P F L A U M . K A R L B E R G E R . W I E N E R . O P E T N I Kr e c h t s a n w ä l t e

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N E W s L E T T E R

am Beginn dieses Jahres können wir Ihnen wieder von einem neuzugang be-richten. Dr. Gernot Fiebiger verstärkt als assoziierter rechtsanwalt unser team. er hat in der rechtsabteilung eines gro-ßen österreichischen Unternehmens und als anwalt besondere Kenntnis-se im Franchise- und Vertriebsrecht, im Kartellrecht und im Vertragsrecht erworben.

In diesem newsletter behandelt Gernot Fiebiger einige aspekte der risikoüberwälzung in Bauverträgen. Manfred wiener befasst sich mit der im november 2008 beschlossenen neuen Fassung der ÖnOrM B 2110. Peter Karlberger behandelt die Pflicht von arbeitsgemeinschaften zur eintragung in das Firmenbuch. christoph henseler befasst sich mit dem – wohl unerschöpf-lichen – wohnrecht, und zwar mit der Zulässigkeit der Montage von satelliten-empfangsanlagen bei wohnhausanlagen. Petra rindler und anneliese Dietrich schreiben über die Bindungswirkung der streitverkündung im schiedsverfahren. christina nagel erörtert eine kürzlich ergangene entscheidung des Obersten Gerichtshofs und zeigt auf, wie wichtig die korrekte Formulierung in schen-kungsverträgen ist. wilfried Opetnik gibt in seinem Beitrag Informationen

zum Fall „Madoff und co“ und bietet hilfestellung, wie geschädigte anleger ihre ansprüche durchsetzen können.

wir hoffen, Ihnen damit wieder einige interessante themen zu bieten, und wün-schen Ihnen eine anregende lektüre.

hannes Pflaum

E D I T O R I A Ll I e B e l e s e r I n n e n , l I e B e l e s e r !

I N h A L T1 / 2 0 0 9

02rIsIKOüBerwälZUnG

In BaUVerträGen

04 änDerUnG Der VertraGsBe-

stIMMUnGen Für BaUleIstUnGenÖnOrM B 2110 neu

05eIntraGUnGsPFlIcht VOn

arBeItsGeMeInschaFtenMutiert eine “grosse” arGe ex lege zur

firmenbuchpflichtigen OG oder KG?

06Der schlüssel ZUr

sat-schüsselwas viele wohnungsinhaber übersehen

07ZUr BInDUnGswIrKUnG IM

schIeDsVerFahren nach streItVerKünDUnG

09DIe üBerGaBe Des

GeschenKOBJeKtesKorrekte Formulierung im

schenkungsvertrag

09B. MaDOFF UnD DIe FOlGen

anspruchsgrundlagen für geschädigte anleger

10IMPressUM

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wer trägt den wirtschaftlichen nachteil, wenn die ausführung des Bauvorhabens ganz oder teilweise unterbleibt? Diese Frage ist bei Vertragsverhandlungen von zentraler Bedeutung.

§ 1168 aBGB

Die gesetzliche risikoverteilung weist dem auftraggeber und dem auftragneh-mer jene risiken zu, die aus der jeweils eigenen sphäre stammen.

Der auftragnehmer behält seinen entgeltanspruch, wenn dem auftragge-ber zurechenbare Umstände die ausfüh-rung des werkes verhindern oder der auftraggeber das werk „abbestellt“. Der auftragnehmer muss sich jedoch anrech-nen lassen, was er infolge des Unterblei-bens an aufwand einspart, durch ande-re aufträge erwirbt oder zu erwerben absichtlich versäumt.

erschweren dem auftraggeber zure-chenbare Umstände den Baufortschritt, gebührt dem auftragnehmer eine verhältnismäßige erhöhung des verein-barten entgelts.

auftragnehmerseitige risiken und neutrale risiken, dh solche die we-der aus der sphäre des auftragneh-mers noch aus der des auftraggebers stammen, trägt der auftragnehmer.

Diese lösung erachtet der Gesetzgeber zwar als gerecht, jedoch nicht als zwin-gend. es ist den Vertragsparteien freige-stellt, eine abweichende Gefahrenvertei-lung zu vereinbaren.

rIsIKOüBerwälZUnG ZU las-ten Des aUFtraGnehMers

Gerade die auftraggeber finden zu-meist wenig Gefallen an diesem Gerechtigkeitsempfinden des Gesetz-

gebers. Die Vorstellung, dass sich die Baukosten nachträglich erhöhen könn-ten, weil der auftraggeber Umstände in der Vorprojektsphase nicht ausreichend berücksichtigte, oder dass der auftrag-nehmer im Falle einer abbestellung Geld erhalten sollte, obwohl er nichts geleistet hat, widerstrebt den meisten auftraggebern zutiefst.

