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Ersatzsicherheitenim Kreditgeschäft einer BankDr. Michaela Theißen

05.06.2007

WestLB AGHerzogstraße 1540217 Düsseldorf

RechtsabteilungDr. Michaela Theißen

05.06.2007Patronatserklärungen/OrganschaftserklärungenSeite 2

Überblick

1. Teil: GrundsätzlichesWas ist ein Kredit bzw. ein Darlehen?Wie ist hierbei die Risikolage für die Bank; warum braucht sie Sicherheiten?Welche Sicherheiten bzw. Ersatzsicherheiten für einen Kredit kennen Sie?Welche Sicherheiten bzw. Ersatzsicherheiten sind für eine Bank ausreichend?

2. Teil: Ersatzsicherheiten, insbesonderePatronatserklärungOrganschaftserklärungNegativ- und PositiverklärungFinancial Covenantes

heute: Patronatserklärung




1. Teil: Grundlagen

Was ist ein Kredit bzw. ein Darlehen?

§ 488 BGB, Darlehensvertrag:

Der Darlehensgeber (Bank) wird durch den Darlehensvertrag verpflichtet, dem Darlehensnehmer (Kunde) einen Geldbetrag in der vereinbarten Höhe zur Verfügung zu stellen.

Der Darlehensnehmer ist verpflichtet, den vereinbarten Zins zu zahlen und bei Fälligkeit das zur Verfügung gestellte Darlehen zurückzuzahlen.




1. Teil: Grundlagen

Welches ist eines der größten Risiken der Kreditvergabe?

Risiko der Zahlungsunfähigkeit des Kreditnehmers, also ein Gläubigerrisiko

Vielfältige Gründe, aufgrund derer sich dieses Risiko beim Kunden realisieren kann, z.B

unverschuldet, etwa Konjunktur, Wettbewerb, Umstände im eigenen Betrieb, …

verschuldet




1. Teil: Grundlagen

Wie kann sich die Bank gegen diese Risiken schützen?

Es entspricht den Gepflogenheiten im Bankgewerbe, das aus der Kreditvergabe resultierende Risiko möglichst zu begrenzen.

Hier kommen mehrere Möglichkeiten in Betracht, z.B.

Besondere vertragliche Regelungen, insbesondere die Vereinbarung außerordentlicher Kündigungsrechte, wenn sich die Vermögenssituation des Kunden (also des Schuldners) erheblich verschlechtert, Unregelmäßigkeiten auftreten oder Angaben des Kunden sich als unrichtig herausstellen.




1. Teil: GrundlagenZugriff auf das Vermögen des Kunden (meist sog. Realsicherheiten)

Bank ist Sicherungsnehmer hinsichtlich des Vermögens des Kunden, z.B.Grundschulden, Hypotheken bei GrundstückenSicherungsabtretung (Zession) bei ForderungenSicherungsübereignung von Gegenständen, etwa bei MaschinenRaumsicherungsübereignung

Einbeziehung Dritter (meist sog. Personalsicherheiten)

Dritte (also nicht der Kunde) werden verpflichtet, für die Verbindlichkeiten des Kunden einzustehen, z.B.

BürgschaftenGarantien




1. Teil: Grundlagen

Die sog. Ersatzsicherheiten, insbesondere

Patronatserklärungen

Organschaftserklärungen

Negativ- / Positiverklärungen

Financial Covenants

Rangrücktrittserkärungen




1. Teil: Grundlagen

Welche Sicherheiten bzw. Ersatzsicherheiten sind für eine Bank ausreichend?

Die Frage, ob und welche Sicherheiten eine Bank verlangt, lässt sich nicht einheitlich beurteilen, sondern ist eine Frage des Einzelfalls; sie hängt insbesondere von folgenden Gesichtspunkten ab:

Wirtschaftliche Verhältnisse des KundenBeurteilung der persönlichen, unternehmerischen und kaufmännischen Fähigkeiten des KundenLaufzeit des KreditesBranchensituationAllgemeine WirtschaftslageBewertung der Güte und Durchsetzbarkeit der einzelnen Sicherheit, intereLeitlinien




1. Teil: Grundlagen

Wichtig:

Verlangt eine Bank Sicherheiten oder Ersatzsicherheiten vom Kunden,ist damit kein abwertendes Urteil über den Kunden verbunden!

