Der gegen die ZuruÈ ckweisung der Berufung wegenVerspaÈ tung erhobene Rekurs ist gem § 519 Abs 1 Z 1ZPO ohne BeschraÈnkung auf wesentliche Rechtsfragennach § 502 Abs 1 ZPO und auch unabhaÈngig vom Wertdes Entscheidungsgegenstands zulaÈssig, weil die Be-schraÈnkung des § 528 Abs 2 ZPO schon nach ihrem Wort-laut nur fuÈ r Rekurse gegen Entscheidungen eines RekGund § 519 Abs 2 ZPO nur fuÈ r AufhebungsbeschluÈ sse nach§ 519 Abs 1 Z 3 ZPO gelten (RIS-Justiz RS0042770).

Nach § 97 ABGB hat ein Ehegatte, der uÈ ber die zur Be-friedigung des dringenden WohnbeduÈ rfnisses des ande-ren Ehegatten dienende Wohnung verfuÈ gungsberechtigtist, alles zu unterlassen und vorzukehren, damit der aufdie Wohnung angewiesene Gatte diese nicht verliere.Auf dieser Grundlage kann ihm auch die Zahlung vonWohnungserhaltungskosten (insb der Miete) aufgetragenwerden (zuletzt 4 Ob 55/07b = JBl 2008, 171; RIS-JustizRS0111673). Das gilt auch bei Nichtbestehen eines Geld-unterhaltsanspruchs nach der Prozentsatzmethode,wenn der andere Ehegatte nicht in der Lage ist, diese Ko-sten ohne GefaÈhrdung seiner uÈ ber den Wohnbedarf hin-ausgehenden uÈ brigen UnterhaltsbeduÈ rfnisse zu tragen(RIS-Justiz RS0085176). Damit wird im Rahmen des§ 97 ABGB ein Zahlungsanspruch begruÈ ndet, der ge-trennt vom eigentlichen Unterhaltsanspruch zu sehenist. Seit dem Eherechts-AÈ nderungsgesetz 1999 kann die-ser Anspruch nach § 382e EO (seit 2. GeSchG, BGBl I2009/40 nunmehr § 382h EO) gesichert werden. EinRuÈ ckgriff auf (erhoÈhten) einstweiligen Unterhalt nach§ 382 Z 8 lit a EO ist daher nicht mehr erforderlich.Der in 9 Ob 226/02d = SZ 2002/179 unter Hinweis auf3 Ob 520/87 = SZ 60/97 aufrecht erhaltene Vorrang deseinstweiligen Unterhalts vor einer einstweiligen VerfuÈ -gung nach § 382e EO ist dahin zu verstehen, dass ± imSinn einer klaren Trennung der Anspruchsgrundlagen ±ein Geldanspruch nach § 97 ABGB nicht bestehen kann,wenn die Erhaltung der Wohnung ohnehin nur mit jenenMitteln moÈglich ist, die dem auf die Wohnung angewiese-nen Ehegatten unabhaÈngig davon zur VerfuÈ gung stehen(4 Ob 55/07b mwN). Zweck von § 97 ABGB ist es, dembetroffenen Ehegatten jene WohnmoÈglichkeit zu erhal-ten, die ihm bisher zur Deckung des den LebensverhaÈ lt-nissen der Ehegatten angemessenen BeduÈ rfnisses gedienthat und die er weiterhin benoÈtigt (RIS-JustizRS0009570); er soll insofern vor WillkuÈ rakten des ande-ren Gatten geschuÈ tzt werden (RIS-Justiz RS0009580).Dieser Regelungszweck begruÈ ndet einen Zahlungsan-spruch, wenn der in der Wohnung verbliebene Ehegattedie Zahlungen nicht aus Eigenem leisten kann; dennnur dann droht ein Verlust der Wohnung, den abzuweh-ren der verfuÈ gungsberechtigte Ehegatte nach § 97 ABGBvorkehren muss (4 Ob 55/07b mwN). Der auf § 97 ABGBgestuÈ tzte Zahlungsanspruch ist daher kein bloûer Teildes Unterhaltsanspruchs, mag er sich mit diesem auchvielfach uÈ berschneiden; es handelt sich um einen fami-lienrechtlichen Anspruch, der Ausfluss der spezifischenBeistandspflicht waÈhrend aufrechter Ehe ist (RIS-JustizRS0009534).

