Dr. Jürgen Kühnen Vors. Richter am OLG

Gesetz gegen Wettbewerbs-beschränkungen

Freier und unverfälschter Wettbewerb

Unternehmen als Normadressat Unternehmen als Schutzobjekt (Schutzgut „Wettbewerb“)

Kartellverbot Diskriminierungs- und Behinderungsverbot Fusionskontrolle

Verbot wettbewerbs-beschränkender Absprachen

Verbot der Ungleichbehandlung und un-billigen Wettbewerbsbehinderung durch marktbeherrschende Unternehmen

Verbot von wettbe-werbsschädlichen Unternehmens-fusionen

Dr. Jürgen KühnenVors. Richter am OLG

Nationales Kartellrecht

§ 21 GWB §§ 19, 20 GWB §§ 36, 40 GWB

Verbot von Kartellabspra-chen

Boykottaufruf Diskriminierungs- und Behinderungsverbot

Kartellbehördliche Kontrolle von Unter-nehmensfusionen

Unternehmen Unternehmen marktbeherrschende Unternehmen Unternehmen +

§ 35 GWB

Verboten sind:

• wettbewerbsbeschr. Absprachen

• wettbewerbsbeschr. Beschlüsse

• wettbewerbsbeschr. abgestimmte Ver- haltensweisen

Verboten sind:• Aufruf zu Liefer- oder Bezugssperren

• Nötigung zu einem wettbewerbsbeschr. Verhalten

• Androhen von wirtschaftl. Nachteilen wegen „Unter- stützung“ der Kartellbe- hörde

Verboten ist:• Ungleichbehandlung ohne sachlichen Grund

• unbillige Behinderung im Wettbewerb

Verboten sind Fusionen, die:• die Entstehung einer mb Stellung

• die Verstärkung einer mb Stellung erwarten lassen


§ 1 GWB

Zu klärende Rechtsbegriffe:

Unternehmen z.B. öff. Hand als Unternehmen

marktbeherrschende Stellung

Marktabgrenzung

Def. der Marktbeherrschung

Kriterien der Marktbeherrschung

WettbewerbsbeschränkungKonkurrenzklausel

Bildung von Arge

Ungleichbehandlunggleiche Sachverhalte

sachl. gerechtfertigter Grund

Unbillige Behinderung Anmietung für Kfz-Prägestelle, OLG Düs-seldorf, WuW/E DE-R 2522 ff.


Europäisches Kartellrecht

Art. 102 AEUV FKVO

Verbot von Kartellabspra-chen

Diskriminierungs- und Behinderungsverbot

Fusionskontrolle durchdurch EU-Kommission

Unternehmenmarktbeherrschende Unternehmen

Verboten sind:

• wettbewerbsbeschr. Absprachen

• wettbewerbsbeschr. Beschlüsse• wettbewerbsbeschr. abgestimmte Verhaltensweisen

• die geeignet sind, den zwischenstaatlichen Handel zu beeinträchtigen

• und eine Wettbewerbsbeschränkung inner- halb des Gemeinsamen Marktes

• bezwecken oder bewirken

Verboten ist:• Missbrauch einer mb Stellung• auf dem Gemeinsamen Markt • oder einem wesentlichen Teil desselben, • sofern hierdurch der Handel zwischen den Mitgliedsstaaten beeinträchtigt werden kann


Art. 101 AEUV

marktbeherrschende Unternehmen

Unternehmen +Art. 1 FKVO

Verboten sind Fusionen, die:• durch die wirksamer Wettbewerb im Gemeinsamen Markt oder in einem wesentlichen Teil desselben erheblich behindert würde, insbesondere durch Begründung oder Verstärkung einer mb. Stellung (Art. 2 III FKVO)

Verbot des Art. 101 AEUV kann für unanwendbar erklärt werden

Einzelfreistellungdurch EU-Kommission,Art. 10 der VO 1/2003(öffentliches Interesse)

Gruppenfreistellungdurch EU-Kommission,Art. 101 III AEUV,Art. 29 der VO 1/2003

LegalausnahmeArt. 1 II der VO 1/2003, Art. 101 III AEUV

Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels

Nationales KartellR Europäisches KartellR

Nein Ja


Art. 101 AEUV Art. 102 AEUV

Dr. Jürgen KühnenVors. Richter am OLGVerhältnis zwischen Europäischem und Deutschem

Kartellrecht

§ 22 GWB

Art. 3 – 6, 16 der VO 1/2003

Es gelten folgende Grundsätze:

Kartellbehörden und Kartellgerichte der Mitgliedsstaaten wenden nicht nur ihr nationales Kartellrecht, sondern auch Artt. 101 und 102 AEUV (Anwendungskompetenz und -pflicht)

Anwendung des nationalen Kartellrechts darf nicht zum Verbot von Verhaltensweisen führen, die nach Art. 101 III AEUV erlaubt sind (vgl. § 22 II GWB) → Fälle oberhalb der Zwischenstaatlichkeit

nationales Kartellrecht darf aber strenger sein als Art. 102 AEUV (vgl. § 22 III 3 GWB) → bei Fällen oberhalb der Zwischenstaatlichkeit setzt sich EU- Recht durch (vgl. § 22 III 1 und 2 GWB) → bei Fällen außerhalb des EU-Rechts ist strengeres nationales Recht erlaubt (vgl. § 22 III 3 GWB)

nationale Kartellbehörden und Kartellgerichte dürfen zu Artt. 101, 102 AEUV keine Entscheidung treffen , die von einer Entscheidung der EU-Kommission abweicht → notfalls: Aussetzung des nationalen Verfahrens

Anwendung des nationalen Kartellrechts darf nicht zur Gestattung von Verhaltensweisen führen, die nach Art. 101 III AEUV verboten sind (Vorrang des Unionsrechts) → Fälle oberhalb der Zwischenstaatlichkeit

§ 1 GWB

Verbot wettbewerbsbeschränkender Vereinbarungen

Vereinbarung vonUnternehmen

Beschlüsse vonUnternehmensver-einigungen

abgestimmte Ver-haltensweisen

Verhinderung,Einschränkung oderVerfälschungdes Wettbewerbs

bezweckenoderbewirken


Vereinbarung von Unternehmen

Vereinbarung Unternehmen

inhaltlich übereinstimmende Willensäußerung zu einem bestimmten Marktverhalten

• Verträge iSd Zivilrechts

• gentlemen`s agreement

• keine bloß einseitigen Maßnahmen

• nicht die bloße Information über künftiges Marktverhalten

Es gilt der funktionale Unternehmensbegriff

• nicht der private Verbrauch

• nicht der Arbeitsmarkt (AN)

• nicht der konzerninterne Waren- und Geschäftsverkehr

• nicht die hoheitliche Betätigung, vgl. OLG Düsseldorf, WuW/E DE-R 2436 ff.

