gutachterlichen Musterlösung „Klausurklassiker“ Strafrecht Allgemeiner Teil · 2018. 8. 2. · 1. Teil Der gesetzliche Tatbestand befand er sich nicht mehr am Unfallort, konnte

Prüfungsaufgaben bestehen zumeist in der Lösung konkreter Fälle. Die

Fälle Strafrecht AT führen durch klausurtypische Standardprobleme

inklusive der wichtigsten „Klausurklassiker“, fallorientiert und jeweils

anhand einer gutachterlichen Musterlösung. Wertvolle Hinweise zur

Klausurtechnik und -taktik erleichtern dem Studenten den Einstieg in

den Prüfungsstoff und jeweiligen Prüfungsaufbau. Die Fälle richten sich

an Studierende im Grund- und Hauptstudium. Sie dienen sowohl der

Vorbereitung auf die Semesterabschlussklausur als auch zur Wieder-

holung in den höheren Semestern.

Inhalt:

1. Teil: Der gesetzliche Tatbestand

2. Teil: Rechtfertigungsgründe

3. Teil: Schuld

4. Teil: Täterschaft und Teilnahme

5. Teil: Versuch und Rücktritt

6. Teil: Irrtümer

7. Teil: Zweifelssatz, Konkurrenzen

Fälle von Alpmann Schmidt – Die typischen Klausur-

probleme im Gutachtenstil gelöst

Strafrecht AT7. Auflage 2017

ISBN: 978-3-86752-528-2

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Anfang anUnser ABC für Ihren Start ins Studium

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Die Grundlagen

Die Helfer für alle Fälle

Basiswissen

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Fälle

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Dr. Wilhelm-Friedrich SchneiderRechtsanwalt und Repetitor

ALPMANN UND SCHMIDT Juristische Lehrgänge Verlagsges. mbH & Co. KG48143 Münster, Alter Fischmarkt 8, 48001 Postfach 1169, Telefon (0251) 98109-0

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01 Deckblatt.fm Seite 1 Dienstag, 24. Januar 2017 10:25 10

Dr. Schneider, Wilhelm-FriedrichFälle

Strafrecht AT

7. Auflage 2017

ISBN: 978-3-86752-528-2

Verlag Alpmann und Schmidt Juristische LehrgängeVerlagsgesellschaft mbH & Co. KG, Münster

Die Vervielfältigung, insbesondere das Fotokopieren,ist nicht gestattet (§§ 53, 54 UrhG) und strafbar (§ 106 UrhG).

Im Fall der Zuwiderhandlung wird Strafantrag gestellt.

Unterstützen Sie uns bei der Weiterentwicklung unserer Produkte. Wir freuen uns über Anregungen, Wünsche, Lob oder Kritik an:

[email protected]

01 Deckblatt.fm Seite 2 Dienstag, 24. Januar 2017 10:25 10

Benutzerhinweise

Benutzerhinweise

Die Reihe „Fälle“ ermöglicht sowohl den Einstieg als auch die Wiederho-lung des jeweiligen Rechtsgebiets anhand von Klausurfällen. Denn unserGehirn kann konkrete Sachverhalte besser speichern als abstrakte Formeln.

Ferner erfordern Prüfungsaufgaben regelmäßig das Lösen von konkretenFällen. Hier muss dann der Kandidat beweisen, dass er das Erlernte auf denkonkreten Fall anwenden kann und die spezifischen Probleme des Fallesentdeckt. Außerdem muss er zeigen, dass er die richtige Mischung zwi-schen Gutachten- und Urteilsstil beherrscht und an den Problemstellenüberzeugend argumentieren kann. Während des Studiums besteht die Ge-fahr, dass man zu abstrakt lernt, sich verzettelt und letztlich gänzlich denÜberblick über das wirklich Wichtige verliert.

Nutzen Sie die jahrzehntelange Erfahrung unseres Repetitoriums. Seitmehr als 60 Jahren wenden wir konsequent die Fallmethode an. Denn einprüfungsorientiertes Lernen muss „hart am Fall“ ansetzen. Schließlichsollen Sie keine Aufsätze oder Dissertationen schreiben, sondern eineüberzeugende Lösung des konkret gestellten Falles abgeben. Da wir nichtnur Skripten herausgeben, sondern auch in mündlichen Kursen Studieren-de ausbilden, wissen wir aus der täglichen Praxis, „wo der Schuh drückt“.

Die Lösung der „Fälle“ ist kompakt und vermeidet – so wie es in einer Klau-surlösung auch sein soll – überflüssigen, dogmatischen „Ballast“. Die Lö-sungen sind, wie es gute Klausurlösungen erfordern, komplett durchge-gliedert und im Gutachtenstil ausformuliert, wobei die unproblematischenStellen unter Beachtung des Urteilsstils kurz ausfallen.

Beispiele für die Gewichtung der Punktvergabe in einer Semesterab-schlussklausur finden Sie hier:

Wir vermitteln hier die Klausuranwendung. Die Reihe „Fälle“ ersetzt nichtdie Erarbeitung der gesamten Rechtsmaterie und ihrer Struktur. Über-greifende Aufbauschemata für das gesamte Strafrecht finden Sie in unse-rem „Aufbauschemata Strafrecht/StPO“. Ferner empfehlen wir Ihnen zurErarbeitung der jeweiligen Rechtsmaterie unsere Reihe „Basiswissen“. Mitdieser Reihe gelingt Ihnen der erfolgreiche Start ins jeweilige Rechtsgebiet:verständlich dargestellt und durch zahlreiche Beispiele, Übersichten undAufbauschemata anschaulich vermittelt. Eine darauf aufbauende Darstel-lung des Stoffes auf Examensniveau liefert unsere Reihe „Skripten“. Soferndie RÜ zitiert wird, handelt es sich um unsere Zeitschrift „Rechtsprechungs-Übersicht“, in der monatlich aktuelle, examensverdächtige Fälle gutachter-lich gelöst erscheinen.

Viel Erfolg!

Öffentliches RechtGrundrechte

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Vorwort neuer Text rot.fm Seite 1 Mittwoch, 25. Januar 2017 11:10 11

Klausurtechnik u. -taktik

Klausurtechnik und -taktik

A. Oberste Klausurregel„Ruhe bewahren – andere kochen auch nur mit Wasser.“

B. Technischer AblaufDer technische Ablauf einer Klausur stellt prinzipiell einen „Vierakter“ dar; opti-mal mit folgendem Ablauf:

C. Die sieben Regeln für eine erfolgreiche Klausurbearbeitung:

I. SachverhaltsaufbereitungDen Sachverhalt sorgfältig mindestens zwei- bis dreimal vollständiglesen.Sachverhaltsskizze und/oder Zeitstrahl unter Beachtung der Fallfrageerstellen.Dabei auf gesondertem Blatt die ersten Ideen („§§ ..., Erlaubnistatbe-standsirrtum“ etc.) notieren.

II. Fragestellung genau herausarbeiten und beachten; dabeiBildung von Tatkomplexen bei selbstständigen Lebenssachverhalten.Aufgliederung nach Sachverhaltsabschnitten, Chronologie und Personen.Wesentliche Probleme herausfinden; wo liegen die Schwerpunkte der Klausur?Sachliche und persönliche Begrenzung der Strafbarkeitsprüfung ggf.unbedingt beachten.

III. Die rechtliche Durchdringung des Falles und die Erstellung der Lö-sungsskizze vollzieht sich in zwei Phasen:

1. Brainstorming (kreative Phase):Auffinden und Ordnen der in Betracht kommenden Strafnormen: Werkönnte sich wodurch wie wonach strafbar gemacht haben?Alle Gesetze – auch wenn hinlänglich bekannt – lesen, um nichts zuvergessen.

Klausurtipp: Auch immer „zwei §§ davor und zwei dahinter“ prüfen!!!

2. Disziplinierte Prüfung (Arbeitsphase)Akribische Prüfung der als lösungsrelevant erkannten Rechtsnormen.

IV. Der Sachverhalt ist mitteilsam und heilig!!!1. Ein Teil der Klausurlösung muss sich aus dem anderen ergeben; wenn es

bei der Lösung nicht richtig weitergeht, darf nicht der Sachverhalt demgewollten Ergebnis angepasst werden (Gefahr der „Sachverhaltsquet-sche“), sondern der eigene Lösungsansatz muss überprüft werden.