Zutreffend verweist die Kl auch darauf, dass AnspruÈ -che nach § 97 ABGB schon bisher von der Rsp den ande-ren aus dem gegenseitigen VerhaÈ ltnis der Ehegatten ent-springenden Streitigkeiten nach § 49 Abs 2 Z 2b JN (fruÈ -her Z 2c) zugeordnet werden und nicht den StreitigkeitenuÈ ber den aus dem Gesetz gebuÈ hrenden Unterhalt nach§ 49 Abs 2 Z 2 JN (3 Ob 541/91 = JBl 1992, 704; 7 Ob760/80 = SZ 54/37 [= JBl 1983, 89. Red.]; Simotta in Fa-sching/Konecny2, § 49 JN Rz 42 mwN).

Auch die Frage, inwieweit der Wohnungserhaltungs-anspruch nach § 97 ABGB auch nach Rechtskraft derEhescheidung erhoben oder weiter betrieben werdenkann, ist fuÈ r die Einordnung des hier geltend gemachten

Anspruchs als Unterhaltsstreitigkeit oder anderer ausdem EheverhaÈ ltnis abgeleiteter Anspruch (zwecks Ein-ordnung als Ferialsache) ebenso ohne Belang, wie die all-faÈ llig ausdehnende Anwendung der Ausnahmeregel des§ 406 ZPO (Klagbarkeit noch nicht faÈ lliger AnspruÈ che).

Zusammenfassend ist festzuhalten: Der Anspruch aufFortzahlung anteiliger Wohnungsfinanzierungskostenzwecks Erhalts der vom Ehegatten dringend benoÈtigtenWohnmoÈglichkeit nach § 97 ABGB ist nicht als Unter-haltsanspruch im Sinn des § 224 Abs 1 Z 4 ZPO aufzufas-sen und daher keine Ferialsache.

Da hier keine Ferialsache vorliegt, konnte die Urteils-zustellung am 1. 8. 2008 den Lauf der Berufungsfristnicht in Gang setzen. Die von der Kl am 22. 9. 2008 zurPost gegebene Berufung ist daher nicht verspaÈtet. Derberufungsgerichtliche ZuruÈ ckweisungsbeschluss, dervon der VerspaÈ tung des Rechtsmittels ausging, ist daheraufzuheben und dem BerG die Sachentscheidung uÈ berdie klaÈgerische Berufung aufzutragen.

Einzelrechtsnachfolge vor StreitanhaÈngigkeit derKlage

DOI 10.1007/s00503-009-1828-x

§ 411 ZPO:

Der nach StreitanhaÈngigkeit in das Recht eingetreteneEinzelrechtsnachfolger wird durch die Rechtskraftwir-kung eines Urteils getroffen. Eine Einzelrechtsnachfolgevor StreitanhaÈngigkeit der Klage im Vorverfahren kannjedoch keine erweiterte Rechtskraftwirkung des im Vor-prozess erflossenen Urteils begruÈ nden. Vielmehr ist eineBeurteilung nach den Regeln des materiellen Rechts er-forderlich. Die gegenteilige Sichtweise wuÈ rde die KlaÈge-rin in ihrem Anspruch auf rechtliches GehoÈr beschnei-den, wurde doch im Vorverfahren nicht uÈ ber ¹ihren An-spruch`` entschieden.