• nicht die reine Beschaffungstätigkeit, der keine anbietende gegenübersteht (Nachfrage der öffentlichen Hand oder Sozialversicherungsträger), str.• wohl die wirtschaftliche Betätigung des Staates, vgl. § 130 Abs. 1 S. 1 GWB

• wohl die wirtschaftliche Tätigkeit von Sport- und Berufsverbänden

• wohl das künftige Unternehmen (Schutz des potentiellen Wettbewerbs)


Beschlüsse von Unternehmens-vereinigungen

Beschlüsse Unternehmensvereinigung

Vereinigung von mindestens 2 Unternehmenmit eines Mindestmaß an gemeinschaftlicherOrganisation

• Arbeitgeberverbände

• DFB bei der Vermarktung von Spielen

• Kammern der freien Berufe

• nicht die Gewerkschaften als solche → anders bei wirtschaftlicher Betätigung der Gewerkschaft !

• nicht die Verbraucherverbände

Abgabe paralleler Erklärungen zum Zwecke der Verhaltensabstimmung

• auf die zivilrechtliche Wirksamkeit kommt es nicht an • Mehrheitsentscheidung kann nach Statuten genügen; zugerechnet wird jedem, der sich dem Mehrheitsentscheid unterwirft

• DLTB bei der Nachfrage nach gewerbl. Spielver- mittlung, BGH, DB 2008, 2249 Rn. 25

• Kennzeichen ist ein nach außen zum Ausdruck gekommener Koordinierungswille der Unternehmensvereinigung zu einem bestimmten Marktverhalten vgl. BGH, DB 2008, 2249 Rn. 27 ff.


Abgestimmte Verhaltensweisen

Die Parteien setzen bewusst eine praktische Zusammenarbeit an die Stelle des mit Risiken verbundenen Wettbewerbs

Verboten ist jede unmittelbar oder mittelbare Fühlungnahme zwischen Unter-nehmen, die bezweckt oder bewirkt, entweder das Marktverhalten eines anderen Marktteilnehmers zu beeinflussen oder einen Mitbewerber über das eigene aktuelle oder geplante Marktverhalten ins Bild zu setzen

• nicht die bloß einseitige Anpassung des Verhaltens eines Unternehmens an dasjenige eines Mitbewerbers (bewusstes, aber autonomes Parallelverhalten)

• wichtigstes Mittel der Verhaltensabstimmung ist der gegenseitige Informationsaus- tausch über wettbewerbsrelevante Marktdaten

• die Form der Abstimmung ist unerheblich (mündlich, schriftlich, öffentlich, nichtöffentlich)

• erforderlich, aber auch ausreichend ist ein – als solches auch erkanntes – Abstimmungs- angebot und dessen zumindest konkludente Annahme durch den Mitbewerber • Abstimmung muss zu einem entsprechenden Marktverhalten geführt haben

• eine Wettbewerbsbeeinträchtigung muss noch nicht eingetreten sein



Abgrenzung abgestimmte Verhaltensweisen/Vereinbarung Gemeinsamkeit:

→ Koordinierung des wettbewerblichen Verhaltens

Unterschied:

→ Bindungswille der beteiligten Unternehmen

► autonome Anpassung an das Wettbewerbsverhalten eines Mitbe- werbers ist erlaubt, auch wenn im Ergebnis ein gleichförmiges Verhalten am Markt stattfindet

► „Vereinbarung“

• Wille zu einer rechtlichen Bindung → Vertrag

• Wille zu einer bloß wirtschaftlichen, moralischen oder gesell- schaftlichen Bindung → gentlemen`s agreements

Dr. Jürgen KühnenVors. Richter am OLG► „abgestimmte Verhaltensweise“

• kein Wille zu einer irgendwie gearteten (rechtlichen oder faktischen) Bindung

• beteiligte Unternehmen wollen vielmehr die uneingeschränkte Ent- scheidungsfreiheit darüber behalten, ob sie die „Abstimmung“ be- folgen oder nicht

• Koordinierung des wettbewerblichen Verhaltens geschieht durch eine darauf abzielende Fühlungnahme der Unternehmen

• Parallelverhalten am Markt ist (aussagekräftiges) Indiz für eine Ver- haltensabstimmung

• wichtigstes Mittel der Verhaltensabstimmung ist der gegenseitige Informationsaustausch

- Information über das eigene künftige Wettbewerbsverhalten in der Erwartung, dass sich die unterrichteten Wettbewerber danach richten

- Versuch, über das Verhalten des Wettbewerbers Aufschluss zu erhalten, um sein eigens Verhalten danach auszurichten

→ Ziel ist es, die Unsicherheit über die Reaktion des Konkurrenten zu be- seitigen


• Beispiele einer Verhaltensabstimmung:

- Teilnahme an gemeinsamen Sitzungen, auf denen Informationen über Preise, Verkaufsmengen, Kunden o.ä. ausgetauscht werden

- Zusammenstellung und Verteilung individueller Lieferdaten von Wettbewerbern durch eine zentrale Stelle

- Verteilung von Preislisten o.ä. über den Verband

- u.U. die öffentliche Ankündigung von Preiserhöhungen in der erkenn- baren Erwartung, dass sich die Wettbewerber dem anschließen

• jedenfalls, wenn die Preisankündigung unnötig früh oder unnötig präzise erfolgt

• Abgrenzung zum Informationsinteresse der Öffentlichkeit und dem Recht des Unternehmens zur Werbung

Dr. Jürgen KühnenVors. Richter am OLGOlG Düsseldorf, WuW/E DE-R 1917 ff.

