Klausur S 87StrafrechtSS 2010

Friedrich Toepel

• Aufgabe 1 Strafbarkeit des A• 1. Handlungsabschnitt: Das

Verbrauchen der Mietkaution• I. § 266 I 2. Alt. StGB • Obj. Tb.: • Vermögensbetreuungspflicht?• aa. Schrifttum: Vermögensbetreuung = • (1) Hauptleistungspflicht:

bei Mietkaution jedenfalls nicht, hier scheitert nach dieser Ansicht § 266 StGB

• (2) gewisse Selbständigkeit • (3) gewisse Bedeutsamkeit der

Pflichten

• bb. Rspr.:• Gesamtbetrachtung • bei Mietkaution: § 551 III BGB =

gesetzliche Treuepflicht• § 551 BGB gilt nicht bei

Gewerberaummietverhältnis! • daher hier ebenfalls

Vermögensbetreuungspflicht –

• [II. § 246 I, II StGB • Verbrauchen der Mietkaution

Zueignen einer fremden beweglichen Sache]

• 2. Handlungsabschnitt: Der Tankvorgang

• I. § 267 I 2. Var. StGB durch Präparieren des Kfz-Kennzeichens

• Kfz-Kennzeichen mit Fahrzeug = zusammengesetzte Urkunde

• Aber Tathandlung: • 1. BGHSt 45, 137: Kein Verfälschen• keine abgeänderte Erklärung, die nicht

mehr vom Aussteller stammt, von dem sie zu stammen scheint,

• daher § 267 StGB –• 2. OLG Düsseldorf NStZ 1997, 602:

Verfälschen +,• weil Straßenverkehrsamt mit

Prüfstempel die Ordnungsgemäßheit des Kfz-Kennzeichens bestätigt.

• Kritik: Prüfstempel bezieht sich nur auf den Zeitpunkt des Anbringens der Prüfplakette

• Ansicht des OLG Düsseldorf daher kaum vertretbar.

• II. § 274 I Nr. 1 StGB (Unterdrücken) durch Präparieren des Kfz-Kennzeichens

• Tathandlung: Unterdrücken? • Dem Beweisführungsberechtigten durch

das Präparieren die Kennzeichen als Beweismittel entzogen?

• -, Beeinträchtigung nicht hinreichend intensiv, um von Unterdrücken zu sprechen

• daher: § 274 StGB –

• III. § 268 I, III StGB aufgrund desselben Verhaltens

• 1. Tatobjekt: Foto mit Datum und Uhrzeit = technische Aufzeichnung

• 2. Tathandlung: Störende Einwirkung auf die Aufzeichnung?

• a) Nach OLG München NJW 2006, 2132, 2133: –, lediglich „täuschende Beschickung“ des Aufzeichnungsgerätes

• (täuschendes Füttern mit Input);• b) a. A. AG Tiergarten NStZ 2000, 9:

§ 268 StGB +

• IV. § 303 I StGB aufgrund desselben Verhaltens

• OLG München NJW 2006, 2132, 2133 : +,

• Kamera in bestimmungsgemäßer Brauchbarkeit beeinträchtigt;

• Kritik: kaum vertretbar, Kamera wird nicht dauerhaft beeinträchtigt, nur beim konkreten Foto,

• Bei guter Begründung aber beides, § 303 StGB + oder –, vertretbar

• V. § 242 I StGB durch Einfüllen und Davonfahren mit dem Benzin

• 1. fremde bewegliche Sache? Zur Zeit des Einfüllens?

• Ja, s. aber unten bei Unterschlagung• 2. Wegnahme?• Kein Bruch fremden Gewahrsams, da

zumindest Einverständnis (Täuschung schließt Einverständnis nicht aus, bei dem es nur auf den natürlichen Willen ankommt)

• Daher § 242 I StGB auf jeden Fall -

• b) überwiegende Ansicht: OLG Hamm NStZ 1983, 266, 267;

• stillschweigender Eigentumsvorbehalt bis zur Bezahlung

• OLG Braunschweig NJW 2008, 1464 zur vorliegenden Konstellation:

• Übereignung stehe „unter der Bedingung, dass der Tankstellenbetreiber hinsichtlich der Zahlung des Entgelts eine gesicherte Position erlangt“

• Hier: daher Ablehnen des Eigentumsübergangs mit dem OLG Braunschweig vertretbar,

• Kritik: bei vollautomatisierten Vorgängen keine Bedingung außer dem ordnungsgemäßen Bedienen in der Erklärung des Automatenaufstellers enthalten

• (wie bei Leerspielen von Geldautomaten anerkannt).

• Falls fremde Sache bejaht: 2. Wegnahme?

