HERZLICH WILLKOMMEN

ZUM

VORTRAG „BAUEN UND INSOLVENZ“

Veranstalter:

Förderer, Keil & Partner EISENBEIS RECHTSANWÄLTE

Referent:Thomas BerndRechtsanwalt

Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht

• Sachverhalt (nach BGH, Urteil vom 10.05.2007 – IX ZR 146/05)

Anfang 2001 erteilt ein GU einem Nachunternehmer (NU) den Auftrag zur Herstellung, Lieferung und Montage von „mobilen Trennwandanlagen“. Der NU bestätigt, den Auftrag schriftlich am 07.02.2001 und verlangt zugleich Stellung einer Bankbürgschaft über die Bruttoauftragssumme. Am 22.05.2001 verlangt der NU Sicherheitsleistung gemäß § 648 a BGB unter Fristsetzung auf den 05.06.2001 und kündigt für den fruchtlosen Fristablauf an, von seinem Leistungsverweigerungsrecht Gebrauch zu machen. Eine Sicherheit wurde nicht gestellt. Am 13.07.2001 verabredeten der GU und sein Auftraggeber die Leistung verschiedener Direktzahlungen des Auftraggebers an bestimmte NU. Auf entsprechende Mitteilung des Auftraggebers verlangte der NU zunächst (Voraus-)zahlung seiner Vergütung. Darauf zahlte der Auftraggeber an ihn ca. 76.000,00 €. Der Nu lieferte sodann die Trennwände und baute sie ein. Am 08.10.2001 stellt der GU Insolvenzantrag. Das Insolvenzverfahren wurde am 14.01.2002 eröffnet. Der Insolvenzverwalter fordert von dem NU im Wege der Insolvenzanfechtung die Zahlung der Nettosumme aus dem erhaltenen Werklohn in Höhe von ca. 66.000,00 €.

GU Auftrag

GU AG

Auftrag

mobile

Trennwände

NUDirektzahlung

Vergütung

Vergütung

NU: Auftragsbestätigung + Verlangen Bürgschaft (07.02.2001)

Eröffnung Insolvenzver-fahren(14.01.2001)

(Anfang 2001)GU: Auftrag mobile Trennwände

(22.05.2001)NU: Verlangen Sicherheitsleistung gem. § 648 a BGB

(08.10.2001)GU: Antrag auf Eröffnung Insolvenzver - fahren

Abrede GU/AG:Direktzahlung an bestimmte NU(13.07.2001)

Dreimonatszeitraum

Inkongruente Deckung

§ 131 Abs. 1 InsO

Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, die einem Insolvenzgläubiger eine Sicherung oder Befriedigung gewährt oder ermöglicht hat, die er nicht oder nicht in der Art oder nicht zu der Zeit zu beanspruchen hatte,

1. wenn die Handlung im letzten Monat vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens

oder nach diesem Antrag vorgenommen worden ist,

2. wenn die Handlung innerhalb des zweiten oder dritten Monats vor dem Eröffnungsantrag

vorgenommen worden ist und der Schuldner zur Zeit der Handlung zahlungsunfähig war

oder

3. wenn die Handlung innerhalb des zweiten oder dritten Monats vor dem Eröffnungsantrag

vorgenommen worden ist und dem Gläubiger zur Zeit der Handlung bekannt war, dass sie

die Insolvenzgläubiger benachteiligte.

Bargeschäft

§ 142 InsO

Eine Leistung des Schuldners, für die unmittelbar eine gleichwertige Gegenleistung in sein Vermögen gelangt, ist nur anfechtbar, wenn die Voraussetzungen des § 133 Abs. 2 gegeben sind.

• HIER: nach Auffassung des BGH möglich, wenn vor ersten Leistung eines Vertragsteils eine dreiseitige Vereinbarung zwischen AG, GU und NU über die Direktzahlung getroffen wurde.

