第一講 變遷中之行政法及其思想基礎 3

第一講

變遷中 之行政法及其

思 想基礎

引 言

行政法作為一門學科，從內容上來說，它是規範國家行政權之組織、作

用及救濟的國內公法。從功能面來說，它有兩個含義；其一，行政法最初的

目的即在保證政府權力在法律範圍內行使，防止政府濫用權力保障人民權

利，因之它可以讓政府機關從事國家權力作用時有所遵循。並提供政府一個

安全的指引線以防止政府濫權恣意地侵害人民權利；另一方面，它也提供了

政府執法的正當性，因為法律來自於民主國家之國會，也間接符合民主的正

當性。在進入行政法之理解之前，有必要就行政法之體系範圍及其發展變遷

及思想基礎略做說明如次：

一、行政法之體系範圍

行政法不像民法、刑法等傳統學門擁有成文化之法典，毋寧說「行政法」

它是由學說判例發展出來的原理或法則，一般我們所稱之「行政法」係

指行政法總論，它是學術名詞，而不是一部法典，另環繞在六法全書中

之個別法規係指行政法各論，至於各論之領域涵蓋甚廣，包括教育法1、

1教育法如大學法、教師法、私立學校法、國民教育法、教育基本法、社會教育法、

補習及進修教育法……等。

4 基礎行政法 25 講

環保法2、社會法3、財政法4、內政法5、交通法6、經濟法7等。

是故欲進入行政法之領域可知其範圍含蓋總論與各論，即行政法範圍體

系如次8：

行政法總論 行政法基礎理論

行政組織法

行政作用法

行政救濟法

行政法各論 教育法規

環保法規

社會法規

財稅法規

內政法規

交通法規

經濟法規

本書所要論述之「行政法」係指行政法總論而言，並不包括行政法各論。

二、行政之研究方向9

我國行政法之理論及體系架構繼受大陸法系，晚近則兼有英美法系的思

想，足堪代表者係被喻為「行政法法典化」的行政程序法，其中有關人

2環保法如環境影響評估法、空氣污染防治法、水污染防治法、廢棄物清理法、資源

回收再利用法。3社會法如兒童暨青少年福利法、老人福利法、社會救助法等。

4財政法如國有財產法、信託業法、公庫法、稅捐稽徵法、所得稅法、菸酒管理法、

財政收支劃分法等。5內政法如國籍法、戶籍法、替代役實施條例、土地法、平均地權條例……等。

6交通法如獎勵民間參與交通建設條例、發展大眾運輸條例、鐵路法、公路法、郵政

法、電信法、航業法、氣象法……等。7經濟法如促進產業升級條例、外國人投資條例、水利法、貿易法、能源管理法。

8關於行政法體系及體系建構之深入論述，請參 Eberhard Schmidt-Abman 著，林明

鏘譯，行政法總論作為秩序理念－行政法體系建構的基礎與任務，2009 年 10 月初

版，元照出版，頁 3～8。9參翁岳生，行政的概念與種類，載於氏編行政法（上），2006 年 10 月，頁 28～29。

第一講 變遷中之行政法及其思想基礎 5

民參與（聽證）、陽光法案及協商糾紛解決之引進等觀念，打破以往以

研究實體為主的局面而趨向程序之正當保障。

再者，行政法為因應多元專業化的社會，總論似不足解決社會變遷所產

生的問題，而有朝向專業化的趨勢。舉例來說，土壤及地下水污染的整

治、水土保持治理法制、核能電廠安全的控制等管制行政如何配合行政

法總論發展是新的研究方向。

此外，傳統韋伯所論之官僚系統，以政務官為政策決定，事務官為規劃

執行之國家運作模式，晚近此種模式亦有所轉變，而引進專家、學者、

公正人士介入國家公權力之運作，此等無所不在的「委員會」包括諮詢、

甄審、評選、爭議裁決、監督等類型的「委員會」與行政機關之關係，

如何調整以及該成員在法律上如何定位？包括權利、義務、責任等法制