2. Ausnahmen:Bei Lücken im Sachverhalt immer lebensnahe Auslegung; aber nur,wenn sie für die Lösung auch wirklich erforderlich ist.Rechtsansichten der Beteiligten können ein Tipp des Aufgabenstel-lers, ein Hinweis auf einen Irrtum, aber auch eine Falle sein!

1. Akt: Vollständiges Erfassen des Sachverhalts

2. Akt: Erstellen einer vollständigen Lösungsskizze (Gliederung)

3. Akt: Niederschrift des Gutachtens

4. Akt: Durchlesen der eigenen Lösung und „Feilen“ an der Lösung

03 Klausurtechnik.fm Seite 1 Dienstag, 24. Januar 2017 10:40 10

Inhalt

INHALTSVERZEICHNIS1. Teil: Der gesetzliche Tatbestand ....................................................................................... 1Fall 1: Handlungsbegriff u. Garantiefunktion des Strafgesetzes ................................. 1Fall 2: Kausalität und objektive Zurechnung ...................................................................... 3Fall 3: Abgrenzung Tun/Unterlassen ..................................................................................... 5Fall 4: Objektive Zurechnung und Kausalabweichung ................................................... 8Fall 5: Abgrenzung Vorsatz/Fahrlässigkeit; dolus alternativus/cumulativus ........10Fall 6: Obhutspflichten .............................................................................................................14Fall 7: Abgrenzung Tun/Unterlassen; Aufsichtspflichten ............................................17Fall 8: Erfolgsqualifiziertes Delikt ..........................................................................................22

2. Teil: Rechtfertigungsgründe .............................................................................................25Fall 9: Einverständnis/Einwilligung in lebensgefährdende Handlungen ..............25Fall 10: Einwilligung bei Sittenwidrigkeit der Tat ..............................................................29Fall 11: Mutmaßliche Einwilligung .........................................................................................32Fall 12: Hypothetische Einwilligung .......................................................................................35Fall 13: Festnahmerecht und Selbsthilfe ..............................................................................38Fall 14: Notwehrlage/Verteidigungshandlung/Notstand ..............................................41Fall 15: Erforderlichkeit und sozialethische Schranken der Notwehr ........................43Fall 16: Actio illicita in causa ......................................................................................................47Fall 17: Notwehrlage und -schranken ....................................................................................51Fall 18: Rechtfertigende Pflichtenkollision ..........................................................................54Fall 19: Fehlen subjektiver Rechtfertigungselemente .....................................................57

3. Teil: Schuld .................................................................................................................................59Fall 20: actio libera in causa/Vollrausch ................................................................................59Fall 21: Notwehrexzess gemäß § 33, einverständliche Prügelei ..................................62

4. Teil: Täterschaft und Teilnahme ......................................................................................65Fall 22: Abgrenzung Täterschaft/Teilnahme .......................................................................65Fall 23: Mittäterschaft bei Mord und Totschlag ................................................................. 68Fall 24: Mittelbare Täterschaft bei tatbestandslos-dolosem Werkzeug ....................71Fall 25: Beteiligung am Unterlassungsdelikt .......................................................................75Fall 26: Beteiligung durch Unterlassen, Nebentäterschaft ............................................77Fall 27: Anstiftung/Aufstiftung bei Qualifikation und Erfolgsqualifikation .............80Fall 28: Beihilfe ...............................................................................................................................85Fall 29: Um- und Abstiftung ......................................................................................................88Fall 30: Teilnahme durch berufstypisches Handeln .........................................................92Fall 31: Limitierte Akzessorietät, Kettenanstiftung ...........................................................95Fall 32: Sukzessive Beteiligung ................................................................................................98

5. Teil: Versuch und Rücktritt ............................................................................................. 101Fall 33: Unmittelbares Ansetzen zum Versuch ................................................................ 101Fall 34: Unmittelbares Ansetzen bei (vermeintlicher) Mittäterschaft ..................... 104Fall 35: Unmittelbares Ansetzen bei mittelbarer Täterschaft .................................... 107Fall 36: Rücktritt vom Begehungs- und Unterlassungsdelikt .................................... 110

6. Teil: Irrtümer .......................................................................................................................... 115Fall 37: error in obiecto/aberratio ictus .............................................................................. 115Fall 38: Folgen des error in persona des Täters für den Anstifter ............................. 117Fall 39: Abgrenzung Tatbestands-/Verbotsirrtum ......................................................... 120Fall 40: Irrtum über die eigene Beteiligung ...................................................................... 122Fall 41: Erlaubnistatbestands-/Erlaubnisirrtum .............................................................. 125Fall 42: Irrtum des Teilnehmers über die Rechtswidrigkeit der Tat ......................... 127Fall 43: Teilnahmefähigkeit der im Erlaubnistatbestandsirrtum

begangenen Tat .......................................................................................................... 129Fall 44: Putativnotwehrexzess ............................................................................................... 133

7. Teil: Zweifelssatz, Konkurrenzen................................................................................. 135Fall 45: Zweifelssatz, Konkurrenzen .................................................................................... 135

Stichwortverzeichnis ............................................................................................................... 138

99 Buch FS StrafRATIVZ.fm Seite I Mittwoch, 1. Februar 2017 10:20 10

1

Der gesetzliche Tatbestand 1. Teil

1. Teil: Der gesetzliche Tatbestand

I. V könnte sich durch Fortsetzung der Fahrt nach der Kollision des K gemäß

I. V könnte sich durch Fortsetzung der Fahrt nach der Kollision des K gemäß§ 142 Abs. 1 Nr. 11 strafbar gemacht haben.

1. Voraussetzung hierfür ist ein Unfall im Straßenverkehr. Das ist einplötzliches Ereignis im öffentlichen Straßenverkehr, das zu einem nicht nurunerheblichen Personen- oder Sachschaden geführt hat und in dem sichein verkehrstypisches Risiko realisiert hat. Das Ausweichmanöver des Kführte zu einem Schaden von 1.400 €, daher handelt es sich um einen Unfallim Straßenverkehr.

2. V müsste Unfallbeteiligter im Sinne des Abs. 5 gewesen sein. Indem Vdem S das Fahrzeug überließ und ins Lenkrad griff, hat er durch sein Verhal-ten zur Verursachung des Unfalls beigetragen. V war daher Unfallbeteilig-ter.

Eine „Vorprüfung“ der strafrechtlichen Hand-lungsqualität ist nicht er-forderlich. Vielmehr kann diese bei der Tatbe-standsmäßigkeit der Handlung geprüft wer-den. Eine vollständige Er-örterung der strafrechtli-chen Handlungslehren erscheint hier überflüssig.

3. V müsste sich vom Unfallort entfernt haben. Das ist hier zweifelhaft,weil S die Fahrt trotz gegenteiliger Anweisung des V fortgesetzt hat. Frag-lich erscheint daher bereits, ob V überhaupt rechtlich erheblich gehandelthat. Die Voraussetzungen einer strafrechtlich erheblichen Handlung sindumstritten.2 Einigkeit besteht jedoch darüber, dass es sich um ein mensch-liches, äußeres, vom Willen beherrschtes Verhalten handeln muss. Daherstellt ein durch vis absoluta aufgezwungenes Verhalten keine strafrechtlicherhebliche Handlung dar. Ein Unfallbeteiligter, der gegen seinen Willenvom Unfallort entfernt wird, handelt daher nicht tatbestandsmäßig i.S.d.§ 142 Abs. 1.3 Hier ist der Aufforderung des V, S solle anhalten, zu entneh-men, dass V sich nicht willentlich entfernt hat, sondern gegen seinen Willendurch S vom Unfallort entfernt wurde. Als V später das Steuer übernahm,

Fall 1: Handlungsbegriff u. Garantiefunktion des Strafgesetzes(nach BayObLG NJW 1982, 1059)

Vater (V) und Sohn (S) fuhren auf der Landstraße mit dem Pkw des Vnach Hause. Damit er nicht zu viele Fahrstunden in Anspruch nehmenmüsse, hatte V dem 17-jährigen S das Steuer überlassen und fuhr als Bei-fahrer mit. Als S eine Kurve falsch eingeschätzt hatte und daher zuschnell fuhr, griff V ihm ins Lenkrad, um zu verhindern, dass der Wagenaus der Kurve getragen würde. Daraufhin geriet der Wagen auf die Ge-genfahrbahn, auf der der entgegenkommende K nur knapp ausweichenkonnte und eine Straßenlaterne rammte. Der Schaden betrug 1.400 €.S hielt kurz an, erkannte, was er angerichtet hatte, und setzte dann seineFahrt fort, obwohl V ihn energisch aufforderte, anzuhalten. Erst späterkonnte V das Steuer wieder übernehmen, unternahm aber auch nachder Ankunft zu Hause nichts zur Aufklärung des Unfallhergangs.