OGH 30. 6. 2009, 1 Ob 245/08y (OLG Wien 3. 9. 2008, 11 R 63/08b, LG Wie-ner Neustadt 21. 2. 2008, 26 Cg 36/06h)

Die Kl und die Bekl sind MiteigentuÈ mer einer auseinem Badesee und weiteren GrundflaÈchen bestehendenLiegenschaft. In einem Vorverfahren hatte die jetzige Klals Drittkl die Aufhebung der Eigentumsgemeinschaftan der GrundflaÈche durch gerichtliche Feilbietung be-gehrt. Die Klage wurde mit der BegruÈ ndung abgewiesen,dass zumindest die Erstkl (und allenfalls auch derZweitkl) jenes Verfahrens auf den Teilungsanspruch ver-zichtet habe; da auf Seiten der Kl eine einheitlicheStreitpartei iSd § 14 ZPO vorliege, muÈ ssten die Voraus-setzungen fuÈ r die Klagestattgebung bei allen KlaÈgernvorliegen.

Mit der gegenstaÈndlichen Klage begehrte die Kl neuer-lich die Aufhebung der Eigentumsgemeinschaft an denGrundflaÈchen, in eventu auch an den GewaÈsserflaÈchender Liegenschaft.

Zahlreiche Bekl (in der Folge ¹die Bekl`̀ ) wendeten un-ter anderem das Prozesshindernis der rechtskraÈftig ent-schiedenen Streitsache ein.

Das ErstG wies die Klage aus diesem Grund zuruÈ ck.

Das RekG wies die Einrede der rechtskraÈftig entschie-denen Sache ab. Der ordentliche Revisionsrekurs sei zu-laÈssig, weil der OGH die Frage der Bindungswirkungeines eine Teilungsklage mehrerer MiteigentuÈ mer abwei-senden Urteils fuÈ r die nochmalige Teilungsklage durchnur einen der damaligen Kl, den der Abweisungsgrundselbst nicht betroffen habe, noch nicht entschieden habe.

Der dagegen erhobene Revisionsrekurs der Bekl ist zu-laÈssig, aber nicht berechtigt.

2010, Heft 2Februar 121

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Rechtsprechung

Die Rechtsmittelwerber machen geltend, dass die Kldes Vorverfahrens eine einheitliche Streitpartei bildeten.DemgemaÈû erstrecke sich die Wirkung des klageabwei-senden Urteils im Vorverfahren auch auf alle dort kl Par-teien, somit auch auf die Kl dieses Verfahrens. Im UÈ bri-gen erstrecke sich die Wirkung der Rechtskraft auchauf Einzelrechtsnachfolger der Parteien aus dem Vorpro-zess. Die Kl sei Einzelrechtsnachfolgerin jener Kl desVorverfahrens, welche einen Teilungsverzicht abgegebenhabe. Sie habe ihre Anteile an der klagsgegenstaÈndlichenLiegenschaft mit Kaufvertrag vom 30. 5. 2001 von derErstkl des Vorverfahrens erworben. Diese habe im Sinneder Urteilsfeststellungen im Vorverfahren spaÈ testens mit23. 6. 2000 einen Teilungsverzicht abgegeben. Schon al-lein aus diesem Grund sei der Einwand der rechtskraÈ ftigentschiedenen Streitsache berechtigt.

Dazu ist wie folgt auszufuÈ hren:

1. Das Gesetz ordnet keine allgemeine Rechtskrafter-streckung auf die Teilgenossen eines einheitlichen undunteilbaren RechtsverhaÈ ltnisses an (5 Ob 15/00t).

Das RekG hat den Umfang der Rechtskraftwirkungeiner abweisenden Entscheidung zutreffend dahin beur-teilt, dass zwar das Ausmaû der Rechtskraft- und Bin-dungswirkung nur durch den Urteilsspruch bestimmtwird, aber auch die EntscheidungsgruÈ nde zur Auslegungund Individualisierung des rechtskraÈ ftig entschiedenenAnspruchs heranzuziehen sind (vgl RIS-JustizRS0043259). Im Sinne des zweigliedrigen Streitgegen-standsbegriffs liegt den beiden Verfahren kein identerStreitgegenstand zugrunde. Dieser wird naÈmlich sowohldurch den Entscheidungsantrag als auch durch die zuseiner BegruÈ ndung vorgetragenen Tatsachen, uÈ ber dieim Urteil auch entschieden wurde, bestimmt (5 Ob 236/06a). Im vorliegenden Fall erfolgte die Klagsabweisungim Vorverfahren (lediglich) aufgrund des Teilungsver-zichts der Erstkl jenes Verfahrens. Dieses Urteil steht da-her einer (neuerlichen) Teilungsklage der nunmehrigen(einzigen) Kl nicht entgegen.