Noch ein Wort zu den Ersatzsicherheiten allgemein:

Sie sind gesetzlich nicht geregelt!Es handelt sich vielmehr um vertragliche Vereinbarungen, die sich im Laufe der Zeit aufgrund spezieller Bedürfnisse der Beteiligten in der Kreditwirtschaft entwickelt haben (Vertragsfreiheit!).Es haben sich im Laufe der Zeit typische Inhalte herausgebildet, so dass eine Typisierung der Ersatzsicherheiten möglich ist




2. Teil: Ersatzsicherheiten

Heute:

Patronatserklärungen




Begriff der Patronatserklärung

Patronatserklärung

Erklärung, die üblicherweise von Muttergesellschaften gegenüber einem Kreditgeber abgegeben wird, um Tochter- oder sonstigen Konzern-gesellschaften die Kreditaufnahme zu ermöglichen oder zu erleichtern.

Die Praxis unterscheidet zwischen

harten Patronatserklärungen, die für die Muttergesellschaft Verpflichtungen, ähnlich wie eineGarantie begründen, und

weichen Patronatserklärungen, aus denen keine oder nur eingeschränkte rechtliche Ver-pflichtungen entstehen.




Inhalt der Patronatserklärung

Typischer Inhalt:

kein allgemein anerkannter Mindestinhalt;

ausdrücklicher oder stillschweigender Hinweis auf die wirtschaftliche oder sonstige Unterstützung des Kreditnehmers durch die Mutter-gesellschaft;

rechtliche Bedeutung kann von der

bloßen Mitteilung mit Good-Will-Charakter (ohne Sicherheitenwert)

bis zu einer garantieähnlichen Verpflichtung der Muttergesellschaft

reichen.




Leistungsbeziehungen bei einer Patronatserklärung

Muttergesellschaft

Pflichten (je nach Ausgestaltungder Patronatserklärung)

Tochtergesellschaft

Patronatserklärung der Muttergesellschaft

Bank

Kredit




Erklärungen in der Praxis –Haftung aufgrund einer Patronatserklärung?

Es ist unsere Absicht, unsere derzeitige Beteiligung an unsere Tochtergesellschaft während der Laufzeit des Kredits nicht aufzugeben. (keine Haftung)

Wir sind mit der Kreditaufnahme durch unsere Tochtergesellschaft einverstanden. (keine Haftung)

Es ist unsere Geschäftspolitik, die Bonität unserer Tochter aufrechtzuerhalten. (Auslegung)

Wir werden darüber wachen, dass unsere Tochtergesellschaft jederzeit zur Rückzahlung des Kredites in der Lage ist. (Auslegung)

Wir haben von der Kreditaufnahme durch unsere Tochtergesellschaft Kenntnis genommen. (keine Haftung)




Erklärungen in der Praxis –Haftung aufgrund einer Patronatserklärung?

Die Aktien unserer Tochtergesellschaft befinden sich zu […]% in unserer Hand. (keine Haftung)

Wir verpflichten uns, dafür Sorge zu tragen, dass unsere Tochtergesellschaft während der Laufzeit des Kredites in der Weise geleitet und finanziell ausgestattet wird, dass sie ihren Verbindlichkeiten stets fristgerecht nachkommen kann. (harte Patronatserklärung i.S. einer Ausstattungsverpflichtung)

Wir werden unsere derzeitige Beteiligung an der Tochtergesellschaft während der Laufzeit des Kredites aufrechterhalten. (Verpflichtung zur Aufrechterhaltung der Beteiligung)

Die Leitung unserer Tochtergesellschaft genießt unser volles Vertrauen. (keine Haftung)

Wir haben Verbindlichkeiten unserer Tochtergesellschaft mit Rücksicht auf ihr Ansehen stets so betrachtet, wie eigene Verbindlichkeiten. (keine Haftung)




Harte Patronatserklärung

Begriff

Bei der harten Patronatserklärung übernimmt die Muttergesellschaft ge-genüber dem Kreditgeber ihrer Tochtergesellschaft rechtsverbindlich dieVerpflichtung, ihre Tochtergesellschaft finanziell so auszustatten, dass sie ihre Verpflichtung aus dem Kreditverhältnis erfüllen kann, so genannte

Ausstattungsverpflichtung.