Strafbarkeit des V gemäß § 142?

1 §§ ohne Gesetzesangabe sind solche des StGB.2 Vgl. näher AS-Skript Strafrecht AT 1 (2016), Rn. 51 ff.3 BayObLG NJW 1993, 410.

05_StrafR_AT.fm Seite 1 Freitag, 27. Januar 2017 10:49 10

2

Der gesetzliche Tatbestand1. Teil

befand er sich nicht mehr am Unfallort, konnte diesen also nicht mehr ver-lassen.4 V hat sich daher nicht gemäß § 142 Abs. 1 Nr. 1 strafbar gemacht.

II. Indem er danach nichts zur Aufklärung des Unfallhergangs unternahm,könnte sich V gemäß § 142 Abs. 2 Nr. 2 strafbar gemacht haben.

1. V war Beteiligter eines Unfalls im Straßenverkehr (s.o.).

2. Ferner müsste sich V berechtigt oder entschuldigt vom Unfallort ent-fernt haben. Das ist jedenfalls dann der Fall, wenn das Entfernen vom Un-fallort aufgrund des Eingreifens von Rechtfertigungsgründen oder Ent-schuldigungsgründen straflos war. Hier hatte V allerdings bereits den Tat-bestand des § 142 Abs. 1 nicht erfüllt. Ob auch dies als berechtigtes Si-chentfernen anzusehen ist, erscheint fraglich.

a) Geht man davon aus, dass § 142 Abs. 2 alle Fälle des erlaubten Sichent-fernens vom Unfallort erfasst,5 könnte hieraus der Schluss gezogen wer-den, dass § 142 Abs. 2 Nr. 2 immer eingreift, wenn die tatbestandlichen Vo-raussetzungen des Abs. 1 nicht erfüllt sind.6 Danach träfe die Feststellungs-pflicht im vorliegenden Fall auch den V.

b) Andererseits ist Voraussetzung des § 142 Abs. 2 ein Sichentfernen. Hierhatte V sich nicht willentlich vom Unfallort entfernt. Danach hätte sich Vhier auch nicht gemäß § 142 Abs. 2 strafbar gemacht.7

c) Für die erstgenannte Auslegung spricht, dass die Schutzwürdigkeit derFeststellungsinteressen der anderen Unfallbeteiligten nicht davon ab-hängt, aus welchen Gründen sich die Straflosigkeit des Entfernens vom Un-fallort ergibt. Andererseits setzt § 142 Abs. 2 eindeutig voraus, dass der Un-fallbeteiligte sich zunächst überhaupt vom Unfallort entfernt hat. Die äu-ßerste Grenze möglicher Auslegung wird gemäß Art. 103 Abs. 2 GG durchden möglichen Wortsinn des Gesetzes gezogen. Daher entfernt sich auchnicht berechtigt vom Unfallort, wer sich in Unkenntnis des Unfalls, also un-vorsätzlich vom Unfallort entfernt.8 Damit ist die Annahme unvereinbar, je-mand habe sich vom Unfallort entfernt, der durch einen Dritten gegen deneigenen Willen vom Unfallort entfernt wurde. Auch die Schutzwürdigkeitder betroffenen Interessen erlaubt keine Überschreitung des möglichenWortsinns. Ein entsprechender Wille des Gesetzgebers hätte zumindestAndeutung im Gesetzeswortlaut finden müssen. Das ist nicht der Fall. Da Vsich nicht vom Unfallort entfernt hat, traf ihn hier keine Feststellungspflichtgemäß § 142 Abs. 2.

Ergebnis: V hat sich nicht gemäß § 142 strafbar gemacht.

4 BGH, Beschl. v. 15.11.2010 – 4 StR 413/10.5 So BGHSt 28, 129, 133.6 BayObLG NJW 1982, 1059.7 Fischer, StGB, 64. Aufl. 2017, § 142 Rn. 21 f.8 BVerfG NJW 2007, 1666; BGH, Beschl. v. 15.11.2010 – 4 StR 413/10.

05_StrafR_AT.fm Seite 2 Mittwoch, 1. Februar 2017 10:22 10

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Fall 2: Kausalität und objektive Zurechnung 1. Teil

Indem er den R überholte, könnte sich A wegen fahrlässiger Tötung ge-mäß § 222 strafbar gemacht haben.

Die in der Lit. verbreitete Lehre von der gesetzmä-ßigen Bedingung kommt in der Regel zum selben Ergebnis und muss nicht gesondert dargestellt werden.

1. Dann müsste A den Tod des R als tatbestandsmäßigen Erfolg verursachthaben. Das setzt nach der Bedingungstheorie voraus, dass die Handlungnicht hinweggedacht werden kann, ohne dass der Erfolg dann entfiele.Hätte A den R nicht überholt, dann wäre R nicht unter den Anhänger gera-ten und getötet worden. Dass R wahrscheinlich auch bei Einhaltung desgebotenen Sicherheitsabstandes durch A zu Tode gekommen wäre, stehtder Annahme der Kausalität nicht entgegen, da hypothetische Kausalver-läufe und Reserveursachen zur Ermittlung des Ursachenzusammenhangsohne Bedeutung sind.

2. A müsste auch fahrlässig gehandelt haben. Das setzt die Verletzung derim Verkehr objektiv gebotenen Sorgfalt und die objektive Vorhersehbar-keit des Kausalverlaufs und der Folgen voraus.

a) Die Sorgfaltspflichtverletzung ist hier darin zu sehen, dass A den ge-mäß § 5 Abs. 4 S. 2 StVO erforderlichen Seitenabstand nicht eingehaltenhat.

b) Dass die Missachtung dieses Erfordernisses dazu führen konnte, dass Rüberfahren werden würde, war objektiv vorhersehbar.

Daher hat A fahrlässig gehandelt.

3. Schließlich müsste der Tod des R dem Handeln des A objektiv zuzu-rechnen sein.

Die Zurechnungskriterien des rechtlich missbillig-ten Risikos und der Ad-äquanz des Kausalver-laufs sind bereits Teil der Fahrlässigkeitsprüfung.

a) Da das Erfordernis eines hinreichenden Seitenabstandes den Sicherheits-interessen des überholten Verkehrsteilnehmers dient, liegt der Erfolg imSchutzbereich der verletzten Sorgfaltsnorm.

b) Fraglich erscheint, ob der Umstand, dass R wahrscheinlich auch bei Ein-haltung des gebotenen Seitenabstandes zu Tode gekommen wäre, denPflichtwidrigkeitszusammenhang ausschließt.

aa) Nach h.M. ist der Erfolg der Tathandlung nicht zuzurechnen, wenn ergleichfalls bei pflichtgemäßem Alternativverhalten nicht zu vermeidenwar. Besteht die Möglichkeit, dass derselbe Erfolg ebenso bei sorgfaltsge-

Fall 2: Kausalität und objektive Zurechnung(Radfahrer-Fall, BGH, Beschl. v. 25.09.1957 – 4 StR 354/57, BGHSt 11, 1)

A überholte mit einem Lastzug auf einer sechs Meter breiten Straße denRadfahrer R mit einem Seitenabstand von 75 cm bei einer Geschwin-digkeit von 26 km/h. Dabei geriet R unter das rechte Hinterrad des An-hängers, wurde überfahren und war auf der Stelle tot. Eine der Leicheentnommene Blutprobe ergab für den Unfallzeitpunkt eine BAK von1,96‰. Daher hätte sich der Unfall mit denselben tödlichen Folgenwahrscheinlich auch dann ereignet, wenn A einen Abstand von mehr alseinem Meter eingehalten hätte, da R aufgrund seiner alkoholbedingtenFahruntauglichkeit in einer unkontrollierten schreckhaften Reaktiondas Fahrrad nach links zog und deshalb zu Fall kam.

Strafbarkeit des A wegen fahrlässiger Tötung?