2. GemaÈû stRsp des OGH wird grundsaÈ tzlich der nachStreitanhaÈngigkeit in das Recht eingetretene Einzel-rechtsnachfolger durch die Rechtskraftwirkung eines Ur-teils getroffen (Fasching/Klicka in Fasching/Konecny2

§ 411 ZPO Rz 112 mwN). Im vorliegenden Fall wird je-doch ein Tatbestand von Einzelrechtsnachfolge vorStreitanhaÈngigkeit der Klage im Vorverfahren behauptet,was keine erweiterte Rechtskraftwirkung des im Vorpro-zess erflossenen Urteils begruÈ nden kann, vielmehr eineBeurteilung nach den Regeln des materiellen Rechts er-fordert. Die gegenteilige Sichtweise wuÈ rde die Kl in ih-rem Anspruch auf rechtliches GehoÈr beschneiden (vglFasching/Klicka, aaO Rz 106), wurde doch im Vorverfah-ren nicht uÈ ber ¹ihren Anspruch`̀ entschieden.

Mangels Vorliegens des Prozesshindernisses der rechts-kraÈ ftig entschiedenen Streitsache wird das ErstG dieFrage, ob sich der Teilungsverzicht der Erstkl des Vorver-fahrens auf die Kl dieses Verfahrens ± als allfaÈ lliger Ein-zelrechtsnachfolgerin ± auswirkt, in materieller Hinsichtzu pruÈ fen haben.

3. UÈ ber das Eventualbegehren wird nach Maûgabe desAusgangs des Verfahrens betreffend das Hauptbegehrenzu entscheiden sein. Nur der VollstaÈndigkeit halber seiangemerkt, dass ein GrundbuchskoÈrper idR Gegenstanddes einheitlichen Rechtsverkehrs ist, weshalb sich buÈ -cherliche Rechte und Lasten nur auf den ganzen Grund-buchskoÈrper beziehen und einverleibt werden koÈnnen.VerfuÈ gungen uÈ ber einzelne Bestandteile eines Grund-buchskoÈrpers koÈnnen nur erfolgen, wenn gleichzeitigdessen Umfang nach Maûgabe der Bestimmungen desLiegTeilG geaÈndert wird (Rassi in Kodek, Grundbuchs-recht § 3 GBG Rz 9 und Rz 11).

IrrtuÈ mlich erteilte RechtskraftbestaÈtigung

DOI 10.1007/s00503-009-1827-y

§ 7 Abs 3 EO:Eine gesetzwidrig oder irrtuÈ mlich erteilte BestaÈ tigung

der Vollstreckbarkeit ist nach § 7 Abs 3 EO von dem Ge-richt, das sie erteilt hat, von Amts wegen oder auf Antrageines Beteiligten durch Beschluss aufzuheben. Diese Be-stimmung ist auf FaÈ lle, in denen (nur) eine Rechtskraft-bestaÈ tigung gesetzwidrig oder irrtuÈ mlich erteilt wurde,analog anzuwenden.