Thema: Handlungsmöglichkeiten des Partners im Bauvertrag

1. in der Krise/bei wirtschaftlichem Verfall des Vertragspartners (drohende Insolvenz)

2. im Insolvenzeröffnungsverfahren

3. im eröffneten Insolvenzverfahren

aus baurechtlicher Sicht

Insolvenz

liegt vor

• wenn zumindest ein Antrag auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens gestellt worden ist

• ein Unternehmer nicht mehr in der Lage ist, seinen Verbindlichkeiten bei Fälligkeit nachzukommen (gilt nicht nur für Zahlungspflichten, sondern für alle Hauptleistungspflichten, z.B. auf Herstellung eines Bauwerks)

= Zahlungsunfähigkeit (auch drohende Zahlungsunfähigkeit)

oder

• überschuldet ist.

Handlungsmöglichkeiten bei drohender Insolvenz

Drohende Insolvenz des AG

1. Anfechtung (§ 119 Abs. 2 BGB oder § 123 BGB)2. Erhebung der Unsicherheiteneinrede (§ 321 BGB) => Leistungsverweigerungsrecht3. Leistungsverweigerungsrecht nach § 16 Nr. 5 Abs. 5 VOB/B4. Bauhandwerkersicherungshypothek (§ 648 BGB)

-> kongruente Deckung, wenn sie der AG bewilligt-> inkongruente Deckung, wenn sie im Wege einer einstweiligen Verfügung erlangt wurde (Sicherung im Wege der Zwangsvollstreckung)

5. Forderung einer Sicherheit gemäß § 648 a BGB-> geleistete Sicherheit führt zu inkongruenter Deckung, weil § 648 a BGB nur Leistungsverweigerungsrecht begründet (anders demnächst im Forderungssicherungs- gesetz)

6. Abtretung/Sicherungsübereignung-> kongruente Deckung nur, wenn sie bei Vertragsschluss oder vor dem erstmaligen Leistungsaustausch (möglichst durch dreiseitige Vereinbarung) vereinbart wurde

7. Direktzahlung vom Bauherrn/Hauptauftraggeber (Leistungskette)8. Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des AG

Anfechtung

• nach § 119 Abs. 2 BGB wegen eines Irrtums über Eigenschaften des Vertragspartners, die im Verkehr als wesentlich angesehen werden, kommt in Betracht, wenn

- der AG im Zeitpunkt des Vertragsschlusses

- nicht mehr in der Lage ist, seinen Verbindlichkeiten, das heißt

- Zahlungsverpflichtungen und

- allen sonstigen Hauptleistungspflichten (aus Vertrag)

bei Fälligkeit nachzukommen.

• Auch eine Anfechtung wegen arglistiger Täuschung (§ 123 BGB) bei Nichtoffenlegung der wirtschaftlichen Lage des AG kommt in Betracht, da jedenfalls dann, wenn dessen Vermögenslage den Vertragszweck vereiteln kann, diesen eine Offenbarungspflicht trifft.

Unsicherheiteneinrede (§ 321 BGB)

Voraussetzungen

- Bestehen eines gegenseitigen Vertrags

- Vorleistungspflicht eines Vertragspartners (z.B. AN im Bauvertrag)

- Gefährdung des Anspruchs auf die Gegenleistung

-> muss tatsächlich gegeben sein (Anschein reicht nicht aus)

-> Beispiele für maßgebliche objektive Kriterien:

- Überschuldung

- eingetretene oder ernsthaft drohende Zahlungsunfähigkeit

- Krediterschütterung durch Zahlungsstockung oder durch Ablehnung eines Kredits

- Einleitung zahlreicher Zwangsvollstreckungsmaßnahmen

- Hingabe ungedeckter Schecks

- darf erst nach Vertragsschluss erkennbar werden

=> besteht nicht, wenn bei sorgfältiger Prüfung die Verschlechterung der Vermögensverhält-

nisse im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses erkennbar war

Unsicherheiteneinrede

Rechtsfolgen:

- Leistungsverweigerungsrecht

-> entfällt, wenn

- Gegenleistung bewirkt oder

- Sicherheit für sie geleistet wird

- Rücktritt, wenn

- trotz hierfür vom AN gesetzter angemessener Frist

- weder die Gegenleistung bewirkt noch Sicherheit für sie geleistet wird

Direktzahlung des Bauherrn (Haupt-AG)