Daher ist der auftraggeber in der regel bestrebt, seine eigenen risiken so weit wie möglich vertraglich zu lasten des auftragnehmers zu verschieben. Dies fällt ihm umso leichter, wenn er dem auftragnehmer wirtschaftlich überlegen ist.

Bei Großaufträgen, insbesondere bei sol-chen, die die öffentliche hand vergibt bzw. vergleichbaren Projekten privater Investoren, sind die auftragnehmer einem Bedingungsdiktat der auftrag-geber ausgesetzt. Gerade dort legen wirtschaftlich dominante auftragge-ber eine erstaunliche Fantasie zu tage, wenn es darum geht, risiken aus der eigenen sphäre auf die auftragnehmer abzuwälzen.

erlaUBt Ist, was nIcht Ver-BOten Ist

eine ausdrückliche gesetzliche Bestim-mung, nach der eine vertragliche risi-koüberwälzung zu lasten des auftrag-nehmers verboten wäre, gibt es nicht. ebenso fehlt eine regelung, welche kon-kreten risiken auf den auftragnehmer abgewälzt werden dürfen.

wälzt der auftraggeber Baurisiken vertraglich auf den auftragnehmer ab, ist die (Un-)Zulässigkeit dieser risiko-zuweisung gemäß § 879 abs 1 aBGB am Maßstab der sittenwidrigkeit zu messen.

R I s I K O Ü B E R W Ä L Z U N G I N B A U V E R T R Ä G E Ns P h ä r e n - l Ö s U n G D e s § 1 1 6 8 a B G B

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sIttenwIDrIGe rIsIKO ZUweI-sUnGen

eine Vertragsbestimmung ist sitten- widrig, wenn darin eine risikozuwei-sung erfolgt, die rechtlich geschützte Interessen des auftragnehmers gröblich verletzt bzw. zu einem groben Missver-hältnis der leistungen der Vertragspar-teien führt. Bei der Betrachtung der In-teressenslage ist auf alle Besonderheiten des einzelfalls abzustellen. Der rechtli-chen Beurteilung ist ein Gesamtbild von Vertragsverhandlungen, Beauftragung und Bauvertrag zugrunde zu legen. Insbesondere ist auf Zweck und Beweg-grund für die risikoabwälzung abzustel-len.

Die vertragliche abwälzung von risi-ken aus der sphäre des auftraggebers zu lasten des auftragnehmers widerspricht insbesondere den guten sitten, wenn

- unzumutbare Belastungen des auf-tragnehmers entstehen, die für diesen bei Vertragsabschluss weder vorherseh-bar noch kalkulierbar waren,

- der auftragnehmer eine für ihn kalkulierbare Gefahr unentgeltlich bzw. gegen ein unangemessenes entgelt über-nimmt, ohne dass diese risikoabwäl-zung aufgrund der Besonderheiten des Projekts sachlich gerechtfertigt wäre, oder

- die risikoabwälzung darauf abzielt, dem auftragnehmer nachteile zuzuwei-sen, die in schuldhaftem Verhalten des Bauherrn oder seiner leute ihren Grund haben.

rechtsFOlGen Der nIchtIG-KeIt

Die sittenwidrigkeit führt zur nichtig-keit der Vertragsklausel. Der auftrag-nehmer wird sich auf diese nichtigkeit berufen, wenn er seine ansprüche – allenfalls auch gerichtlich – gegenüber dem auftraggeber geltend macht.

KOnseQUenZen Für Den aUF-traGnehMer

Bei der abwicklung von Bauprojekten muss der auftragnehmer bereits vor an-botslegung die risikoverteilung prüfen.

ein gänzlicher ausschluss der gesetzli-chen risikoverteilung (§ 1168 aBGB) wird im regelfall sittenwidrig und daher unzulässig sein.

Bei den Vertragsverhandlungen sollte der auftragnehmer abweichungen von der gesetzlich vorgesehenen risikover-teilung nur dann akzeptieren, wenn er eine angemessene Gegenleistung für die übernahme zusätzlicher risiken erhält.

Für den auftragnehmer kann es auf-grund der wirtschaftlichen übermacht des Bauherrn aussichtslos erscheinen, auf die gesetzliche risikoverteilung zu bestehen bzw. eine angemessene abgel-tung für die übernahme zusätzlicher risiken zu erhalten. Dessen ungeachtet sollte der auftragnehmer in den Ver-tragsverhandlungen einwände gegen eine für ihn nachteilige risikoverteilung erheben bzw. ein angemessenes entgelt für die übernahme bauherrenspezifi-scher risiken fordern. Dies dokumen-tiert die „Friss oder stirb-haltung“ des Bauherrn und erleichtert dem auftrag-nehmer den nachweis des auftraggeber-seitigen Bedingungsdiktats.

