FIW 3. Berliner Kolloquium Kommunikation und Kooperation ... · Korrektiv LauterkeitsR: Unlauter handelt, wer… • die Entscheidungsfreiheit … sonstiger Marktteilnehmer (auch:

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FIW 3. Berliner Kolloquium

Kommunikation und Kooperation –

Bedingung oder Beschränkung des Wettbewerbs

Informierte Kooperation als Bedingung

effizienter Leistungserbringung

Rechtsanwalt

Christopher Scholz

[email protected]

Disclaimer

Der Inhalt dieser Präsentation gibt ausschließlich die persönliche

Auffassung des Verfassers wieder.

Sie sind weder der MAPA GmbH oder der Jarden Corporation

zuzurechnen.

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„Informierte Kooperation als Bedingung effizienter Leistungserbringung“ –

Thema oder These?

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Thema oder These?

„Informierte Kooperation“:

• Vertikal?

„Wertschöpfungskette“ oder „-gemeinschaft“;

hier: Industrie/Handel

• Horizontal?

a Kooperationsvereinbarungen F&E, Einkauf, Vermarktung

b Marktinformationssysteme

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Thema oder These?

„Effiziente Leistungserbringung“:

• Vertikal?

„Efficient Consumer Response“ im weiteren Sinne

• Horizontal?

ad a Economies of Scale

ad b Best Practices, Effizienzgewinne

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Informierte Kooperation

in der Wertschöpfungskette Industrie-Handel

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„Fallgruppen“ vertikal

• „Product Management“ / Preispflege

• Preisfindung / UVPs

• Extranets (Ertrags- und Umsatz-/Absatzzahlen)

• Category Management / Regalpflege

• (insb. Private Labels)

• ECR i.e.S. / Collaborative Planning, Forecasting, Replenishing

• (Vertriebsformenspezifische Koperationen, zB Franchising,

Selektiver Vertrieb, Shop-in-Shop)

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„Product Management“ /Preispflege

• Preisfindung / UVPs

• Preisempfehlung als „produktindividuelles Category

Management“

• Bereits zum Zeitpunkt der Listungsentscheidung von

Bedeutung

• Selbständige und autonome Preisfindung des

Abnehmers?!

• Einordnung von UVPs bei gleichzeitiger Verhandlung

von Preiserhöhungen?

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Preisfindung / UVPs

CIBA Vision:

• Konsens…:

Die einseitige Vorgabe von UVP ist nach geltendem Recht grundsätzlich zulässig. Wird eine UVP jedoch mit der Ausübung von Druck verbunden, so ist dies ein Indiz dafür, dass eine nach dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) verbotene Vereinbarung oder Verhaltensabstimmung vorliegt oder zumindest herbeigeführt werden soll.

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Preisfindung / UVPs

„Handreichung“ BKartA:

Erlaubt ist

• das bloße Überreichen einer Liste mit UVPs. Der Lieferant darf bei

der Übergabe dieser Liste auch die Gründe für die Preisempfehlung

erläutern und grundsätzlich erklären, welche Strategie er im Hinblick

auf die Positionierung und Vermarktung seiner Produkte verfolgt.

• Die Empfehlung muss aber unverbindlich bleiben; der Handel muss

aus einer autonomen Entscheidung heraus umsetzen.

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Preisfindung / UVPs


Verboten ist

• der Einsatz von Druck- oder Lockmitteln zur Durchsetzung

vertikaler Preisbindungen.

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Preisfindung / UVPs

CIBA Vision:

• …Diskussionsbedarf…:

Eine Kontaktaufnahme zwischen Lieferant und Händler betreffend den Wiederverkaufspreis stellt dann eine verbotene Vereinbarung oder Verhaltensabstimmung im Vertikalverhältnis im Sinne von § 1 GWB dar, wenn es dabei zu einer Abstimmung in der Weise kommt, dass sich der Lieferant konkret um die Koordinierung der Preisgestaltung des Händlers bemüht und sich Händler und Lieferant so über das künftige Vorgehen des Händlers verständigen.

