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RoxinClaus Roxin

Claus Roxin es profesor emérito de Derecho Penal y Derecho Procesal Penal en la universi-dad ludwig-Maximilians y director del institut für die gesamten strafrechtswissenschaften, Rechtsphilosophie und Rechtsinformatik de la misma universidad, en Munich, alemania. además es doctor Honoris Causa por univer-sidades europeas, asiáticas y latinoamericanas, por ejemplo la Central de Barcelona y la Com-plutense de Madrid en España; la de atenas en Grecia; la de Milán y la de urbino en italia; la de Coimbra y la lusíada de lisboa en Portugal; la de Hanyang en Corea del sur; la nacional de Córdoba en argentina; y la universidad au-tónoma de Tabasco y el instituto nacional de Ciencias Penales en México.

De su amplia producción destacan sus obras: Política criminal y sistema del Dere-cho Penal; Autoría y dominio del hecho en Derecho Penal; Manual de Derecho Procesal Penal; Derecho Penal. Parte general y, más de 130 artículos sobre diversos temas de la ciencia del Derecho y cerca de un centenar de otros escritos entre recensiones y comentarios a sentencias.

CONFERENCIAS MAGISTRALES 12

¿Puede llegar a justificarse la tortura?

Claus Roxin

¿Puede el Estado torturar en casos excepcionales? ¿Un oficial de policía puede, por ejemplo, ordenar la tortura de algún sos-pechoso para evitar un acto que ponga en peligro la vida de personas inocentes?

Claus Roxin plantea situaciones límite y argumenta que el Estado carece de legitimidad para ordenar la tortura porque su superioridad moral, frente al delincuente, reside en que no utiliza los mismos medios que éste. El Estado está obligado a proteger la vida y la dignidad humana. su actuar está determi-nado por los límites establecidos por el Estado de Derecho, de los cuales nos habla Roxin en este texto.

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número 13 v cuarta Época

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ConferenCias magistrales

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DireCtorio

Arturo Chávez Chávez

Procurador General de la República y Presidente de la H. Junta de Gobierno del inacipe

GerArdo LAveAGA

Director Generaldel Instituto Nacional de Ciencias Penales

áLvAro vizCAíno zAmorA

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Secretario General de Profesionalización y Extensión

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Director de Publicaciones

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Claus roxin

¿PueDe llegar a justifiCarse la tortura?

instituto naCional De CienCias Penales

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Primera edición, 2005segunda edición, 2010

edición y distribución a cargo del instituto nacional de Ciencias Penaleswww.inacipe.gob.mxpublicaciones@inacipe.gob.mx

se prohíbe la reproducción parcial o total, sin importar el medio, de cualquier capítulo o información de esta obra, sin previa y expresa autorización del instituto nacional de Ciencias Penales,titular de todos los derechos.

D. r. © 2010 instituto nacional de Ciencias Penales magisterio nacional 113, tlalpan 14000 méxico, D. f.

isBn 978-607-7882-07-7

traductora: justa gómez navajas, profesora de Derecho Penal de la universidad de granada, españa.

Diseño de portada: Victor Hugo Garrido Soto

Impreso en México • Printed in Mexico

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ConteniDo

Presentación, por juan Carlos gutiérrez Contreras . . . 9

¿Puede llegar a justificarse la tortura? . . . . . . . . . . . . . . . 21i . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21ii . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22iii . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23iv . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24v . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30vi . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33vii . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36viii . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38ix . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40x . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43

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PresentaCiÓn

la proximidad de la tortura, a fin de cuentas hace enmudecer. Cuando callan los clamores del horror y la indignación, de la repulsa y de la denuncia el resto es silencio. seguimos acercándonos a la escena cruel, ya repudiada, verbalmente abolida, y no sabemos qué más decir.

