festgestellt werden kann,dass sich die AG zu 1. und 2. seit dem Jahre 2003 in re-gelmäßigen Abständen um die Vermögenswerte derDrittAG gekümmert hätten, insb das Wirken des alsfaktisches Organ für die AG zu 3. auftretenden H kon-

trolliert hätten, von ihm Berichte abverlangthätten, die Vermögensentwicklung derTochtergesellschaften (und deren Vermö-genswerte) kontrolliert und darüber beratenhätten, ob die Entwicklung der Vermögens-werte dem Stiftungszweck entspricht oderob Maßnahmen zu setzen sind.

Festgestellt wird, dass H als Verwaltungs-rat der K am 2. 4. 2003 beschloss, eine Forde-rung der K iHv USD 1,727.601,– als unein-bringlich auszubuchen, dass J (nicht jedochdie ASt) diesen Verwaltungsratsbeschluss

mit „einverstanden“ unterschrieb und dass diese Aus-buchung von den AG zu 1. und 2. nie im Rahmen einerStiftungsratssitzung besprochen wurde, geschweigedenn, dass darüber ein Protokoll erstellt und ein ent-sprechender Beschluss gefasst wurde. [. . .]

6.2 Rechtlich würdigte das ErstG den Sachverhaltwie folgt:

Es liege eine schwere Pflichtverletzung der Stiftungs-räte vor, nämlich der AG zu 1. und 2. darin, dass sie esunterlassen hätten, die Handlungen des faktischen Or-gans H und die Gestion der Tochtergesellschaften ent-sprechend zu überwachen, formelle Stiftungsratssitzun-gen dazu durchzuführen, darüber Protokolle zu erstel-len und formelle Stiftungsratsbeschlüsse zu fassen. Essei Aufgabe eines jeden Stiftungsrats sicherzustellen,dass der Stiftungszweck erfüllt, dh das Stiftungsvermö-gen bestmöglich verwaltet werde. Dazu sei es erforder-lich, dass sich der Stiftungsrat entsprechend informierebzw die entsprechenden Informationen beschaffe. [. . .]Ein ordentlicher Stiftungsrat lasse sich im Wege derkontrollierten Tochtergesellschaften regelmäßig überdie Geschäftsvorgänge hinsichtlich des beträchtlichenVermögenswerts informieren und bespreche dies an-lässlich von formellen Stiftungsratssitzungen und fassesodann entsprechende Beschlüsse. Dies sei im vorlie-genden Fall unterlassen worden. Die Geschäfte derDrittAG seien faktisch von H geführt worden. Dies ent-binde die AG zu 1. und 2. jedoch nicht von der Ver-pflichtung, formelle Stiftungsratssitzungen durchzufüh-ren, Protokolle darüber zu erstellen und formelle Be-schlüsse zu fassen.

Nur bei Vorliegen entsprechender Protokolle samtBeschlüssen könne nachvollzogen werden, welche In-formationen den Gesamtstiftungsrat wann zur Verfü-gung gestanden seien und auf Basis welcher Informati-onen sodann Beschlüsse welchen Inhalts gefasst wur-den. All dies sei im vorliegenden Fall unterlassen wor-den. Ein mögliches „informelles“ Informieren derStiftungsräte untereinander, ein „Verlassen“ darauf,dass ohnedies H als faktisches Organ der DrittAG

handle, vermöge auch angesichts der weitgehendenPersonalidentität den Anforderungen an ein ordnungs-gemäßes Verhalten, insb unter Berücksichtigung derschon vor Inkrafttreten des novellierten Art 182 Abs 2PGR von der Rsp anerkannten Business-Judgement-Rule, nicht zu genügen.

Nach § 26 StiftG sei jede Stiftung verpflichtet, überdie Verwaltung und Verwendung des Stiftungsvermö-gens unter Berücksichtigung der Grundsätze einer or-dentlichen Buchführung den Vermögensverhältnissender Stiftung angemessene Aufzeichnungen zu führenund Belege aufzubewahren, aus denen der Geschäfts-verlauf und die Entwicklung des Stiftungsvermögensnachvollzogen werden können. Da bei Holdingstiftun-gen zu den Angelegenheiten der Stiftung auch die An-gelegenheiten der Beteiligungsgesellschaft zählten, sei eseine dem Gesetz klar zu entnehmende Verpflichtungder Stiftungsräte, entsprechende Aufzeichnungen (Pro-tokolle über Sitzungen und Beschlüsse) zu führen. Nurdann, wenn Stiftungsräte der ihnen von Gesetz aufge-tragenen Verpflichtung nachkämen, könnten die Be-günstigten die ihnen zustehenden Informationen erhal-ten und daraus entsprechende Schlüsse ziehen bzw dieStiftungsräte entsprechend kontrollieren oder auch Ab-berufungsanträge stellen. Werde dies alles – wie hier –unterlassen, werde einem Begünstigten die Ausübungseiner Informations- und Kontrollrechte schlicht ver-unmöglicht.

Die hier vorliegende formelle Pflichtverletzung seiderart gravierend, dass die beiden Stiftungsräte, näm-lich die AG zu 1. und 2., abzuberufen waren. Es sei zwardas Verschulden eines jeden Stiftungsrats einzeln zuprüfen, doch wäre es im vorliegenden Fall Aufgabe je-des einzelnen Stiftungsrats gewesen, die Einberufung ei-ner Stiftungsratssitzung zu verlangen und auf eine ent-sprechende Beschlussfassung sowie Protokollierung zudringen. Gelindere Mittel seien nicht ersichtlich, hättedoch die AG zu 1. und 2. das ihnen nunmehr zur Lastgelegte Verhalten über die Dauer eines knappen Jahr-zehnts gesetzt. [. . .]

7. Das Fürstliche Obergericht gab dem Rek der AGgegen diesen Beschluss Folge, hob den angefochtenenBeschluss auf und trug dem ErstG nach Verfahrenser-gänzung eine neuerliche Entscheidung auf. [. . .]

7.3 Es sei zusammenfassend festzuhalten, dass nachAnsicht des RekG die Nichtabhaltung von Stiftungs-ratssitzungen (und somit das Fehlen von diesbezügli-chen Protokollen) allein nicht ausreiche, die Stiftungs-räte abzuberufen, dass aber eine mangelnde oder feh-lende Kontrolle der Untergesellschaften durch die Stif-tungsräte in welcher Art und Weise auch immer eineGefährdung des Stiftungsvermögens beinhalten undeine Abberufung rechtfertigen könnte. Da jedoch dieerforderlichen Beweismittel zu dieser Frage nicht aufge-nommen und keine Feststellungen getroffen wordenseien, sei der angefochtene Beschluss aufzuheben.

[. . .]

Aus den Entscheidungsgründen:11. Hierzu hat der Fürstliche OGH erwogen:

11.1 Gem Art 552 § 9 Abs 2 PGR hat der Begüns-tigte, soweit es seine Rechte betrifft, Anspruch auf Aus-

Das Nichtabhalten vonStiftungsratssitzungen unddas Nichtfassen von Be-schlüssen durch den Stif-tungsrat über einen langenZeitraum stellt eine gravie-rende Pflichtverletzungdar, die eine Abberufungdes Stiftungsrats rechtfer-tigt.

PSR[STIFTUNGSRECHT LIECHTENSTEIN]

40 Ü Pflichtverletzungen des Stiftungsrats PSR [2014] 01

kunftserteilung, Berichterstattung und Rechnungsle-gung. Zu diesem Zweck hat er das Recht, Einsicht in alleGeschäftsbücher und Papiere zu nehmen und Abschrif-ten herzustellen sowie alle Tatsachen und Verhältnisse,insb das Rechnungswesen, persönlich oder durch einenVertreter zu überprüfen und zu untersuchen. Lorenz (inSchauer, Kurzkommentar zum liechtensteinischen Stif-tungsrecht [2009] Art 552 § 9 Rz 29) definiert den An-spruch auf Auskunftserteilung, Berichterstattung undRechnungslegung mit einer „geordneten Erläuterungüber den Stand der Angelegenheiten der Stiftung“. Beiwichtigen Ereignissen dürfe der Begünstigte auch un-aufgefordert Berichterstattung erwarten. Rechnungs-legung dürfe im Sinne einer Rechenschaftspflichtverstanden werden, einer Pflicht zur rechtfertigendenAuskunft bei Unklarheiten, Lücken oder allfälligen Ver-dachtsmomenten. Die formelle Pflicht zur Rechnungs-legung sei im § 26 geregelt.

11.2 Art 552 § 26 PGR sieht vor, dass der Stiftungsratüber die Verwaltung und Verwendung des Stiftungsver-mögens unter Berücksichtigung der Grundsätze einerordentlichen Buchführung den Vermögensverhältnis-sen der Stiftung angemessene Aufzeichnungen zu füh-ren und Belege aufzubewahren hat, aus denen der Ge-schäftsverlauf und die Entwicklung des Stiftungsvermö-gens nachvollzogen werden können. Diese, gegenüberden Stiftungen, die ein nach kaufmännischer Art geführ-tes Gewerbe ausüben, geminderte Buchführungspflichtwird von Heiss (in Schauer, Kurzkommentar Art 552§ 26 Rz 3) dahin konkretisiert, dass der Stiftungsrat je-denfalls Aufzeichnungen zu führen hat, aus denen derGeschäftsverlauf und die Entwicklung des Stiftungsver-mögens nachvollzogen werden können. Nach dem Ver-nehmlassungsbericht (Vernehmlassung 2007, 56) mussdiese Buchführung so beschaffen sein, „dass sie einemsachverständigen Dritten innerhalb angemessener Zeiteinen Überblick über das Stiftungsvermögen und dessenEntwicklung vermitteln kann.“

11.3 Die Buchführung des Stiftungsrats muss insbAuskunft über Zustiftungen, Nachstiftungen und Aus-schüttungen an die Begünstigten geben (Heiss inSchauer, Kurzkommentar Art 552 § 26 Rz 3, unter Hin-weis auf die Vernehmlassung 2007, 56 und BuA Nr 13/2008, 102). Überdies trifft den Stiftungsrat auch eineAuf-bewahrungspflicht der Geschäftspapiere gem Art 1059PGR (Heiss in Schauer, Kurzkommentar Art 552 § 26Rz 4).

11.4 Gem Art 182a Abs 2 PGR haben die Mitgliederder Verwaltung dafür Sorge zu tragen, dass die Ge-schäftsbücher (Art 1046 PGR) oder Aufzeichnungenund Belege innerhalb angemessener Frist am Sitz derVerbandsperson zur Verfügung stehen. Die Bestim-mung verweist ua auf die Rechnungslegungsbestim-mung des Art 552 § 26 PGR.