上的設計均付之闕如，亦為行政法上值得研究的方向。

三、變遷中的行政法

隨著全球政治經濟趨勢的轉變，法治國家所建構出來的行政法概念也產

生了變化。早期行政、立法、司法各司所職，而法治國家強調之權力分

立、依法行政、比例原則、正當程序、司法救濟等成為約束國家權力的

象徵。以行政為例，其作為須受司法的合法審查，人民在行政程序上有

參與的權利，對於本身權利受損害亦得尋求司法救濟。然而伴隨福利國

家之發展，人民要求國家給予福利之呼聲逐漸浮出，尤其給付行政與計

劃行政的出現，相對地亦造成國家之負擔。

傳統行政法研究之領域若以組織法、作用法及救濟法為範圍，為了滿足

這種國家型態的轉變，其所著重的重心自然不同，其中表現在行政組織

法、作用法及救濟法更是明顯，以私人參與國家事務之執行而言，用什

麼方式表現就衝擊傳統的行政處分，連帶影響在救濟上究應尋何途徑？

國家是否仍需負起責任等問題亦逐漸浮現出來。

當然行政法的改變是全面的，從點到面，從理論到實務，欲全盤掌握此

轉變可從以下幾點窺知：

政府再造之觀點：

6 基礎行政法 25 講

今日，在一個互相依存的社會中，新的秩序不斷在形成，面對資訊

化時代的來臨及全球化之競爭中，政府亦應不斷調整其步伐以應對

瞬息萬變的挑戰。若以政府再造的角度，晚近，可從下面幾方面觀

察：

去國家化（任務化）。

行政法人化。

地方化。

公共服務委外化。

而政府再造表現於行政法上自應有相關法制加以配合，其中：

組織再造方面：中央行政機關組織基準法、行政院組織法之修訂。

行政法人化方面：行政法人基準法之擬定。

民營化方面：私人參與國家事務之法制建構及影響（含監督管理

及國家責任）。

傳統行政法重心之移轉：

不容否認傳統行政法重心均置於行政作用法中之行政處分，然而隨

著時代演變，單純以高權方式之行政處分已不能滿足多樣化之行政

行為，傳統行政作中的作為亦產生變化，換言之，不同型態之行政

行為亦應運而生，其中有：

雙方行政行為（尤其是行政契約之法制化個案爭議及爭訟途徑

之解決）。

非正式行政行為－其中以事實行為之運用，諸如行政指導、公共

警告、資訊提供等為因應快速多變的行政事務，亦有捨正途而改

採發展中的行政行為，諸如行政指導或事實行為。

行政規則傳統僅能對內生效，現在也試圖在科技、環保領域中如

何讓它直接對外部發生效力。

行政法之研究應向各論繼續深化，行政程序法自 2001 年施行以來

行政法總論的研究已呈現飽和，反而是行政法各論如環保、土地、

教育、社會等行政法的研究有逐步深化的趨勢。

司法院大法官解釋持續扮演憲法守護者之角色：

第一講 變遷中之行政法及其思想基礎 7

司法院大法官解釋憲法並統一解釋法令，在行政法（公法）方面，

司法院大法官解釋持續對立法與對行政行為合法性（形式合法與實

質妥當性）做最嚴格之檢驗，堅持法治國家保障人民基本權利之立

場，廣泛運用比例原則、平等原則、法律保留原則、信賴保護原則

等作為宣告法令違憲之依據，這對國家機關有警示作用，亦間接維

護了人民的權利。

行政法理論之實證化－行政法院裁判之觀察：

自 2000 年 7 月行政法院改制為高等行政法院及最高行政法院以及

2012 年 9 月行政訴訟改為三級二審以來，大量行政法院裁判提供了行

政法理論本土化之實證素材，在行政法總論與各論之間尋求互相印證

的機會，各級行政法院裁判之提供毋寧說是從抽象走向現實的最佳橋

樑，亦可檢驗在繼受外國法之同時如何將它作為本土案例之運用，在

這方面各級行政法院扮演了一個溝通的平臺，中央研究院法律研究所