4

Der gesetzliche Tatbestand1. Teil

rechtem Verhalten eingetreten wäre, so ist nach dem Grundsatz „in dubiopro reo“ zugunsten des Angeklagten hiervon auszugehen. Im vorliegen-den Fall muss danach angenommen werden, dass R auch bei Einhaltungdes gebotenen Seitenabstandes zu Tode gekommen wäre. Daher ist nachh.M. der Erfolg mangels Vermeidbarkeit durch pflichtgemäßes Verhaltennicht zurechenbar.

bb) Nach a.A., der sogenannten Risikoerhöhungslehre, ist die Berufungauf rechtmäßiges Alternativverhalten nicht zulässig. Habe das durch diesorgfaltswidrige Handlung erhöhte Risiko sich in dem tatbestandsmäßigenErfolg realisiert, so sei dieser auch zuzurechnen. Der Zweifelssatz gelte al-lenfalls für die Frage, ob die Handlung zu einer Risikoerhöhung geführt ha-be. Im vorliegenden Fall hat die Missachtung des gebotenen Sicherheits-abstandes das Risiko sowohl einer Kollision als auch der zu erwartendenVerletzungsfolgen erhöht. Dieses hat sich überdies in dem Eintritt des tat-bestandsmäßigen Erfolgs realisiert. Hiernach ist der Tod des R dem Han-deln des A zuzurechnen, ohne dass die Unvermeidbarkeit bei rechtmäßi-gem Alternativverhalten des A hierfür von Bedeutung wäre.

cc) Für die Risikoerhöhungslehre spricht, dass Sorgfaltsregeln auch dannzu beachten sind, wenn nicht sicher ist, ob sich dadurch Schaden vermei-den lässt. Gegen sie spricht der Wortlaut des Gesetzes, das in § 222 aus-drücklich die Verursachung des Erfolgs „durch Fahrlässigkeit“ voraussetzt.Daher muss sich in dem Erfolg gerade der Sorgfaltsverstoß niedergeschla-gen haben. Wenn nach allg. Ansicht deshalb die objektive Zurechnungausgeschlossen ist, wenn der Erfolg bei pflichtgemäßem Verhalten sichernicht zu vermeiden gewesen wäre, so muss das nach dem Zweifelssatzauch dann gelten, wenn dies zumindest möglich erscheint. Die Risikoerhö-hungslehre führt deshalb zu einem Verstoß gegen den Zweifelssatz. EineErfolgshaftung im Fall einer nur möglichen Vermeidbarkeit rechtlich miss-billigter Folgen lässt die verursachte Rechtsgutverletzung zu einem bloßenReflex der Sorgfaltspflichtverletzung werden,9 sodass die Verletzungsde-likte in Gefährdungsdelikte umgedeutet werden. Die unzulässige Risikoer-höhung selbst als Gefährdungsdelikt zu ahnden, ist Zweck anderer Vor-schriften, wie z.B. des § 221 oder des Ordnungswidrigkeitenrechts.

Mit der h.M. ist daher im vorliegenden Fall die objektive Zurechnung zuverneinen.

Ergebnis: A hat sich nicht gemäß § 222 strafbar gemacht.

9 Sch/Sch/Sternberg-Lieben/Schuster, 29. Aufl. 2014, § 15 Rn. 179.


5

Fall 3: Abgrenzung Tun/Unterlassen 1. Teil

I. Indem sie die Wohnung verließ, könnte sich A wegen fahrlässiger Tö-tung der M gemäß § 222 strafbar gemacht haben.

Diese Frage stellt sich nur bei mehrdeutigem Ver-halten, nicht dann, wenn der Erfolgsverursachung durch Tun das Unterlas-sen seiner Abwendung nachfolgt. Hierbei han-delt es sich um ein Kon-kurrenzproblem!

Dies setzt voraus, dass sie hierdurch den tatbestandsmäßigen Erfolg, denTod der M, verursacht hat. Fraglich erscheint, ob zur Ermittlung der Kausa-lität an das Verlassen der Wohnung anzuknüpfen ist oder daran, dass sie esunterlassen hat, für eine Beaufsichtigung der M zu sorgen oder andere Vor-kehrungen gegen gefährdenden Unfug des Kindes zu treffen. Die Kriterienzur Abgrenzung von Tun und Unterlassen sind umstritten.10

1. Nach einer naturalistischen Auffassung liegt stets ein Begehungsdeliktvor, wenn durch den Einsatz von Energie, der das aktive Tun kennzeichnet,der zum Erfolg führende Kausalverlauf in Gang gesetzt wird.

Das Verlassen der Wohnung stellt ein aktives Tun dar. Dies war nach der Be-dingungstheorie ursächlich für den Tod der M, wenn dieser nicht eingetre-ten wäre, falls A die Wohnung nicht verlassen hätte. Auch in diesem Fallwäre der Tod der M aber nur zu vermeiden gewesen, wenn A gegen dieSelbstgefährdung des Kindes eingeschritten wäre. Gegen die Kausalitätkönnte daher sprechen, dass bei der Ermittlung des Ursachenzusammen-hangs nur auf den tatsächlichen Geschehensablauf abzustellen ist. Dage-gen ist die Berücksichtigung hypothetischer Kausalverläufe nicht zulässig.Dies besagt jedoch nur, dass die Kausalität einer Handlung nicht dadurchausgeschlossen ist, dass der tatbestandsmäßige Erfolg durch hypotheti-sche Ersatzursachen ebenfalls verursacht worden wäre.

Dagegen ist eine Handlung auch dann ursächlich für den Erfolg, wenn sieeine hypothetische Rettungshandlung unmöglich gemacht hat, durch dieder Erfolg mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit vermiedenworden wäre. Hätte A die Wohnung nicht verlassen, so erscheint nichtzweifelhaft, dass eine das Leben der M gefährdende Brandentwicklungdurch rechtzeitiges Einschreiten der A verhindert worden wäre.

Das Verlassen der Wohnung durch A war danach ursächlich für den Tod derM. Danach wäre hier an das aktive Tun des Verlassens der Wohnung anzu-knüpfen.

Fall 3: Abgrenzung Tun/Unterlassen(nach BGH, Beschl. v. 17.08.1999 – 1 StR 390/99, NStZ 1999, 607)

Die alleinerziehende A ließ ihre 3-jährige Tochter M in ihrer Wohnungzurück, um einen Termin beim Jugendamt wegen der Betreuung der Mwahrzunehmen, deren Erziehung sie sich nicht gewachsen fühlte. Ob-wohl M schon früher in einem unbeaufsichtigten Moment die Herdplat-ten eingeschaltet hatte, traf A keinerlei Vorkehrungen gegen dieseMöglichkeit. M setzte erneut die Herdplatten in Gang. Dies führtewegen auf dem Herd liegenden Papiers zu einem Brand, in dem M er-stickte.

Strafbarkeit der A wegen fahrlässiger Tötung?

10 Führ Jura 2006, 265 ff.


7

Fall 3: Abgrenzung Tun/Unterlassen 1. Teil

mit Sicherheit nicht zu dem Brand gekommen, an dessen Folgen M erstick-te. Danach war das Unterlassen der A ursächlich für den Erfolg.

2. Gemäß § 13 müsste A für das Ausbleiben des Erfolgs rechtlich einzuste-hen haben, also eine Garantenstellung innehaben. Diese ergibt sich hierdaraus, dass sie als Mutter der M gemäß §§ 1626, 1631 Abs. 1 BGB die Per-sonensorge für M hatte und daher ihr Leben zu schützen verpflichtet war.Die gemäß § 13 erforderliche Gleichwertigkeit von Tun und Unterlassen er-gibt sich im Falle des § 222 als reinem Erfolgsdelikt ohne Weiteres aus derTatbestandserfüllung selbst.

Die Pflichtwidrigkeit er-gibt sich bereits aus der Garantenpflichtverlet-zung.

3. Die Fahrlässigkeit eines garantenpflichtwidrigen Unterlassens setzt dieErkennbarkeit der die Garantenpflicht begründenden Umstände und dieVorhersehbarkeit des Erfolgs und des Kausalverlaufs voraus. Ihre Pflichten-stellung war der A bekannt. Aufgrund der Tatsache, dass M bereits zuvorden Herd angestellt hatte, war vorhersehbar, dass sie dies ein weiteres Maltun könnte. Ferner war auch objektiv vorhersehbar, dass dies bei auf demHerd herumliegendem Papier zu einem Wohnungsbrand mit für M tödli-cher Rauchentwicklung führen konnte. A verhielt sich daher fahrlässig, in-dem sie keinerlei Vorkehrungen dagegen traf.