Diese Art der Patronatserklärung heißt harte Patronatserklärung, weil sie einklagbare Ansprüche des Kreditinstituts (!) begründet und im wirtschaftlichen Ergebnis zu einer echten Besicherung des Kredites führt.




Harte PatronatserklärungVereinbarung einer Patronatserklärung:

Vertragsschluss:einseitig verpflichtender Vertrag als unechter Vertrag zugunsten Dritter;

Parteien:

Parteien der harten Patronatserklärung sind üblicherweise Kreditgeber und Muttergesellschaft.

Harte Patronatserklärungen können aber auch von Gesellschaftern abgegeben werden, die lediglich eine Minderheits- oder eine mittelbare Beteiligung an dem Kreditnehmer besitzen, auch von Schwester-gesellschaften oder Dritten.

In solchen Fällen wird häufiger eingewandt, die geschuldete Ausstattung des Kreditnehmers sei nicht durchsetzbar aufgrund der fehlenden Allein-gesellschafterstellung. Dies ändert an der Rechtsverbindlichkeit jedoch nichts, da der erklärende Patron sich vergewissern muss, dass er seine Pflichten aus der Patronatserklärung erfüllen kann.




Harte Patronatserklärung

Form:

formfrei, aber schriftliche Fassung empfiehlt sich, um Beweisschwierigkeiten aus dem Weg zu gehen.

(!) Die Erklärungen muss von vertretungsberechtigten Personen abgegeben werden, um die Muttergesellschaft wirksam zu verpflichten.




Ansprüche des Kreditgebersbei einer harten Patronatserklärung

Unechter Vertrag zugunsten Dritter; es besteht eine Ausstattungsverpflichtung der Muttergesellschaft

Ausstattungsverpflichtung, was ist das?

Die Bank als Kreditgeber hat während des normalen Geschäftsverlaufs einen Anspruch, dass die Muttergesellschaft die Tochtergesellschaft durch Bereitstellung entsprechender Mittel in ausreichendem Umfang in die Lage versetzt, ihre Verpflichtungen aus dem Kreditvertrag zu erfüllen.

Die Ausstattungsverpflichtung ist nicht bereits erfüllt, wenn die Muttergesellschaft eine einmalige Zahlung in Höhe des Kreditbetrages an die Tochtergesellschaft leistet (Weiterleitungsrisiko).

Vom Weiterleitungsrisiko kann sich die Muttergesellschaft nur befreien, indem sie die Zins- und Tilgungsraten direkt an das Kreditinstitutbezahlt (§ 267 BGB).




Ansprüche des Kreditgebersbei einer harten Patronatserklärung

Die Patronatserklärung sichert die Kreditforderung ab, ist aber keine allgemeine Liquiditätsgarantie für die Tochtergesellschaft oder ein Anspruch auf Fortbestand der Tochtergesellschaft.

Aber: kein Recht des Kreditgebers, die Leistung an sich selbst zu verlangen

Aber: kein eigener Anspruch der Tochtergesellschaft aus der Patronatserklärung




Beendigung und Beschränkung der harten Patronatserklärung

Bei Sicherung eines unbefristeten Kredits,

Möglichkeit der Kündigung unter Berücksichtigung der berechtigten Interessen des Kreditgebers und des Kreditnehmers mit angemessener Kündigungsfrist, um sich auf die veränderte Lage einstellen zu können.

Möglichkeit der betragsmäßigen Beschränkung sowohl quotal als auch auf einen Höchstbetrag.




Bewertung der harten Patronatserklärung als Kreditsicherheit nach § 18 KWG

Die harte Patronatserklärung ist eine echte Kreditsicherheit.

§ 18 KWG ist zu beachten!

Die Bewertung der Patronatserklärung als Sicherheit der Muttergesellschaft könnte zum Nachdenken darüber führen, ob ein Verzicht auf die Offenlegung der wirtschaftlichen Verhältnisse beim Kreditnehmer erfolgen kann.

Nach § 19 Abs. 2 KWG scheiden jedoch solche Unternehmen als Mitverpflichtete aus, die mit dem Kreditnehmer eine wirtschaftliche Einheit bilden. In der Praxis kommt daher eine Befreiung von der Offenlegungspflicht kaum zum Zuge, da Patronatserklärungen fast ausschließlich von Konzernunternehmen abgegeben werden.