Bei tatsächlichem eintritt des abgewälz-ten risikos ist dem auftragnehmer eine eingehende Prüfung der ursprünglichen Vorhersehbarkeit bzw. Kalkulierbar-keit dieses risikos anzuraten. Der auf-tragnehmer wird ansprüche gegen den Bauherrn erwägen, wenn sich daraus anhaltspunkte für eine sittenwidrige risikozuweisung ergeben.

Gernot Fiebiger

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Ä N D E R U N G D E R V E R T R A G s B E s T I M -M U N G E N F Ü R B A U - L E I s T U N G E NÖ n O r M B 2 1 1 0 n e U

Die vom Österreichischen normungs-institut herausgegebene ÖnOrM B 2110 regelt allgemeine Vertragsbestim-mungen für Bauleistungen; sie ist nur anwendbar, wenn dies von den Vertrags-parteien vereinbart wurde – was in der Praxis bei der weitaus überwiegenden Zahl von Bauverträgen geschieht.

anfang 2007 war eine arbeits-gruppe eingesetzt worden, um die ÖnOrM B 2110 zu überarbeiten. Die arbeitsgruppe setzte sich aus Vertre-tern der auftraggeber und der auftrag-nehmer, aus Freiberuflern und Vertre-tern der wissenschaft zusammen. ein „Gründruck“ wurde per 1.6.2008 frei-gegeben und die endgültige Fassung am 27.11.2008 beschlossen. Das Ziel war, den aufbau und die praktische an-wendbarkeit der ÖnOrM B 2110 vom 1.3.2002 zu verbessern.

änDerUnGen In Der strUK-tUr

Die markanteste änderung erfolgte in der inhaltlichen struktur der ÖnOrM B 2110: Der bisherige abschnitt 5 der ÖnOrM B 2110 in der Fassung vom 1.3.2002 wurde auf insgesamt acht neue abschnitte (abschnitte 5 bis 12) mit folgenden Bezeichnungen aufgeteilt:

- abschnitt 5: Vertrag- abschnitt 6: leistung, Baudurchführung - abschnitt 7: leistungsab- weichung und ihre Folgen- abschnitt 8: rechnungslegung, Zahlung, sicherstellungen- abschnitt 9: Benutzung von teilen vor der übernahme - abschnitt 10: übernahme - abschnitt 11: schlussfest- stellung

- abschnitt 12: haftungsbe- stimmungen

DeFInItIOnen

In abschnitt 3 der neuen ÖnOrM B 2110 wurden zusätzliche Begriffe definiert (z.B. „leistungsabweichung“, „leistungsänderung“, „störung der leistungserbringung“, „Bau-soll“). Die neuen Definitionen stehen überwiegend im Zusammenhang mit der neuformu-lierung der leistungsabweichungen.

leIstUnGsaBweIchUnGen

Der neue abschnitt 7 „leistungsabwei-chungen und ihre Folgen“ ersetzt die Punkte 5.24 („leistungsänderung“) und 5.34 („Behinderung“) der „alten“ ÖnOrM B 2110. leistungsabweichun-gen als Veränderungen des vertraglichen leistungsumfanges werden entweder durch eine „leistungsänderung“ (eine vom auftraggeber angeordnete leis-tungsabweichung) oder durch eine „störung der leistungserbringung“ (leistungsabweichung, deren Ursache nicht aus der sphäre des auftragneh-mers stammt) ausgelöst.

Der auftraggeber ist nach Punkt 7.1 berechtigt den leistungsumfang zu än-dern, sofern dies zur erreichung des leistungszieles notwendig und dem auftragnehmer zumutbar ist. Mit dem vereinbarten entgelt ist der leistungs-umfang, nicht jedoch das erreichen des leistungszieles abgegolten. Zum „leistungsumfang“ („Bau-soll“) zählen alle leistungen des auftragnehmers, die durch den Vertrag zum Beispiel bestehend aus leistungsverzeichnis, Plänen, Baubeschreibung, technischen und rechtlichen Vertragsbestimmun-gen, unter den daraus abzuleitenden,

objektiv zu erwartenden Umständen der leistungserbringung, festgelegt werden. Das „leistungsziel“ ist dagegen der aus dem Vertrag objektiv ableitbare vom auftraggeber angestrebte erfolg der leistungen des auftragnehmers.

In Punkt 7.2 erfolgt die Zuordnung zur sphäre des auftraggebers (zB. Baugrund, beigestellte Materialien) bzw. des auftragnehmers (zB. Kalku-lationsrisiko). Generell sind ansprü-che auf anpassung des entgeltes oder der leistungsfrist vor ausführung der leistung dem Grunde nach nachweis-lich anzumelden, außer ein anspruch ist offensichtlich (Punkt 7.3.1). Bei einem Versäumnis der anmeldung einer Forderung auf Vertragsanpassung (Vorlage einer Mehrkostenforderung bzw. eines Zusatzangebotes) tritt gemäß Punkt 7.4.3 anspruchsverlust in dem Umfang ein, in dem die einschränkung der entscheidungsfreiheit des auftrag-gebers zu dessen nachteil führt.