4. Die objektive Zurechnung wird insbesondere nicht dadurch ausge-schlossen, dass M den Herd selbst einschaltete. Zwar hatte M die Herrschaftüber das unmittelbar zu dem Brand führende Geschehen. Jedoch kann ein3-jähriges Kind sich nicht selbst eigenverantwortlich gefährden (vgl. § 19).Danach ist der Tatbestand erfüllt.

5. Rechtfertigungsgründe sind nicht ersichtlich.

6. Auch an der Schuld, insbesondere der persönlichen Erkennbarkeit undVorhersehbarkeit der Umstände, bestehen keine Zweifel.

Ergebnis: A hat sich gemäß §§ 222, 13 strafbar gemacht.


49

Fall 16: Actio illicita in causa 2. Teil

darstellt und eine Eskalation der Auseinandersetzung mit tödlichem Aus-gang vorhersehbar war.

4. Fraglich erscheint, ob der die Höhe der angedrohten Freiheitsstraferechtfertigende gefahrspezifische Zusammenhang zwischen Grunddeliktund schwerer Folge vorliegt.

a) Nach der Letalitätstheorie besteht ein solcher Zusammenhang nicht.Aus den oben angeführten Gründen kann dieser Auffassung jedoch nichtgefolgt werden.

b) Auch nach der Kausalitätstheorie bedarf es aber der Realisierung einesdem Grunddelikt spezifisch anhaftenden Risikos. Dies ist zwar nach heuti-ger Rspr. und h.Lit. nicht allein deshalb ausgeschlossen, weil der Tod desOpfers sich nicht unmittelbar, sondern erst aus dem Hinzutreten weiterenHandelns ergab. Erforderlich ist danach jedoch, dass das Risiko des weite-ren Handelns in der Erfüllung des Grundtatbestandes zumindest bereitsangelegt war. Hier mag dem Angriff des A auf den O ein gewisses Eskalati-onsrisiko angehaftet haben. Die Erforderlichkeit eines tödlichen Schuss-waffeneinsatzes beruhte hier jedoch auf dem vorsätzlichen und rechtswid-rigen Gegenangriff des O auf das Leben des A. Der Tod des O kann danachnicht mehr als Realisierung des dem Körperverletzungsversuch anhaften-den typischen Risikos angesehen werden.

Eine versuchte Körperverletzung mit Todesfolge scheidet daher aus.

V. In Betracht kommt aber der Versuch einer schweren Körperverletzunggemäß §§ 226 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 2, Abs. 2, 22, 23 Abs. 1, indem A zumSchlag ausholte.

Eine Vollendungsstrafbarkeit scheidet aus, da O nicht verletzt wurde. DerVersuch ist gemäß §§ 23 Abs. 1, 12 Abs. 1 mit Strafe bedroht.

1. A hatte den Tatentschluss, den O durch das Niederschlagen und denSchrotschuss mittels einer Waffe körperlich zu misshandeln und an der Ge-sundheit zu schädigen. Durch den Schuss in das Knie beabsichtigte A zuverursachen, dass O sein Bein, das ein wichtiges Körperglied darstellt, nichtmehr würde gebrauchen können.

2. Indem er zum Schlag ausholte, hat A auch zur Erfüllung des Tatbestan-des unmittelbar angesetzt.

3. A handelte auch rechtswidrig und schuldhaft.

VI. Die §§ 223 Abs. 2, 224 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2, 22 treten dahinter zurück.

VII. Indem er zum Schlag ausholte, könnte sich A wegen fahrlässiger Tö-tung gemäß § 222 strafbar gemacht haben.

1. Indem er versuchte, den O niederzuschlagen, hat A den Tod des O verur-sacht.

2. A handelte auch fahrlässig, da der Versuch einer gefährlichen Körperver-letzung eine Verletzung der objektiv gebotenen Sorgfalt darstellt und eineEskalation der körperlichen Auseinandersetzung mit tödlichen Folgen ge-nerell vorhersehbar ist.

3. Fraglich erscheint jedoch, ob die tödliche Folge der Provokationshand-lung objektiv zuzurechnen ist.


50

Rechtfertigungsgründe2. Teil

Manche beschränken die Anwendung der a.i.i.c. auch auf das Ingangset-zen eines zwangsläufigen Kausalverlaufs, was we-gen des willkürlichen An-griffs des O hier nicht an-zunehmen wäre.

a) Nach den Vertretern der Rechtsfigur der actio illicita in causa begrün-det die Verursachung der Notwehrlage eine Strafbarkeit für den durch dieVerteidigungshandlung verursachten Erfolg. Der Strafbarkeitsmaßstabwird jedoch durch das Vorverschulden begründet. Danach haftet wegenfahrlässiger Begehung, wer die Notwehrsituation fahrlässig verursacht hat,wegen vorsätzlicher Begehung, wer die Situation mit dem Vorsatz herbei-geführt hat, den Erfolg durch die „Verteidigungshandlung“ zu verursachen.Hier hatte A zwar nicht den Vorsatz, den O zu töten, als er zum Schlag aus-holte. Dieser Angriff auf O stellt jedoch eine Sorgfaltspflichtverletzung dar.Nach den Umständen hätte A auch damit rechnen können und müssen,dass sich aus seiner Provokation eine Lage ergeben würde, in der der Ein-satz der Flinte mit tödlichen Folgen notwendig werden würde. Danach hät-te sich A gemäß § 222 strafbar gemacht.

b) Die h.M. lehnt die Rechtsfigur der a.i.i.c. ab. Dafür spricht, dass dieseRechtsfigur mit tragenden Grundsätzen der Notwehr unvereinbar ist. DaNotwehr der Bewährung der Rechtsordnung dient, muss der Angreifergrundsätzlich die Folgen einer erforderlichen und gebotenen Verteidi-gungshandlung tragen. Auch mit dem Präventivzweck der Notwehr, po-tenzielle Angreifer durch das Risiko einer u.U. auch tödlichen Verteidi-gungshandlung abzuschrecken, wäre die Annahme einer Strafbarkeit we-gen der Folgen der Verteidigungshandlung nicht zu vereinbaren. Die a.i.i.c.wird daher zu Recht überwiegend abgelehnt.

c) Der BGH42 hat dagegen trotz Ablehnung der a.i.i.c. die Ansicht vertreten,die fahrlässige Verursachung der Notwehrlage begründe eine Strafbarkeitnach allgemeinen Regeln des fahrlässigen Erfolgsdelikts. Da der provozier-te Angriff den Kausalzusammenhang zwischen der Provokationshandlungund der durch die Verteidigungshandlung verursachten Rechtsgutverlet-zung nicht unterbreche, seien die Voraussetzungen eines fahrlässigen Er-folgsdelikts erfüllt.

d) Gegen diese Auffassung sprechen zunächst dieselben Gründe, die auchgegen die Rechtsfigur der a.i.i.c. geltend gemacht werden. Außerdem ist zubedenken, dass in dem provozierten, aber vorsätzlichen Angriff des O eineeigenverantwortliche Selbstgefährdung liegt. Zwar mag O nicht bewusstgewesen sein, dass A bewaffnet war. Jedoch geht der Angreifer unter denVoraussetzungen des § 32 stets das Risiko einer auch lebensgefährlichenVerteidigungshandlung ein. Mit welchen Mitteln der Angegriffene sich ver-teidigen wird, braucht ihm dabei nicht bewusst zu sein. Daher fehlt es amerforderlichen Zurechnungszusammenhang zwischen der Provokationund dem späteren Erfolg. Schließlich begründet die durch eine erforderli-che und gebotene Verteidigungshandlung in Notwehr verursachte Rechts-gutverletzung keinen Erfolgsunwert. Mangels Erfolgsunwerts könnte dieProvokationshandlung daher bei Vorsatz allenfalls als Versuch, bei Fahrläs-sigkeit folgerichtig nicht strafbar sein. Danach scheidet auch hier eine Fahr-lässigkeitsstrafbarkeit aus.

Ergebnis: A hat sich wegen versuchter schwerer Körperverletzung strafbargemacht.

42 Urt. v. 22.11.2000 – 3 StR 331/00, NStZ 2001, 416; anders BGH, Beschl. v. 04.08.2010 – 2 StR 118/10, RÜ 2010, 779.


51

Fall 17: Notwehrlage und -schranken 2. Teil

Da bei der Notwehrprü-fung im Rahmen der Er-forderlichkeit und Gebo-tenheit die Gefährlichkeit eine besondere Rolle spielt, sollte man in der gutachtlichen Prüfung von vornherein auf die Qualifikation abstellen.