- OTC-Präparate Sachverhalt:

• Apotheker A. betreibt in Herford eine Apotheke

• A. ist seit Jahren Sprecher der Herforder Apotheker

• A. beraumt für den 18.11.2003 eine Vorbesprechung mit 7 Apothekerkollegen sowie für den 27.11.2003 eine außerordentliche Versammlung aller Herforder Apotheker an

→ Thema: Wegfall der gesetzlichen Preisbindung bei den OTC-Präparaten (= nicht verschreibungspflichtige Medikamente) zum 1.1.2004

• Einladung zur Vorbesprechung: „Bevor unsere Kollegenversammlung … stattfindet, halte ich es für sinnvoll, zuerst mit unserem „kleinen Kreis“ bezüglich des GKV-Modernisierungsgesetzes zu einem Konsens zu kommen, den wir in die Hauptversammlung einbringen können. Das wichtigste ist wohl unsere Preisgestaltung ab 1.1.2004 im OTC-Bereich.

Soweit es überhaupt noch in unserer Macht steht, dort eine Stabilität zustande zu bringen, sollten wir jede Anstrengung unternehmen, um englische Verhältnisse (= ruinöser Preis- kampf) zu vermeiden.“


• Versammlung am 27.11.2003:

→ Gegenstand: Preisbildung bei den OTC-Präparaten ab 1.1.2004

→ A. berichtet über eine von ihm besuchte Informationsveranstaltung und verdeutlicht anhand eines Kalkulationsbeispiels die betriebswirtschaftlichen Auswirkungen von Preissenkungen

→ anschließende Diskussion unter den Teilnehmern → Ziel des A.: Erstellen eines Meinungsbildes

→ Mehrzahl der Apotheker: Entwicklung zunächst abwarten und beobachten; zunächst Beibehaltung der Hersteller-Preisempfehlung

→ A. und weitere Apotheker erklärten diese Absicht ausdrücklich

• Einladung zum 27.11.2003:

„…. Wir wissen nicht, wie unsere Kollegenschaft mit der Tatsache umzugehen weiß, dass zu Jahresbeginn die Preisbindung im OTC-Bereich fallen wird. Ich vertrete die Meinung, dass die Skala der sich hieraus ergebenden Handlungsmöglichkeiten sich zwischen den Eckpunkten Existenzvernichtung oder Existenzerhaltung bewegen können. Wir sollten zusammen alles versuchen, um unsere Apotheken am Leben zu erhalten.

Um sich zu diesem kritischen Bereich auszutauschen, lade ich Sie zum …… zu einer Ver- sammlung ein.“


Lösung:

Verstoß gegen § 1 GWB • Preisabsprachen der Apotheker ?

• abgestimmte Verhaltensweise der Apotheker ?

→ Bindungswille der beteiligten Apotheker nicht festzustellen

→ Erstellung eines Meinungsbildes zum künftigen Preisverhalten mit dem Ziel, einen Preiswettbewerb zu verhindern

• Preiswettbewerb wird als äußerst gefährliche Situation für die Apotheker bezeichnet

• Unwissenheit über das künftige Preisverhalten der Kollegen wird beklagt

• Stabilität wird abgemahnt, um englische Verhältnisse zu verhindern

• Meinungsbild soll Vertrauen zur Beibehaltung der Preisem- pfehlungen des Herstellers schaffen

Verhinderung, Einschränkung oder Ver-fälschung des Wettbewerbs

Geschützt ist nur der lautere, erlaubte Wettbewerb, dieser aber in allen seinen Erscheinungsformen (nicht: verbotenes Glücksspiel, unlautere Werbung)

Das Kartellverbot umfasst jedwede Beschränkung der wettbewerblichen und unternehmerischen Handlungsfreiheit

Bsp.: Preisabsprachen, Festlegung von Lieferquoten oder Absatzgebieten, Abkaufen von Wettbewerb, Verständigung auf Vertragsbedingungen, Vereinbarung von Wettbewerbsverboten, Einräumung von Gebietsschutz

Die Wettbewerbsbeschränkung muss spürbar sein, d.h. sie muss geeignet sein, die Verhältnisse auf dem Markt mehr als nur in einem unbedeutenden Umfang zu beeinflussen (→ ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal)

Das Kartellverbot gilt für horizontale wie für vertikale Vereinbarungen


bezwecken oder bewirken

(objektiv) bezwecken bewirken

Die Einschränkung wettbewerblicher Handlungsfrei-heiten ist unmittelbar Gegenstand von Vertragspflichten

Es bedarf keiner näheren Marktanalyse, ob tatsächlich wettbewerbsbeschränkende Wirkungen eintreten werden

Kernbeschränkungen

Horizontalverhältnis Vertikalverhältnis

• Preisabsprachen

• Quotenabsprachen

• Gebietsaufteilungen

• Festsetzung von WVP

• Gewährung von absol. Gebiets- schutz für den Abnehmer• Wettbewerbsverbote z.N. der Abnehmerseite

Ein objektiver wettbewerbsbeschränkender Zweck ist nicht festzustellen

Es muss in concreto die Möglichkeit einer wettbewerbsbeschränkenden Wirkung festgestellt werden

Sonstige Beschränkungen

• Exklusiver Bezug von einem Lieferanten

• gemeinsame Produktion oder Ver- marktung


• Abkaufen von Wettbewerb

• Nichtangriffspakt

Anwendungsbeispiele

Wettbewerbsverbote

in Unternehmenskaufverträgen in Gesellschaftsverträgen

Zulässig, wenn sie auf das Maß desjenigen be-schränkt sind, was erforderlich ist, um dem Erwerberdie Chance einzuräumen, den erworbenen Kunden-Stamm zu erwerben

Die Erforderlichkeit ist zu wahren in 3 Richtungen:

• räumlich (Hauptabsatzgebiet des Veräußerers)

• gegenständlich (Produkte des Veräußerers)

• zeitlich (max. 4 bis 5 Jahre)

Zulässig, wenn und soweit sie für die Aufrechter-haltung der Funktionsfähigkeit der Gesellschaft unerlässlich sind (Schutz vor innerer Aushöhlung)

• ph Gesellschafter

• Minderheitsgesellschafter mit alleiniger Geschäftsführungsbefugnis

• nachvertragliche Wettbewerbsverbote müssen nebenstehenden Anforderungen genügen


• Minderheitsgesellschafter, der strategisch wichtige Entscheidungen aufgrund einer Einstimmigkeitsklausel blockieren kann (BGH, WuW/E DE-R 2742 – Gratiszeitung Hallo)

Wettbewerbsverbote und andere wettbewerbsbeschränkende Absprachen sind kartellrechtlich zulässig, sofern sie vertragsimmanent sind oder eine notwendige Nebenabrede darstellen, um den Hauptzweck des als solchen kartellrechts-neutralen Vertrages zu verwirklichen

• Kundenschutzklausel in einem Subunternehmervertrag, vgl. BGH, WuW/E DE-R 2554 - Subunternehmervertrag II.