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neben der leistungsabweichung wer-den in der neuen ÖnOrM B 2110 ergänzend noch Mengenänderungen ohne leistungsabweichung (20% -Klau-sel), eine nachteilsabgeltung bei Un-terschreitung der auftragssumme um mehr als 5% sowie außerhalb des leistungsumfanges erbrachte leistun-gen geregelt.

weItere InhaltlIche änDe-rUnGen

Bei einigen Bestimmungen der neuen ÖnOrM B 2110 wurde die so genann-te Öffnungsklausel „sofern im Vertrag nicht anders vereinbart“ ergänzt. sie soll entsprechend der rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes dem öffentli-

chen auftraggeber mehr Freiheit einräu-men, gemäß Bundesvergabegesetz 2006 von den Bestimmungen der ÖnOrM abzuweichen.

In Punkt 5.1.3 der neuen ÖnOrM B 2110 wurde die reihenfolge der Ver-tragsbestandteile verändert: Pläne, Zeichnungen und Muster, die bis dato auf gleicher ebene mit der Baubeschrei-bung und dem technischen Bericht ange-führt waren, werden nun vorgereiht, um bei widersprüchen innerhalb dieser Do-kumente eine Vorrangregel zu haben.

Die haftungsbestimmungen im neu-en abschnitt 12 wurden mit gerin-gen sprachlichen anpassungen neu gegliedert. Die schadenersatz-höchst-

beträge bei leichter Fahrlässigkeit wur-den angepasst; diese betragen nun-mehr bei einer auftragssumme bis € 250.000,-- höchstens € 12.500,--; bei einer auftragssumme über € 250.000,-- 5% der auftragssumme, jedoch höchstens € 750.000,--.

Die änderungen der ÖnOrM B 2110 stellen zweifellos einen schritt in die richtige richtung dar, auch wenn sie manchen anwendern nicht weit genug gehen. auf Zeitpunkt und Inhalt der nächsten änderung darf man also ge-spannt sein.

Manfred wiener

Zur besseren Bewältigung größerer Projekte sehen sich einzelpersonen oder Unternehmen mitunter veranlasst, sich zu größeren Organisationseinheiten zu-sammenzuschließen. Dafür eignet sich die arbeitsgemeinschaft (arGe) als sonderform der bürgerlich-rechtlichen Gesellschaft (Gesbr) in besonderem Maß. Diese Form der Zusammenarbeit erlaubt es den beteiligten Personen oder Unternehmen, ihre ressourcen für die Umsetzung eines oder mehrerer gemein-samer Projekte zu bündeln, ohne im üb-rigen ihre rechtliche und wirtschaftliche selbständigkeit aufzugeben.

auch langfristig angelegte Zusammen-schlüsse von an sich eigenständigen Unternehmen oder einzelpersonen (z.B. Ziviltechnikern) können in Form einer bürgerlich-rechtlichen Gesellschaft organisiert sein. Diese in den §§ 1175 ff aBGB geregelte Gesellschaftsform zeich-net sich dadurch aus, dass sie bei re-

lativ geringem Formalaufwand in der lage ist, sich vielen verschiedenen Zwecken anzupassen. In der Praxis wird bei Dauergesellschaften nicht von arGen, sondern von Gesellschaften bürgerlichen rechts, Partnerschaften oder sozietäten gesprochen.

Die eintragung einer arGe in das Firmenbuch ist grundsätzlich nicht vorgesehen. seit Inkrafttre-ten des Unternehmensgesetzbuchs (BGBl I 2005/120) mit 1.1.2007 bestimmt allerdings § 8 abs 3 UGB, dass mehrere Personen, die ein Unter-nehmen in der rechtsform einer Gesell-schaft bürgerlichen rechts betreiben, bei überschreitung eines Jahresumsatzes von derzeit € 400.000,-- (§ 189 UGB) zur eintragung der Gesellschaft als offe-ne Gesellschaft (OG) oder Kommandit-gesellschaft (KG) verpflichtet sind.

E I N T R A G U N G s P F L I C h T V O N A R B E I T s G E M E I N -s C h A F T E NM U t I e r t e I n e „ G r O s s e “ a r G e e X l e G e Z U r F I r M e n B U c h -P F l I c h t I G e n O G O D e r K G ?

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D E R s C h L Ü s s E L Z U R s A T -s C h Ü s s E Lw a s V I e l e w O h n U n G s I n h a B e r ü B e r s e h e n

was BeDeUtet DIes nUn In Der PraXIs?