K könnte sich wegen gefährlicher Körperverletzung gemäß §§ 223Abs. 1, 224 Abs. 1 strafbar gemacht haben, indem sie T mit dem Glas be-warf.

1. Eine körperliche Misshandlung ist eine üble und unangemessene Be-handlung, die die körperliche Unversehrtheit oder das körperliche Wohlbe-finden nicht nur unerheblich beeinträchtigt. Die Verursachung der Prel-lung und der Beule stellt danach eine körperliche Misshandlung i.S.d. § 223Abs. 1 Alt. 1 dar. Die Beule und die Prellung sind auch ein krankhafter Zu-stand i.S. einer Gesundheitsschädigung gemäß § 223 Abs. 1 Alt. 2.

2. Das geworfene Glas war als Tatmittel nach seiner Beschaffenheit und inseiner konkreten Anwendung geeignet, erhebliche Verletzungen herbei-zuführen. Es ist daher ein gefährliches Werkzeug i.S.d. § 224 Abs. 1 Nr. 2.

3. Ein hinterlistiger Überfall gemäß § 224 Abs. 1 Nr. 3 StGB setzt ein plan-mäßiges Vorgehen unter Verdeckung der wahren Absichten voraus, umdem Angegriffenen die Verteidigung zu erschweren. Hier fehlt es jedoch ander für die Hinterlist erforderlichen planmäßigen Verdeckung der Verlet-zungsabsicht.

4. Eine das Leben gefährdende Behandlung gemäß § 224 Abs. 1 Nr. 5setzt nach einer Ansicht eine konkrete Lebensgefahr, nach h.M. die gene-relle Eignung zur Gefährdung des Lebens voraus. Auch wenn der Wurf ausnächster Nähe geführt wurde, hatte er dieses Gefahrenpotential nicht.

5. Hinsichtlich der Körperverletzung handelte K vorsätzlich. Sie kannteund billigte auch die Umstände, die das Glas in der konkreten Verwendungzu einem gefährlichen Werkzeug machten.

Fall 17: Notwehrlage und -schranken(nach AG Erfurt, Urt. v. 18.09.2013 – 910 Js 1195/13 48 Ds, RÜ 2014, 710)

In einer Diskothek bemerkte die dort beschäftigte K, dass der T gegendas bestehende Rauchverbot verstieß. K forderte ihn auf, mit dem Rau-chen aufzuhören oder dies draußen zu tun. T ignorierte die Aufforde-rung. K informierte die Sicherheitsmitarbeiter der Diskothek, die jedochnicht einschreiten konnten oder wollten. Wenig später tauchte T auf derTanzfläche auf. Die 1,68 m große K forderte den deutlich größeren T er-neut auf, das Rauchen einzustellen. Daraufhin kam er aggressiv auf dieK zu, blies ihr aus einer Entfernung von weniger als einem Meter den Zi-garettenqualm mit spürbar feuchter, d.h. mit Speichelpartikeln versetz-ter Atemluft ins Gesicht und fragte, was sie jetzt machen wolle.

Das Anpusten mit dem Zigarettenqualm rief bei K Ekel hervor. Zudemwurden die Atemwege der K merklich gereizt. Als T sich ihr wieder nä-herte und an seiner Zigarette zog, warf sie, um ein nochmaliges Anpus-ten mit Zigarettenqualm zu verhindern, mit Verletzungsvorsatz ein Bier-glas, welches sie gerade in der Hand gehalten hatte, aus ca. zwei MeternEntfernung in Richtung des angetrunkenen T, das diesen oberhalb derrechten Augenbraue traf. T verließ daraufhin die Diskothek. Er trug einePrellung sowie eine Beule davon, die ca. zwei Tage sichtbar war.

Strafbarkeit der K? § 240 StGB ist nicht zu prüfen.


52

Rechtfertigungsgründe2. Teil

6. Die Tat könnte gerechtfertigt sein.

a) In Betracht kommt Notwehr nach § 32.

aa) Das setzt als Notwehrlage einen gegenwärtigen und rechtswidrigenAngriff voraus. Diese Voraussetzungen sind nach h.M. objektiv ex post fest-zustellen.

(1) Ein Angriff ist jede Bedrohung rechtlich geschützter Interessen durchmenschliches Verhalten. Der Angriff könnte hier in einem erneuten Anpus-ten mit Zigarettenqualm liegen. Das Anpusten mit dem angefeuchteten Zi-garettenrauch war eklig und beeinträchtigte das körperliche Wohlbefin-den der K. Darüber hinaus stellt das Handeln des T eine Kundgabe seinerMissachtung gegenüber der K und damit einen Angriff auf deren Ehre dar.Ob das Anpusten mit Zigarettenqualm die Grenze der Erheblichkeit zu ei-ner körperlichen Misshandlung gemäß § 223 Abs. 1 überschreitet,43 er-scheint dagegen fraglich. Darauf kommt es jedoch nicht an. Da ein Angriffi.S.d. § 32 StGB keine Straftat sein muss, sondern nur rechtlich geschützteInteressen bedrohen muss, liegt vorliegend ein Angriff des T auf K vor.

(2) Der Angriff ist gegenwärtig, wenn er unmittelbar bevorsteht oder ge-rade andauert. Nachdem T sich der K erneut näherte und an der Zigarettezog, war objektiv von der Gefahr weiteren Anrauchens auszugehen, sodasseine weitere Beeinträchtigung drohte. Der Angriff war daher gegenwärtig.

(3) Er ist rechtswidrig, wenn er von dem Angegriffenen nicht zu dulden ist,bzw. – nach a.A. – wenn er von der Rechtsordnung missbilligt wird. Das ge-zielte Anrauchen des T geht über sozialadäquates Verhalten wie Anhustenim Bus hinaus. K musste diesen Angriff daher nicht dulden. Stellt man fürdie Rechtswidrigkeit des Angriffs auf die rechtliche Missbilligung durch dieRechtsordnung ab, so ergibt sich diese bereits daraus, dass jedermann ge-gen seine Mitmenschen aus Art. 2 Abs. 1 GG einen Anspruch auf Achtungseiner körperlichen Unversehrtheit und seiner Persönlichkeitswerte hat.Auch insoweit kommt es also auf eine Straftatbestandsmäßigkeit des An-griffs nicht an. Daher war der Angriff des T auf K auch rechtswidrig.

bb) Die Notwehrhandlung der K, der Wurf mit dem Glas als gefährliche Kör-perverletzung, müsste als Verteidigungshandlung erforderlich und ge-boten gewesen sein.

(1) Erforderlich ist die Verteidigung, wenn sie geeignet ist, den Angriff so-fort, sicher und endgültig zu beseitigen. Wenn dem Angegriffenen mehre-re, gleich wirksame Verteidigungsmittel zu Verfügung stehen, ist er ver-pflichtet, das relativ mildeste Mittel zu wählen, also dasjenige, das denAngreifer am wenigsten verletzt. Da der Angegriffene sich und das Rechtverteidigt, ist er nicht gehalten, sich auf riskante Verteidigungsmaßnah-men einzulassen. Es ist der Angreifer, der das Recht verletzt und die Folgenzu tragen hat. Daher kommt es bei der Notwehr prinzipiell auch nicht aufeine Güterproportionalität zwischen dem verteidigten und dem beein-trächtigten Rechtsgut an.

43 So AG Erfurt, a.a.O.; ebenso LG Bonn Urt. v. 09.12.2011 – 25 Ns 555 Js 131/09 – 148/11.


135

Zweifelssatz, Konkurrenzen 7. Teil

7. Teil: Zweifelssatz, Konkurrenzen

Vorüberlegung: Manche meinen, bei alternativen Fallgestaltungen Sachver-haltsvarianten bilden zu müssen, um durch einen Vergleich der Ergebnisse dieStrafbarkeit feststellen zu können. Das ist aber nur richtig, soweit eine Verurtei-lung auf wahldeutiger Tatsachengrundlage (sogenannte Wahlfeststellung) inBetracht gezogen wird. Bevor sich diese Frage stellt, sollte man auch in diesenFällen nach allgemeinen Regeln unter Anwendung des Zweifelssatzes vorge-hen.

I. Indem A den L erstach, hat er vorsätzlich, rechtswidrig und schuldhaft ei-nen anderen Menschen getötet und sich daher wegen Totschlags gemäß§ 212 Abs. 1 strafbar gemacht.