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Preisfindung / UVPs


Verboten ist

• jede Verständigung - im Sinne einer irgendwie gearteten Form der

Willensübereinstimmung - zwischen Händler und Lieferant über die

zukünftigen Preise.

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Preisfindung / UVPs

CIBA Vision:

• …Dissens und Verunsicherung:

Jede Kontaktaufnahme, die über die reine Übermittlung der UVP hinausgeht und diesen durch nachträgliche und erneute Thematisierung - insbesondere mit Blick auf das bisherige Preissetzungsverhalten des Händlers - Nachdruck verleiht, stellt deren Unverbindlichkeit in Frage und ist nach Ansicht der Beschlussabteilung als Druckausübung in diesem Sinne zu werten.

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Preisfindung / UVPs


Grenzen der Zulässigkeit?!

• Das BKartA weist darauf hin, dass der Handel Margenberechnungen

auf der Grundlage der verhandelten netto-netto-Preise und der

eigenen Preispolitik selbst durchführen und das wirtschaftliche Risiko

seiner Preispolitik selbst tragen müsse.

• „Risikobehaftet“ sei die Bereitstellung von Kalkulationshilfen oder

von Anleitungen zur Verkaufspreisberechnung durch Hersteller an

Handelsunternehmen.

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„Product Management“ /Preispflege

• Herstellerinteresse markenorientierter Vertriebskonzepte

• Grundsatz der „Selbstähnlichkeit“

• Interesse an Auslegungshoheit über die

Markeninszenierung und Begleitung des gesamten

Lebenszyklus eines Markenproduktes

• Bedeutung des LVP für die wertorientierte

Markenführung

• „Doppelte“ Preishoheit des Handels für Eigen- und

Herstellermarken

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Preispflege


Unzulässig sind

• Abmachungen über Absatzspannen oder über Preisnachlässe, die auf

ein vorgegebenes Preisniveau höchstens gewährt werden dürfen.

• die Unterstützung von Aktionen unter der Bedingung, dass

bestimmte Aktionspreise eingehalten werden.

• Vereinbarungen über eine Spannenneutralität bzw. Verbesserung der

Spannen bei der Erhöhung der Herstellerabgabepreise mit

gleichzeitiger Erhöhung der Wiederverkaufspreise (sog. "gleitende

Preisbindung").

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Preispflege


Nicht unzulässig, aber risikobehaftet sind demgegenüber

• die Thematisierung der Wiederverkaufspreise oder einer maximal

möglichen Unterschreitung einer UVP oder eines Aktionspreises;

hierunter sind das Ansprechen oder die Abgabe von Hinweisen zu

verstehen, die über die erstmalige Erläuterung/Übermittlung der UVP

hinausgehen,

• die Beteiligung von Händlern an der Beobachtung von LVPs,

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Preispflege


Nicht unzulässig, aber risikobehaftet sind weiter

• die Erstellung von Preisspiegeln und Kassenbonsammlungen,

insbesondere sofern diese Dritten zur Verfügung gestellt werden

sollen, um ein bestimmtes "Marktpreisniveau" zu belegen oder

einzufordern,

• der Aufdruck der UVP auf Produkten oder Verkaufshilfen des

Herstellers, insbesondere wenn der Hinweis "Unverbindliche

Preisempfehlung" fehlt,

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Preispflege

Echte Zulässigkeitsausnahmen für Preisbindungen:

• Widerlegliche „Vermutung“ der (überwiegenden)

Wettbewerbsbeschränkung

• Positive wettbewerbliche Wirkungen, denkbar insb. bei:

• Produktneueinführungen, wenn anders

Händlerincentive fehlt

• Sonderangebotskampagnen (zB Franchise) von idR

nicht mehr als 2-6 Wochen

• Zur Margensicherung bei „Beratungsklau“, wenn so

Trittbrettfahrertum bekämpft und Kundenservice

gesteigert wird

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Preispflege - Händlerinteressen