籌備處與最高行政法院每年定期舉辦的學術研討會提供了一個溝通的

平臺。

四、行政法之基本認識

「依法行政」是我們最常聽到的一句話，在行政法的研究上它是金科玉

律，為什麼要「依法」行政？因為法律來自國會民主的多數、符合民主

原則，但民主不離法治，國家需依法而治，這幾年在行政法的法制化工

作上陸續完成了體系表上的法律制定或修訂，這讓吾人在行政法的研究

上不致飄蕩在抽象之中，進而可對法規範做進一步的探討。

但是要進入行政法理論與規範的探討之前須先就其思想源起及背景做一

論述，首先行政法思想基礎，本於法治國家及權力分立思想10，既然是

基本思想它勢必會影響未來行政法上的一些抽象原則的討論，甚至在個

案的判斷上亦將發揮極大的功能，以下謹就這二個基本觀念做一論述。

10事實上，權力分立亦屬法治國家之概念，不過為了教學方便特將權力分立作獨立

單元之討論，另關於權力分立之微觀討論，請參湯德宗，權力分立新論，增訂三版，

2000 年 12 月；法治國家思想之微觀討論，參陳新民，法治國家論，2001 年 4 月，

學林文化。

8 基礎行政法 25 講

第一節 法治國家

法治國家原則是憲法中廣泛運用的原則，其概念又可分形式與實質的法

治國家，依學者研究11，法治國家思想基礎源於康德 1748 年的《世界公民視

野中的普遍歷史觀》及 1797 年的《法學形而上學初探》，但康德並未闡明其

概念。將法治國家概念引入法學的可能是莫爾（R.v.Mohl 1799～1875），其

認為法治國家是理性國家，其最重要的事即在界定國家的任務。

法治國家概念經歷了演變與補足，至少在形式上包含了幾個特徵與內

含，諸如透過法院來保護個人、國家責任制度、權力分立、依法行政、行政

訴訟以及合法性原則12。

演變迄今，法治國家首重人民權利保護，任何國家行為均須依法為之。

簡單地說係治理國家須依法律為之，但展現在統治者（國家）與被統治者（人

民）之間須有以下的原則：

依法行政

司法救濟 正當法律程序

法

治

國

一、依法行政原則

依法行政係拘束行政與立法之首要原則，行政之權限來自於國會之（立

法）授權，於執行職務時須「依法執行」，否則對人民可能造成侵害，

須受司法之審查，但依法行政之法可以從二方面來加以檢驗：

11伯陽（Björn Ahl），德國公法導論，2008 年 6 月初版，北京大學出版社，頁 36～

37。12

同上註，頁 38～44。

第一講 變遷中之行政法及其思想基礎 9

形式合法性：

所謂形式合法性之檢驗係指，行政須依立法院三讀通過的「法律」

或由法律明確授權訂定之「法規命令」，始得對人民之權利為干涉，

若缺乏形式合法性則可能受違憲之宣告。

蓋基於法治國家之基本原則，凡涉及人民自由及權利之限制事項應

以法律定之，尤其涉及人身自由及財產限制、須以法律或法律明確

授權之命令予以規範13。

實質妥當性：

依法行政之檢驗除須符合形式合法外，尚須透過實質妥當性之過

程，而實質妥當性之標準係以行政法之一般法律原則，而此等原則

甚為抽象，但晚近有將之法制化（如行政程序法§5～10）及未法制化

之諸原則，如禁止不當原則、禁止恣意原則、情事變更原則、行政

自我拘束原則……等，總結來說，依法行政之實質妥當性通過法治

國家一般法律原則之檢驗14，茲以圖示如次：

二、正當法律程序

所謂正當法律程序（due process of law）系指凡限制人民權利之措置，

13參大法官釋字第 559、593 號。

14行政法一般法律原則作為行政行為合法性之審查在我國實務案例甚多，參法務部