• Wettbewerbsverbot zu Lasten des Hauptunternehmers, wenn der Subunter- nehmer erheblich in die Geschäftsbeziehung investiert hat

• Verpflichtung des Franchisenehmers, die vom Franchisegeber entwickelten Geschäftsmethoden und das überlassene Know how einzusetzen

• Pflicht des Fachhändlers im selektiven Vertrieb, nur an autorisierte Wieder- verkäufer zu liefern

Diese Anforderungen gelten für horizontale wie für vertikale Wettbewerbsbe-schränkungen, vgl. BGH, WuW/E DE-R 2554 - Subunternehmervertrag II.


• Wettbewerbsverbot in Miet- oder PachtV z.N. des Vermieters/Verpächters (OLG Naumburg, WuW/E DE-R 1427)

Subunternehmervertrag II

Sachverhalt:• Bekl. ist für Kl. als deren Subunternehmer ständig mit näher bezeichneten Montage- leistungen an Brandschutzanlagen befasst

• Vertrag sieht ein umfassendes Wettbewerbsverbot vor:

- Bekl. darf die in Rede stehenden Montageleistungen ausschließlich für Kl. Aus- führen

- Jegliche Betätigung der Bekl. für Mitbewerber der Kl. ist untersagt

- Wettbewerbsverbot gilt auch noch 2 Jahre nach Vertragsende

• Kl. nimmt die Bekl. auf Einhaltung des nachvertragl. Wettbewerbsverbots in Anspruch

Lösung:

• Verstoß gegen § 1 GWB

- Kl. und Bekl. sind Unternehmer im kartellrechtlichen Sinne

- Konkurrenzklausel führt zu einer Wettbewerbsbeschränkung

zum Nachteil der Bekl.

zum Nachteil der Wettbewerber der Kl.


→ Subunternehmervertrag ist als solcher kartellrechtsneutral

- Erforderlichkeit des vereinbarten Wettbewerbsverbots:

→ Wettbewerbsverbot als Nebenabrede kartellrechtlich nur zulässig, soweit es auf das notwendige Maß beschränkt ist:

sachlich zeitlich räumlich

→ Arbeitsteilung:Kl. akquiriert Kunden

Bekl. führt Arbeiten aus

→ Störung dieses Leistungsaustausches, wenn Bekl. mit den Kunden eigene Vertragsbeziehungen knüpft

• nachvertragliche Kundenschutzklausel für 1 Jahr unbedenklich

• nachvertragliches umfassendes Wettbewerbsverbot geht über das Notwendige hinaus

- Spürbarkeit der Wettbewerbsbeschränkung

- geltungserhaltende Reduktion nur in zeitlicher Hinsicht

• § 138 BGB (Spürbarkeit nicht erforderlich !)


Arbeitsgemeinschaften Bietergemeinschaften

Unternehmenskooperationen

Absicht mehrerer Unternehmen, einen oder mehrere größere Aufträge gemeinsam durch-zuführen (abzugrenzen vom Gemeinschaftsunternehmen)

Kartellrechtlich zulässig, wenn und soweit:

• sich die Zusammenarbeit für die beteiligten Unternehmen als „wirtschaftlich sinnvoll und kaufmännisch vernünftig“ darstellt

• die Kooperation muss also nicht zwingend erforderlich sein

• wobei es insoweit auf einen objektivierten Maßstab ankommen muss


→ unter den genannten Voraussetzungen wirkt sich die Kooperation nicht wettbewerbs- beschränkend, sondern sogar wettbewerbsfördernd aus, weil Unternehmen auf den Markt treten, die ohne die Zusammenarbeit kein Angebot abgegeben hätten

Dr. Jürgen KühnenVors. Richter am OLGGemeinsame Werbung, Forschung etc.

Gemeinschaftswerbung ohne vertragliche Beschränkung der eigenen Werbung ist grundsätzlich zulässig (kritisch ist die gemeinschaftliche Werbung mit Preisangaben

→ kritisch ist die gemeinschaftliche Werbung mit Preisangaben (Preisabsprache oder Preisabstimmung oder Preisempfehlung)

Verkaufsgemeinschaften zwischen Wettbewerbern sind nur zulässig, wenn sich die Beteiligten Unternehmen weder in ihrem eigenen selbstständigen Verkauf und ihrer Preisgestaltung binden noch sich sonst über einen wettbewerbsbeschränkenden Zweckgeeinigt haben

→ bei homogenen Massengütern wird der gemeinsame Verkauf idR unzulässig sein

Gemeinsame Forschung, Entwicklung und Produktion von Wettbewerbern sind kartellrechtlich im Allgemeinen bedenklich, weil sie regelmäßig mit einer Beschränkungdes Wettbewerbs zwischen den beteiligten Unternehmen verbunden sind

Verkaufsgemeinschaften zwischen Wettbewerbern sind nur zulässig, wenn sich die Beteiligten Unternehmen weder in ihrem eigenen selbstständigen Verkauf und ihrer Preisgestaltung binden noch sich sonst über einen wettbewerbsbeschränkenden Zweck

Einkaufsgemeinschaften von Wettbewerbern sind grundsätzlich unzulässig, weil sie regelmäßig den Nachfragewettbewerb beschränken

→ Ausnahme: Erfahrungs- oder Meinungsaustausch über bloß generelle Probleme

Gründung eines Gemeinschafts-unternehmen (GU)

es findet eine Doppelkontrolle statt

anhand von § 1 GWB

Fusionskontrolle

Im Rahmen des § 1 GWB ist zu unterscheiden:

kooperatives GU

konzentratives GU

GU plant, handelt und entscheidet autonom

Gesellschafter sind auf die Wahrnehmung ihrer Be-teiligungsinteressen beschränkt

keine Koordinierung des Wettbewerbsverhaltens

Es ist zu erwarten, dass über das GU das Wettbewerbs-verhalten koordiniert wird, weil• beide Muttergesellschaften als Wettbewerber auf dem Markt tätig sind oder bleiben (Forschungs-, Produktions- oder Vertriebs-GU)• die Muttergesellschaften auf einem vor- oder nachgelagerten Markt tätig sind (GU für Vorprodukte oder gem. Einkauf)