Unzulässig sind, zumindest wenn so eine Abstimmung der LVPs

zwischen den Händlern ermöglicht oder bezweckt wird,

• die teilweise oder vollständige Offenlegung der Konditionen und

Verträge, die ein Lieferant mit einem konkurrierenden Händler hat,

• Meistbegünstigungsklauseln,

• die Übermittlung preisbezogener Informationen, die der Lieferant aus

seinem Vertragsverhältnis mit einem anderen Händler gezogen hat,

wenn dies auf deren Veranlassung geschieht

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Unzulässig sind, zumindest wenn so eine Abstimmung der LVPs

zwischen den Händlern ermöglicht oder bezweckt wird,

• die Abstimmung zwischen Händler und Lieferant über das Sortiment,

die Verkaufsstrategie oder die Werbung, soweit dies dem Zweck der

mittelbaren oder unmittelbaren Abstimmung solcher Maßnahmen mit

anderen Händlern dient; dies gilt auch für den Zeitpunkt von

Aktionen,

• die Forderung von Schadenersatz und Ausgleichsbeträgen sowie

Rechnungskürzungen und Margengarantien für das

Handelsunternehmen, wenn die von einem Lieferanten empfohlenen

LVPs bei anderen Händlern im Markt nicht umgesetzt werden. 22



Nicht unzulässig, aber risikobehaftet sind

• der Austausch oder die Beschwerde durch Händler über am Markt

beobachtete LVPs gegenüber ihren Lieferanten,

• die gemeinsame Überwachung von LVPs von Händlern und

Lieferanten

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Sortimentspflege / Extranets

• Ertragsdaten Handel?

• „Nützlich“ für Listungsgespräche

• Umsatz-/Absatzdaten eigener Produkte

• Relevant für Abgleich Zielerreichung / Markterfolg

• Umsatz-/Absatzdaten von Wettbewerbsprodukten?

• „Nützlich“ für Benchmarking

• Rechtliche Zulässigkeitsgrenzen?

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Category Management / Regalpflege

• Bedürfnis des Handels an Sortimentsberatung

• Kategorie-Kompetenz seitens des Herstellers

• Grenzen der Zulässigkeit?

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Category Management:

Leitlinien der Europäische Kommission:

Vereinbarungen, mit denen ein Händler in Verbindung mit einer Vertriebsvereinbarung dem Anbieter als „Category Captain“ die Federführung über das Marketing einer bestimmten Gruppe von Produkten, zu denen im Allgemeinen nicht nur die Produkte des Anbieters, sondern auch die Produkte seiner Wettbewerber zählen, überträgt.

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Abwägung:

• Auch beim Category Management gibt es kein „Kartellprivileg“

Jede Offenlegung von wettbewerbsrelevanten Informationen, die zu dem betreffenden Zeitpunkt als Geschäftsgeheimnis angesehen werden, kann kartellrechtlich relevant sein. ABER:

• The higher the inter-brand competition and the lower consumers‘ switching costs, the greater the economic benefits achieved through Category Management.

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• Denkbare Kartellrechtsverstöße insb. bei gemeinsamem Handeln

durch…

• Absprachen zwischen Wettbewerbern bei gemeinsamem

Category Management (offen: Rolle des Handels als

Wettbewerber mit seinen Handelsmarken)

• „Marktinformationssysteme“ beim Category Management

durch Austausch von sensiblen Informationen unter

Wettbewerbern

• Kartellrechtsverstöße bei einseitigem Handeln des Category

Managers durch…

• (Faktische) Boykotte

• (Unzulässige) Diskriminierungen

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Category Management und Private Labels

Denkbare Wettbewerbsbeschränkungen durch Category Management,

wenn der Handelspartner auch Private Labels führt:

• Behinderung anderer Lieferanten durch den Händler, wenn

dieser eine Sortimentsstrategie wählt, von der nur der Category

Captain (Marktführer) und der PL-Anbieter profitieren.

• Wettbewerbsbeschränkende Abreden zwischen dem Category

Captain und dem Händler, insbesondere hinsichtlich der

Preisfindung der Handelsmarke (Double Agent)

• Lösung über Chinese Walls

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Zulässigkeit abhängig von…

• Objektivität der Beratung

• Beschränkung auf Beratung / Empfehlung (Entscheidung liegt beim

Händler)

• Zulässigkeit gemeinsamen Category Managements mit

Wettbewerbern?