[Beteiligungsverwaltung]11.5 Bei Stiftungen, die Beteiligungen an Unternehmenverwalten (Beteiligungsverwaltung; Holdingstiftung)sind Stiftungs- und Unternehmensbereich voneinandergetrennt (Hier, Die Unternehmensstiftung in Liechten-stein [1995] 102). Besonders dann, wenn nach Art 552Abs 1 PGR von der Stiftung selbst ein Unternehmenzur Beteiligungsverwaltung betrieben wird, liegt nach

Hier (Unternehmensstiftung 103) eine organisatori-sche Trennung zwischen Stiftungs- und Unterneh-mensbereich nahe, allein schon der nötigen unterneh-merischen Flexibilität zur Beteiligungsverwaltung we-gen. In diesem Sinne solle dem Stiftungsrat statutarischaufgegeben sein, aus seinen Mitgliedern etwa einenVerwaltungsausschuss zu bilden, der die Beteiligungs-verwaltung besorge. Alternativ dazu bietet sich nachHier (Unternehmensstiftung 103) an, überhaupt zweiOrgane einzurichten, etwa unter den BezeichnungenStiftungs- und Unternehmensrat. Ersterer sei mit Ko-ordination und Aufsicht sowie mit dem Belangen derStiftung überhaupt befasst, insb soweit diese nicht un-ternehmensbezogen seien. Letzterem obliege die Betei-ligungsverwaltung, welche bei entsprechendem Um-fang Tagesgeschäftscharakter annehmen könne unddann regelmäßig im Rahmen eines eigenen Unterneh-mens zu besorgen sein werde. Im Unterschied zu jenerdes Stiftungsrats werde denn auch die Tätigkeit desUnternehmensrats eher kontinuierlich sein müssen,sich also nicht im Wesentlichen auf periodische Sit-zungen und deren Vorbereitung beschränken können.Neben der unterschiedlichen zeitlichen Beanspruchungbedinge die vorgeschlagene Aufgabenteilung zwischenStiftungs- und Unternehmensrat natürlich auch unter-schiedliche Erfordernisse der fachlichen Qualifikation.

Diesen Ausführungen ist zu entnehmen, dass die Litim Fall der Beteiligungsverwaltung durch eine Stiftunggrds eine zumindest organisatorische Trennung zwi-schen Stiftungs- und Unternehmensbereich als notwen-dig ansieht. Im gegenständlichen Fall verwaltet dieDrittAG als Stiftung über zehn Beteiligungen an opera-tiv tätigen Tochtergesellschaften.

11.6 Festgestellt wurde vom ErstG, dass die AG zu 1.und 2. mit Ausnahme der Sitzungen v 25. 5. und27. 11. 2009 keinerlei formelle Stiftungsratssitzungendurchführten. Demgemäß wurden auch keinerlei Pro-tokolle über Stiftungsratssitzungen erstellt und außeran den genannten Terminen auch keinerlei Beschlüssegefasst. Nicht festgestellt werden konnte, dass sich dieAG zu 1. und 2. seit dem Jahr 2003 (!) in regelmäßigenAbständen um die Vermögenswerte der DrittAG ge-kümmert hätten, insb das Wirken des als faktischen Or-gan für die AG zu 3. auftretenden H kontrolliert hätten,von ihm Berichte abverlangt hätten, die Vermögensent-wicklung der Tochtergesellschaften (und deren Vermö-genswerte) kontrolliert und darüber beraten hätten, obdie Entwicklung der Vermögenswerte dem Stiftungs-zweck entspricht oder ob Maßnahmen zu setzen sind.

11.7 Diese (Negativ-)Feststellungen zeigen deutlich,dass die AG zu 1. und 2. den Mindestverpflichtungeneines Stiftungsrats offensichtlich über Jahre nicht nach-gekommen sind, jedenfalls aber infolge Verletzung ih-rer Dokumentationspflicht eine nachvollziehbare Über-wachung und Kontrolle durch das Aufsichtsgericht ver-unmöglicht haben. Die gravierende Negativfeststellung,dass nicht festgestellt werden kann, dass sich diese AG„seit dem Jahre 2003 in regelmäßigen Abständen umdie Vermögenswerte der DrittAG gekümmert hätten“,spricht für sich und ist offensichtlich auch eine Folgeder Verletzung der Dokumentationspflicht.

11.8 Im gegenständlichen Fall kommt erschwerendhinzu, dass nach den Feststellungen die Geschäftsfüh-

[STIFTUNGSRECHT LIECHTENSTEIN]

PSR [2014] 01 Ü Pflichtverletzungen des Stiftungsrats 41

rung offensichtlich einem faktischen Organ (H) über-lassen wurde, wodurch sich – wie das ErstG zutreffendausführt – allg das Fehler- und Missbrauchsrisiko er-fahrungsgemäß erheblich erhöht (s schon Arnold, Pri-vatstiftungsgesetz2 [2007] § 17 Rz 24). Insb vor diesemHintergrund hätte es jedenfalls einer laufenden Doku-mentation jener Agenden, welche die Stiftungsrätemit dem Ziel der Kontrolle und Überwachung diesesOrgans vorgenommen haben, bedurft. Es ist hier nichtder Ort, darüber zu entscheiden, ob die Überlassungvon Agenden an ein faktisches Organ überhaupt zuläs-sig war. Jedenfalls aber mussten die gesetzlich bzw sta-tutarischen Kontrollmechanismen und Überprüfungs-maßnahmen in dem Ausmaß vorgenommen werden,dass jederzeit eine nachprüfende Kontrolle durch denStiftungsrat einerseits und durch das Aufsichtsgerichtanderseits möglich ist. Der Dokumentationspflicht sinddie AG zu 1. und 2. jedenfalls nicht nachgekommen.Dass seit 2003 lediglich zwei Stiftungsratssitzungenstattgefunden haben, in denen Beschlüsse gefasst wur-den, zeigt überdies deutlich, dass notwendige Be-schlussfassungen im Zuge der Beteiligungsverwaltungoffensichtlich nicht getroffen wurden.

11.9 Es bleibt auf die jüngst vom Fürstlichen OGH ge-troffene Entscheidung (OGH7. 6. 2013, 05HG.2011.161)hinzuweisen, wonach bei „Unternehmensstiftungen“, indenen Beteiligungen an Unternehmen verwaltet werden,die Verpflichtungen des Stiftungsrats nicht „nach unten“delegiert werden können. Die Verpflichtungen des Stif-tungsrats, wie sie oben dargestellt wurden, bleiben weiter-hin aufrecht und sind in der Stiftung durch entsprechen-de Stiftungsratssitzungen, Fassung von Beschlüssen undinsb Dokumentation der gesamten Gebarung des Stif-tungsrats zu befolgen. Informelle Informationen zwi-schen Organen der Untergesellschaften mit jenen derStiftung bzw bei auch nur teilweiser Personenidentitätder Verzicht auf solche überhaupt, genügen den Ver-pflichtungen eines Stiftungsrats nicht. Der Verweis aufBeschlussfassungen auf der Ebene der untergeordnetenUnternehmen beinhaltet nicht einmal die schlüssige Be-hauptung eines gesetzmäßigen und statutenmäßigenVerhaltens (OGH 05 HG.2011.161 Erw 10.11).

11.10 Die Tatsache, dass Anlässe für die Abhaltungvon Stiftungsratssitzungen und Beschlussfassungen ge-

geben waren, ergibt sich allein auf Basis der erstgericht-lichen Feststellungen, wonach eine Forderung von USD1,7 Mio als uneinbringlich ausgebucht wurde und hie-rüber weder ein Protokoll noch eine Beschlussfassungvorliegt.

11.11 Es konnte weiters nicht einmal festgestelltwerden, dass die AG zu 1. und 2. die jährlichen Bilanzender O bzw jährliche Berichte der Revisionsstellen an-lässlich von Stiftungsratssitzungen besprochen und da-rüber einen Beschluss gefasst hätten, entweder dahin,dass diese Berichte zur Kenntnis genommen wurden,oder dahingehend, ob und welche Maßnahmen zu set-zen sind. Sitzungsratsprotokolle [Anm der Red: gemeintwohl „Stiftungsratsprotokolle“] wurden ebenso wenigangefertigt. Es konnte nicht einmal festgestellt werden,dass H den AG zu 1. und 2. regelmäßig darüber Berichterstattet hätte und darüber Sitzungsprotokolle angefer-tigt worden wären.

11.12 Vor diesemHintergrund kann es zunächst kei-nem Zweifel unterliegen, dass die AG zu 1. und 2. ihreformelle Verpflichtung zur Dokumentation von Ge-schäftsabläufen verletzt haben. Weiters kann dem fest-gestellten Sachverhalt entnommen werden, dass überviele Jahre Stiftungsratssitzungen nicht abgehalten undBeschlüsse nicht gefasst wurden. Dies ist im gegenständ-lichen Fall umso gravierender, als nach den Feststellun-gen ein faktisches Organ für die DrittAG tätig war.

11.13 Auf ein Verschulden der AG ist in diesem Zu-sammenhang nicht einzugehen, weil die objektiven For-malverpflichtungen eines Stiftungsrats, wie insb die Ab-haltung von Stiftungsratssitzungen, die Anlegung vonStiftungsratsprotokollen, die Dokumentation der Ge-schäftsgebarung etc, nicht davon abhängen können, obden Stiftungsrat an der Einhaltung dieser Verpflichtun-gen einVerschulden trifft oder nicht. Die AGhaben überviele Jahre diese Verpflichtungen offenkundig verletzt,jedenfalls wurden in dem Zeitraum seit 2003 lediglichzwei formelle Stiftungsratssitzungen durchgeführt undkeinerlei Protokolle erstellt. Damit liegt ein gravierenderVerstoß gegen formelle Verpflichtungen eines Stiftungs-rats vor und waren die AG zu 1. und 2. abzuberufen.

Der Beschluss des Erstrichters war daher vollum-fänglich wieder herzustellen.

[. . .]

[FORUM]

Firmenbuch-Gesellschaften-H@y-Statistik 2014

PSR 2014/6

Im Firmenbuch1) eingetragene Gesellschaftenzwischen 1999 und 2013:Die neueste statistische Entwicklung der Zahlen der im Firmen-buch (= FB) eingetragenen Privatstiftungen zeigt, wie im Vorjahr,deren hauchdünnen Rückgang: Während zum 31. 12. 2012 noch3.293 Privatstiftungen aufrecht in das FB eingetragen waren, hatsich diese Zahl zum 31. 12. 2013 auf 3.269, somit um 24, Privatstif-tungen, reduziert. Ebenfalls zurückgegangen ist in diesem Ver-gleichszeitraum die Anzahl der AG.

Diese „Firmenbuch-Gesellschaften-H@y-Statistik 2014“ beruhtauf jährlichen Anfragen (jeweils im ersten Quartal) an das Firmen-

buchgericht Salzburg. Dieses übermittelt mir freundlicherweise seitdem Jahre 2000 (mit Ausnahme der Jahre 2001 und 2004) einen de-taillierten und ausdifferenzierten Gesamt-Firmenbuch-Auszug fürdas vergangene Jahr für das Bundesgebiet, aus dem ich regelmäßigdie für die Zwecke von Lehre und Praxis relevanten Gesellschaftenverzeichnet habe.

1) Erfragt jährlich beim Firmenbuchgericht Salzburg, deren Mitarbeitern ich herzlichdanke. Die unter dem jeweiligen Jahr genannten Zahlen beziehen sich auf den31. 12. des Vorjahres.