II. Die Tat könnte darüber hinaus als Mord gemäß § 211 strafbar sein.

1. A hat den L getötet.

2. Als Mordmerkmal kommt ein Handeln zur Ermöglichung einer ande-ren Straftat, hier der Wegnahme der Beute, in Betracht. Ob der Entschlusszur Wegnahme der Beute schon vor der Tötungshandlung gefasst wordenwar, steht jedoch nicht fest. Daher ist im Zweifel davon auszugehen, dassder Entschluss erst später gefasst wurde.

3. Ferner kommt ein Handeln aus Habgier in Betracht. Darunter ist ein sitt-lich anstößiges Gewinnstreben um jeden Preis zu verstehen. Davon wärehier im Falle eines Handelns zur Erlangung von Geld und Handy auszuge-hen. Das steht hier nicht fest, daher ist im Zweifel davon auszugehen, dassder Entschluss hierzu erst später gefasst wurde.

Da andere Mordmerkmale nicht ersichtlich sind, scheidet eine Strafbarkeitwegen Mordes aus.

Es empfiehlt sich, einfa-che Konkurrenzfragen so früh wie möglich zu erle-digen.

III. Die §§ 223 Abs. 1, 224 Abs. 1 Nr. 2 und 5 treten hinter § 212 zurück.

IV. In Betracht kommt eine Strafbarkeit wegen Raubes mit Todesfolge ge-mäß §§ 249, 251.

1. Indem A den L erstach, hat er Gewalt gegen die Person des L angewandt.

2. Handy und Geld des L waren für A fremde bewegliche Sachen. Diesemüsste A weggenommen haben. Das setzt den Bruch fremden und die Be-gründung neuen Gewahrsams voraus. Das wäre hier anzunehmen, wennder Entschluss zur Entwendung der Beute bereits vorher gefasst war, da indiesem Fall in der Gewaltanwendung bereits ein Angriff auf den Gewahr-sam des L lag. Anders liegt es aber, wenn der Entschluss, die Beute an sich

Fall 45: Zweifelssatz, Konkurrenzen(nach BGH, Urt. v. 06.02.2002 – 1 StR 513/01, NStZ 2002, 480)

A erstach den L und nahm anschließend dessen Handy und Geld an sich.Ob der Entschluss zur Erlangung der Beute schon vorher bestanden hat-te oder erst nach dem Tötungsdelikt gefasst worden war, konnte nichtgeklärt werden.

Strafbarkeit des A?


136

Zweifelssatz, Konkurrenzen7. Teil

zu nehmen, erst nach der Tötung des L gefasst wurde. Denn nach dem Toddes L bestand kein fremder Gewahrsam mehr an der Beute. Danach ist imZweifel hier davon auszugehen, dass der Entschluss, die Beute an sich zunehmen, erst nach der Tötung des L gefasst wurde. Eine Strafbarkeit wegenRaubes, auch mit Todesfolge, scheidet daher aus.

V. Auch ein Diebstahl gemäß § 242 scheidet aus demselben Grunde imZweifel aus.

VI. In Betracht kommt aber eine Unterschlagung gemäß § 246 Abs. 1.

1. Geld und Handy des L waren für A fremde bewegliche Sachen.

2. Diese müsste sich A rechtswidrig zugeeignet haben. Darunter ist nachh.M. die Manifestation des Willens rechtswidriger Zueignung zu verstehen,also ein Handeln, das objektiv den Schluss auf den Vorsatz dauernder Ent-eignung und wenigstens vorübergehender Aneignung gestattet. Spätes-tens mit der Begründung eigenen Gewahrsams an der Beute gab A hier zuverstehen, dass er diese unter dauernder Enteignung des Berechtigten,hier der Erben des erstochenen L, dem eigenen Vermögen einverleibenwollte. Die Zueignung widersprach auch der bürgerlichrechtlichen Eigen-tumsordnung und war daher rechtswidrig.

3. A handelte auch mit Vorsatz und dem erforderlichen Zueignungswillen.

4. A handelte rechtswidrig und schuldhaft.

VII. Konkurrenzen und Ergebnis:1. A hat sich demnach wegen Totschlags und Unterschlagung strafbar ge-macht.

Das liegt daran, dass im Fall des § 53 eine Ge-samtstrafe zu bilden wä-re, die höher ausfallen würde, als eine Einzelstra-fe gemäß § 52 Abs. 2.

2. Die Beurteilung des Konkurrenzverhältnisses hängt gemäß §§ 52 ff. zu-nächst davon ab, ob den Delikten dieselbe Ausführungshandlung zu-grunde liegt. Das ist hier der Fall, wenn die Manifestation des Zueignungs-willens bereits in der Tötungshandlung, nicht jedoch, wenn sie erst in derNeubegründung des eigenen Gewahrsams liegt, weil der Entschluss hierzuerst nach der Tötung des L gefasst wurde. Hinsichtlich des Konkurrenzver-hältnisses ist nach st.Rspr. und h.Lit. wiederum der Zweifelssatz „in dubiopro reo“ anzuwenden. Danach ist im vorliegenden Fall davon auszugehen,dass die Tötung des L bereits der Erlangung der Beute diente und das Tö-tungsdelikt daher durch dieselbe Handlung begangen wurde wie die Un-terschlagung.Dies könnte allerdings der oben bei der Prüfung der §§ 211 und 249 zu-grunde gelegten Annahme widersprechen, dass der Entschluss zur Ent-wendung der Beute erst nach der Tötungshandlung gefasst wurde. Ein Wi-derspruch liegt darin jedoch nur, wenn es sich bei dem Zweifelssatz um ei-ne Beweisregel handelt, nach der das Gericht nur die eine oder die andereSachverhaltsvariante seiner Entscheidung zugrunde legen dürfte. Richti-gerweise handelt es sich dagegen um eine Beweislastregel. Da dem Ange-klagten nach dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) die Schuld bewie-sen werden muss (Art. 6 Abs. 2 EMRK), ist für jeden den Schuldspruch undRechtsfolgenausspruch tragenden Umstand der Zweifelssatz anzuwen-den. Die gilt auch dann, wenn dies zur gegenläufigen Anwendung bezüg-lich desselben Umstandes führt.

Danach ist hier von einer identischen Ausführungshandlung auszugehen.


137

Fall 45: Zweifelssatz, Konkurrenzen 7. Teil

3. Dies wirft jedoch die Frage auf, ob die Unterschlagung gemäß § 246Abs. 1 als formell subsidiär hinter der Strafbarkeit wegen Totschlags ge-mäß § 212 zurücktritt. Diese Frage ist umstritten.

a) Nach einer Ansicht gilt die formelle Subsidiarität der Unterschlagung nurgegenüber Vermögensdelikten.102

b) Andere sind der Auffassung, dass die Strafbarkeit wegen Unterschla-gung auch gegenüber anderen Delikten als Vermögensdelikten zurück-tritt.103

c) Für die erstgenannte Ansicht spricht eine am Schutzzweck des § 246 ori-entierte Betrachtung. Da § 246 lediglich dem Schutz fremden Eigentumsdient, wäre der Schuldspruch unvollständig, wenn man § 246 hinter § 212zurücktreten lässt. Zur Begründung der Gegenmeinung ist zunächst aufden Gesetzeswortlaut zu verweisen, der keine Einschränkung enthält. EinVergleich mit Subsidiaritätsklauseln wie z.B. der des § 265, der wie die Neu-fassung des § 246 auf dem 6. StRG beruht, zeigt weiterhin, dass der Gesetz-geber eine nur eingeschränkte Subsidiarität im Gesetz ggf. zum Ausdruckgebracht hätte. Danach ist, auch wenn dies dem Zweck der Norm wider-spricht, von der Subsidiarität des § 246 Abs. 1 auch gegenüber anderen De-likten als Vermögensdelikten auszugehen.

Danach tritt die Unterschlagung hinter dem Totschlag zurück.

Ergebnis: A hat sich wegen Totschlags strafbar gemacht.