• Notwendigkeit sensiblen Umgangs mit „strategischen“

Informationen über Wettbewerber (Keine Preisinformationen)

• Grundsatz: „Greater Power - Greater Responsibility“

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Korrektiv LauterkeitsR: Unlauter handelt, wer…

• die Entscheidungsfreiheit … sonstiger Marktteilnehmer (auch:

Handelspartner) durch Ausübung von Druck … oder durch

sonstigen unangemessenen unsachlichen Einfluss beeinträchtigt

• die … Waren … eines Mitbewerbers herabsetzt oder

verunglimpft

• über Waren oder das Unternehmen eines Mitbewerbers

Tatsachen behauptet oder verbreitet, die geeignet sind, den

Betrieb oder den Kredit des Unternehmens zu schädigen, sofern

die Tatsachen nicht erweislich wahr sind

• Mitbewerber gezielt behindert

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Kartellrechtlich „unauffällige“ informierte Kooperationen

• ECR / Collaboratve Planning, Forecasting, Replenishing

• Standardisierung

• Vertriebsspezifische Spezialformen (Franchise, selektiver Vertrieb,

Shop-in-Shop)

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Informierte Kooperation

Im Rahmen von Marktinformationssystemen

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Kartellrechtl. relevanter „Marktinformationsaustausch“

EU Kommission Horizontal-LL Rz. 61

Jede unmittelbare oder mittelbare Fühlungnahme zwischen Wettbewerbern, die bezweckt oder bewirkt, • dass Wettbewerbsbedingungen entstehen, die im Hinblick auf die Art

der Waren oder erbrachten Dienstleistungen, die Bedeutung und Zahl der beteiligten Unternehmen sowie den Umfang des in Betracht kommenden Marktes nicht den normalen Bedingungen dieses Marktes entsprechen;

• entweder das Marktverhalten eines gegenwärtigen oder potenziellen Wettbewerbers zu beeinflussen oder einen solchen Wettbewerber über das Marktverhalten ins Bild zu setzen, das man selbst an den Tag zu legen entschlossen ist oder in Erwägung zieht, wodurch leichter ein Kollusionsergebnis auf dem Markt herbeigeführt werden könnte.

(…)

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Kartellrechtl. relevanter „Marktinformationsaustausch“

EU Kommission Horizontal-LL Rz. 61:

(…)

Der Informationsaustausch kann somit eine abgestimmte Verhaltensweise darstellen, wenn er die strategische Ungewissheit auf dem Markt verringert und – wenn die ausgetauschten Daten strategisch relevant sind – damit die Kollusion erleichtert. Der Austausch strategischer Daten zwischen Wettbewerbern kommt folglich einer Abstimmung gleich, weil er die Unabhängigkeit des Verhaltens der Wettbewerber auf dem Markt verringert und Wettbewerbsanreize mindert. (Hervorhebung durch Verf.)

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Art der Informationen:

Aggregatform:

Inviduell/

individualisierbar

Aggregiert/

Statistik

Inhalt:

Geschäftsgeheimnisse,

z.B. Preisbildung

Öffentliche Angaben

Kommt auf den Markt und die dort relevanten

Wettbewerbsparameter an

Indizien für kritischen Marktinformationsaustausch

Art der Informationen:

Alter:

Zukünftig Historisch (> 1 Jahr)

Häufigkeit des

Austauschs: Häufig Selten

Je häufiger Informationen ausgetauscht werde, desto schneller können Wettbewerber

reagieren.

Aktuell (< 1 Jahr)


Marktstruktur:

Konzentrations-

grad: Oligopolistisch Zersplittert

Homogeneität

der Produkte:

Hoch Niedrig


Marktstruktur:

Symmetrie

Marktanteile: Symmetrisch Asymmetrisch

Schon vorhandener

Transparenzgrad:

Niedrig Hoch



BKartA:

• Die Beteiligten erhalten einen Wissensvorsprung, den sie zum Nachteil ihrer Abnehmer nutzen und damit für sie vorteilhaftere Abschlüsse erzielen.