Zunächst ist festzuhalten, dass sich die Bestimmung des § 8 abs 3 UGB nur auf Unternehmen bezieht. ein Un-ternehmen ist gemäß § 1 abs 2 UGB eine auf Dauer angelegte Organisation selbständiger wirtschaftlicher tätigkeit. Zielt die Zusammenarbeit daher nur auf ein gemeinsames Projekt und nicht auf nachhaltige Kooperation ab, dann besteht keine eintragungspflicht. Bei – z.B. in der Baubranche üblichen – Groß-projekten, die oft nur mit hohem finan-ziellen einsatz in mehrjähriger Bauzeit zu realisieren sind, empfiehlt es sich da-

her, diesen Umstand nachvollziehbar zu dokumentieren.

weiters kommt die Bestimmung des § 8 abs 3 UGB bei arbeitsgemeinschaften von Ziviltechnikern und anderen ange-hörigen der freien Berufe nicht zur an-wendung, weil Freiberufler ebenso wie land- und Forstwirte gemäß § 4 abs 2 und abs 3 UGB von dieser Vorschrift ausgenommen sind. so können sich also z.B. architekten oder architekturbüros auch langfristig in Form einer arGe zusammenschließen, ohne bei über-schreitung des schwellenwertes ihrer rechtsform als Gesellschaft bürgerli-chen rechts verlustig zu gehen.

Im anwendungsbereich des § 8 abs 3 UGB verbleiben somit lediglich auf Dauer angelegte Gesellschaften bür-gerlichen rechts von natürlichen und juristischen Personen, die weder Frei-berufler noch land- und Forstwirte sind und deren Unternehmen über den Umfang eines Kleingewerbes (maximal € 400.000,-- Jahresumsatz) hinausgeht. In diesen – vergleichsweise wenigen – Fällen sind die Gesellschafter seit 1.1.2007 verpflichtet, die Gesellschaft als offene Gesellschaft oder Komman-ditgesellschaft in das Firmenbuch ein-tragen zu lassen.

Peter Karlberger

aufgrund des einfachen erwerbes von satellitenempfangsanlagen (Parabolspie-gel) und der vergleichsweise einfachen Montage bleibt von wohnungsinhabern oftmals unbeachtet, dass in der regel die einholung von Bewilligungen dafür notwendig ist, die je nach rechtsstellung des wohnungsinhabers von Vermieter oder Miteigentümern und von Bundes-land zu Bundesland verschieden auch von der Behörden zu erteilen sind.

Der wOhnUnGseIGentüMer ...

… hat zwar das ausschließliche nut-zungs- und Verfügungsrecht über sei-ne wohnung samt Zubehör, sodass er erhaltungs- oder Verbesserungsarbei-ten in der wohnung bzw. am Zubehör

selbst vornehmen kann. Bei änderun-gen am wohnungseigentumsobjekt, die schutzwürdige Interessen der anderen wohnungseigentümer oder die äußere erscheinung des hauses beeinträchti-gen oder eine Gefährdung der sicherheit von Personen oder sachen bedeuten, ist vor Durchführung der (baulichen) änderung die Zustimmung sämtlicher anderen wohnungseigentümer notwen-dig. Die hausverwaltung oder lediglich die Mehrheit der wohnungseigentümer sind zu einer solchen Genehmigung grundsätzlich nicht berechtigt, außer es wurde im wohnungseigentumsvertrag ausdrücklich vereinbart.

Da der Umfang des wohnungseigentums an der Innengrenze des eigenen Objekts

endet (nach der rechtsprechung gelten Fenster, jedenfalls die außenfenster als allgemeiner teil des hauses), muss die beabsichtigte änderung überdies ent-weder der übung des Verkehrs entspre-chen oder einem wichtigen Interesse des wohnungseigentümers dienen. nach dem wohnungseigentumsgesetz stellt das anbringen von nach dem stand der technik notwendigen einrichtungen für den hörfunk und Fernsehempfang sowie für Multimediadienste ein wichti-ges Interesse des wohnungseigentümers dar, sofern der anschluss an eine beste-hende einrichtung nicht möglich oder nicht zumutbar ist. nach der recht-sprechung (z.B. OGh 21.10.2003, 5 Ob 199/03f) kann die errichtung einer satellitenempfangsanlage nicht allein

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mit dem argument verwehrt werden, dass ohnehin die Möglichkeit des an-schlusses an das im haus bereits vorhan-dene telekabel offen stehe. trotz wich-tigen Interesses ist die Montage einer Parabolantenne an allgemeinen teilen des hauses (Dach, Fassade etc) von den übrigen Miteigentümern nur zu dulden, wenn sie mit den schutzwürdigen Inter-essen und der äußeren erscheinung des hauses konform geht und keine Gefähr-dung der sicherheit von Personen oder sachen zur Folge haben kann.

erhält man die Zustimmung nicht von allen Miteigentümern, so ist man ge-zwungen, über einen antrag beim zuständigen Bezirksgericht im außer-streitigen Verfahren die Feststellung zu erwirken, dass die übrigen wohnungs-eigentümer die Maßnahme zu dulden haben. Dabei ist die änderung und die art und weise ihrer Durchführung (allenfalls unter Vorlage von Plänen) genau zu beschreiben. eine allgemeine leitlinie dafür ist schwer zu definieren, weil die Gerichte immer auf die Umstän-de des einzelfalls abstellen.