• GU ausschl. oder überwiegend an seine Mütter liefert oder von ihnen bezieht

§ 1 GWB (-)

§ 1 GWB (+)


BGH, WuW/E DE-R 711 ff. - Ost-Fleisch

Sachverhalt• Moksel und Südfleisch sind im Wettbewerb stehende GroßU der Fleischindustrie

→ Betrieb von Schlachthöfen in Süddeutschland und den neuen Bundesländern

→ bundesweiter Absatz von Rinder- und Schweinehälften

→ Moksel betreibt in Ostdeutschland 2 Schlachthöfe

→ Südfleisch betriebt in Ostdeutschland 1 Schlachthof

• Moksel und Südfleisch wollen ihre ostdeutschen Schlachthöfe in einem GU zusammenführen

• Sie gründen zu diesem Zweck die Ostfleisch als GU

→ Ziel ist die Steigerung der Wirtschaftlichkeit (Einsparung der Verwaltungskosten, Synergien bei der Weiterverarbeitung, Spezialisierung bei den Schlachtungen)

Lösung zu § 1 GWB

→ Mütter des GU sind bei Gründung des GU Wettbewerber

→ Mütter bleiben auch nach der GU-Gründung als Wettbewerber tätig

→ Zweck des GU ist es, die Erlössituation der Mütter zu verbessern (Kostenersparnis beim Betrieb der 3 Schlachthöfe)

→ das wiederum setzt voraus, dass die im GU realisierten Kostenvorteile nicht oder nur zum Teil an die Abnehmer weitergegeben werden

→ das wiederum bedeutet kaufmännisch:

- im Verhältnis der Mütter zum GU darf es keinen Preiswettbewerb geben

- im Verhältnis zueinander müssen die Mütter des GU auf Preiswettbewerb verzichten

→ es liegt nahe, dass die Mütter über das GU ihr Marktverhalten koordinieren:

- Sobald für das GU ein bestimmtes Marktverhalten beschlossen ist, werden die Mütter dies nicht durch Wettbewerb konterkarieren

- Ebenso können die Mütter den Informationsfluss im GU dazu nutzen, ihr Marktverhalten untereinander zu koordinieren

Daher:

Typischerweise liegt ein konzentratives GU vor, wenn

1. Das GU sämtliche Funktionen eines selbständigen Unternehmens wahrnimmt,

2. Marktbezogene Leistungen erbringt

3. Nicht ausschließlich oder überwiegend tätig

auf demselben Markt wie die Mütter

auf einem vor- oder nachgelagerten Markt für die Mütter

Marktinformationssysteme

Angebotsmeldeverfahren Verbandsstatistiken

Einschränkung des Geheimwettbewerbs

Identifizierende Marktinformationssystems sind grds. bedenklich

Nicht identifizierende Systeme sind grds. unbedenklich

Im Einzelfall kommt es auf den „Aggregationsgrad“ der Daten an

• je enger der Markt ist, desto höher muss der Aggregationsgrad sein

• je transparenter der Markt, desto höher muss der Aggregationsgrad sein

• schädlich ist es bereits, wenn ein vorstoßender Wettbewerb sofort erkennbar wird


Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen § 1 GWB

§ 134 BGB § 32 GWB§ 33 GWB

• Nichtigkeit des Kartell- vertrages

• Nichtigkeit der Ausführungs- verträge zur Umsetzung der Kartellabsprache

• Wirksamkeit der im Vertikalver- hältnis geschlossenen Folge- verträge

• Pflicht zur Beseitigung der Wettbewerbsstörung

• Pflicht zur Unterlassung künftiger Störungen

• Schadensersatzpflicht

• Abstellungsver- fügung

- Verbotsverfügung

- Gebotsverfügung

• Feststellungsverfü- gung; zum Feststellungsinter- esse siehe § 33 Abs. 4 S. 1 GWB; zudem bei bestehender Wieder- holungsgefahr: vgl. BGH, DB 2008, 2249 Rn. 51 ff.

§ 81 Abs. 2 Nr. 1 GWB • Bußgeld


• Aktivlegitimation → Verbände, § 33 II 1 GWB

→ Betroffene, § 33 I 3 GWB

→ Bindungswirkung, § 33 IV GWB

• ist nur eine Klausel nichtig, gilt § 139 BGB; → salvatorische Klausel beachten !

• geltungserhaltene Reduktion in zeitlicher Hinsicht zulässig

Ausnahmen von § 1 GWB

§ 2 GWB § 3 GWB

• Legalausnahme vom Verbot des § 1 GWB

• entspricht im Wesentlichen Art. 101 Abs. 3 AEUV• freigestellt sind Wettbewerbsbeschränkungen iSv § 1 GWB unter folgenden Voraussetzungen:

- angemessene Gewinnbeteiligung der Verbraucher

- Verbesserung der Warenerzeugung und -verteilung, Förderung des techn./wirtschaftl. Fortschritts

- keine Beschränkungen, die für die Verwirklichung dieser Ziele unerlässlich sind

- Keine Möglichkeit, für einen wesentlichen Teil der Waren den Wettbewerb auszuschalten

• GruppenfreistellungsVO gelten entsprechend

• Rationalisierungskartelle fallen unter die Legalausnahme des § 2 GWB, sofern

- die vereinbarte zwischenbetriebliche Zusammenarbeit der Rationalisierung wirtschaftlicher Vorgänge dient,

- der Wettbewerb nicht wesentlich beein- trächtigt wird

- die Zusammenarbeit dazu dient, die Wettbewerbsfähigkeit kleiner und mitt- erer Unternehmen zu verbessern


Dr. Jürgen KühnenVors. Richter am OLGBesonderheiten des Art. 101 AEUV

Nichtigkeit: Art. 101 II AEUV

Spürbarkeit der Wettbewerbsbeeinträchtigung > EU-Kommission: Bagatellbekanntmachung → 10 % Marktanteil der beteiligten Unternehmen bei horizontalen Beschränkungen → 15 % Marktanteil bei vertikalen Beschränkungen → Schwarze Liste mit Kernbeschränkungen, bei denen unabhängig von den Marktanteilen eine Spürbarkeit angenommen wird