PSR[STIFTUNGSRECHT LIECHTENSTEIN]

42 PSR [2014] 01

Gesell-schaft 1999 2001 2002 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013

E.U. 8.893 8.739 8.575 8.306 8.205 9.960 12.252 16.207 19.163 19.841 22.427 25.145 27.743

GEN ??? 2.007 1.953 1.909 1.908 1.903 1.891 1.889 1.872 1.868 1.853 1.838 1.817

OHG 2.010 1.898 1.787 1.672 1.636 – – – – – – – –

OG – – – – – 15.907 16.201 16.585 16.960 17.048 17.524 18.038 18.359

OEG 10.416 11.832 13.063 13.785 13.942 – – – – – – – –

KG 13.585 13.243 13.151 12.678 12.396 – – – – – – – –

KG neu – – – – – 41.497 41.926 42.280 42.413 42.516 42.619 42.914 42.959

KEG 15.817 19.602 23.163 27.407 28.385 – – – – – – – –

GmbH 94.156 93.498 94.495 101.756 105.560 111.505 116.130 119.400 121.846 122.574 124.474 127.281 131.874

AG 1.742 2.023 2.027 2.001 2.016 2.063 2.089 2.041 1.986 1.964 1.856 1.760 1.664

Privat-stiftun-gen

1.334 2.196 2.434 2.745 2.848 3.054 3.170 3.251 3.285 3.284 3.313 3.293 3.269

Spar-kassen 63 49 40 31 29 28 28 27 27 26 25 25 25

VersV 12 13 12 12 12 12 12 12 12 12 12 11 10

EWIV 9 14 21 28 27 27 30 30 31 32 30 31 31

SE – – – 3 6 11 17 20 22 24 27 29 28

Sonstige 45 85 121 269 340 476 578 624 618 634 588 555 493

Gesamt 148.082 155.199 160.842 172.602 177.310 186.443 194.324 202.366 208.235 209.823 214.748 220.920 228.272

Gerwin Haybäck,Universität Salzburg

[BERICHT]

Der Wille des Stifters zwischenprivatautonomer Willkürfreiheit undLaplace’schem DämonBericht über das Symposium des Europäischen Instituts für Rechtspsychologieder Universität Zürich im Jahr 2014Am 17./18. 1. 2014 fand in Zürich ein interdisziplinäres Symposium statt, das dem Phänomen desStifterwillens auf den Grund ging. Unter dem Titel „Der Stifterwille – Ein Phänomen zwischen Gegen-wart und Ewigkeit“ beleuchteten Neuropsychologen, Ökonomen und Rechtswissenschaftler denWillen des Stifters aus unterschiedlichen Blickwinkeln.

PSR 2014/7

In seinem Einführungsvortrag „Der Wille im Recht“ schlug Prof.Dr.Manfred Rehbinder (Zürich) einen Bogen zwischen den Diszip-linen Recht und Psychologie und bereitete auf diese Weise der Ta-gung einen fruchtbaren Boden. Rehbinder zeigte auf, dass dieRechtswissenschaft für die Ermittlung eines (auch mutmaßlichen)Willens auf die Hilfe der Psychologie angewiesen ist. Im Mittel-punkt der Ausführungen standen Gedanken zur Rolle der privatau-tonomen Willensfreiheit (historisch: „Willkürfreiheit“) in der Ge-samtrechtsordnung. Letztere zeige sich von ihrer hoheitlichen Seite

her in zunehmendemMaße in Gestalt des „Gewährleistungsstaats“,so dass sich Rechtsetzung und Rechtsanwendung kaum mehr von-einander abgrenzen ließen. Jedenfalls müsse der Rechtsetzung vonPrivatrechtssubjekten heute eine zentrale Rolle zugeschrieben wer-den. Auch der Stifter könne die Satzungsinhalte maßgeblich beein-flussen und somit gewissermaßen Recht setzen. In Anlehnung aneine von Karlheinz Muscheler vorgenommene Typisierung vonErblassern (etikettiert als Denkmals-Errichter, manipulativer Rich-ter, Harmoniemensch und weitere) schlug Rehbinder vor, auch im

[FORUM]

PSR [2014] 01 43

Stiftungsrecht empirisch nach Stiftertypen zu forschen, weil hier jenach Typ ein anders gelagerter Stifterwille festzustellen sei. In sei-nen Ausführungen zur Rechtsnatur und zum Zustandekommenvon Stiftungssatzungen drang Rehbinder – zuvorderst in histo-risch-kritischer Perspektive, die die Grundlagen zur heutigen Wil-lens- und Erklärungstheorie offenlegte – noch zur Auslegung desStifterwillens vor. Im Fortgang der Tagung zeigte sich rasch, dassdieses Kernproblem die gesamte Tagung dominieren sollte.

In seinem äußerst unterhaltsamen Vortrag „Willensbildungoder die Freiheit des Stifterwillens“ klärte der NeuropsychologeProf. Dr. Lutz Jäncke (Zürich) aus psychologischer Perspektiveüber die neurobiologischen Grundlagen der Willensbildung auf.Ausgehend von dem Befund, das menschliche Gehirn könne durchUmwelteinflüsse „plastisch verformt“ werden, legte Jäncke anhandzahlreicher Untersuchungen dar, dass der Mensch – anders alsetwa von einigen Hirnforschern proklamiert – in seinem Verhaltendurchaus nicht naturgesetzlich determiniert sei. Vielmehr könntenMenschen – freilich beeinflusst von (auch unbewussten) Erfahrun-gen und Gefühlen – ihre Entscheidungen in einem „Kontinuumvon Steuerungsprozessen“ durchaus zu einem Großteil „frei“ tref-fen. Aufgrund der modernen neurobiologischen Befunde könntendaher die Vorstellungen und Erkenntnistheorien früherer Philoso-phen, die die „Ratio“ der „Irratio“ gegenüberstellten, keinen Be-stand mehr haben. Nicht wenige Zuhörer atmeten auf, keinem La-place’schem Dämon zu unterliegen, der ihre Handlungen in alleZukunft vorherberechnet.

Prof. Dr. Georg von Schnurbein (Basel) spürte der „Motivationder Stiftungsgründung“ nach. Diese Motivation basiere oftmals aufeinem ganzen Motivbündel eines individuellen Stifters. Als theore-tische Motive des Gebens ließen sich grds drei identifizieren: eineArt metaphysisch-religiös orientierte Hingabe, ein auf dem Prinzipder Selbstlosigkeit beruhender Altruismus sowie ein damit inZusammenhang stehendes Element der „Reziprozität“ als wechsel-bezügliches Geben und Nehmen zwischen gesellschaftlichen Ak-teuren. In Bezug auf ein gemeinnütziges Engagement könnten alt-ruistische, gemeinschaftsbezogene, gestaltungsorientierte, prob-lemorientierte und entwicklungsbezogene Gründe unterschiedenwerden. Zu den konkreten Anlässen, welche die Menschen zumStiften bewegen, gehörten etwa ein plötzlicher Vermögenszuwachs,ein persönlicher Schicksalsschlag, die Regelung des persönlichenNachlasses oder das Fehlen geeigneter Erben. Ausgehend vondem gesetzlichen Befund, dass jedenfalls Individuen über einenur begrenzte rechtliche Wahlmöglichkeit in Sachen Steueropti-mierung verfügen, fand von Schnurbein heraus, dass das oft inder Öffentlichkeit kolportierte Motiv, per Stiftungsgründung Steu-ern zu sparen, in der Stiftungspraxis längst nicht die Rolle spielt, dieihm landläufig zugeschrieben wird.

Um verstärkt auf die rechtliche Problematik des Stifterwillensüberzuleiten, trug Prof. Dr. Hagen Hof (Hannover) sein Referatmit dem Titel „Der Stifterwille: rechtliche Erfassung eines Verhal-tensphänomens“ vor. Dazu bediente sich Hof des von Heckhausenund Gollwitzer entwickelten motivationspsychologischen Rubikon-Modells, das den Prozess der menschlichen Entscheidungsfindungformell in vier Phasen (Abwägung, Planung, Handlung, Bewer-tung) einteilt. Hof unterzog dieses Modell einer fachlichen Kritik.So sensibilisierte er die Zuhörer für die intersubjektiv nicht mehrverobjektivierbaren Wertungen, die in sämtlichen Phasen eine fürden Entscheidungsablauf dominierende Rolle spielen können.Diesbezüglich exemplifizierte Hof seine Kritik am Bsp der Erfas-sung des Stifterwillens bei der Anwendung des Stiftungsrechts.Auch dort beeinflussten unvermeidlich Wertungen das juristischeErgebnis. Rechts- und Verhaltenswissenschaften seien daher wech-selseitig aufeinander angewiesen.

Im Anschluss sprach Prof. Dr. Dominique Jakob (Zürich) übersein Leib-und-Magen-Thema, den „Schutz des Stifterwillens“. Dader Stifterwille das „Herzstück“ der Stiftung bilde, komme dessenSchutz in der Stiftungspraxis nicht selten einer „Operation am of-fenen Herzen“ gleich. Ausgehend von der Funktion des Stifterwil-lens im Stiftungskonzept erörterte Jakob die Grundlagen derRechtsform anhand des stiftungsrechtlichen Beteiligungs- und In-teressengeflechts. Jakob zeigte auf, dass eine Gefahr für den Stifter-willen nicht nur vom Leitungsorgan, sondern auch von anderenBeteiligten ausgehen kann. Um diesen Urkonflikt jedes stiftungs-rechtlichen Denkens zu lösen, können aber – so Jakob – auch alleStiftungsbeteiligten zum Schutz der Stiftung herangezogen werden.Auf dem damit betretenen Feld einer Foundation Governance be-tonte Jakob die Bedeutung der ordnungsgemäßen Ermessensaus-übung durch das Leitungsorgan. Mit Blick auf denkbare nachträg-liche Einwirkungsmöglichkeiten des Stifters auf „seine“ Stiftungmittels sog Stifterrechten vertrat Jakob die Auffassung, dass eineFlexibilisierung des Trennungs- und Erstarrungsprinzips (nur)dann möglich sein sollte, wenn die Interessen des Stifters und dieLegitimität seines Änderungsanliegens die Interessen der Stiftungan unverändertem Bestand (und damit den ursprünglichen Stifter-willen) überwiegen. Und um dem Schutz des ursprünglichen Stif-terwillens durch den Stifter Gehör zu verschaffen, wartete der Refe-rent im Kontext des deutschen Rechts schließlich mit der innova-tiven These auf, dass aus dem (Grund-)Recht des Stifters auf Stif-tungserrichtung das Recht des Stifters auf Stiftungsbestand folge,falls in existenzvernichtender Weise willenswidrig in die identitäts-bestimmenden Grundentscheide des Stifters eingegriffen werde.