OGH 25. 6. 2009, 2 Ob 232/08v (LGZ Wien 1. 7. 2008, 40 R 13/08w, BG InnereStadt Wien 16. 11. 2007, 56 C 16/07d)

Mit der am 19. 1. 2007 beim ErstG eingelangten Auf-kuÈ ndigung kuÈ ndigte die kuÈ ndigende Partei als Vermiete-rin der gekuÈ ndigten Partei als Mieterin den uÈ ber ein Ge-schaÈ ftslokal in Wien 1 abgeschlossenen Bestandvertragzum 30. 9. 2007 auf und beantragte, das Gericht moÈgeder gekuÈ ndigten Partei auftragen, den Bestandgegen-stand binnen 14 Tagen nach dem genannten KuÈ ndi-gungstermin geraÈumt zu uÈ bergeben oder binnen 4 Wo-chen gegen die AufkuÈ ndigung Einwendungen einzubrin-gen.

Das ErstG bewilligte diesen Antrag am 19. 1. 2007.Nach den Vermerken auf dem RuÈ ckschein wurde die Auf-kuÈ ndigung am 25. 1. 2007 an die gekuÈ ndigte Partei durchHinterlegung zugestellt. An diesem Tag lag die hinter-legte Sendung auch erstmals zur Abholung beim Postamtbereit.

Am 7. 3. 2007 bestaÈ tigte das ErstG, dass der BeschlussuÈ ber die AufkuÈ ndigung rechtswirksam sei. Mit am 30. 3.2007 beim ErstG eingelangtem Schriftsatz beantragte diegekuÈ ndigte Partei die ¹Aufhebung der Vollstreckbarkeit`̀und erhob Einwendungen gegen die AufkuÈ ndigung.Hilfsweise stellte sie den Antrag auf Wiedereinsetzungin den vorigen Stand gegen die VersaÈumung der Einwen-dungsfrist. Sie behauptete, dass die Zustellung durchHinterlegung infolge Ortsabwesenheit ihres GeschaÈ fts-fuÈ hrers und eines PostbevollmaÈchtigten nicht wirksamgeworden sei. Der Zustellmangel sei erst durch UÈ ber-mittlung einer Gleichschrift der AufkuÈ ndigung seitensdes Rechtsfreundes der kuÈ ndigenden Partei am 19. 3.2007 geheilt worden.

Nach DurchfuÈ hrung von Erhebungen entschied dasErstG mit Beschluss, dass die BestaÈ tigung der Rechts-wirksamkeit der KuÈ ndigung ¹von Amts wegen`̀ aufgeho-ben werde. Es erachtete die Ortsabwesenheit des Ge-schaÈ ftsfuÈ hrers und des PostbevollmaÈchtigten der gekuÈ n-digten Partei im Zeitpunkt der Hinterlegung sowie waÈh-rend der Abholfrist als bescheinigt und ging davon aus,dass die Zustellung unwirksam gewesen sei. Die irrtuÈ m-lich erteilte BestaÈ tigung der Rechtswirksamkeit sei dahergem § 7 Abs 3 EO von Amts wegen aufzuheben. Nach Zu-stellung der KuÈ ndigung seien die von der gekuÈ ndigtenPartei erhobenen Einwendungen dem weiteren Verfahrenzugrunde zu legen.

Das von der kuÈ ndigenden Partei angerufene RekG hobdiesen Beschluss auf und trug dem ErstG ¹die allfaÈ lligeEntscheidung nach neuerlicher amtswegiger PruÈ fungder Rechtskraft der AufkuÈ ndigung vom 19. 1. 2007`̀ auf.

Der Rekurs an den OGH sei zuzulassen, weil die Frage,ob die Erteilung und Aufhebung einer RechtskraftbestaÈ-tigung den gleichen Regeln unterliege wie die Erteilungund Aufhebung der VollstreckbarkeitsbestaÈ tigung vonerheblicher, uÈ ber den Einzelfall hinausreichender Bedeu-tung sei. Treffe die Ansicht des RekG zu, sei dem KuÈ ndi-genden entgegen bisheriger Rsp ein Instrument an dieHand gegeben, bei Bedenken gegen die Rechtzeitigkeitnicht zuruÈ ckgewiesener Einwendungen einen anfechtba-ren Beschluss uÈ ber die bereits eingetretene Rechtswirk-

2010, Heft 2Februar122

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