• Kein Bruch fremden Gewahrsams, da zumindest Einverständnis

• Daher § 242 I StGB auf jeden Fall -

• VI. § 263a I 4. Var. StGB durch Einwirken auf Automaten

• Entscheidend: Tathandlung• Statt Betrug, wenn auf eine Maschine

eingewirkt wird• 1. computerspezifische Auslegung

(OLG Celle NStZ 1989, 367) :• restriktiv, • irreguläre Einwirkung auf den

Datenverarbeitungsvorgang erforderlich (so), danach § 263a StGB –

• 2. Beeinflussen des Programmablaufs zu Lasten des Automatenbetreibers mit rechtswidrig erlangtem Wissen (OLG Braunschweig NJW 2008, 1464):

• wie bei Leerspielen von Automaten,• danach hier § 263a StGB +• 3. betrugsspezifische Auslegung

(OLG München NStZ 2008, 403, 404):• Handlung des Täters mit

Täuschungswert

• = dann wenn dieselbe Handlung einem Menschen statt einem Automaten gegenüber eine Täuschung wäre,

• fraglicher Umstand zur Prüfroutine des Computers gehörend

• Hier: • wie Ausnutzen bestehender

Fehlvorstellung,• Unterlassen• nur bei Garantenstellung strafbares

Unterlassen, • hier –

• VII. § 246 I durch Davonfahren mit dem Benzin (= Verwerten des Benzins

• 1. fremde bewegliche Sache: a) OLG Düsseldorf NStZ 1982, 249; 1985, 270:

• -, weil Übereignung, • zwar nicht durch Vermischung mit

dem Restbenzin, führt lediglich zu Miteigentum, zumindest teilweise fremd

• § 929 S. 1 BGB? Zurverfügungstellen der Selbstbedienungszapfsäule =

• antizipierte Annahme eines Angebots auf Eigentumsübertragung, Angebot durch Betätigen des Tankvorgangs

• b) überwiegende Ansicht: OLG Hamm NStZ 1983, 266, 267;

• stillschweigender Eigentumsvorbehalt bis zur Bezahlung

• OLG Braunschweig NJW 2008, 1464 zur vorliegenden Konstellation:

• Übereignung stehe „unter der Bedingung, dass der Tankstellenbetreiber hinsichtlich der Zahlung des Entgelts eine gesicherte Position erlangt“

• Hier: daher Ablehnen des Eigentumsübergangs mit dem OLG Braunschweig vertretbar

• je nachdem wie bei Fremdheit der Sache entschieden Unterschlagung + oder –

• Einwilligung muss jedenfalls – sein, falls Fremdheit + ist.

• Obj. Sich Zueignen durch Wegfahren dann auch kein Problem

• 2. Problem BGHSt 14, 38:• evtl. mitbestrafte Nachtat zu § 263a

StGB, oder schon tatbestandlich Zueignen nach Zueignen durch Computerbetrug nicht möglich

• VIII. Gesamtergebnis:• Je nachdem sogar Straflosigkeit des A

vertretbar

• Aufgabe 2: Verwertbarkeit der aufgefundenen Beweismittel

• Beweisverwertungsverbot setzt voraus:

• I. Verstoß gegen Beweiserhebungsverbot

• § 105 I 1 StPO, Wohnungsdurchsuchung:

• 1. Voraussetzung für Regelfall: richterliche Genehmigung

• Fehlte hier

• 2. Gefahr im Verzug gemäß § 105 I 1 2. HS StPO:

• nicht ersichtlich, vgl. BGH NStZ 2007, 601:

• nicht dem Sachverhalt zu entnehmen, dass ein Einschalten des Ermittlungsrichters den Erfolg der Maßnahme vereitelt hätte,

• Beobachtung seit mehreren Wochen, daher –

• II. Beweisverwertungsverbot• folgt aus Verstoß gegen

Beweiserhebungsverbot nur, wenn:

• Verwertungsverbot nach dem Schutzzweck des Erhebungsverbots geboten

• umfassende Abwägung:• Schwere des Tatvorwurfs, Gewicht des

Verfahrensverstoßes, Möglichkeit eines hypothetischen rechtmäßigen Ersatzeingriffs? Den Interessen des Beschuldigten dienen bestimmt

• Rspr. (BGH, BVerfG):• bei vorsätzlicher oder ähnlich

gewichtiger grober Missachtung des Richtervorbehalts Beweisverwertungsverbot angemessen

• Gewicht dieser Voraussetzung wegen grundgesetzlicher Regelung, Art. 13 II GG

• Hier: S hat sich nicht einmal um die Einschaltung eines Richters bemüht

• daher Beweisverwertungsverbot +