• Zur Bejahung eines wettbewerbswidrigen Zwecks reicht es bereits aus, wenn die Verhaltensweise das Potential hat, negative Auswirkungen auf den Wettbewerb zu haben.

• Eine spürbare Marktbeeinflussung liegt regelmäßig vor, wenn die Wettbewerbsbeschränkung eine zumindest prognostizierbare merkliche Auswirkung auf den Markt hat.

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BKartA (Sektor Mich, Rz. 139):

Die Wettbewerbsbeschränkung besteht in einem bezweckten oder bewirkten Ausschluss des „Geheimwettbewerbs“ und in der objektiv vorhersehbaren Stabilisierung des Preisniveaus: Wenn bisher geheime, unternehmensstrategisch wichtige Informationen zwischen Unternehmen ausgetauscht oder öffentlich gemacht werden, wird die Transparenz auf dem betroffenen Markt künstlich erhöht. Die so größere Transparenz kann ein koordiniertes Verhalten der Wettbewerber erleichtern. Soweit hierdurch eine spürbare Verfälschung des Wettbewerbs bezweckt oder bewirkt wird, z. B. die Koordinierung auf ein bestimmtes Preisniveau, liegt darin ein Verstoß gegen § 1 GWB/Artikel 101 AEUV.

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BKartA:

• Ein begrenzter Teilnehmerkreis und ein entsprechender Rang der

Teilnehmer wirkt anreizend zu koordinierendem Verhalten

• Ein breit angelegter und regelmäßiger Gedankenaustausch kann normierend wirken und zu Gruppensolidarität beitragen. Der regelmäßige Austausch über die Marktgegenseite trägt zu einem Wir-Gefühl der Teilnehmer bei und trübt die Wahrnehmung des Wettbewerbsverhältnisses

• Eine entscheidende wettbewerbsbeschränkende Wirkung liegt in der Entmutigung von Wettbewerbsvorstößen.

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BKartA:

• Ein Marktinformationssystem unter Wettbewerbern darf die

Identifizierung des einzelnen Wettbewerbers nicht erlauben.

• Eine Reaktionsverbundenheit eines nicht zersplitterten Marktes kann sich auch unterhalb einer Oligopolstruktur ergeben, wenn die Zahl der am Informationsaustausch teilnehmenden Unternehmen signifikant ist.

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Gegenstände eines ggf. kritischen

Marktinformationsaustausches

• Umsatz (gesamt)

• Vertriebsstruktur / Strukturdaten (Anzahl Mitarbeiter)

• Personalkosten in % des Umsatzes

• Marketingaktivitäten / -umfang / -ausgaben

• Produktneueinführungen

• Konditionen, Zahlungsziele, Preise (inkl. Entwicklung)

• Lieferbereitschaft

• Einkaufsbedingungen

• Retourenumfang

• Aktivitäten Dritter:

• Graumarkt

• Forderungen Dritter

• Lagerbestände Dritter

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Freistellung eines „kritischen“ Marktinformationsaustauschs?

• Prinzipiell möglich

• Weite/enge Beurteilung der strategischen Bedeutung von

Informationen (unterschiedliche Wertungen bei EU KOM und BKartA?)

• Bei nicht aggregierten Informationen: besonderes Risiko hinsichtlich der Unerlässlichkeit

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Fazit Marktinformationsaustausch

• Die Entscheidungspraxis des BKartA legt das wettbewerbliche

Idealbild des „unternehmerischen Autisten“ nahe

• Effizienzgewinne werden nur sehr restriktiv zuerkannt. Insbesondere besteht das Risiko, dass der individualisierende Informationsaustauch regelmäßig am Kriterium der Unerlässlichkeit scheitert, wenn eine Wettbewerbsbeschränkung erst einmal angenommen wird.

• Eine „gesamthafte“ Betrachtung allerden Informationsaustausch umfassenden Gegenstände durch die Wettbewerbsbehörden erhöht das Risiko, dass für sich genommen wettbewerbsneutrale Informationen (insbesondere über Absichten Dritter / der Marktgegenseite) von den Wettbewerbsbehörden als kritisch beurteilt werden.

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Danke…

…für Ihre Aufmerksamkeit.

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