利用司法院建置之「法學資訊檢索系統」彙編而成「行政程序法裁判彙編」，頁 12

～127，2004 年 7 月，法務部印行。

10 基礎行政法 25 講

國家所依據之程序須以法律規定，其內容更須實質正當，所謂實質正當

之法律程序兼指實體法及程序法之內容15。

其源自於英美法之概念，我國大法官解釋著有多號解釋，最初援用於人

身自由之保障及司法相關程序再一步要於適用於行政程序16。

晚近正當法律程序從司法程序延伸至行政程序亦強調行政程序並應遵

守正當程序，諸如當事人有表達意見之機會，決策應公正決定並應附理

由，決定書應載有教示制度等，以及決定之告知等保障程序相對人之措

施。我國行政程序法之立法相較於其他先進國家相對落後17，為落實法

治國家保障人民權利之基本思想，不僅法律內容應因實質正當，國家機

關所依據之程序，須依法律規定，而行政程序法即落實了這樣的思想並

揭示了公正公開、民主之程序18。

三、權利保障－司法救濟

法治國家應保障人民之訴訟權，亦即人民可以透過訴訟來對抗國家活

動，這是法治國家的核心要素，人民權利受損即應給予保障，即「有傷

害就有救濟」之法則，我國憲法第 16 條規定：「人民有請願、訴願及訴

訟之權。」即訴訟權之基本權利。法治國家須提供完整的司法救濟制度

始符合保護人民基本權利之憲法精神，在司法救濟方面有二個問題值得

討論，首先訴訟途徑之選擇為何？其次人民因選擇錯誤的法院，此時應

如何處理？

我國採司法二元主義，公私案件分別由行政法院與普通法院審理之二

元審判制度，原則上公法案件由行政法院、私法案件由普通法院審

理，但立法者仍得依事件之性質、種類而作不同之規定19，大法官解

15參大法官釋字第 384 號。

16參吳庚，行政法理論與實用，2012 年 9 月增訂十二版，三民，頁 110。

17世界各級關於行政程序法之立法，日本之行政手續法草案於 1993 年國會通過；德

國之聯邦行政程序法 1976 年完成立法；美國於 1946 年（聯邦）行政程序法；參湯

德宗，行政程序法，刊於翁岳生主編行政法二○○○（下冊），2000 年 3 月，翰蘆

圖書，頁 811 以下。18關於正當法律程序我國大法官釋字第 384、396、418、409、436、488、491、513、

523、535、550、563、567、631、603、636……708、709、710 等號有所闡釋。19

舉例言之，國家賠償、道路交通、社會秩序案件，雖係公法事件卻由普通法院審

第一講 變遷中之行政法及其思想基礎 11

釋亦肯定其合憲性20。

從人民之角度觀之，事件係公法或私法，其實並不重要，能夠快速審

判並實現正義是人民所關心者，然我國實務上常因人民選擇法院之錯

誤必須負擔不利益，如此實有違憲法保障人民訴訟之真義，吾人應認

真思考選擇什麼樣的制度，方能真正保障人民。

審判權之劃分，固有其歷史背景，遞嬗至今，在國家行為多元化、生

活複雜化的現代社會，公、私法之區分於學術界與實務界尚迭有爭

議，未能有明確之標準，則藉由訴訟制度將其判斷困難之不利益全數

轉嫁由人民承擔，此非法治國家人民所期待。

我國採取司法二元主義，將行政法院與普通法院分別設置，人民就訴

訟事件究應向何法院提起，誠有困難，大法官解釋創設審判權衝突

時，不同種類之法院間之移送制度，由行政法院移送普通法院，受移

送之法院應受拘束，不得再行移送或作不同之認定。

立法院遂於 96 年 6 月 5 日三讀修正通過行政訴訟法第 12 條之 2：

行政法院認其有受理訴訟權限而為裁判經確定者，其他法院受該