Der MIeter ...

… hat es vergleichsweise einfach, weil er sich wegen der Zustimmung (zivilrecht-lich) zunächst nur an seinen Vermieter

zu wenden hat. Diesem hat er die Instal-lation einer satellitenempfangsanlage als wesentliche Veränderung seines Miet-gegenstandes anzuzeigen. lehnt der Vermieter die beabsichtigten arbeiten nicht innerhalb von zwei Monaten ab, so gilt die Zustimmung als erteilt. Gleich wie im wohnungseigentumsrecht stellt die anbringung einer tV- und rund-funkantenne und sonstige einrichtung für den hörfunk und Fernsehempfang sowie für Multimediadienst, wenn ein anschluss an eine bereits bestehende anlage nicht möglich oder zumutbar ist, eine “privilegierte” Veränderung dar, von der vermutet wird, dass sie der übung des Verkehrs entspricht und einem wichtigen Interesse des Mieters dient. aber auch in anderen Fällen kann der Vermieter seine Zustimmung unter bestimmten Bedingungen nicht ver-weigern, wenn etwa die einwandfreie ausführung gewährleistet ist und der hauptmieter die Kosten trägt.

Die weigerung des Vermieters kann ersatzweise durch die entscheidung ei-ner schlichtungsstelle (in wien) bzw. des zuständigen Bezirksgerichtes be-gehrt werden. Gegen die eigenmächtige Durchführung der Montage eines Para-bolspiegels kann sich der Vermieter we-gen des eingriffes in seinen sachbesitz sogar mit Besitzstörungsklage wehren.

DIe BehÖrDe …

… hat auch noch mitzureden: Für technische einbauten an der Fassade muss je nach standort und Größe eine Bewilligung der Baubehörde eingeholt werden. Befindet sich das haus in einer schutzzone (die in wien oftmals gegeben ist), so ist die Montage der sat-schüssel bewilligungspflichtig. Darüber hin-aus dürfen in wien satellitenantennen nur auf der hofseitigen Dachfläche oder unterhalb des Dachfirstes, bei Flachdä-chern auf der dem hof zugewandten teil des Daches montiert werden. nachdem das öffentliche Baurecht landeskom-petenz ist, gelten in den übrigen Bun-desländern wiederum andere regeln. Parabolantennen sind z.B. in Oberöster-reich ab einem Durchmesser von 50 cm generell anzeigepflichtig.

IM üBrIGen …

… gelten die vorgenannten regeln nicht nur für sat-schüsseln, sondern auch für Klimaanlagen, alarmanlagen, hinweis-tafeln usw.

christoph henseler

aufgrund der Bindungswirkung eines gerichtlichen Urteils kann es nachteilige Folgen haben, wenn sich ein Dritter an einem Gerichtsverfahren als nebenin-tervenient nicht beteiligt, obwohl dem Dritten zuvor von einem der beiden Parteien des Verfahrens der streit ver-kündet worden ist. Unter der Bindungs-wirkung eines Urteils versteht man, dass ein nebenintervenient, oder derjenige der sich trotz streitverkündung nicht am

Verfahren beteiligte, in einem allfälligen Folgeverfahren (regressprozess) an die im Urteil des ersten Verfahrens getrof-fenen tatsachenfeststellungen gebunden ist. Der nebenintervenient kann somit im Folgeverfahren - unter der Vorausset-zung dass ihm im ersten Verfahren un-beschränktes rechtliches Gehör zustand – keine rechtshemmenden oder rechts-vernichtenden einreden erheben, soweit diese zu den grundlegenden elementen

Z U R B I N D U N G s -W I R K U N G I M s C h I E D s V E R F A h R E N N A C h s T R E I T -V E R K Ü N D U N G

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der entscheidung des ersten Prozesses in widerspruch stehen. Der nebeninter-venient muss also die im ersten Verfah-ren getroffenen tatsachenfeststellungen gegen sich gelten lassen.