> EuGH: mehr als nur geringfügige Beeinträchtigung des Wettbewerbs → Gesamtwürdigung aller Umstände unter Einbeziehung quantitativer und qualitativer Elemente

Zwischenstaatlichkeitsklausel → Eignung zur spürbaren Beeinträchtigung des Handels zwischen den Mitgliedsstaaten

▪ Wahrscheinlichkeitsprognose anhand aller Umstände des Falles

▪ Absprachen, die sich auf mehrere Mitgliedsstaaten auswirken

▪ Absprachen, an denen nur Unternehmen aus einem Mitgliedsstaat beteiligt sind (→ Abschottung der Märkte auf nationaler Ebene)

Verbot des § 21 GWB

Aufruf zu Liefer- oder Bezugs-Sperren (§ 21 Abs. 1 GWB)

Verbot, wettbewerbsbeschränkend-des Verhalten zu erzwingen (§ 21 Abs. 2 GWB)

Verbot, die Teilnahme an einem erlaubten Kartell, zueinem Zusammenschluss pp.zu erzwingen (§ 21 Abs. 3 GWB)

Verbot, Nachteile wegen derZusammenarbeit mit der Kartellbehörde zuzufügen(§ 21 Abs. 4 GWB)


Boykottverbot des § 21 Abs. 1 GWB

Dreipoliges Verhältnis

Verrufer

Adressat des Aufrufs

Verrufene (Gesperrte)

Aufforderung zu einer Liefer- oder Bezugssperre

• Verrufer, Adressat des Aufrufs und Verrufener müssen rechtlich und wirtschaftlich voneinander unabhängig sein

• Aufforderung des Verrufers, den Verrufenen nicht zu beliefern oder nicht von ihm zu beziehen

- Sperre im Konzern oder Weisung an den Handelsvertreter werden nicht erfasst

- ist der Adressat dem Verrufener gegenüber rechtswirksam zur Beachtung der ausgesprochenen Sperre verpflichtet, scheidet § 21 Abs. 1 GWB aus

- bloßer Hinweis auf eine andere Bezugsmöglichkeit ist keine Aufforderung

- bloße Warnung vor einem wettbewerbswidrigen Verhalten des betr. Unter- nehmens reicht ebenfalls nicht


• Die Umsetzung der Aufforderung ist nicht erforderlich

Absicht der unbilligen Beeinträchtigung des Verrufenen

• erforderlich ist eine wettbewerbsbeeinträchtigende Absicht

• dolus eventualis genügt nicht

• es genügt aber, dass dieser Zweck zumindest mitbestimmend ist

Unbilligkeit der beabsichtigten Wettbewerbsbeeinträchtigung

• erforderlich ist eine umfassende Abwägung der Interessen der Beteiligten unter Berücksichtigung der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des GWB

• als Faustformel gilt:- Der Boykott greift in die unternehmerische Entscheidungsfreiheit ein und ist deshalb regelmäßig unbillig.

- Im Einzelfall kann er durch eine besondere Sach- und Interessenlage gerechtfertigt sein ,

z.B. Abwehr eines rechtswidrigen oder unlauteren Wettbewerbsverhaltens



„Milchpreisoffensive 2008“OLG Düsseldorf, Beschl. v. 9.9.2009, VI-Kart 13/08 (V)

Bundesverband Deutscher Milchviehhalter e.V. (BDM)

→ Vollkosten deckender bundesweiter Basismilchpreis von 43 Cent/kg

• „Milchpreisoffensive 2008“, nachdem Milchpreis z.T. auf 30 Cent/kg

→ Anhebung des Umrechnungsfaktors von Liter auf Kilogramm von 1,02 auf 1,03 kg/l Milch

→ Einführung einer flexiblen Mengensteuerung unter Regie der Milch- erzeuger zur Gewährleistung eines Milchpreises von 43 Cent/kg

→ Einführung einer Umlage von 0,5 Cent/kg Milch

Mitgliederbefragung Mitte April 2008: 88 % für Milchliefer-Stopp


Presseerklärung vom 17. April 2008:

→ Bekanntgabe des Befragungsergebnisses

→ Molkereien erhalten noch eine Chance, durch erfolgreiche Preisabschlüsse zu beweisen, das sie an der Seite der Milchbauern stehen

Rundschreiben und Presseerklärung des BDM vom 26. Mai 2008:

→ Überschrift: „Hintergrundinformation zum Milchlieferstopp“ und „Bundesverband Deutscher Milchviehhalter (BDM) sieht keine Alternative zum Milchlieferstopp“

→ Text: ▪ keine gütliche Einigung mit Molkereien möglich ▪ Milchpreisoffensive gegen Preisverfall unumgänglich ▪ Start der Aktion am 26. Mai 2008 um 11.00 Uhr mit Kundgebung ▪ dort weitere Informationen zum Lieferstopp


Weitere Veröffentlichung vom 26. Mai 2008:

„Die Aussage von BDM-Vorstandsvorsitzendem Romuald Schaber „Ich lasse ab morgen meine Milch zuhause! Und ich gehe davon aus, dass es viele Milch- erzeuger genauso machen werden“ fand jubelnde Zustimmung unter den Kund- gebungsteilnehmern. Es ist daher davon auszugehen, dass alle Milcherzeuger, die sich im April für einen unbefristeten Milchlieferstopp ausgesprochen haben, ab morgen ebenfalls ihre Milchlieferung einstellen werden.“

Einschätzung des BDM: 90 % der Mitglieder und viele Nichtmitglieder haben sich an dem Lieferstopp beteiligt

Lieferstopp am 5. Juni 2008 beendet, nachdem einige große Lebensmittel-Dis- counter ihre Preise für Trinkmilch und Butter angehoben hatten, um einen höheren Milchpreis zu ermöglichen

BDM-Vorsitzender auf Großkundgebung: „Ich fordere dazu auf, den Milchlieferstopp einzustellen und ab heute wieder Milch zu liefern“

→ Materielle Rechtmäßigkeit der angefochtenen Verfügung


► Tatbestand des § 21 Abs. 1 GWB erfüllt ?