Bilanzierung der harten Patronatserklärung

Mit der harten Patronatserklärung übernimmt die Muttergesellschaft gegenüber der Bank die Ausstattungsverpflichtung der Tochter.

Wirtschaftlich betrachtet, ist diese Situation vergleichbar mit einer Bürgschaft.

Bei dem bilanzierenden Patron ist die Verbindlichkeit aus der harten Patronatserklärung nach § 251 HGB unter der Bilanz auszuweisen, als Eventualverbindlichkeit.

Haftungsverhältnisse sind grundsätzlich mit der Angabe der Betragshöhe zu vermerken; dies stößt bei einer Ausstattungsverpflichtung auf Probleme. Bei Patronatserklärungen, die konkret auf eine Kreditverbindlichkeit der Tochtergesellschaft bezogen sind, kann daher die Höhe der Verbindlichkeit genannt werden.




Muster einer harten PatronatserklärungErklärung an die Bank durch den Patronatsgeber:

Sehr geehrte Damen und Herren,

wir, [der Patronatsgebers], haben zur Kenntnis genommen, dass Sie der [Tochtergesellschaft], an der wir mit [... %] beteiligt sind, mit einem Kredit in Höhe von [... €] gemäß [Bezeichnung des Kreditvertrages] zur Verfügung stehen.

Wir übernehmen hiermit Ihnen gegenüber die uneingeschränkte Verpflichtung sicherzustellen, dass die [Tochtergesellschaft] in der Zeit, in der sie ihren Kredit einschließlich Zinsen und Nebenkosten nicht vollständig an Sie zurückgezahlt hat, in der Weise geleitet und finanziell ausgestattet wird, dass sie stets in der Lage ist, allen ihren Verbindlichkeiten Ihnen gegenüber fristgemäß nachzukommen und dass Ihnen die an Sie zurückgezahlten Beträge unter allen Umständen (z.B. auch im Falle einer Insolvenzanfechtung) endgültig verbleiben.




Muster einer harten PatronatserklärungWir können unsere Verpflichtung auch durch Zahlung der jeweiligen fälligen Beträge an Sie erfüllen.

Wenn Sie uns mitteilen, dass die Rückzahlung des Kredites einschließlich Zinsen und Nebenkosten durch Maßnahmen von hoher Hand (insbesondere durch Konvertierungs-, Transfer-, Zahlungsverbote oder Moratorien) gefährdet oder unmöglich ist, werden wir Ihnen auf Ihr erstes Anfordern diejenigen Zahlungen leisten, die Sie von der [Tochtergesellschaft] zu fordern haben. Entsprechendes gilt, wenn wir an der Erfüllung unserer Verpflichtung zur finanziellen Ausstattung und Leitung der [Tochtergesellschaft] aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen jedweder Art gehindert sind.

Diese Verpflichtungen übernehmen wir mit der Maßgabe, dass wir aus ihr nur auf Schadensersatz in Anspruch genommen werden können.




Muster einer harten PatronatserklärungOffenlegung der wirtschaftlichen VerhältnisseWir verpflichten uns, Ihnen für die Dauer der Gültigkeit dieser Patronatserklärung unsere jeweiligen testierten oder bestätigten Jahres- und Konzernabschlüsse, jeweils mit den zugehörigen Geschäfts- und/oder Prüfungsberichten, vorzulegen. Sollte uns die Vorlage dieser Unterlagen nicht innerhalb von 9 Monaten nach Ende des Geschäftsjahres möglich sein, werden wir Ihnen die Unterlagen zunächst in vorläufiger Form (z.Bvorläufiger Jahresabschluss, Zwischenabschluss) einreichen.

Rechtswahl, GerichtsstandEs gilt deutsches Recht. Gerichtsstand und Erfüllungsort ist [Ort]. Sie sind jedoch berechtigt, ihre Rechte auch vor den zuständigen ausländischen Gerichten geltend zu machen.

Unterschrift Patronatsgeber




Weiche Patronatserklärung

Begriff:

Als weiche Patronatserklärung werden solche Patronatserklärungen bezeichnet, die für die Muttergesellschaft zu keiner garantieähnlichen Haftung gegenüber dem Kreditgeber führen.