-> § 16 Nr. 6 VOB/B

-> Gefahr der Anfechtbarkeit wegen inkongruenter Deckung (s. Ausgangsfall)

Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens

Voraussetzungen:

- rechtliches Interesse an der Eröffnung des Insolvenzverfahrens

-> wird z.B. verneint, wenn

- der Gläubiger (hier: AN) Ratenzahlungen zu erzwingen versucht, oder erklärt, den Antrag

bei Zahlung zurück zu nehmen

- versucht wird, über das Insolvenzverfahren Informationen zu erlangen, die der Schuldner

sonst nicht erteilen muss

- Glaubhaftmachung der Forderung

- Glaubhaftmachung des Insolvenzgrundes

Drohende Insolvenz des AN

1. Anfechtung, zumindest dann, wenn die Leistungsfähigkeit des AN wesentliche Voraussetzung für die reibungslose Durchführung des Bauauftrags ist (s. o.)

2. Einrede des nicht erfüllten Vertrags (§ 320 BGB)

- Einbehalt in Höhe der voraussichtlichen Mangelbeseitigungskosten zuzüglich Druckzuschlag

3. Kündigung nach § 8 Nr. 2 VOB/B bei Zahlungseinstellung

4. Kündigung nach § 8 Nr. 3 VOB/B in Verbindung mit § 5 Nrn. 3, 4 VOB/B

5. Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des AN (s. o.)

Kündigung nach § 8 Nr. 2 VOB/B

- bei Zahlungseinstellung des AN- wenn der AN selbst oder der AG oder ein anderer Gläubiger zulässigerweise das Insolvenz-

verfahren beantragt,- ein Insolvenzverfahren über das Vermögen des AN eröffnet oder- die Eröffnung mangels Masse abgewiesen wird.

Zahlungseinstellungim Sinne von § 8 Nr. 2 Abs. 2 Alternative 1 VOB/B liegt vor, wenn der Auftragnehmer wegen eines voraussichtlich dauernden Mangels an Zahlungsmitteln seine fälligen und vom jeweiligen Gläubiger ernsthaft eingeforderten Verbindlichkeiten nicht mehr erfüllen kann und dies für die beteiligten Verkehrskreise erkennbar geworden ist.

Kündigung nach § 8 Nr. 3 VOB/B in Verbindung mit § 5 Nrn. 3, 4 VOB/B

Voraussetzungen:

- AN hält Arbeitskräfte, Geräte, Gerüste, Stoffe oder Bauteile unzureichend vor

- Ausführungsfristen können deshalb offenbar nicht eingehalten werden

- schafft trotz entsprechenden Verlangens des AG keine Abhilfe

- fruchtloser Ablauf einer für die Abhilfe gesetzten Frist

- Kündigungsandrohung

Handlungsmöglichkeiten im Insolvenzeröffnungsverfahren

Insolvenz des Auftraggebers

1. Kündigung bei Verletzung von Mitwirkungspflichten (§ 642 Abs. 1 BGB), z.B. Herbeiführung der Baugenehmigung, Aufrechterhaltung der allgemeinen Ordnung auf der Baustelle, Koordinierung aller am Bau Beteiligten, Bereitstellung des Baugrundstückes, Bereitstellen von Plänen -> Voraussetzung: Setzen einer angemessenen Frist zur Nachholung und

Kündigungs- androhung

2. im VOB-Vertrag Kündigung nach § 9 VOB/B, wenn - der AG eine ihm obliegende Handlung unterlässt und den AN dadurch außerstande

setzt, die Leistung auszuführen, oder - der AG eine fällige Zahlung nicht leistet oder sonst in Schuldnerverzug gerät