▪ Dreipoliges VerhältnisVerrufer

Adressat des Aufrufs

Verrufener (Gesperrter)

Hier: BDM

Hier: Milchbauern

Hier: Molkereien

▪ Unternehmereigenschaft der 3 Beteiligten

◦ BDM als Unternehmensvereinigung der Milchbauern

◦ Milchbauern als Unternehmer

◦ Molkereien als Unternehmer

→ funktionaler Unternehmensbegriff (jedwede Tätigkeit im geschäft- lichen Verkehr)


▪ Aufforderung zu einer Liefer- oder Bezugssperre

• Verrufer, Adressat des Aufrufs und Verrufener müssen rechtlich und wirtschaftlich voneinander unabhängig sein

- Sperre im Konzern oder Weisung an den Handelsvertreter werden nicht erfasst

• Aufforderung des Verrufers, den Verrufenen nicht zu beliefern oder nicht von ihm zu beziehen

- Ist der Adressat dem Verrufener gegenüber rechtswirksam zur Beachtung der ausgesprochenen Sperre verpflichtet, scheidet § 21 Abs. 1 GWB aus Bsp.: selektiver Vertrieb

- Die bloße Weitergabe von Informationen oder eine ausschließlich kommen- tierende und kritische Bewertung der Sachlage erfüllt nicht den Tatbestand der Aufforderung i.S.v. § 21 Abs. 1 GWB

Hier: Auslegung der Verlautbarungen vom 26. Mai 2008 in einer Gesamtschau → Aufforderung zur Sperre der Molkereien (+)


- Einwand, dass die überwiegende Zahl der Milchbauern schon vor dem 26. Mai 2008 zur Liefersperre entschlossen waren

◦ rechtlich unerheblich, weil die Boykottaufforderung als solche verboten ist (Befolgung der Aufforderung und ihre Kausalität nicht erforderlich)

◦ „überwiegende Anzahl“ ≠ alle Adressaten, Nichtmitglieder

- Einwand, dass die Molkereien ihren Rohmilchbedarf im Ausland decken konnten

◦ Praktizierung der Sperre und tatsächlicher Sperrerfolg nicht erforderlich

- es genügt, wenn der Kreis der Verrufenen hinreichend individualisierbar ist

• Aufforderung zum Boykott bestimmter Unternehmen

• Absicht (der unbilligen Behinderung) des Verrufenen

- erforderlich ist eine wettbewerbsbeeinträchtigende Absicht

- dolus eventualis genügt nicht

- es genügt, dass dieser Zweck zumindest mitbestimmend ist


• (Absicht der) unbilligen Behinderung des Verrufenen

- erforderlich ist eine umfassende Abwägung der Interessen der Beteiligten unter Berücksichtigung der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des GWB

• als Faustformel gilt:

- Der Boykott greift in die unternehmerische Entscheidungsfreiheit ein und ist deshalb regelmäßig unbillig

- Im Einzelfall kann er durch eine besondere Sach- und Interessenlage gerechtfertigt sein

- Hier gilt für die Interessenabwägung Folgendes:

◦ Interesse der verrufenen Molkereien:

→ massiver Eingriff in die wettbewerbliche Handlungsfreiheit (Durchsetzung eines in Verhandlungen nicht durchzusetzenden Milchpreises; abgestimmte Aktion mit dem Ziel, bundesweit und unbefristet den Wettbewerb beim Absatz von Rohmilch auszuschalten)


◦ Interesse der Milchbauern:

→ Sperrziel eines kostendeckenden Rohmilchpreises

- im Wettbewerb besteht kein Anspruch auf kostendeckende Preise

- auch nicht kostendeckende Preise genießen den Schutz des Kartellrechts (§ 21 GWB, § 1 GWB, §§ 19, 20 Abs. 1 GWB oder § 20 Abs. 2 GWB )

- kein Selbsthilferecht, sondern § 33 GWB oder § 32 GWB

→ in zahlreichen Bundesländern werden weniger als 43 Cent zur Kostendeckung benötigt

BGH, BGH-Report 2001, 972

Sachverhalt:

• Kl. ist bundesweit tätiger Schilderpräger• Bekl. ist Landkreis und Hauseigentümer der Kfz-Zulassungsstelle• Ausschreibung für 3 Container-Stellplätze auf dem Zulassungsstellengelände

• Regelung im Mietvertrag mit den 3 Stellplatzmietern, wonach der Mieter keine rechtlichen oder tatsächlichen Beziehungen zu einem Großfilialisten der Branche unterhalten darf

• bei Verstoß: außerordentliches Kündigungsrecht des Bekl.

• Klage auf Verurteilung des Bekl., die beanstandete Vertragsklausel nicht mehr zu benutzen

Lösung:

Anspruch aus §§ 33, 21 Abs. 1 GWB→ Tatbestand des Boykottaufrufs


- Klausel ist gegen die Kl. gerichtet mit dem Ziel, sie vom örtlichen Absatzmarkt fernzuhalten

→ Bekl. ist der Verrufer

→ Kl. ist die Verrufene

→ Mieter des Bekl. sind Adressaten des Boykottaufrufs

- Aufruf zu einer Belieferungs- und Beteiligungssperre z.N. der Kl.

- Absicht des Bekl. zur Wettbewerbsbehinderung, weil Kl. vom örtlichen Schilderprägermarkt ausgeschlossen werden soll

- Unbilligkeit dieser Wettbewerbsbeschränkung, weil dem Bekl. keine rechtfertigenden Gründe zur Seite stehen

→ strukturpolitische Entscheidung, einheimische Schilderpräger zu bevorzugen, nicht per se unzulässig

→ sie ist aber unbeachtlich, wenn der Bekl. als marktbeherrschendes Unternehmen auf dem örtlichen Markt für die Vermietung von Gewerbeflächen zum Betrieb eines Schilderprägegewerbes zur Gleichbehandlung verpflichtet ist


§§ 19 Abs. 1, 20 Abs. 1 GWB

Kartellrechtliches Diskriminierungs- und Behinderungsverbot

§ 19 Abs. 1 GWB

missbräuchliche Ausnutzung

einer marktbeherrschenden Stellung

durch ein oder mehrere Unternehmen

§ 20 Abs. 1 GWB

marktbeherrschende Unternehmen pp.