Bislang war fraglich, ob auch schieds-sprüche eine solche Bindungswirkung entfalten. Die Bindungswirkung zivil-rechtlicher Urteile gegenüber einem ne-benintervenienten, oder gegenüber dem-jenigen der sich trotz streitverkündung nicht in den streit eingelassen hat, wird vom Obersten Gerichtshof in ständiger rechtsprechung erkannt. Grundsätz-lich ordnet § 607 ZPO die Gleichstel-lung eines in der sache abschließenden schiedsspruchs mit einem gerichtlichen Urteil an.

aufgrund der prinzipiellen Gleichstel-lung von rechtskräftigen zivilrechtlichen Urteilen und schiedssprüche wäre es naheliegend, dass auch schiedssprüche diese Bindungswirkung entfalten.

allerdings wurde in der literatur schon lange die ansicht vertreten, dass die Grundsätze der Bindungswirkung von zivilrechtlichen Urteilen nicht 1:1 auf schiedssprüche umzulegen sind. Vor allem schwab und walter (in schieds-gerichtsbarkeit [2005], Kap 16 rZ 19) und hausmanninger (in Fasching, 2. auflage, Band 5, § 594 rZ 144) be-trachteten zwar eine streitverkündigung im schiedsverfahren als zulässig, lehnen jedoch eine Bindungswirkung der streit-verkündigung ab, sofern der empfänger der streitverkündigung – somit der ne-benintervenient – nicht auch Partei der schiedsvereinbarung war.

Mit seiner entscheidung vom 1.10.2008 hat der Oberste Gerichtshof (OGh) nun endgültig klargestellt, dass der Meinung der oben genannten autoren zu folgen ist. Der OGh hat ausgesprochen, dass eine Bindungswirkung des Urteils ge-genüber dem nebenintervenienten nur dann gegeben ist, wenn dieser auch Partei der schiedsvereinbarung ist.

Der OGh hat dies damit begründet, dass Parteien, die sich der schiedsgerichtsbar-keit unterwerfen, freiwillig und bewusst einen gewissen rechtsschutzverzicht in Kauf nehmen. Im Gegenzug erhalten diese Parteien jedoch weitgehende Mit-wirkungsrechte an der Gestaltung des schiedsverfahrens und insbesondere an der Bestellung der schiedsrichter. es wäre mit art 6 der europäische Men-schenrechtskonvention (recht auf ein faires Verfahren) jedoch nicht vereinbar, einen Dritten in ein derartiges Verfahren hineinzuzwingen und ihm dessen er-gebnis zu überbinden, ohne dass dieser die den schiedsparteien zukommenden rechte hätte wahrnehmen können.

Für einen Dritten bedeutet dies, dass ihm tatsachenfeststellungen eines schieds-verfahrens in einem Folgeprozess nicht entgegengehalten werden können, wenn er selbst sich einer schiedsvereinbarung eben nicht unterworfen hatte. nur wenn der Dritte auch Partei der schiedsverein-barung war, kann eine Bindungswirkung eintreten.

Petra rindler anneliese Dittrich

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ein schenkungsvertrag ohne wirkliche übergabe bedarf nach dem Gesetz zu seiner Gültigkeit eines notariatsaktes. Damit jedoch die kostengünstigere Va-riante der notariellen Beglaubigung zulässig ist, muss die zu verschenkende liegenschaft bereits vor Vertragsunter-fertigung wirklich übergeben worden sein. hierbei kommt es im schenkungs-vertrag auf die richtige Formulierung an:

Die im schenkungsvertrag enthaltene Formulierung, dass die wirkliche über-gabe bzw. übernahme des Geschenk-objektes in den physischen Besitz und Genuss des Geschenknehmers mit Un-terzeichnung des Vertrages erfolgt, wie dies bei Kaufverträgen üblich ist, ist nicht ausreichend, um die wirkliche übergabe der verschenkten liegenschaft zu bestä-tigen. so entschied der OGh kürzlich in der entscheidung 5 Ob 164/08s, dass „am tag der Unterfertigung“ nicht in dem sinn ausgelegt werden könne, dass die übergabe bereits vor Unterfertigung stattgefunden habe. Dem Grundbuchge-richt sei es nämlich verwehrt, zwischen mehreren in Betracht kommenden Mög-lichkeiten einer auslegung zu wählen.

Die wirkliche übergabe muss somit bereits in der Vergangenheit erfolgt sein, beispielsweise durch Betreten der liegenschaft, durch den Geschenkneh-mer, durch die übergabe von schlüssel, etc. so kann beispielsweise folgende Formulierung im schenkungsvertrag gewählt werden: „Die übergabe bzw. übernahme des Geschenkobjektes in den physischen Besitz und Genuss des Geschenknehmers erfolgte vor Unter-zeichnung dieses Vertrages und über-gabe sämtlicher schlüssel und zwar in der weise, dass der Geschenknehmer die liegenschaft zum Zwecke der tatsächli-chen Besitzergreifung der schenkungs-gegenständlichen liegenschaftsanteile betreten hat und die Verwaltungsakte hinsichtlich der erwähnten Miteigentum-santeile an sich genommen hat.“

sollte im schenkungsvertrag eine mehr-deutige Formulierung enthalten sein, so kann dieser Fehler mit einem notariell beglaubigten nachtrag ausgebessert werden. Gerade für solche Fälle erweist es sich als günstig, dass der Vertrags-verfasser sich bereits mit der Vertrags-urkunde das recht einräumen lässt, dass er notwendige ergänzungen zum