- eine zur Vertragserfüllung gesetzte angemessene Frist abgelaufen ist, und - der AN die Kündigung angedroht hat 3. Anfechtung (§ 119 Abs. 2 BGB oder § 123 BGB) 4. Unsicherheiteneinrede (§ 321 Abs. 1 BGB) 5. Bauhandwerkersicherungshypothek -> dürfte zu inkongruenter Deckung führen 6. Verlangen einer Sicherheitsleistung (§ 648 a BGB) -> Leistungsverweigerungsrecht, ggf. Kündigung 7. Direktzahlung

Insolvenz des Auftragnehmers

1. Öffentliche AG: Ausschluss von der Teilnahme am Wettbewerb (§ 8 Nr. 5 Abs. 1 lit. a) VOB/A); u.U. Ausschluss aus dem Vergabeverfahren (§ 25 Nr. 2 Abs. 1 VOB/A)2. Kündigung nach § 8 Nr. 2 VOB/B3. Kündigung nach § 8 Nr. 3 VOB/B in Verbindung mit § 5 Nrn. 3, 4 VOB/B4. Kündigung aus wichtigem Grund -> nur, wenn dem AG das Festhalten am Vertrag unter Würdigung aller Umstände nicht

zugemutet werden kann (im Hinblick auf die Vorleistungspflicht des AN selten)5. freie Kündigung (§ 8 Nr. 1 VOB/B bzw. § 649 BGB) -> wegen der Vergütungsfolge i. d. R. nicht sinnvoll

Rechtliche Wirksamkeit der Regelung in § 8 Nr. 2 VOB/B

1. Verstoß gegen §§ 103, 119 InsO? (Unwirksamkeit von Vereinbarungen, die im Voraus die Anwendung der §§ 103 bis 118 InsO ausschließen oder beschränken) - bislang nicht durch BGH entschieden - Literatur: Vergleich mit § 14 VVG (Kündigungsrecht des Versicherers für den Fall der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Versicherungsnehmers) begründet Wirksamkeit - ABER: - § 14 VVG ist gesetzliche Spezialregelung

- § 8 Nr. 2 VOB/B ist Vertragsrecht, noch dazu in AGB - These: § 8 Nr. 2 VOB/B ist hinsichtlich des Kündigungsrechts für den Fall der Insolvenz- eröffnung wegen Verstoß gegen § 119 InsO unwirksam, jedoch wirksam für den Fall des beantragten Insolvenzverfahrens

2. AGB-rechtlich (§§ 307 ff. BGB) - § 308 Nr. 3 BGB: Unwirksamkeit von AGB-Klauseln, die ein Recht des Verwenders, sich ohne sachlich gerechtfertigten und im Vertrag angegebenen Grund von seiner Leistungspflicht zu lösen, vorsehen -> hier: sachlich gerechtfertigte Gründe gegeben - problematisch: Herbeiführung der Kündigungsmöglichkeit durch Insolvenzantrag des AG

Handlungsmöglichkeiten nach Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über das Vermögen des

Vertragspartners

Einschub: Auswirkungen der Insolvenzeröffnung auf bestehende Verträge

- keine materiell-rechtliche Umgestaltung des Vertrags, d.h. kein Erlöschen

- noch offene Ansprüche verlieren ihre Durchsetzbarkeit

=> ein gegenseitiger Vertrag bleibt in der Lage bestehen, in der er sich bei Eröffnung des Insolvenz-

verfahrens befindet

(BGH-Urteil vom 25.04.2002 – IX ZR 313/99, BauR 2002, 1265 = NJW 2002, 2783; Urteil vom

27.05.2003 – IX ZR 51/02, NZI 2003, 491)

Einschub: Wahlrecht des Insolvenzverwalters

Insolvenzverwalter kann bei beidseitig nicht oder nicht vollständig erfüllten Verträgen gemäß

§ 103 InsO nach seinem Ermessen wählen,

- den Vertrag anstelle des (Insolvenz-)Schuldners zu erfüllen oder

- es bei den mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens eintretenden Wirkungen zu belassen

(Suspendierung des Vertrags)

Erfüllungswahl

- lässt Vertragsinhalt materiell-rechtlich unverändert

- begründet Masseverbindlichkeiten hinsichtlich der Haupt- und Nebenpflichten des unveränderten