dürfen ein anderes Unternehmen

in einem Geschäftsverkehr, der gleichartigen Unter-nehmen üblicherweise zugänglich ist

weder unmittelbar noch mittelbar unbillig behindern

oder gegenüber gleichartigen Unternehmen ohne sach-lichen Grund unterschiedlich behandeln


marktbeherrschende Stellung

Abgrenzung des relevanten Marktes Kriterien der Marktbeherrschung

• in sachlicher Hinsicht

• in räumlicher Hinsicht

• in zeitlicher Hinsicht

• Vermutungstatbestände

• Marktstrukturkriterien des § 20 Abs. 2 Nr. 2 GWB


Marktabgrenzung

sachlich relevanter Markt räumlich relevanter Markt

Bedarfsmarktkonzept

• Ziel ist die Ermittlung der bestehenden Wettbewerbsbeziehungen (Welche Unternehmen stehen untereinander und miteinander im Wettbewerb?)• Methode: Zu demselben Markt gehören alle Güter und Leistungen, die aus der Sicht der Marktgegenseite aufgrund ihrer Eigenart, ihrem Verwendungszweck und Preis als ohne weiteres austauschbar angesehen werden

→ ist die Position eines Unternehmens als Anbieter von Waren oder Leistungen zu beurteilen, kommt es auf die Sicht der Nachfrager an

→ ist die Position eines Unternehmens als Nachfrager zu beurteilen, kommt es auf die Sicht der Anbieter an

→ abzustellen ist auf den durchschnittlichen, vernünftigen Anbieter/Nachfrager

→ entscheidend ist die tatsächliche Handhabung, weshalb nur realistische Bezugs- oder Lieferalternativen einzubeziehen sind, vgl. OLG Düsseldorf, WuW/E DE-R 2462, 2469 – A-TEC/Norddeutsche Afinerie


→ Überschneidungen im Randbereich bleiben – weil unvermeidbar – außer Betracht, vgl. OLG Düsseldorf, vgl. Beschl. v. 26.2.2009 – VI-Kart 7/07 (V) Um- druck Seite 19; Beschl. v. 8.10.2008 – VI-Kart 10/07 (V) Umdruck Seite 18 f.

→ der Aspekt des Preises und der Preisunterschiede tritt dahinter zurück; nur bei Luxus- und Prestigeartikeln deuten die Preisunterschiede auf getrennte Märkte hin

→ umgekehrt zwingen Unterschiede in der chemischen oder physikalischen Zusammensetzung nicht zur Annahme getrennter Märkte

→ zum Markt gehören alle Anbieter, die ihr Angebot kurzfristig und mit wirtschaftlich vertretbarem Aufwand auf die Produkte des Marktes umzustellen (= Angebots- und Produktionsumstellungsflexibilität)

→ für die Austauschbarkeit von Gütern und Leistungen kommt es primär auf den Verwendungszweck und die Eigenschaften der Waren/Dienstleistungen an

→ nicht zum Markt gehören diejenigen Produktionsmengen, die ein vertikal integrier- ter Produzent für die Zwecke der eigenen Weiterverarbeitung hergestellt hat, vgl. OLG Düsseldorf, WuW/E DE-R 2462, 2469 – A-TEC/Norddeutsche Affinerie


Marktabgrenzungs-Beispiele

1. Sachliche Marktabgrenzung: Zeitungsmärkte

Lesermarkt Anzeigenmarkt

• Abo-Tageszeitungen

• Straßenverkaufszeitungen

• Tageszeitungen mit Lokalteil

• regionale Tageszeitungen

• überregionale Tageszeitungen

• Sonntagszeitung

• politische Wochenzeitungen

• Fachzeitschriften

• Illustrierte

• Tageszeitungen und Anzeigenblätter, sofern Verbreitungsgebiet und Belegungs- einheiten vergleichbar • Anzeigen in Fachzeitschriften

• Hörfunkwerbemarkt

• Fernsehwerbemarkt

• Internetnachrichten


Wärme- und Verkehrsmarkt

→ angesichts des erheblichen Umstellungsaufwands bildet für den Letztver- braucher jeder Energieträger einen eigenen sachlichen Markt

Strommarkt Gasmarkt Ölmarkt Fernwärmemarkt

→ anders kann die Marktabgrenzung ausfallen, wenn es um die erstmalige Anschaffung oder Neuinstallation eines Heizsystems geht, vgl. BGH, WuW/E DE-R 1006, 1009 – Fernwärme Börnsen

Erdwärme

→ Ähnliches gilt für die verschiedenen Verkehrsträger, weshalb zumindest für Geschäftsreisende Flug- und Bahnreise idR nicht austauschbar sind

→ ebenso bildet die Flugverbindung zwischen zwei bestimmten Städten (z.B. Berlin – München) ein eigener Markt.


Aufgabe: Gehören (1) der airberlin-Flug DUS – Paris, (2) die Fahrt mit dem Thalys Köln – Paris, (3) die Taxifahrt DUS – Paris und (4) die Miet-wagenfahrt dieser Strecke zu demselben Markt oder zu unterschiedlichen Märkten?

2. Räumliche Marktabgrenzung

Staubsaugerbeutel → europaweit, vgl. BGH, WuW/E DE-R 1355 ff. Staubsaugerbeutel- markt

Fernsehwerbemarkt → bundesweit, vgl. OLG Düsseldorf, WuW/E DE-R 1839 ff. - Springer/ProSieben

Lebensmitteleinzelhandel → regional, Radius von 20-30 Autominuten um den jeweili- gen Standort

Hörfunkwerbemarkt → regional oder lokal, je nach dem Kernverbreitungsgebiet vgl. OLG Düsseldorf, WuW/E DE-R 1413 ff.

Schilderpräger → lokal, wenige Fußminuten um die Zulassungsstelle, vgl. OLG Düsseldorf, WuW/E DE-R 2522, 2524 – Schilderprägerstelle Bad Salzuflen

Apothekenbelieferung → regionale Reichweite um die Großhandelsniederlassung bei Zugrundelegung der typischerweise nachgefragten täglichen Lieferhäufigkeit, vgl. OLG Düsseldorf, WuW/E 2007, 1987 ff.

Transportbeton → Radius um das Betonwerk, in dem der Beton ausgeliefert werden kann


3. Zeitliche Marktabgrenzung

• Leistungsangebot auf einer Messe

• Vermarktung von Werbezeit oder Werbeflächen während der Olympischen Spiele oder einer Fußball-Weltmeisterschaft


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Dr. Jürgen Kühnen Vors. Richter am OLG