102 Sch/Sch/Eser/Bosch § 246 Rn. 32 m.w.N.103 BGH, Urt. v. 06.02.2002 – 1 StR 513/01, NStZ 2002, 480.


138

Stichworte

Stichwortverzeichnis. Die Zahlen verweisen auf die Seiten.Aberratio ictus ........................................................................................... 115, 117Abgrenzung Tun/Unterlassen ........................................................................... 5Abgrenzung Vorsatz/Fahrlässigkeit .............................................................. 10Absichtsprovokation........................................................................................... 45Abstiftung ............................................................................................................... 88Abwehrprovokation ............................................................................................ 45Actio illicita in causa ..................................................................................... 47, 50Actio libera in causa ............................................................................................ 59Aggressivnotstand............................................................................................... 42Allgemeines Lebensrisiko ................................................................................... 9Alternativ-Formel .............................................................................................. 113Alternativvorsatz .................................................................................................. 13Angriff................................................................................................................ 41, 44Anstiftervorsatz..................................................................................................... 96Anstiftung ........................................................................................................ 80, 90Aufsichtspflichten ................................................................................................ 17Aufstiftung.............................................................................................................. 80Ausdehnungstheorie .......................................................................................... 60Bagatellcharakter ................................................................................................. 44Bedingungstheorie................................................................................................ 3Beendeter Versuch............................................................................................ 110Beihilfe........................................................................................................ 85, 90, 92Berufstypisches Handeln ................................................................................... 92Beschützergaranten ............................................................................................ 14Bestimmen zur Tat ............................................................................................... 83Beteiligung am Unterlassungsdelikt ............................................................. 75Beteiligung durch Unterlassen........................................................................ 77Defensivnotstand................................................................................................. 42Dolus alternativus ................................................................................................ 11Dolus alternativus/cumulativus ...................................................................... 10Eigenverantwortliche Selbstgefährdung ............................................. 25, 29Eingeschränkte Schuldtheorie ..................................................................... 126Einsatz von Energie ............................................................................................... 5Einverständliche Fremdgefährdung ............................................................. 30Einverständnis .................................................................................................... 129Einverständnis/Einwilligung ............................................................................ 25Einwilligung............................................................................................................ 30Einwilligungsausschluss .................................................................................... 30Einzelakttheorie ................................................................................................. 110Einzellösung ........................................................................................................ 105Energieeinsatzformel .......................................................................................... 75Erfolgsqualifiziertes Delikt ................................................................................ 22Erforderlichkeit...................................................................................................... 43Erlaubnisirrtum ......................................................................................... 125, 126Erlaubnistatbestandsirrtum............................................... 125, 126, 129, 134Error in obiecto................................................................................................... 115Error in persona.................................................................................................. 117Fahrlässigkeit .................................................................................................... 7, 10Falsche Verdächtigung....................................................................................... 71Fehlgeschlagener Versuch............................................................................. 110Festnahmerecht.................................................................................................... 38Feststellungsverzicht ....................................................................................... 129Formelle Subsidiarität...................................................................................... 137Freiwilligkeit ........................................................................................................ 112Frische Tat ............................................................................................................... 39Garantenstellung ............................................................................................ 7, 14Gefährdungstheorie......................................................................................... 102Gehilfenvorsatz ..................................................................................................... 94Gesamtlösung .................................................................................................... 105Gesetzeseinheit..................................................................................................... 89Gleichstellungsklausel ........................................................................................ 79Gleichwertigkeitstheorie ................................................................................ 116Handlung .................................................................................................................. 1Heimtücke............................................................................................................... 68Hypothetische Einwilligung ...................................................................... 35, 36Inadäquater Kausalverlauf .................................................................................. 9Intensiver Notwehrexzess .............................................................................. 133Irrtum des Teilnehmers ................................................................................... 127Irrtum über die eigene Beteiligung ............................................................ 122Kausalabweichung ................................................................................................ 8Kausalität ................................................................................................................... 3Konkretisierungstheorie ................................................................................. 115Konkurrenzen ..................................................................................................... 135Körperverletzung mit Todesfolge .................................................................. 29Korrektur des Rücktrittshorizonts ............................................................... 111Krasses Missverhältnis ........................................................................................ 45Kriminalpolitische Gesichtspunkte ............................................................. 112Kumulativer Vorsatz ............................................................................................ 13Lehre vom Rücktrittshorizont....................................................................... 111Lehre von den negativen Tatbestandsmerkmalen............................... 131Limitierte Akzessorietät ..................................................................................... 95

Materielle Gleichwertigkeitstheorie........................................................... 116Materiell-objektive Theorie ....................................................................... 66, 72Mittelbare Täterschaft ................................................................................. 71, 75Modifizierte Bedingungstheorie....................................................................... 6Modifiziert-subjektive Theorie ................................................................. 66, 72Mutmaßliche Einwilligung................................................................................ 32Niedrige Beweggründe...................................................................................... 68Normativer Tatherrschaftsbegriff................................................................... 73Nötigungsspezifischer Zusammenhang...................................................... 98Notstand.................................................................................................................. 41Notwehr ................................................................................................................... 38Notwehrexzess ...................................................................................................... 62Notwehrlage .......................................................................................................... 41Notwehrprovokation .......................................................................................... 45Obhutspflichten.................................................................................................... 14Objektive Zurechnung .............................................................................. 3, 8, 25Omnimodo facturus ............................................................................................ 89Opferschutz ......................................................................................................... 112Parallelwertung in der Laiensphäre ........................................................... 121Pflichtdelikte .......................................................................................................... 79Psychische Beihilfe............................................................................................... 86Psychologische Tatherrschaft.......................................................................... 72Psychologisierende Betrachtung ................................................................ 112Putativnotwehr .................................................................................................. 134Putativnotwehrexzess ..................................................................................... 133Rechtfertigende Einwilligung......................................................... 26, 27, 129Rechtfertigende Pflichtenkollision................................................................. 54Rechtlich missbilligtes Risiko ............................................................................. 8Rechtsfolgenverweisende eingeschränkte Schuldtheorie ................ 131Risikoverringerung .............................................................................................. 90Rücktritt beim Unterlassungsdelikt ............................................................ 114Rücktritt vom Begehungs- und Unterlassungsdelikt ........................... 110Schuldausnahmetheorie ................................................................................... 60Schuldhaft herbeigeführte Notwehrlage .................................................... 45Schuldtheorie ..................................................................................................... 125Schutzbereich der verletzten Norm ................................................................ 3Schwerpunkt der Vorwerfbarkeit ..................................................................... 6Schwerpunktformel............................................................................................. 75Selbsthilfe................................................................................................................ 38Selbsthilferecht ..................................................................................................... 40Sittenwidrigkeit..................................................................................................... 29Sozialadäquanz ..................................................................................................... 93Sozialethische Schranken.................................................................................. 43Sphärentheorie .................................................................................................. 102Strenge Schuldtheorie............................................................................ 126, 129Subjektive Teilnahmelehre ............................................................................... 78Subjektives Rechtfertigungselement............................................................ 57Sukzessive Beihilfe ............................................................................................... 86Sukzessive Beteiligung....................................................................................... 98Sukzessive Mittäterschaft.................................................................................. 99Systematik der Tötungsdelikte........................................................................ 68Tatbestandsirrtum ............................................................................................ 120Tatbestandslos-doloses Werkzeug ................................................................ 71Tateinheit ................................................................................................................ 89Täterschaft .............................................................................................................. 65Täterwille ................................................................................................................. 66Tatherrschaft .......................................................................................................... 66Tatplantheorie.................................................................................................... 116Teilnahme ............................................................................................................... 65Teilnehmerwillen.................................................................................................. 66Überwachungsgaranten.................................................................................... 14Umstiftung.............................................................................................................. 88Unbeendeter Versuch...................................................................................... 110Unmittelbares Ansetzen ................................................................................. 101Unmittelbares Ansetzen bei Mittäterschaft............................................. 104Unmittelbares Ansetzen bei mittelbarer Täterschaft........................... 107Unrechtsbewusstsein....................................................................................... 130Verbotsirrtum ..................................................................................................... 120Verteidigung .......................................................................................................... 41Verteidigungshandlung..................................................................................... 41Vollrausch................................................................................................................ 59Vorsatztheorie .................................................................................................... 125Vorverlegungstheorie......................................................................................... 60Werkzeugtheorie.................................................................................................. 61Zweifelssatz......................................................................................................... 135Zwischenakttheorie.......................................................................................... 102

99 Buch FS StrafRATSIX.fm Seite 138 Freitag, 27. Januar 2017 10:50 10

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gutachterlichen Musterlösung „Klausurklassiker“ Strafrecht Allgemeiner Teil · 2018. 8. 2. · 1. Teil Der gesetzliche Tatbestand befand er sich nicht mehr am Unfallort, konnte