Vertrags,

- und zwar in Bezug auf Gewährleistungs- und Mängelbeseitigungspflichten des insolventen AN,

selbst dann, wenn diese aus der Zeit vor Verfahrenseröffnung herrühren

- gemäß § 105 InsO nur hinsichtlich der bis zur Insolvenzeröffnung nicht erbrachten Teil-

leistungen (mit den erbrachten Teilleistungen ist der Vertragspartner in jedem Fall Insolvenz-

gläubiger)

Handlungsmöglichkeiten des Gläubigers in der Insolvenz des Vertragspartners

ALLGEMEIN: Aufrechnung mit Gegenforderungen

Grundsatz: Der Gläubiger kann mit eigenen Forderungen, die vor der Eröffnung des

Insolvenzverfahrens entstanden sind, nur gegen Forderungen des Schuldners auf-

rechnen, wenn auch diese bereits vor der Insolvenzeröffnung entstanden waren.

Das heißt: Der Gläubiger muss bereits vor der Insolvenzeröffnung eine durchsetzbare, auf

Geldleistung gerichtete Forderung gegen den Schuldner haben, der seinerseits eine begrün-

dete und fällige Forderung gegen den aufrechnenden Gläubiger hat.

=> Der AG kann z.B. nicht mit Mängelansprüchen, die sich noch nicht in Geldforderungen

gewandelt haben, gegen Vergütungsforderungen des in Insolvenz geratenen AN aufrechnen.

Ausschluss der Aufrechnung

Eine Aufrechnung ab dem Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung ist ausgeschlossen,

- wenn beide Forderungen zum Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung noch nicht fällig sind und

die Forderung des Insolvenzschuldners vor der Gegenforderung unbedingt und fällig wird

- wenn der Gläubiger

- die Forderung, mit der er aufrechnen will, nach der Insolvenzeröffnung von einem anderen

Gläubiger erworben hat, oder

- die Möglichkeit zur Aufrechnung in anfechtbarer Weise erlangt hat

- wenn der Schuldner die Forderung des Gläubigers aus seinem freien Vermögen zu erfüllen

hat

Handlungsmöglichkeiten in der Insolvenz des Auftragnehmers

1. Kündigung des Bauvertrags (s. o.)

2. Einrede des nicht erfüllten Vertrags (§ 320 BGB) wegen Mängeln

3. Verlangen abgesonderter Befriedigung aus Leistungen der Haftpflichtversicherung des

Schuldners (AN)

4. Einwendungen gegen die Abrechnung der vom Schuldner (AN) erbrachten Leistungen

durch den Insolvenzverwalter, u.a. wegen Mängeln oder ausstehender Erfüllung

5. Anmeldung einer Forderung zur Tabelle

6. Rückforderung von Vorauszahlungen bzw. Überzahlungen?

7. Inanspruchnahme von Sicherheiten

Einrede des nicht erfüllten Vertrags (§ 320 BGB)

- wenn ein Mangel auftritt, kann der AG einen Einbehalt in Höhe der (voraussichtlichen) Mangelbeseitigungskosten vornehmen

- „Druckzuschlag“ kommt nur im Fall der Erfüllungswahl des Insolvenzverwalters des AN in Betracht

- bei unterlassener Erfüllungswahl kein „Druckzuschlag“

Abgesonderte Befriedigung aus Leistungen der Haftpflichtversicherung des AN (§ 157 VVG)

wenn der AN für die dem AG entstandenen Schäden haftpflichtversichert war.