fernAndo SAvAter

¿Puede llegar a justificarse la tortura? esta pregunta podría sorpren-dernos. al reflexionar sobre ella muchos pensaríamos que la humani-dad resolvió el asunto desde el siglo xix, cuando se creyó conjurar gra-dualmente la tortura ceremonial inquisitoria como parte esencial del procedimiento penal. esta operación fue ilusoria. Ya no existen los cadalsos y las máquinas de flagelos son piezas tenebrosas de museo que testimonian los gritos de dolor por ellas extraídas. Hoy asistimos perplejos a nuevas y diferentes formas de tortura apartadas del ri-tual penal medieval. los actos de suplicio contemporáneo se realizan fuera del dominio público; se tortura en el contexto de operaciones

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policiales. Bajo “la tortura moderna”, el secretismo de los calabozos se cobija detrás de la retórica de la negación estatal, pues estos actos son “incivilizados” e “ilegales”, pero “justificados” para extraer infor-mación como parte de la investigación policial, el mantenimiento del orden público, el combate a la delincuencia o la lucha contra el terrorismo.

Para muestra basta un botón. el mundo democrático se escanda-lizó con la estrategia de seguridad imperial diseñada por el gobierno del presidente Bush como reacción a los ataques del 11 de septiembre de 2001. Basta pensar en los impactos de la denominada usa Patriot act o en las discusiones públicas que tuvieron lugar en determinados círculos jurídicos norteamericanos, con el apoyo de prestigiosos acadé-micos, para legitimar y tolerar “ciertas prácticas de coacción” contra los sospechosos de terrorismo, en oposición al principio de prohibición absoluta de la tortura. Diversos memorandos emitidos por los aboga-dos del Departamento de justicia durante la administración Bush, con desparpajo escalofriante, justificaban interrogatorios y técnicas de tor-tura como el “submarino”, o cínicamente discutían sobre la necesidad de contar con personal médico dispuesto a prestar ayuda al “interro-gado” para evitar su ahogamiento, negando que estos procedimientos fueran tortura en sentido estricto. obviamente, el objetivo de estos métodos era extraer por la fuerza confesiones sobre las “armas de des-trucción masiva” —que nunca aparecieron— o prevenir atentados terro-ristas contra territorio estadounidense, idea defendida por muchos, al afirmar que la prohibición de dichos “métodos” pondría en peligro a

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PresentaCiÓn

estados unidos, por lo que sería un grave error prescindir de ellos. era una fórmula “necesaria” para proteger el interés general.1

la novedad de la orden del presidente Bush estribó en que cance-laba radicalmente todo estatuto jurídico del individuo bajo sospecha, produciendo así un ser jurídicamente innominable e inclasificable.

Como afirma giorgio agamben: “ni prisioneros ni acusados, ellos son una pura señoría de hecho, de una detención indefinida no sólo en sentido temporal, sino también en cuanto a su propia naturaleza, dado que ésta se encuentra del todo sustraída a la ley y al control jurídico”.2

el tema ha cobrado actualidad porque el presidente Barack oba-ma accedió a hacer públicos los memorandos y, como primer acto de su gobierno, ordenó prohibir todo interrogatorio que utilice actos de tortura. sin embargo, los apologistas de la tortura insisten, en general, en el clásico argumento de la eficacia expedita: las autorida-des se ven obligadas a aplastar a los terroristas o a los insurrectos que comprometen la vida de personas inocentes, y que ponen en peligro a la sociedad civil y al estado. Pretenden justificar los sufrimientos, repudiables, pero “necesarios”, de una persona, con la noción de que se le infieren con el único propósito de defender un “bien supe-rior”, como es el de la mayoría.

1 Véase la columna de sergio muñoz, “el valor de la tortura”, Reforma, jueves 30 de abril de 2009, p. 21.

2 giorgio agamben, Estado de excepción, adriana Hidalgo editora, Buenos aires, 2007, p. 27.