Schließlich wurde die Vortragsreihe des ersten Tages durchProf. Dr. Stephan Meder (Leipzig) abgerundet, der die bisherigenBlickrichtungen um eine historische Dimension ergänzte. In sei-nem Vortrag „Der Stifterwille im Spannungsfeld zwischen staatli-cher Aufsicht und privatautonomer Gestaltungsfreiheit“ überprüfteMeder die bislang in der Rechtsgeschichte überkommene These,der zufolge der Rechtsgelehrte Friedrich Carl von Savigny in derTradition des preußischen Absolutismus eine „obrigkeitsstaatlicheSicht“ auf das Stiftungsrecht vertritt. Ausgehend von Savignys Ver-ständnis der Lehre von den juristischen Personen, die im Wesent-lichen auf der Vorstellung basiere, dass nur natürliche Personenrechtsfähig seien und einer juristischen Person lediglich fiktive Per-sönlichkeit zukomme (sog Fiktionstheorie), skizzierteMeder Savig-nys Verhältnis zur Rechtform der Stiftung. Danach bedürfe die Stif-tung als juristische Person einer „Beglaubigung durch den Staat“,mit anderen Worten einer hoheitlichen Genehmigung. Im Zugeseiner Ausführungen verwies der Referent unter anderem auf dieanders gelagerte Position Otto von Gierkes und dessen Lehre vonder Stiftung als „Verbandsperson“. Im Zuge des damit umrissenenTheorienstreits des 19. Jahrhunderts hätten indes beide Gelehrteerkannt, dass das Handeln von stiftungsverantwortlichen Personenaufgrund des Mangels an Mitgliedern, an deren Interesse die Um-setzung des Stiftungszwecks rückgemessen werden könnte, durcheine hoheitliche Aufsicht kontrolliert werden müsse. Meder unter-zog die These von der obrigkeitsstaatlichen Sichtweise Savignys ei-ner ausführlichen Kritik, erkannte in Savignys Stiftungskonzept„latent demokratische Elemente“ und kam folglich zu dem Ergeb-nis, dass die genannte These einer inhaltlichen Korrektur bedarf.

Den zweiten Tag eröffnete Prof. Dr. Peter Rawert (Hamburg)mit seinem Vortrag „Stifterwille und Privatautonomie“ – einThema, das er aus der Perspektive des deutschen Rechts beleuch-tete. Rechtspraktisch gesehen bedeute Privatautonomie im Stif-tungsrecht, dass der Stifter den in den §§ 80ff BGB abgestecktenRegelungsrahmen eigenverantwortlich ausnützen dürfe. Insofernermögliche es die privatautonome Gestaltungsfreiheit dem Stifter,

PSR[BERICHT]

44 PSR [2014] 01

„seine“ Stiftung nach individuellen Vorstellungen zu prägen. Vordiesem Hintergrund sei es auch sehr zu begrüßen, dass seit der Stif-tungsrechtsreform des Jahres 2002 die Errichtungspraxis von derVerwendung behördlicher Mustersatzungen abgekommen sei.Vielmehr könne sich ein Stifter eines „differenzierten Systems kau-telarjuristischer Vorschläge“ bedienen. In diesem Zusammenhangkam Rawert auf die Gestaltungsgrenzen zu sprechen, über die inder deutschen Wissenschaft und Praxis reichlich gestritten werde.So sei kautelarjuristischen wie wissenschaftlichen Versuchen,dem Stifter oder den Stiftungsorganen autonome Entscheidungsbe-fugnisse über die Verfassung einer Stiftung oder ihre Existenz zuverleihen, entgegenzutreten. De lege ferenda könne es aber mögli-cherweise auf einen fruchtbaren Boden stoßen, einem noch leben-den Stifter ein Recht auf Änderung der Stiftungsverfassung einzu-räumen. Rawert möchte so beschriebene Stifterrechte als „nichtanalogiefähige Ausdehnung der Errichtungsphase der Stiftung biszum Tode des Stifters“ verstanden wissen.

In seinem Vortrag zur „Auslegung des Stifterwillens“ befasstesich RA Lukas von Orelli (Zürich) mit den Feinheiten zur rechts-methodischen Ermittlung des Stifterwillens. Ausgehend von Funk-tion und Gegenstand der Auslegung wies von Orelli darauf hin,dass die Stiftungserklärung als einseitige, nicht empfangsbedürftigeWillenserklärung nach dem Willensprinzip auszulegen sei. Unterzahlreichen Einzelaspekten kam er auf das Problem der Andeu-tungstheorie zu sprechen, wonach außerhalb der Stiftungsurkundeliegende Umstände in die Auslegung einbezogen werden dürfen,wenn sie sich in der Urkunde mindestens andeutungsweise veran-kern lassen. Einerseits werde die Andeutungstheorie in der stif-tungsrechtlichen Doktrin verstärkt vertreten, andererseits sei siemit Blick auf formbedürftige Verträge (Ehe-, Erbvertrag) durchdas Bundesgericht aufgegeben worden (BGE 133 III 406 E. 3.3). So-dann veranschaulichte von Orelli verschiedene Auslegungstopoi(wie zB die Figur des hypothetischen Stifterwillens) anhand zahlrei-cher Praxisbeispiele. Als wichtige Erkenntnis für die Auslegung desStifterwillens könne zwar festgehalten werden, dass dem Stiftungs-zweck für die Auslegung der Stiftungsdokumente entscheidendeBedeutung beikomme. Unter Zugrundelegung eines „dynamischenStiftungsverständnisses“ könne der Stifterwille aber in Ansehungeines konkreten Einzelfalls auch „verobjektiviert“ werden, um zueiner optimalen Stiftungsverwirklichung zu gelangen.

Mit Verweis auf die Erkenntnisse der Neurobiologie kleideteProf. DDr. Volker Boehme-Neßler (Berlin) den Titel seines Referatsin eine Frage: „Der Wille, die Psychologie und das Recht – Ab-schied vom homo iuris?“ Mit dem „homo iuris“ umriss Boehme-Neßler denjenigen menschlichen Typus, dessen Verhalten auf derGrundlage rationaler Entscheidungsfindung basiere. Hierfür seidie Existenz des freien Willens des Menschen als Axiom unbedingtvorauszusetzen. Mit Bezügen auf den Vortrag von Jähnke betonteBoehme-Neßler die Macht der Emotionen, die das Bild vom „homoiuris“ möglicherweise ins Wanken bringen könne. Die Emotionenwirkten nämlich in erheblicher Art und Weise auf den Bildungs-und Realisierungsprozess von Absichten ein, so dass die Handlun-gen von Menschen stets von einer „komplexen Volition“ dominiertseien, die einerseits von einer unbewussten Selbstregulation, ande-rerseits einer bewussten Selbstkontrolle beeinflusst werde. Anhandzahlreicher Beispiele zu den „psychologischen Herausforderungendes Rechts“ im Kontext von Globalisierung, Digitalisierung und Vi-sualisierung unseres Lebens konstatierte Boehme-Neßler, dass sichdie Gesellschaft vom „homo iuris“ zwar nicht endgültig verabschie-den kann; über eine Anpassung des Typus an neue Wirklichkeitenmüsse aber verstärkt nachgedacht werden.

DDr. Thomas Sprecher (Zürich) beschäftige sich mit der anwalt-lichen Rolle des Beraters und erörterte die Frage: „Wie kommt der

Stifterwille in das Stiftungsgeschäft?“. Dabei machte er deutlich,dass eine möglichst umfassende Beratung von Stiftern anzustrebensei. Da insb ausländische Mandanten von den jeweiligen nationalgeformten Stiftungsbegriffen ihrer Heimatrechtsordnungen ge-prägt seien, müssten diese nicht selten über die Eigenheiten derStiftung schweizerischen Rechts aufgeklärt werden. Unabhängigdavon sei aber jeder Ablauf einer Stifterberatung von einem Prozessder Willensbildung geprägt, in den alle Facetten einer Stiftungser-richtung Eingang finden müssen. Dabei erwiesen sich nicht seltenUnterschiede zwischen den Formulierungsvorschlägen des Beratersund den Vorstellungen des Mandanten als praktisches Problem.Das Ziel bestehe darin, den vom Stifter gebildeten Willen und des-sen geäußerte Willenserklärung in der Stiftungsurkunde möglichstkongruent zu dokumentieren. Gleichzeitig sei anzustreben, denStifterwillen klar und verständlich zu fassen, da die semantisch-grammatischen Änderungen, denen (Rechts-)Begriffe unterliegen,zu Auslegungsproblemen führen können. Sprecher warnte überdiesdavor, den Beratungsvorgang allein auf juristische Aspekte zu be-schränken. Vielmehr dürften psychologische Elemente keinesfallsunterschätzt werden. Wenn sich Stifter von einem Großteil ihresVermögens lösen, könne dies nämlich mit nicht unerheblichen„Trennungsschmerzen“ einhergehen, denen nicht nur mit „juristi-schen Medikamenten“ beizukommen sei.

Stiftungsäquivalente Funktionen werden im angloamerikani-schen Recht durch die Rechtsfigur des Trusts realisiert. Dr. PeterPicht (Zürich/München) komplettierte daher die bisherigen Per-spektiven mit einer rechtsvergleichenden Untersuchung undbegab sich auf die Spuren des „‚Stifterwillen‘ im angelsächsischenRechtsverständnis“. Zunächst führte Picht in die Grundstrukturendes angloamerikanischen Trustrechts ein und betonte, wie vielge-staltig ein „Chamäleon“ wie der Trust sein könne. Um die kom-plexen Strukturen eines Erb-Trusts zu verdeutlichen, folgte Pichtdem verbreiteten Vorschlag, den Erb-Trust funktional als Schen-kung des Settlors an die Beneficiaries zu denken – auch wenn esfreilich der Trustee sei, der den „legal title“ am Trustvermögen in-nehabe. Mit Blick auf das Generalthema des Symposiums refe-rierte Picht anschließend über die Ermittlung, Geltungsgrenzenund Durchbrechungen des Settlor-Willens. In Bezug auf Letztereerkannte Picht in der „benefit-the-beneficiaries-rule“ sowie inder „rule against perpetuities“ die zentralen Schranken für diegrundsätzliche Geltung des Settlor-Willens. Die erste „rule“ stelltdarauf ab, dass der Trust – funktional als Schenkung verstanden– den Interessen der „beschenkten“ Beneficiaries nicht ohne Wei-teres zuwiderlaufen darf; die zweite „rule“ verhindert, dass derTrust auf unbegrenzte Zeit besteht. Als „kruziale Fallgruppe“ dis-kutierte Picht die rechtlichen Möglichkeiten, ein unternehmeri-sches Lebenswerk im Wege eines Family-Firm-Trusts zu perpetu-ieren. Im Abgleich zum (Schweizer) Recht der unternehmensver-bundenen Stiftung zog Picht schließlich rechtsvergleichende Leh-ren.

Am Ende dieser interdisziplinären Veranstaltung stand die zen-trale Erkenntnis, dass die Befunde der Neuropsychologie keinesfallsunterschätzt werden dürfen und von Recht und Rechtswissenschaftnachvollzogen werden sollten. Mit Blick auf gesamtgesellschaftlicheZusammenhänge müssten aber – so waren sich die Teilnehmerebenfalls einig – die Befunde der Psychologie stets einem Reflexi-ons- und Diskussionsprozess unterzogen werden.

Die im Rahmen dieses Berichts verkürzt wiedergegebenen Re-ferate sollen im Laufe des Jahres 2014 in Form eines Tagungsbandseiner breiteren Fachöffentlichkeit zugänglich gemacht werden.