(Hauptfall: Haftpflichtversicherung des Architekten)

=> AG kann von dem Insolvenzverwalter hinsichtlich des Entschädigungsanspruchs gegen die

Haftpflichtversicherung abgesonderte Befriedigung verlangen (§ 157 VVG)

Einwendungen gegen die Abrechnung der vom Schuldner (AN) erbrachten Leistungen durch

den AG

1. Erfüllung bzw. Mangelbeseitigung

- Ansprüche auf Erfüllung, d.h. Erbringung der nach dem Vertrag geschuldeten Leistungen, oder

Mangelbeseitigung sind gegenüber dem Insolvenzverwalter nicht durchsetzbar (Suspensiv-

rechtsprechung) und als solche auch nicht zur Tabelle anmeldbar

- eine Anmeldung von Ansprüchen auf Erfüllung und wegen Mängeln, die nicht auf Geld gerichtet

sind, zur Tabelle ist nur auf der Grundlage einer Schätzung ihres Geldwertes möglich

-> Geldanspruch entsteht erst mit der Feststellung der Forderung, entweder zur Tabelle oder

aufgrund eines Feststellungsprozesses

2. Entstehen geldwerter Mängelansprüche

- Setzen einer angemessenen Frist zur Mangelbeseitigung bzw. Erfüllung (§§ 636 oder 637 BGB i. V. m. §§ 280, 281, 283 und 311 a BGB oder §§ 323, 326 Abs. 5 BGB, §§ 280,281 BGB, § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B) ist erforderlich -> ist zugleich Aufforderung an den Insolvenzverwalter zur Ausübung seines Wahlrechts

- Frist muss so bemessen sein,- dass Mangelbeseitigung bzw. Erfüllung möglich ist, und- der Insolvenzverwalter die für eine sinnvolle Ausübung seines Wahlrechts erforderlichen Feststellungen und Abstimmungen treffen kann- vor Insolvenzeröffnung gesetzte Frist muss neu gesetzt werden- bei Nichtausübung des Wahlrechts durch den Insolvenzverwalter oder verspäteter Ausübung:

- Belassen beim Schwebezustand und Durchsetzung der Ansprüche gegen AN nach Abwicklung des Insolvenzverfahrens, oder

- Anmeldung eines Schadensersatzanspruches wegen Nichterfüllung zur Tabelle- bei Ablehnung der Erfüllung durch den Insolvenzverwalter: Anmeldung eines Schadensersatzan- spruchs wegen Nichterfüllung zur Tabelle

ACHTUNG: Die Veranlassung oder Durchführung der Mangelbeseitigung (oder der restlichen

Fertigstellungsleistungen) durch den AG ohne Einhaltung der Voraussetzung zur

Fristsetzung nach § 103 Abs. 2 Satz 2 InsO verschafft dem Insolvenzverwalter einen

Anspruch auf Schadensersatz in Höhe der restlichen Vergütungsansprüche abzüglich

ersparter Aufwendungen und anderweitigen Verdienstes (§ 326 Abs. 2 BGB)

Rückforderung von Vorauszahlungen bzw. Überzahlungen?

- Erfüllungswahl: Insolvenzverwalter muss die restliche Bauleistung erbringen

=> Insolvenzverwalter kann für die mit der Insolvenzmasse erbrachte Vertragserfüllung die

(gesamte) Vergütung gemäß der Vergütungsvereinbarung verlangen, z.B. nach den verein-

barten Einheitspreisen

(Gefahr der Doppelzahlung für den AG)

-> AG kann Vorausleistung nur als Insolvenzforderung zur Tabelle anmelden

- Erfüllungsablehnung: Anmeldung zur Tabelle

=> Ansprüche auf Erstattung von Vorauszahlungen oder Überzahlungen sind Insolvenzforderungen

=> Vorauszahlungen nur gegen Bürgschaft oder andere geeignete Sicherheit!