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el debate continúa abierto, como lo atestigua el libro de Claus roxin, catedrático de Derecho Penal alemán y uno de los más impor-tantes exponentes de la ciencia penal moderna. Él analiza un caso real ocurrido en alemania en septiembre de 2002: un joven acusado del secuestro de un adolescente es apercibido y amenazado con maltrato físico por la policía investigadora alemana para obligarlo a revelar el paradero del secuestrado. ¿está justificado este acto?, ¿se actuó confor-me a Derecho? este debate tiene una relevancia que va “más allá de alemania […] el hecho pudo suceder en cualquier otro lugar […] par-tiré del Derecho alemán para su tratamiento. sin embargo, dado que las disposiciones alemanas se basan en derechos humanos reconocidos universalmente y en convenios internacionales, el fundamento jurídico es asimismo internacional”.3

evidentemente le asiste amplia razón al autor. la respuesta norma-tiva al debate que propone el texto puede situarse en el entramado de normas internacionales y en la propia razón de ser del estado demo-crático de Derecho, en el cual existen derechos fundamentales que, en su debida protección y garantía por el Derecho Penal, se sustraen de las decisiones mayoritarias, ya que se entienden como razones constitu-cionales intocables y su salvaguarda constituye en todos los casos una eficaz motivación política.4

3 Claus roxin, ¿Puede llegar a justificarse la tortura?, inACipe, méxico, 2005, p. 8.4 robert alexy, Derechos fundamentales y Estado constitucional democrático, madrid,

Centro de estudios Constitucionales, 1997.

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PresentaCiÓn

evidentemente, hay un consenso indiscutible en torno a la pro-hibición de la tortura en el ámbito internacional, ya que su consa-gración se incluye en los denominados tratados que reconocen “de-rechos humanos internacionales”, los cuales constituyen “principios reconocidos por los estados civilizados” y, en su conjunto, cualquier intento de derogación o restricción de los compromisos internaciona-les por parte del estado signatario sería incompatible con el objeto y fin del mismo. en este sentido, la regla que prohíbe la tortura, de acuerdo con el artículo 1 de la Convención contra la tortura de na-ciones unidas, participa del “estándar mínimo común que conforma el noyea dur del entramado jurídico internacional de protección de los Derechos Humanos”.

tan clara manifestación no deja lugar a duda: su propósito es ubicar la responsabilidad internacional de todo aquel estado que permita la prác-tica de la tortura. en los mismos y rotundos términos se manifiestan el Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966) en su artículo 6; la Convención americana sobre Derechos Humanos (1969) en su ar-tículo 5 y el Convenio europeo de Derechos Humanos (1978). además, la normatividad internacional ha desarrollado mecanismos específicos que la regulan y proscriben: la Convención contra la tortura (1984), el Convenio europeo para la Prevención de la tortura (1987) y la Conven-ción interamericana para Prevenir y sancionar la tortura (1985).

existen también normas de ius cogens, reglamentos especiales y códi-gos de ética que proscriben la práctica de la tortura, en particular diri-gidos a los funcionarios públicos encargados de hacer cumplir la ley, y

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a los médicos y personal sanitario, que en no pocas ocasiones han sido acusados de colaborar y de prestar asesoría a los torturadores.

igualmente, el carácter de prohibición absoluta de la tortura ha sido ampliamente reiterado por la jurisprudencia internacional y los órganos derivados de los tratados de derechos humanos de las naciones uni-das. así, la Corte interamericana de Derechos Humanos señala que “la tortura está estrictamente prohibida por el Derecho internacional de los Derechos Humanos. la prohibición de la tortura es absoluta e inderogable, aun en las circunstancias más difíciles, tales como guerra, amenaza de guerra, ‘lucha contra el terrorismo’ y cualesquiera otros de-litos, estado de sitio o de emergencia, conmoción o conflicto interior, suspensión de garantías constitucionales, inestabilidad política interna u otras emergencias o calamidades públicas”.5

Por su parte, el Comité contra la tortura de las naciones unidas ha recordado “que, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 2 de la Con-vención, en ningún caso podrán invocarse circunstancias excepcionales tales como estado de guerra o amenaza de guerra, inestabilidad política interna, orden de un superior o una autoridad pública o cualquier otra emergencia pública como justificación de la tortura”.6

5 sentencia de 8 de julio de 2004, caso Hermanos gómez Paquiyauri, c. Perú, párrafo 111. Véase también la sentencia de 27 de noviembre de 2003, caso maritza urrutia, c. guatemala, párrafo 89; y sentencia de 18 de agosto de 2000, caso Canto-ral Benavides, c. Perú, párrafo 95.