Matthias Uhl,Zentrum für Stiftungsrecht, Universität Zürich

[BERICHT]

PSR [2014] 01 45

Stiftungsradar Franz Hartlieb, Katharina Hebenstreit,Matthias Schimka, Marie-Theres Volgger

PSR 2014/8

A. Legislative

Stiftungsbezogene Aspekte des Arbeitsprogramms derösterreichischen Bundesregierung 2013 – 2018Ziel bei Stiftungen (Arbeitsprogramm 86):Ü Verwirklichung der Transparenz durch Meldung wirtschaftli-

cher Kennzahlen durch das BMF an die Statistik Austria;Ü Bei konzernleitenden Stiftungen: Lösung der Frage, ab welchem

Zeitpunkt der Beherrschung ein Aufsichtsrat verpflichtend ein-zurichten ist;

Ü Schaffung einer rechtlichen Grundlage für gemeinnützige Stif-tungen in ausgewählten Bereichen unter Einrichtung einerstaatlichen Aufsichtsstruktur.

B. Judikatur

1. Österreich

a) Widerruf von NachstiftungenDer 10. Senat hatte sich mit der Frage auseinanderzusetzen, unterwelchen Voraussetzungen eine (echte) Nachstiftung durch denStifter widerrufen werden kann. Liegt der Nachstiftung ein altruis-tisches Element zugrunde, weil sich der Stifter keine umfassendenÄnderungs- und Widerrufsmöglichkeiten an der Privatstiftungvorbehalten hat, gilt sie als zivilrechtlicher Schenkungsvertrag nach§ 938 ABGB. Sie kann damit wegen groben Undanks gem § 948ABGB widerrufen werden, wenn der Stiftung das darin gefordertestrafbare Verhalten nach den Grundsätzen des VbVG zurechenbarist. Im Gegensatz dazu scheidet ein Rückgriff auf die Lehre vomWegfall der Geschäftsgrundlage für den Fall, dass die Nachstiftungals Schenkungsvertrag zu qualifizieren ist, aus, weil das Gesetz dieAuswirkungen veränderter Verhältnisse in den §§ 948, 949 ABGBselbst regelt. Die Frage, ob die – zulässige –Vereinbarung einer auf-lösenden Bedingung für die Nachstiftung eines GmbH-Geschäfts-anteils der Formpflicht des § 76 Abs 2 GmbHG unterliegt, hatder erkSen offengelassen. Vgl weiterführend die ausführlich be-gründete Entscheidung des OGH 4. 11. 2013, 10 Ob 22/13b,(PSR 2014, 32) und die Anm von Zollner (PSR 2014, 37).

b) Übertragung eines ganzen Geschäftsanteils aneiner grundstücksbesitzenden GmbH

Stiftet ein alleiniger Gesellschafter einer grundstücksbesitzendenGmbH seine gesamten Geschäftsanteile, so sind die Tatbestands-merkmale der Vereinigung aller Anteile in einer Hand erfüllt. Ge-nau die Übertragung bzw der Erwerb aller Anteile von bereits in ei-ner Hand vereinigten Anteilen unterliegt der GrESt. Durch denNotariatsakt als Rechtsgeschäft ist eindeutig der Tatbestand des§ 1 Abs 3 Z 3 GrEStG erfüllt. Weiters hat der UFS am 25. 3. 2013entschieden (RV/0183-K/08), dass die Besteuerung der Vereini-gung aller Anteile in einer Hand bei einer grundstücksbesitzendenGmbH weder verfassungswidrig ist noch gegen die Kapitalan-sammlungs-RL (RL 69/335/EWG) verstößt und selbiges auch fürdie Übertragung der schon seit Jahren in einer Hand vereinigtenGeschäftsanteile in einem Rechtsakt auf die Privatstiftung geltenmuss. Abgesehen davon ist die Privatstiftung keine KapGes iSdder KapitalansammlungsRL, weshalb die RL erst gar nicht zur An-wendung kommen konnte.

c) Verdeckte Zuwendung von Gesellschafteneiner Privatstiftung an den Stifter

In der E des VwGH 21. 2. 2013, 2009/13/0257, wurde entschieden,dass Zuwendungen einer Ges, die im Eigentum einer Privatstif-tung steht, an Begünstigte oder den Stifter dann eine verdeckteZuwendung darstellen, wenn es keine wirtschaftliche Veranlas-sung der erbrachten Leistung zwischen der Ges und demBegünstigten oder Stifter gibt. Wird die Leistung an den Zah-lungsempfänger ausschließlich aufgrund der Stellung als Begüns-tigter der Stiftung erbracht, stellt dies einerseits eine Vermögens-minderung bei der Ges und in weiterer Folge bei der ihre Anteilehaltenden Stiftung dar, andererseits eine Vermögensmehrungbeim Begünstigten. Beruht der Vorgang auf einer auf Vorteilsge-währung gerichteten Willensentscheidung der Stiftung, erlangendie Vermögensminderung und die Vermögensmehrung jedenfallsGültigkeit.

d) Haftung für Kapitalertragsteuer einer PrivatstiftungIn der Berufungsentscheidung RV/2998-W/08 v 19. 4. 2013 hatder UFS entschieden, dass für verdeckte Ausschüttungen einerGes, an der die Privatstiftung beteiligt ist, an deren Begünstigtedie Privatstiftung für die KESt haftet. Auch wenn mehrere Ges da-zwischengeschaltet sind, sind nur die Ausschüttungen, unabhän-gig davon, ob verdeckt oder nicht, an inländische KapGes und Er-werbs- und Wirtschaftsgenossenschaften von § 10 KStG umfasst.Die „durchgeleitete“ Zuwendung der Privatstiftung an die Begüns-tigten führt zur Steuerpflicht gem § 27 EStG. Da kein Rückforde-rungsanspruch der Zuwendung geltend gemacht wurde, ist voneinem Einverständnis der Privatstiftung auszugehen, was einePflicht zur Einbehaltung der KESt gem § 93 EStG auslöst. Gegendie UFS-Entscheidung wurde eine VwGH-Beschwerde (2013/13/0062) eingebracht.

2. Liechtenstein

a) Pflichtverletzungen des StiftungsratsDer FL OGH befasste sich in seiner E v 2. 8. 2013, 05 HG.2011.217(PSR 2014, 39), mit einem Abberufungsantrag gegen einen Stif-tungsrat, der über Jahre hinweg keine formellen Stiftungsratssit-zungen durchführte: Es gehört zu den Pflichten des Stiftungsrats,über die Verwaltung und Verwendung des Stiftungsvermögens so-wie über Beschlüsse des Stiftungsrats angemessene Aufzeichnun-gen zu führen. Die Dokumentationspflicht dient einerseits der Er-füllbarkeit der Informationspflichten den Begünstigten gegenüber,andererseits auch der Festhaltung und Kontrolle der gefassten Be-schlüsse. Jedenfalls dient die Dokumentation der Stiftungsrats-beschlüsse auch der Überprüfung und Kontrolle der Stiftungsgeba-rung durch das Aufsichtsgericht. Werden diese Mindestverpflich-tungen des Stiftungsrats über Jahre hinweg nicht eingehalten, stelltdies eine gravierende Pflichtverletzung dar, die eine Abberufungder Organwalter rechtfertigt. Auf ein Verschulden der Vorstands-mitglieder kommt es dabei nicht an.

b) Parteifähigkeit einer gelöschten Stiftung im StrafprozessIn seiner Entscheidung v 6. 9. 2013, 12 RS.2013.20, beschloss derFL OGH in einer Strafrechtshilfesache über die Partei- und Pro-zessfähigkeit einer gelöschten Stiftung. Der Gerichtshof führte

PSR[STIFTUNGSRADAR]

46 PSR [2014] 01

aus, dass eine Stiftung ihrer Rechts- und damit ihrer Parteifähigkeitmit der Löschung im Stiftungsregister verlustig geht und die Lö-schung einer Verbandsperson in jedem Fall – auch dann, wenndie Stiftung noch nicht voll beendet ist – zum Wegfall der organ-schaftlichen Vertretung durch die bisherigen Organe führt. Es istder Stiftung auch nicht möglich, dem nicht mehr zur Vertretungbefugten Stiftungsrat eine Vollmacht zu erteilen. Der erkSen bestä-tigt in der Folge die stRsp des StGH, wonach gelöschten juristi-schen Personen auf Antrag iSd Art 141 f PGR ein Kurator bestelltwerden kann, wofür die ASt die Kosten vorzuschießen haben.Nur durch diesen bestellten Kurator und lediglich eingeschränktauf das entsprechende konkrete Verf erlangen gelöschte juristischePersonen wieder Partei- und Prozessfähigkeit.

C. Literatur

Albert Birkner, Wie Stifter die Kontrolle über „ihr“ Vermögenbewahren, RechtHilfreich, Wirtschaftsblatt v 23. 1. 2014Unter Anschluss an die E des OGH 9. 9. 2013, 6 Ob 139/13d, indem sich der OGH mit einem überwiegend mit Begünstigten be-setzten (aufsichtsratsähnlichen) Beirat auseinandersetzte, zeigt derAutor jene Möglichkeiten auf, die einem Stifter zur Kontrolle derStiftung offenstehen (wie etwa der Vorbehalt des Widerrufs- undÄnderungsrechts, die Einräumung von Überwachungs- und Kon-trollrechten, Weisungs-, Zustimmungs- oder Vetorechten zu Ge-schäftsführungsagenden, die Mitgliedschaft in Stiftungsorganenoder Einsichts- und Informationsrechte).

Florian Haslwanter, Gedanken zum aufsichtsratsähnlichenBeirat im Lichte der Entscheidung des OGH vom 9. 9. 2013,6 Ob 139/13 d, ZfS 2013, 171Der Beitrag untersucht, ob das vom OGH in der E 6 Ob 139/13dentwickelte Konstrukt des aufsichtsratsähnlichen Beirats den In-tentionen des Gesetzgebers und den Anforderungen der Stiftungs-praxis entspricht. Nach dem Resümee des Autors sei eine analogeAnwendung aufsichtsratsrechtlicher Bestimmungen auf den Beiratzur Wahrung der Unabhängigkeit des Stiftungsvorstands nicht er-forderlich. Ein Erfordernis einer solchen Analogie ergebe sich auchnicht aus anderen Gründen.

Christoph Kerres, Anfechtungsverbote im Stiftungsrecht.Über die Gültigkeit von kassatorischen Klauseln inStiftungsurkunden, ecolex 2014, 42Der Autor kommt in seiner Abhandlung zusammengefasst zudem Ergebnis, dass Anfechtungsverbote und kassatorische Klau-seln in Stiftungsurkunden unwirksam sind, wenn ein Begünstig-ter mit einer gerichtlichen Anfechtung nur den wahren Willendes Stifters klären lassen will. Auch die Anfechtung der Gültig-keit einer Stiftungsurkunde wegen behaupteter Geschäftsunfähig-keit des Stifters diene der Erforschung des wahren Willens desStifters.