Im Dezember 2008 hat das FBI den Finanzmakler Bernard lawrence Ma-doff wegen mutmaßlichen Betruges verhaftet. Ihm wird vorgeworfen, ein betrügerisches Pyramidenspiel („ponzi scheme“) über Jahrzehnte aufgezogen und durch Umschichtung veranlagter Gelder die anleger geschädigt zu haben. Kurze Zeit nach Bekanntwerden des skandals bestätigte sich der Verdacht, dass auch österreichische anleger in die-

sem mutmaßlichen Betrugsfall massiv zu schaden gekommen sind. Die anle-ger sind meist indirekt betroffen, etwa weil sie Investitionen in Fonds getätigt haben, die ihrerseits in die Bernard l. Madoff Investment securities llc investiert und somit anlegergelder Madoff-kontrollierten Fonds überlassen haben oder weil sie in Fonds investiert haben, deren Depotbanken mit ein-zelnen im einflussbereich von Madoff

D I E Ü B E R G A B E D E s G E s C h E N K O B j E K T E sK O r r e K t e F O r M U l I e r U n G I M s c h e n K U n G s V e r t r a G

M A D O F F U N D D I E F O L G E N a n s P r U c h s G r U n D l a G e n F ü r G e s c h ä D I G t e a n l e G e r

Vertrag selbst verfassen und unter-fertigen darf. In vielen Fällen mag es jedoch ausreichend sein, mit dem zu-ständigen rechtspfleger das Problem zu besprechen, um so zu einer schnel-leren und günstigeren lösung zu kom-men.

christina nagel

P F L A U M . K A R L B E R G E R . W I E N E R . O P E T N I Kr e c h t s a n w ä l t e

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I M P R E s s U M

stehenden Gesellschaften subdepot-Vereinbarungen abgeschlossen haben. In Österreich trifft dies auf anleger des Primeo executive Fund, des Primeo select Fund und des herald Usa Fund zu.

Die in den unzähligen Verkaufsprospek-ten und aussendungen der einzelnen Fonds enthaltenen Informationen haben den anschein eines effektiven, funktio-nierenden Management- und Kontroll-systems erweckt. Im Zusammenhang mit der Veranlagung und Verwaltung der anlagengelder ist unter anderem auf die auswahl und die laufende überwachung der beauftragten Manager ebenso hinge-wiesen worden, wie auf die Beachtung der Grundsätze zur Diversifizierung und risikominimierung.

Jene österreichischen Kreditinstitute, die den Primeo Fund und den herald Fund verbreitet und im Zusammenhang mit dem Verkauf dieser Fondsanteile die emissionsprospekte und sonstigen aussendungen und werbeunterlagen verwendet haben, können als potentiel-le haftungsadressaten für die ansprü-che der geschädigten anleger angese-hen werden. sie müssen sich einerseits den Vorwurf gefallen lassen, dass sie beim Verkauf der Fondsanteile unvoll-ständige, unrichtige und irreführende angaben gemacht, wesentliche Fakten bewusst verschwiegen und die ihnen als repräsentanten und Zahlstellen der aus-ländischen Kapitalanlagegesellschaften gesetzlich obliegenden Verpflichtungen nicht ordnungsgemäß erfüllt haben. sie haben beim Verkauf bewusst den Mut-terkonzern ins spiel gebracht und damit die Bonität und Zuverlässigkeit der an-lage unterstrichen.

als weitere haftungsadressaten können die Depotbanken und die involvierten wirtschaftsprüfer angesehen werden, so-fern sie die Kontroll- und Prüfpflichten nicht ordnungsgemäß erfüllt haben.

auch unsere sozietät hat bereits recher-chen durchgeführt und eine rechtliche Prüfung des bislang bekannten sachver-

halts vorgenommen. In einem zweiten schritt werden wir nun an die potentiel-len haftungsadressaten herantreten, um die ansprüche der geschädigter anleger durchzusetzen.

all jenen Investoren, die von der causa Madoff indirekt betroffen sind, empfeh-len wir, den sachverhalt betreffend den erwerb der Fondsanteile auf Grundlage der vorhandenen Unterlagen einer recht-lichen Prüfung unterziehen zu lassen. Im wege einer aktiven anspruchsverfol-gung kann mit Unterstützung unserer Kanzlei versucht werden, die drohenden Verluste aus dem Investment zu verrin-gern.

wilfried Opetnik

herausgeber, Medieninhaber und Verleger: PFlaUM KarlBerGer wIener OPetnIK rechtsanwälte Für den Inhalt verantwortlich: Petra rindler

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