Handlungsmöglichkeiten in der Insolvenz des Auftraggebers

1. Rücknahme von Baustoffen und –teilen?

2. Leistungsverweigerungsrechte

3. Rückgabeanspruch bezüglich dem AG gestellter Sicherheiten

4. Geltendmachung von Absonderungsrechten

Rücknahme von Baustoffen und –teilen

1. Angelieferte, noch nicht eingebaute Baustoffe und –teile

-> i. d. R. erwirbt der AG – sofern er Grundstückseigentümer ist, sonst der Grundstückseigentümer -

Eigentum an Baustoffen und Bauteilen erst mit deren Einbau (§ 946 BGB)

-> bei nicht eingebauten Baustoffen und –teilen bedarf es eines Übertragungsaktes, i. d. R.

der Übereignung

-> liegt nicht ohne Weiteres in der Anlieferung an die Baustelle

-> ABER: Rücknahme trotzdem in der Regel nicht möglich, weil die Bereitstellung des

Materials Teil der geschuldeten Gesamtleistung ist

-> AUSNAHME: Vereinbarung von Abschlagszahlungen auch für angelieferte Baustoffe und – teile

gegen deren Übereignung an den AG (§ 632 a S. 3 BGB, § 16 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 VOB/B)“

2. Eingebaute Baustoffe und –teile

Der AG erwirbt Eigentum an Baustoffen und –teilen, wenn

- er der Grundstückseigentümer ist (andernfalls der tatsächliche Grundstückseigentümer)

- mit dem Einbau der Baustoffe und –teile in das Bauwerk (§ 946 BGB)

=> Der AN erwirbt hierfür die vereinbarte Vergütung.

=> Der Ausbau bereits eingebauter Baustoffe und –teile hat in der Regel Schadensersatz-

ansprüche z.B. nach § 823 Abs. 1 BGB zur Folge und schlimmstenfalls auch strafrecht-

liche Folgen“

Leistungsverweigerungsrechte

- § 16 Nr. 5 Abs. 5 VOB/B bei Nichtzahlung durch den Auftraggeber, wenn hierfür gesetzte Nachfrist fruchtlos abgelaufen ist -> muss vor der Insolvenzeröffnung geschehen sein

- § 321 Abs. 1 BGB (Unsicherheiteneinrede): wenn nach Vertragschluss erkennbar wird, dass der

Anspruch auf die Gegenleistung durch mangelnde Leistungsfähigkeit des AG gefährdet wird

- § 648 a BGB: bei Nichtstellung einer Sicherheit innerhalb hierfür gesetzter angemessener Frist

-> muss vor Insolvenzeröffnung erfüllt sein

Verlangen der Rückgabe von dem AG gestellten Sicherheiten

- Bareinbehalte: Anspruch auf Auszahlung kann sofort zur Insolvenztabelle angemeldet werden=> keine Auszahlung

- Herausgabe einer Bürgschaft, die zur Ablösung eines Bareinbehalts gestellt wurde, kann bezüglich einer Erfüllungsbürgschaft erst verlangt werden, wenn

- der Insolvenzverwalter die Erfüllung abgelehnt hat - der Insolvenzverwalter sein Wahlrecht trotz Aufforderung nicht unverzüglich, das heißt innerhalb eines angemessenen Zeitraums ausgeübt hat,

und bezüglich einer Gewährleistungsbürgschaft, wenn die Gewährleistungsfrist abgelaufen ist

AUSNAHME: sofortige Herausgabe kann verlangt werden, wenn der Bareinbehalt trotz Stellen einer Bürgschaft vor Insolvenzeröffnung nicht ausgezahlt worden ist

Absonderungsrechte

1. Sicherungsabtretung: - kongruente Deckung nur, wenn sie im Zeitpunkt der Auftragserteilung erfolgt- Verwertungsrecht hinsichtlich der Sicherheit abgetretener Forderungen liegt beim Insolvenz- verwalter => Anspruch auf Auskehrung des Erlöses abzüglich Verwertungspauschale

2. Sicherungsübereignung:- Verwertungsrecht liegt beim Insolvenzverwalter

3. Bauhandwerkersicherungshypothek:- Eintragung einer Vormerkung zur Sicherung des Rangs der Bauhandwerkersicherungs- hypothek aufgrund einstweiliger Verfügung wird mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens unwirksam (§ 88 InsO), wenn sie im letzten Monat vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens in das Grundbuch eingetragen worden ist- sonst , d.h. außerhalb dieses Zeitraums liegt eine inkongruente Deckung vor => u. U. Anfechtung durch den Insolvenzverwalter