Katharina Müller, OGH zur umstrittenen Beirats-Frage,RechtAktuell, Wirtschaftsblatt v 2. 1. 2014Im vorliegenden Beitrag setzt sich die Autorin mit der E 9. 9. 2013,6 Ob 139/13d, auseinander. Der OGH qualifizierte den verfahrens-gegenständlichen Beirat, der überwiegend mit Begünstigten besetztwar, als aufsichtsratsähnlich, da diesem ua folgende Rechte zuka-men: Zustimmung zu einem Katalog von Rechtsgeschäften, dieweitgehend den Aufgaben des Aufsichtsrats nach § 25 Abs 1 PSGiVm § 95 Abs 5 AktG entsprechen, und die Festlegung der Vor-standsvergütung. Nach dem Fazit der Autorin müssen aufgrunddieser Entscheidung bestehende Stiftungsurkunden erneut auf ihre

Übereinstimmung mit der Judikatur zu Begünstigtenbeiräten über-prüft werden. Nur Beiräte, die nicht als aufsichtsratsähnlich zu qua-lifizieren sind, dürften überwiegend mit Begünstigten besetzt sein.

Michael Petritz/Jürgen Reinold, Umsatz- undertragsteuerliche Aspekte des an Stifter/Begünstigtevermieteten Immobilienvermögens, JEV 2013, 125

Da in der Praxis häufig Privatstiftungen vorzufinden sind, die Im-mobilien an den Stifter oder an den Begünstigten bzw an die Be-günstigten zur Nutzung überlassen, stellt der Beitrag die diesbezüg-liche umsatz- und ertragssteuerliche Rechtslage dar, beinhaltet diejüngste Judikatur und befasst sich mit der Anwendung der von derKStR 2013 entwickelten „Renditemiete“ auf Privatstiftungen.

Weitere Publikationen:Ü Thomas Adam, Das Archiv der Stiftungen, ZStV 2013, 138Ü Arnd Arnold, Auf dem Weg zu einer besseren Foundation Go-

vernance – Organstruktur, Vergütung, Destinatärsrechte, NonProfit Law Yearbook 2012/2013, 63

Ü Rüdiger Balke, Ehrenamt und Schutz in der gesetzlichen Unfall-versicherung, ZStV 2013, 168

Ü Carolyn Cordery, Regulating Small andMedium Charities: DoesIt Improve Transparency and Accountability? Voluntas 2013,831

Ü Eike Cornelius/Synke Loleit, Revision der Anlegerrichtlinie: Soermittelt man die Risikotragfähigkeit des Stiftungsvermögens,SB 2013, 147

Ü Friedrich L. Cranshaw, Fundatio Europaea – Europäische Stif-tung, DZWIR 2013, 299

Ü Peter Csoklich, Antragslegitimation, Parteistellung und Rechts-mittellegitimation im Privatstiftungsrecht – eine Zwischenbi-lanz der österreichischen OGH-Judikatur, inHubertus Schuma-cher/Wigbert Zimmermann (Hrsg), FS Gert Delle Karth (2013)93 (s hierzu auch die Buchbesprechung von Michael Nueber,PSR 2013, 199)

Ü Melanie Frieling/Kathrin Jedicke/Peter Selden, Die Versorgungdurch Familienstiftungen – Versorgungskombinationen, DStZ2013, 557

Ü Anka Hakert, Die GmbH als Instrument der Vermögensnach-folge? Anmerkungen zu Leisner, Kunst und das Dilemma – Stif-tung oder gemeinnützige GmbH? Stiftungsmanagement II/2012, npoR 2013, 117

Ü Rainer Hüttemann, Transparenz und Rechnungslegungsrechtbei Stiftungen – Brauchen wir mehr Publizität und ein Bilanz-recht für Stiftungen? Non Profit Law Yearbook 2012/2013, 81

Ü Susanne Kalss, Leitung und Kontrolle eines Familienunterneh-mens durch eine Privatstiftung, in Hubertus Schumacher/Wig-bert Zimmermann (Hrsg), FS Gert Delle Karth (2013) 499 (shierzu auch die Buchbesprechung von Michael Nueber, PSR2013, 199)

Ü Florian Kamp/Janne Seelig, Auswahlbibliographie des Non-Profit-Rechts 2012, Non Profit Law Yearbook 2012/2013, 317

Ü Florian Kamp/Kathrin Wrede, npoR-Dokumentation, npoR2013, 198

Ü Katharina Müller/Martin Melzer, Die Business Judgment Ruleim liechtensteinischen Stiftungsrecht und ein Ausblick im ös-terreichischen Stiftungsrecht, in Hubertus Schumacher/WigbertZimmermann (Hrsg), FS Gert Delle Karth (2013) 669 (s hierzuauch die Buchbesprechung vonMichael Nueber, PSR 2013, 199)

Ü Herfried Münkler, Stiftungen als aktiver Teil der Bürgergesell-schaft, Opusculum 2012, 3

Ü Emily Plate-Godeffroy, Aktuelle Verfügungen und Urteile Stif-tungsrecht, Stiftungswelt 2013, 75 Ü

[STIFTUNGSRADAR]

PSR [2014] 01 47

Ü Peter Rawert, Öffnung der Stiftung für körperschaftliche Struk-turen? – Der noch lebende Stifter und die Verfassung „seiner“Stiftung, Non Profit Law Yearbook 2012/2013, 51

Ü Jens Rehländer, Wie Stiftungen vom Web 2.0 profitieren – EineAnleitung zum Verständnis und Nutzen sozialer Netzwerke,ROTE SEITEN zum Magazin Stiftung & Sponsoring 8/2013

Ü Dieter Reuter, Die dauernde und nachhaltige Erfüllung des Stif-tungszwecks, Non Profit Law Yearbook 2012/2013, 37

Ü Gabriele Ritter, Corporate Governance: Auch für Stiftungen einThema, SB 2013, 171

Ü Berit Sandberg, Ehre und Lohn machen keine getreuen Stif-tungsmanager, ZStV 2013, 97

Ü Sebastian Schäller, Zur Namenskollision zwischen nicht-rechts-fähigen und anerkannten Stiftungen, ZStV 2913, 192

Ü Stephan Schauhoff, Für ein europäisches Gemeinnützigkeits-und Stiftungsrecht als Basis für eine europäische Zivilgesell-schaft, npoR 2013, 128

Ü Georg Schima, Kontrolldefizite im Österreichischen und Liech-tensteinischen Stiftungsrecht, in Hubertus Schumacher/Wig-

bert Zimmermann (Hrsg), FS Gert Delle Karth (2013) 847 (shierzu auch die Buchbesprechung von Michael Nueber, PSR2013, 199)

Ü Alexander Schopper, Liechtensteinische und ÖsterreichischeStiftungen im Internationalen Privatrecht, inHubertus Schuma-cher/Wigbert Zimmermann (Hrsg), FS Gert Delle Karth (2013)889 (s hierzu auch die Buchbesprechung von Michael Nueber,PSR 2013, 199)

Ü Elke Volland, Auswirkungen des Ehrenamtsstärkungsgesetzesauf Stiftungen und (andere) gemeinnützige Organisationen,ZEV 2013, 320

Ü Birgit Weitemeyer, Die Reform des Bundesrechts und die nach-folgenden Reformen in den Ländern – Erreichtes und Agendafür die Zukunft, Non Profit Law Yearbook 2012/2013, 17

Ü Johannes Zollner, Der Verzicht auf eine Begünstigtenstellung –Überlegungen zum österreichischen und liechtensteinischenStiftungsrecht, in Hubertus Schumacher/Wigbert Zimmermann(Hrsg), FS Gert Delle Karth (2013) 1075 (s hierzu auch dieBuchbesprechung von Michael Nueber, PSR 2013, 199)

[LITERATUR IM ÜBERBLICK]

BuchbesprechungenPrivate Foundations World Survey.Von Johanna Niegel/Richard Pease. Oxford University Press, Ox-ford 2013. 624 Seiten, GBP 175,–.Das ansprechend gestaltete Buch bietet einen Überblick über dasStiftungsrecht an wichtigen Stiftungsstandorten. Österreich ist ne-ben Liechtenstein, Malta und den Niederlanden das einzig vertre-tene europäische Land; außerdem behandelt sind verschiedene ka-ribische Inseln, die Kanalinseln, Liberia, Panama und die Seychel-len.

Die Erstherausgeberin hat in Wien und New York studiert undist in Liechtenstein tätig; der Zweitherausgeber ist ein englischerSolicitor mit langjähriger Berufserfahrung in der Schweiz.

Die Länderberichte sind jeweils einheitlich nach einem vorge-gebenen Schema gegliedert, was die Vergleichbarkeit erleichtert,und umfassen jeweils 20 bis 30 Seiten. In jedem Kapitel sind auchweiterführende Quellen (überwiegend Internetquellen) angeführt.Am Ende eines jeden Kapitels findet sich zudem eine Zusammen-fassung in tabellarischer Form, die die wesentlichen Merkmaledes Stiftungsrechts jedes Landes komprimiert hervorhebt.

Instruktiv ist auch der an die Spitze des Werks gestellte allge-meine Beitrag von Wandy Warren vom Bahamas Financial Ser-vices Board zum Anwendungsbereich der Stiftung. Die groß an-gelegte tour d’horizon zeigt die breite Erfahrung der Verfasserin.Zwei weitere Kapitel sind der steuerlichen Behandlung der Pri-vatstiftung in Großbritannien und den USA gewidmet (15ffund 27ff).

Naturgemäß kann eine derartige Überblicksdarstellung nichtdetaillierte Beratung im Einzelfall ersetzen; das Buch bietet abereine kompetente Erstinformation auf einen Blick. Die hochwertigeAusstattung unterstreicht den gediegenen Gesamteindruck.

Georg E. Kodek

Die Anfechtung von Stiftungen – Erb-, eheund andere zivil-rechtliche Aspekte im Vergleich Österreich – Liechtenstein.Von Alexandra Wilhelm. MANZ Verlag, Wien 2012. 171 Seiten,E 38,–.

Das vorliegende Werk, das auf einer im Sommersemester 2011 ander Universität Innsbruck approbierten Dissertation basiert, wid-met sich mit der Anfechtung von Vermögenswidmungen an Stif-tungen einem Dauerbrenner des Stiftungsrechts.

Die Arbeit beschäftigt sich mit der Frage, wie sich Stiftungen ge-genüber zivilrechtlichen Ansprüchen verhalten. Sie geht nach ei-nem kurzen Überblick über elementare Strukturelemente des Stif-tungsrechts (3–22), insb auf die Spannungsfelder Privatstiftungs-recht – Pflichtteilsrecht (22–74), Stiftung – Gläubigeranfechtung(74–113) sowie Stiftungsrecht – Eherecht (113–159) ein. Zusätz-lich werden Besonderheiten bei Sachverhalten mit Auslandsberüh-rung aufgezeigt. Diese weitläufigen Rechtsgebiete auf einer Netto-länge von 161 Seiten darzustellen, ist kein einfaches Unterfangen.Umso schwieriger wird diese Aufgabe, wenn man sich vor Augenhält, dass die Autorin die Themenfelder aus rechtsvergleichenderPerspektive Österreich – Liechtenstein untersucht. Dass dabei zu-gunsten der Breite manchmal auf die Tiefe der Bearbeitung ver-zichtet werden musste, liegt auf der Hand. Dementsprechend sollausweislich der Einleitung „ein kurzer Abriss“ über die Möglichkei-ten gegeben werden, die den Betroffenen zum Schutz vor unge-rechtfertigter Vermögensübertragung an die Stiftung zur Verfü-gung stehen.