裁判之羈束。

行政法院認其無受理訴訟權限者，應依職權以裁定將訴訟移送至

有受理訴訟權限之管轄法院。數法院有管轄權而原告有指定者，

移送至指定之法院。

移送之裁定確定時，受移送之法院認其亦無受理訴訟權限者，應

以裁定停止訴訟程序，並聲請司法院大法官解釋。

受移送之法院經司法院大法官解釋無受理訴訟權限者，應再行移

送至有受理訴訟權限之法院。

當事人就行政法院有無受理訴訟權限有爭執者，行政法院應先為裁

定。

行政法院為第 2項及前項之裁定前，應先徵詢當事人之意見。

理。20

參大法官釋字第 3 號（仲裁案）及第 595 號（勞工墊償債權屬性）。

12 基礎行政法 25 講

第二節 權力分立

所謂權力分立（separation of powers），乃主張國家權力應予區分，將政

府的功能分為行政、立法、司法三種，並分設機關掌理以防止政府專制腐化，

並藉以保護個人權利自由之思想。權力分立思想，原有二義，一為英國學者

洛克之主張，一為法國學者孟德斯鳩之主張。以下就權力分立之演進及內

涵，略述如次21：

一、二權分立

1690 年英國學者洛克（John Locke）發表的《政府二論》（Two Treatise

of Government），主張國家的權力應分為兩種，一個是「立法權」

（legislative power），另一個是 「執行權」（executive power）。關於立

法權，洛克認為國家權力是由人民所從出，人民擁有權力來推舉代表，

制定與他們福祉息息相關的法律。國家權力皆必須受到這些法律的拘

束。而「執行權」，可分為二種，一是對內的「行政權」，另一個是對外

的「聯邦權」（federal power）。所謂行政權是國家為了維持社會的秩序，

保障人民的安全，必須限制人民的自由，並處罰違法的人民。是故行政

21參照陳新民，行政法學總論，自印，2003 年 9 月修訂八版，頁 16～17，並參羅傳

賢，行政程序法論，2000 年 9 月初版，五南，頁 21 以下。

行政 立法

司法

執行、指揮 制定法律

紛爭裁決

第一講 變遷中之行政法及其思想基礎 13

權是一種適用法律的權力。而聯邦權，則是國家的對外權力。

由洛克的看法可知，司法權力可歸入行政權內。乃因「司法」亦是標準

的「適用法律」的行為。對於「三權分立」之看法仍不甚明顯。

二、三權分立

三權分立制度，主要是法國政治思想家孟德斯鳩（montesquie）所集成

建構者。1748 年孟德斯鳩發表的《論法的精神》一書，認為國家權力

應分為行政、立法及司法等三種，而且應由三個互不隸屬的機關執行

之。氏認為為了防止當政者濫用權力，最好的辦法，就是「分權」，此

乃因政治學上理論認為，權力集中必然導致濫權，有害人民權利之保障。

由這些思想家的鼓吹，三權分立終在由歐洲移民的美國大陸上茁長。

1776 年的費城憲法就是將這個理念予以法制化。美國明文之憲法規

定，使三權分立之制度即告確定，一直沿襲到今日。

三、權力分立之發展

二十世紀隨著福利國家的發展，政府職能不斷擴張，處理之事務日益複

雜，同時社會型態瞬息萬變，傳統機械式之三權分立，不足以應付社會

之急遽變遷，蓋國會不可能鉅細靡遺制定詳細法律，法院亦無法裁判一

切爭執之案件，為因應實際所需，國會只得決定法律政策，而授權給行

政機關制定規章，並裁決行政事務之爭議。晚近以委任立法方式與行政

機關設立裁決紛爭之機制實與權力分立之發展有著極為密切之關係22。

此種表現即現代國家權力運作過程中之變化，雖然行政、立法、司法各