Weiche Patronatserklärungen sind nicht generell rechtlich unverbindlich, da sie durchaus Rechtspflichten der Muttergesellschaft enthalten können.




Typen weicher Patronatserklärungen

Einverständnis mit der Kreditaufnahme

Bei Erklärungen dieses Typs beschränkt sich die Erklärung der Muttergesellschaft darauf, sie habe von der Kreditaufnahme der Tochtergesellschaft Kenntnis genommen bzw. sei mit ihr einverstanden.

Es ergibt sich schon aus dem Wortlaut, dass kein rechtsgeschäftlicher Wille der Muttergesellschaft besteht, für die Verbindlichkeiten der Kreditnehmerin zu haften.




Typen weicher PatronatserklärungenAuskünfte der Muttergesellschaft

Erteilt die Muttergesellschaft an den Kreditgeber Auskünfte und ist für sie erkennbar, dass der Kreditgeber die Kreditvergabe von dieser Auskunft abhängig macht, kommt ein Auskunftsvertrag zustande. Die Muttergesellschaft ist rechtlich verpflichtet, die Auskunft nach bestem Wissen wahrheitsgemäß und vollständig zu erteilen.

Beispiel: Erklärung, die Muttergesellschaft setze volles Vertrauen in die Geschäftsleitung oder sie sei zu x % an der Tochtergesellschaft beteiligt.

Ist die Auskunft falsch, so kann der Kreditgeber bei Ausfall des Kredits Schadensersatz verlangen, der adäquat kausal durch die falsche Auskunft verursacht worden ist.

Dennoch handelt es sich um eine weiche Patronatserklärung, weil über die Richtigkeit der Auskunft keine weitergehende Ausstattungsverpflichtung in finanzieller Hinsicht getroffen wird.




Typen weicher Patronatserklärungen

Einflussnahme

Ein weiterer Typ der weichen Patronatserklärung kann darin gesehen werden, dass sich die Muttergesellschaft verpflichtet, ihren Einfluss geltend zu machen bzw. die Tochtergesellschaft ordnungsgemäß so zu leiten, dass sie ihren Verpflichtungen nachkommt.

Hiermit ist eine Rechtspflicht zu einem Tun bzw. Unterlassen verbunden. Der Kreditgeber kann z.B. verlangen, dass die Muttergesellschaft über ihre Interessenvertreter im Aufsichtsrat auf die Geschäftsleitung einwirkt. Diese Einflussnahme wird jedoch nur im Rahmen des rechtlich Zulässigengeschuldet. Ein Erfolg im Sinne einer Einstandspflicht der Muttergesellschaft ist damit nicht verbunden.




Typen weicher PatronatserklärungenErklärungen zur Beteiligung

Beispiel: Die Muttergesellschaft verpflichtet sich, ihre Beteiligung an der Kreditnehmerin während der Dauer des Kredites unverändert beizubehalten bzw. Änderungen nur in Absprache mit dem Kreditgeber vorzunehmen.

Keine rechtsgeschäftliche Verpflichtung, für die Liquidität der Tochter einzustehen.

Reduziert die Muttergesellschaft entgegen ihrer Erklärung die Beteiligung an der Tochtergesellschaft, haftet die auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung ihrer Verpflichtung. Dieser Schadensersatzanspruch ist jedoch nur dann begründet, wenn gerade die Veränderung der Beteiligung kausal für eine Insolvenz der Tochtergesellschaft war. Dieser Nachweis dürfte in der Praxis schwierig zu führen sein.

Hat die Muttergesellschaft erklärt, sie beabsichtige, die Beteiligung nicht zu reduzieren, verstößt eine spätere Änderung der Geschäftspolitik und eine daraus resultierende Reduzierung der Beteiligung nicht gegen den Inhalt der Erklärung; ein Schadensersatzanspruch scheidet aus.




Bewertung der weichen Patronatserklärung als Kreditsicherheit

Weiche Patronatserklärungen werden nicht als Kreditsicherheit angesehen.

Kreditinstitute dürfen nicht auf eine Offenlegung der wirtschaftlichen Verhältnisse des Kreditnehmers nach § 18 KWG verzichten.




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