Exemplarisch sei an dieser Stelle auf das seit jeher besonderskonfliktträchtige Spannungsfeld zwischen dem (Privat-)Stiftungs-und Erb- bzw Pflichtteilsrecht eingegangen. Im Mittelpunkt stehthierbei die Verkürzung von Ansprüchen der Noterben durch Ver-mögenswidmung des Stifters (und späteren Erblassers) an die Stif-

PSR[LITERATUR IM ÜBERBLICK][STIFTUNGSRADAR]

48 PSR [2014] 01

tung. Derartige Zuwendungen an die Stiftung können gem § 785Abs 3 Satz 2 ABGB mittels Schenkungsanrechnung dem Nachlassrechnerisch hinzugerechnet werden, wenn diese weniger als zweiJahre vor dem Tod des Erblassers gemacht wurden. Die Schenkunggilt als gemacht und die Zweijahresfrist beginnt zu laufen, wenn derSchenker das mit der Schenkung verbundene Vermögensopferspürt („Vermögensopfertheorie“). Im Zusammenhang mit Stiftun-gen dreht sich alles um die „Gretchenfrage“, unter welchen Um-ständen sich der Stifter seines Vermögens endgültig begeben hatund das Vermögensopfer somit eingetreten ist. Oder anders gewen-det: Welche Einflussrechte auf die Stiftung darf sich der Stifter zu-lässigerweise vorbehalten, ohne dass der Fristenlauf dadurch ge-hemmt wird?

Die hiesige literarische Diskussion, die sich bereits seit Inkraft-treten des PSG entwickelt hat, ist dabei nicht ausschließlich fürStiftungsrechtsinteressierte in Österreich relevant: Nachdem dasliechtensteinische Höchstgericht in rezenten Entscheidungendie österr Vermögensopfertheorie explizit anerkannt hat (flOGH10 CG.2010.152 PSR 2013, 187; 03 CG.2011.93 PSR 2013, 77), wer-den sich auch liechtensteinische Stiftungsbeteiligte und Berater miterhöhter Aufmerksamkeit diesem Themengebiet widmen müssen.

Nachdem Wilhelm im dritten Kapitel des Buchs kurz die allge-meinen Prinzipien der Schenkungsanrechnung erklärt, geht sie aufdas Vermögensopfer bei Vermögenswidmungen an Privatstiftun-gen ein. Während sich für bestimmte Fälle bereits ein einheitlicher,zum Teil auch schon höchstgerichtlich bestätigter Meinungsstandherausgebildet hat – zB verhindert das Widerrufsrecht mit gleich-zeitiger Letztbegünstigung des Stifters nach ganz überwiegenderMeinung den Eintritt des Vermögensopfers –, sind die Ansichtenin anderen Konstellationen uneinheitlich. Besonders spannend istdie Frage, wie sich ein am gestifteten Vermögen vorbehaltenesFruchtgenuss- oder Nutzungsrecht in Hinblick auf das Vermögens-opfer verhält.

Die Autorin gibt hier ausführlich den Meinungsstand wieder,der sich im Wesentlichen aus zwei verschiedenen Ansätzen ergibt:Während der Vorbehalt solcher Rechte nach der vor allem aufSchauer (Privatstiftung und Pflichtteilsrecht, NZ 1993, 252 f) zu-rückgehenden Meinung für das Vermögensopfer unschädlichund allenfalls bei der Bewertung zu berücksichtigen sei, geht diesich auf Umlauft (Die Anrechnung von Schenkungen und Vor-empfängen [2001] 180 f) stützende Gegenansicht von einer wirt-schaftlichen Betrachtungsweise aus und kommt zu dem Ergebnis,dass das Vermögensopfer für den Stifter noch nicht spürbar undsomit nicht eingetreten sei. Wilhelm folgt schließlich der Meinungvon Schauer und sieht den Vorbehalt von Fruchtgenussrechten alsnicht hinderlich für das Vermögensopfer an, weil der Stifter nichtin der Lage sei, das Stiftungsvermögen selbst wiederzuerlangen(46). An dieser Stelle wäre angesichts des offenen Meinungsstands– leider aufgrund der Breite der Bearbeitung verständlicherweisekaum möglich – eine noch ausführlichere Auseinandersetzungmit der Thematik wünschenswert gewesen. Dies insb auch deswe-gen, weil nach Ansicht des Rezensenten vor dem Hintergrund derEntstehungsgeschichte und des Regelungsanliegens des § 785 Abs 3ABGB die besseren Gründe für die Gegenansicht sprechen (s hierzuauch Bösch, Vermögensopfer und liechtensteinische Stiftung, PSR2013, 57 f).

Die Arbeit wird von einem gut gelungenen Stichwortverzeichnisabgerundet. Beim ebenfalls vorhandenen Judikaturverzeichnishätte sich eine chronologische Gliederung der Entscheidungen an-geboten.

Zusammenfassend kann gesagt werden, dass die Arbeit das inder Einleitung formulierte Ziel bestens erfüllt. Es handelt sich beidem vorliegenden Buch um ein gut lesbares, gelungenes Werk,

das jedem empfohlen werden kann, der sich einen ersten Überblicküber die behandelten Themengebiete verschaffen will.

Franz Hartlieb

Vermögensverwaltung mittels Privatstiftungen und andererStrukturen.Eine rechtsvergleichende steuer- und zivilrechtliche Analyse amBeispiel von Deutschland, Österreich, Luxemburg und Liechten-stein. Von Dorthe Christina Bauer. Schriftenreihe zum Stiftungswe-sen, Band 45; Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden 2013.419 Seiten, E 99,–.Das vorliegende Buch stellt die überarbeitete, im Sommersemester2011 an der Universität Augsburg approbierte Dissertation der Au-torin dar und weist, exklusive Verzeichnisse und Vorspann, die füreine Doktorarbeit beachtliche Stärke von rund 360 Seiten auf. DieArbeit untersucht, welche Möglichkeiten vermögenden (deut-schen) Privatpersonen offenstehen, ihre Vermögenswerte – etwaaus Gründen der Asset Protection oder des Estate Planning – mit-telbar durch Zwischenschaltung einer geeigneten Struktur zu ver-walten. Dabei werden nicht nur verschiedene Rechtsinstitute mitei-nander verglichen, sondern auch ganze Rechtsordnungen auf ihreGeeignetheit hin überprüft.

Vorweg ist zu sagen: Trotz des weit gefassten Untertitels stelltdie Arbeit primär eine steuerrechtliche Untersuchung dar, die aufeinleitenden zivilrechtlichen Ausführungen am Anfang des jeweili-gen Kapitels aufbaut. Allerdings beschränkt sich die Autorin nichtauf die bloße Wiedergabe des einschlägigen Rechtsbestands, son-dern bezieht zum Teil durchaus auch selbst zu nicht abschließendgeklärten Fragen Stellung (zB S 123 f zum Eintritt des Vermögens-opfers bei Vorbehalt eines Widerrufsrechts an einer österr Privat-stiftung) bzw unterzieht die Rsp einer kritischen Würdigung (bspwS 118 f zur Beiratsentscheidung des OGH; S 144ff zur Anerken-nung liechtensteinischer Stiftungen vor deutschen Oberlandesge-richten).

Nachdem im ersten Kapitel die Rahmenbedingungen beim Ein-satz von Rechtsträgern in der Vermögensverwaltung ausgelotetwerden, widmet sich das zweite Kapitel der privatnützigen Stiftung,insb der Familienstiftung. Die österr Privatstiftung wird hier derdeutschen Familienstiftung und der liechtensteinischen privatnüt-zigen Stiftung sowohl zivilrechtlich (91–170) als auch steuerrecht-lich (171–250) gegenübergestellt. Ein Rechtsvergleich mit Luxem-burg scheidet in diesem Abschnitt naturgemäß aus, da das Groß-herzogtum derzeit nicht über das Rechtsinstitut der privatnützigenStiftung verfügt. Das folgende dritte Kapitel widmet sich vermö-gensverwaltenden Ges als einem Funktionsäquivalent zu Stiftun-gen. Nachdem diese in aller Kürze mit Stiftungen verglichen wer-den, folgen zivilrechtliche Ausführungen über vermögensverwal-tende Personen- und Kapitalgesellschaften in Deutschland sowieüber SPF (Société de gestion de patrimoine familial) in Luxemburg(251–278). Die Darstellung der österr vermögensverwaltendenGmbH fällt in der Folge knapp aus (278–280), worin im Hinblickauf die Ähnlichkeit zum deutschen Regelungspendant kein Mankozu erblicken ist. Im Anschluss skizziert die Autorin die Besteuerungdieser vermögensverwaltenden Ges (281–326), bevor sie im ab-schließenden vierten Kapitel die steuerrechtliche Behandlung inden untersuchten Rechtsordnungen einer unions- und verfassungs-rechtlichen Würdigung unterzieht (327–386).

Am Ende der Arbeit nimmt Bauer eine Schlussbetrachtung vor,in der sie die erarbeiteten Ergebnisse zusammenfasst. Als eineStärke der österr Privatstiftung wird hier insb das hiesige Systemder Foundation Governance hervorgehoben, das dem stiftungsim-

[LITERATUR IM ÜBERBLICK]

PSR [2014] 01 49

manenten Kontrolldefizit nach Ansicht der Autorin gut begegnet(390). Sie konstatiert der österr und liechtensteinischen Stiftung,ein durchaus attraktives und geeignetes Vehikel zur Vermögens-verwaltung aus Sicht deutscher Privatpersonen zu sein, weist aberauf die Hinzurechnungsbesteuerung nach § 15 dAStG hin, die all-fällige steuerliche Vorteile – insb in Liechtenstein – konterkarierenkönnte.

Summa summarum ist die Arbeit für den österr Stiftungsrecht-ler – und zwar auch für den vorrangig mit Zivilrecht befassten –eine lesenswerte Lektüre. Insb aus rechtsvergleichender Sicht kannviel gewonnen werden: Besonders interessant sind etwa die Aus-führungen zur luxemburgischen Rechtslage, da sich die dortigenMöglichkeiten zur Vermögensveranlagung in Österreich nochnicht so großer Bekannt- und Beliebtheit erfreuen wie vergleich-bare, bspw liechtensteinische, Strukturen.