有所司（如司法之審判獨立與行政之自由裁量）但各權力之間也出現了

微妙的變化，最典型者莫過於「行政的司法化」23與「司法的行政化」

24。

22參羅傳賢，前揭書，頁 24。

23例如行政程序法引進了司法的程序要件包括聽取當事人陳述、公正迴避等制度。

24例如英美法上之治安法院及大陸法系之小額訴訟，法官於行使職權其實有行政化

之傾向，例如調解書的核定。

14 基礎行政法 25 講

四、我國法下之權力分立之制衡

權力分立制度之重點在「制衡」，蓋任何權力若無控制的機制則易流於

濫權，所謂「絕對的權力，絕對的腐敗」，本此行政、立法、司法三者

間之關係便成為討論的重點，我國釋憲實務上就「權力分立與制衡」之

觀點，曾經對於「立法院制定三一九槍擊事件真相調查特別委員會是否

逾越立法權限」及「立法院遲未行使監察委員人事同意權是否違憲？」

以及「公投審議委員」「通傳會委員」之產生，有所闡釋，茲摘錄如次25：

釋字第 585 號（93.12.15）：

立法院調查權乃立法院行使其憲法職權所必要之輔助性權力，基於

權力分立與制衡原則，立法院調查權所得調查之對象或事項，並非

毫無限制。除所欲調查之事項必須與其行使憲法所賦予之職權有重

大關聯者外，凡國家機關獨立行使職權受憲法之保障者，即非立法

院所得調查之事物範圍。

釋字第 613 號（95.7.21）：

基於權力分立原則，行使立法權之立法院對行政院有關通傳會委員

之「人事決定權」，固非不能以一定限制以為「制衡」，惟其「制衡」

仍有其界限，除不能抵觸憲法明白規定外，亦不能將人事決定權予

以實質剝奪或逕行取代之。……（違憲）

釋字第 632 號（96.8.15）：

「監察院為國家最高監察機關，行使彈劾、糾舉及審計權」，「監察

院設監察委員二十九人，並以其中一人為院長、一人為副院長，任

期六年，由總統提名，經立法院同意任命之。」為憲法增修條文第 7

條第 1 項、第 2 項所明定。是監察院係憲法所設置並賦予特定職權

之國家憲法機關，為維繫國家整體憲政體制正常運行不可或缺之一

環，其院長、副院長與監察委員皆係憲法保留之法定職位，故確保

監察院實質存續與正常運行，應屬所有憲法機關無可旁貸之職責。

為使監察院之職權得以不間斷行使，總統於當屆監察院院長、副院

25往後在研讀行政法的過程中常會伴隨著大法官解釋，其可提供相當多的法學思

維，特予敘明。

第一講 變遷中之行政法及其思想基礎 15

長及監察委員任期屆滿前，應適時提名繼任人選咨請立法院同意，

立法院亦應適時行使同意權，以維繫監察院之正常運行。總統如消

極不為提名，或立法院消極不行使同意權，致監察院無從行使職權、

發揮功能，國家憲政制度之完整因而遭受破壞，自為憲法所不許。

引發本件解釋之疑義，應依上開解釋意旨為適當之處理。

釋字第 645 號（97.7.11）：

公民投票法第 35 條第 1 項規定：「行政院公民投票審議委員會，置

委員二十一人，任期三年，由各政黨依立法院各黨團席次比例推荐，

送交主管機關提請總統任命之。」關於委員之任命，實質上完全剝

奪行政院依憲法應享有之人事任命決定權，顯已逾越憲法上權力相

互制衡之界限，自屬牴觸權力分立原則，應自本解釋公布之日起，

至遲於屆滿一年時，失其效力26。

26該條已於 2009 年 6 月 17 日總統公布：「Ⅰ行政院公民投票審議委員會，置委員二

十一人，任期三年，由主管機關提請總統任命之。Ⅱ前項委員具有同一黨籍者，不

得超過委員總額二分之一，且單一性別不得少於三分之一。Ⅲ主任委員由委員互選

之，審議委員會之組織規程及審議規則，應送立法院備查。」