Franz Hartlieb

Festschrift für Hellwig Torggler.Von Hanns Fitz, Susanne Kalss, Reinhard Kautz, Guido Kucsko,Meinhard Lukas und Ulrich Torggler. Verlag Österreich, Wien2013. 1.464 Seiten, geb, E 258,–.Das liber amicorum für Hellwig Torggler, dessen Lebenslauf undOeuvre in vorbildhafter Weise vor Augen führen, dass Wissen-schaft und Praxis keinen unauflösbaren Widerspruch begründen,sondern erst im Zusammenwirken volle Wirkungskraft entfalten,vereinigt zu viele hervorragende Beiträge, als dass ein umfassenderBericht über die Festgabe möglich wäre. Um dennoch einen Ein-blick in einen Teilbereich des Buchs zu geben, sei an dieser Stelleinsb über folgende stiftungsrechtliche Artikel berichtet:

Franz Althuber hat als Thema seines Beitrags für die vorlie-gende FS einige Grundsatzfragen der abgabenrechtlichen Verant-wortlichkeit des Stiftungsvorstands gewählt. Der Umfang desAuskunfts- und Einsichtsrechts von Begünstigten in Bezug aufTochtergesellschaften einer Privatstiftung steht im Zentrum desAufsatzes von Nikolaus Arnold. Ludwig Bittner behandelt die Pri-vatstiftung im Grundverkehrsrecht. Kassatorische Verwirkungs-klauseln in Stiftungserklärungen stehen im Mittelpunkt der vonRobert Briem verfassten Abhandlung. „Stiftungsvorstand: Paper-work“ lautet der eingängige Titel des von Maximilian Eiselsbergbeigesteuerten Aufsatzes, welcher die Dokumentation der Tätigkeitim Stiftungsvorstand in seinen Mittelpunkt rückt. Stefan Frotz setztsich mit der Widerrufbarkeit von Nachstiftungen auseinander. DerBeitrag von Susanne Kalss widmet sich Vorstandsmitgliedern von

Banken, die zugleich dem Vorstand oder Beirat einer Privatstiftungangehören.Martin Karollus beleuchtet die Frage, ob eine Erklärungüber die Änderung der Stiftungsurkunde zu Lebzeiten des ände-rungsberechtigten Stifters dem Stiftungsvorstand zugehen mussoder ob die Wirksamkeit einer solchen Erklärung alleine davon ab-hängt, dass sie der Stifter noch vor seinem Tod formgerecht abge-geben hat. Die Stellung der Privatstiftung im KSchG wird von Six-tus-Ferdinand Kraus untersucht. Walter Lattenmayer unterziehtden Widerruf einer Stiftung einer praktischen Analyse. Das Wei-sungsrecht des Stifters gegenüber dem Stiftungsvorstand wirdvon Gunter Nitsche thematisiert. Wie aus Sicht des Firmenbuchge-richts mit geschäftsunfähigen Stiftern umzugehen ist, erhellt derBeitrag von Georg Nowotny. Heinrich Weninger skizziert die Ent-wicklung des Privatstiftungsrechts aus Sicht eines Praktikers. Bri-gitta Zöchling-Jud widmet sich der Schnittstelle zwischen Privatstif-tungs- und Erbrecht. Die Bewertung von gestiftetem Vermögen beider Schenkungsanrechnung ist das Thema ihres Aufsatzes. Der Be-ginn und das Ende der Begünstigtenstellung sowie deren Nachwir-kungen werden von Johannes Zollner einer tiefgreifenden Untersu-chung unterzogen.

Weiters sei auf folgende steuerrechtlichen Beiträge hinzuweisen:Das Steuerabkommen Österreich-Liechtenstein steht im Mittel-punkt des von Bernhard Gröhs verfassten Aufsatzes. Georg Koflerbeschäftigt sich mit den ertragssteuerlichen Folgen des Widerrufseiner Privatstiftung. Substiftungen in Österreich und Liechtensteinaus ertragssteuerrechtlicher Sicht werden von Christian Ludwig be-handelt. Michael Petritz setzt sich mit ausländischen Stiftungenund Trusts unter dem Steuerabkommen Österreich-Liechtensteinauseinander. Claus Staringer stellt „Kapitalvermögen und Stif-tungseingangssteuer“ in den Mittelpunkt seines Beitrags. Die Stif-tungseingangssteuer ist gleichfalls Thema des von Christoph Urtzverfassten Aufsatzes. Das Unmittelbarkeitserfordernis bei gemein-nützigen Stiftungen steht schließlich im Zentrum der Untersu-chung von Klaus Wiedermann.

Dass das Stiftungsrecht zu einem der zentralen Forschungs-schwerpunkte von Hellwig Torggler zählt, führt die Vielzahl derstiftungsrechtlichen Aufsätze der Festschrift eindrucksvoll vor Au-gen. Die Zusammenschau mit der Themenvielfalt der restlichenBeiträge lässt aber das facettenreiche Bild seines Wirkens erst erah-nen. Durch die vorliegende FS werden sowohl die Stellung als auchdie Verdienste von Hellwig Torggler für die österr Rechtslandschaftin würdiger Form hervorgehoben und unterstrichen. Abschließendist dem Jubilar nur noch zu wünschen: Ad multos annos!

Matthias Schimka

[SERVICE]

Veranstaltungen & Seminare3. Zürcher Stiftungsrechtstag zum Thema„Stiftung und Familie“Ü 13. 6. 2014 in der Aula der Universität Zürich

Am 13. 6. 2014 findet in der Aula der Universität Zürich der3. Zürcher Stiftungsrechtstag zum Thema „Stiftung undFamilie“ statt. Die Veranstaltung bietet ein spannendes undfacettenreiches Programm rund um die Themen „Familie undPhilanthropie“ sowie „Familienstiftung und Alternativen: Die

Strukturierung von Familienvermögen im heutigen Umfeld“. Siewird geleitet von Prof. Dr. Dominique Jakob und organisiertvom Zentrum für Stiftungsrecht sowie dem Europainstitut an derUniversität Zürich, unter Mitwirkung renommierter Referentinnenund Referenten aus Wissenschaft und Praxis.

Weitere Informationen und Anmeldung unterwww.zentrum-stiftungsrecht.uzh.ch

PSR[LITERATUR IM ÜBERBLICK]

50 PSR [2014] 01

Am 15. April 2014 lädt Prof. Dr. Francesco A. Schurr, Inhaber des Lehrstuhls für Gesellschafts ,Stiftungs und Trustrecht am Institut für Finanzdienstleistungen der Universität Liechtenstein, zurLiechtenstein Trust Conference ein. Das Thema der diesjährigen Veranstaltung lautet „Trust alsInstrument der Unternehmensstrukturierung, die Haftung des Trustee sowieGrenzüberschreitende Trusts“.

Vortragende:

• Dr. Oonagh Breen, B.C.L. (NUI), LL.M. (NUI), LL.M. (Yale), J.S.D. (Yale), B.L., Senior Lecturer,University College Dublin, Irland

• Prof. Dr. Helmut Heiss, LL.M. (Chicago), Lehrstuhl für Privatrecht, Rechtsvergleichung undInternationales Privatrecht, Universität Zürich, Zürich

• MMMag. Dr. Thomas Lungkofler, TEP, Senior Trust Advisor, Kaiser Partner, Vaduz

• Dr. Johanna Niegel, LL.M. (Columbia University), TEP, Vice Director, AllgemeinesTreuunternehmen (ATU), Vaduz, Liechtenstein; Deputy Chairman, STEP Liechtenstein

• Dr. Stephan Ochsner, LL.M. (Zürich), Chairman, Ochsner Consulting Est., Vaduz

• Prof. Dr. Francesco A. Schurr, TEP, Inhaber des Lehrstuhls für Gesellschafts , Stiftungs undTrustrecht, Institut für Finanzdienstleistungen, Universität Liechtenstein, Vaduz

• Marcus Staff, B.A. (York), Barrister, XXIV Old Buildings, Lincoln's Inn, London

• Prof.William Swadling, M.A. (Oxon), LL.M. (London), Reader and Senior Law Fellow atBrasenose College, University of Oxford, Oxford

Themenschwerpunkte der Veranstaltung sind Einsatzmöglichkeiten von Trusts im Rahmen dergesellschaftsrechtlichen Strukturierung, Haftung des Trustee, Fragen zum Kollisionsrecht imTrustrecht sowie Anerkennung von Trusts in der EU.

Informationen:Dienstag, 15. April 2014, 12.30 18.30 UhrVaduz, Auditorium der Universität LiechtensteinAnmeldung und weitere Informationen unter www.uni.li/trustconference

BERUFSBEGLEITENDE

WEITERBILDUNGEXECUTIVE MASTERSTUDIENGÄNGE (LL.M./EMBA)

-

R

| Schriftleitung

Österreichisches Zivilrecht: HR d OGH Univ.-Prof. Dr. Georg Kodek, LL. M.(Northwestern University), Wirtschaftsuniversität Wien

Prof. Dr. Georg Kodek ist Hofrat des Obersten Gerichtshofs in Wien und Professorfür Zivil- und Unternehmensrecht an der Wirtschaftsuniversität Wien. Außerdemwarer Sachverständiger des Europarats für Zivilverfahrensrecht. Er ist Verfasserzahlreicher Veröffentlichungen zum Zivil- und Zivilverfahrensrecht.

Österreichisches und internationales Steuerrecht: Dr. Christian Ludwig,Wirtschaftsprüfer und Steuerberater in Wien

Mag. Dr. Christian Ludwig ist geschäftsführender Gesellschafter der ECLWirtschaftsprüfungs- und Steuerberatungs GmbH, Lehrbeauftragter an derWirtschaftsuniversität Wien, Mitglied des Fachsenats für Steuerrecht der Kammerder Wirtschaftstreuhänder. Er ist Autor zahlreicher Fachpublikationen.

Internationales Zivilrecht: Univ.-Prof. Dr. Johannes Zollner,Karl-Franzens-Universität Graz

Prof. Dr. Johannes Zollner ist Univ.-Prof. am Institut für Österreichisches undInternationales Unternehmens- und Wirtschaftsrecht an der Karl-Franzens-Uni-versität Graz. Er hat zahlreiche stiftungs-, gesellschafts- und kapitalmarktrechtlicheBeiträge und Bücher verfasst und ist als Vortragender in diesen Gebieten tätig.

|Wissenschaftlicher Beirat

Univ.-Prof. Dr. Dominique Jakob, M. I. L. (Lund), Universität Zürich

Univ.-Prof. Dr. Susanne Kalss, LL. M. (Florenz), Wirtschaftsuniversität Wien

Univ.-Prof. Dr. Michael Lang, Wirtschaftsuniversität Wien

o. Univ.-Prof. Dr. Dr. Eduard Lechner, Universität Wien

Univ.-Prof. Dr. Martin Schauer, Universität Wien

RA Univ.-Prof. Dr. Francesco A. Schurr, Universität Liechtenstein

RA Hon.-Prof. DDr. Hellwig Torggler, LL. M. (Dallas), Universität Graz

Univ.-Prof. Dr. Birgit Weitemeyer, Bucerius Law School, Hochschulefür Rechtswissenschaft, Hamburg

Univ.-Prof. Dr. Brigitta Zöchling-Jud, Universität Wien

StiftungsOffice

A-1013 Wien | Wipplingerstraße 25Tel.: +43 1 534 51-259 | Fax: +43 1 534 [email protected]

Dr. Heinrich Weninger Leitung Stiftungsoffice

Der Ansprechpartner für Unternehmer und Stiftungen – bei Beratung und Veranlagung.