6 observaciones finales del Comité contra la tortura, egipto, 12 de junio de 1994, a/49/44, párrafo 89.

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PresentaCiÓn

el profesor roxin ubica acertadamente el debate en torno al de-ber del estado de reconocer la dignidad humana como el fundamento central del bien jurídico protegido por la prohibición de la tortura y, al retomar la Constitución alemana, señala que en ella “la dignidad del individuo es inviolable”, bajo cuyo supuesto cualquier acto de tortura realizado por un funcionario público debe ser investigado y sancionado sin anteponer alguna justificación legal.

en este sentido, compartimos con el autor la idea de que la tortura, en tanto que afecta derechos inderogables de la persona, constituye grave violación a los derechos humanos y, en consecuencia, debe ser castigada penalmente y el estado tiene la obligación internacional de juzgar y castigar a los responsables de ésta, sin que se pueda invocar la obediencia debida, el cumplimiento de órdenes superiores o la calidad oficial del autor para exonerarse de responsabilidad penal. asimismo, es impensable argumentar la aplicación de las reglas de non bis in idem, prescripción o la amnistía, para privar a los órganos jurisdiccionales de juzgar hechos constitutivos de tortura.

aún más, al ubicar el bien jurídico protegido en la dignidad huma-na, podemos trascender de algunas opiniones que consideran que este concepto intangible se concreta en la integridad física de las personas víctimas, lo cual es errado. el objetivo de la tortura no es la elimina-ción física del sujeto al que se somete a ella, lo que se quiere realizar con este acto es reducir al torturado a la más inferior posición, negarle su posibilidad de reconocimiento y adentrarse en su intimidad para que construya una verdad que no es la suya, sino la de su verdugo. el

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castigo físico se deslinda de la tortura porque en ésta se persigue un objeto diverso de la mera sanción al cuerpo, se persigue la irrupción en el ser y la conciencia del sujeto víctima; la intención no es la de agredir su cuerpo, sino la de utilizarlo como instrumento receptivo del dolor y por su medio ingresar en aquella frontera del sujeto inmaterial o imper-ceptible —fuero interno— a fin de perseguir una conducta determinada que vulnere el sustento de la lealtad del ser humano que la sufre.

sin embargo, para algunos sectores las razones aducidas no son su-ficientes ni resuelven el asunto. roxin se pregunta entonces: ¿puede estar justificado el acto cuando se busca información que permita sal-var una vida? esto es, ¿se puede torturar realizando un mal menor para proteger un bien mayor? Para responder esto, el autor nos ubica en el campo del Derecho Constitucional y en el del Derecho internacional: “nuestra Constitución, la Convención de Derechos Humanos y otras regulaciones niegan totalmente la tortura y no hacen ninguna excep-ción para el suceso de la defensa frente a un peligro”.7

aquí también compartimos opiniones con el autor. no caigamos en engaños: todo aquel que se propone alcanzar el fin del Derecho, debe proceder conforme a éste; no se puede justificar la protección de un derecho afectando otro e introducir en éste una zona de anomia mediante la invocación del falso dilema de “lograr la eficacia en la per-secución y el castigo de los delitos”, recurriendo a la vulneración de los derechos fundamentales. De lo contrario, el pulso necesario en cual-

7 Claus roxin, op. cit., p. 11.

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quier estado de Derecho, entre el respeto a la ley y la eficiencia, puede, justificando la necesidad de torturar, erosionar los cimientos de éste y justificar abiertamente el abuso de poder.

no cabe duda de que cuando un estado presume su apego estricto al estado de Derecho y recurre a la tortura, se ubica en la misma dimen-sión moral de los criminales a los que persigue, idea que es compartida por nuestro autor: “Ciertamente se puede decir que el secuestrador ha vulnerado la dignidad humana de la víctima, al igual que hacen mu-chos delincuentes. Pero esto no legitima al estado a atacar por su parte la dignidad humana del autor, porque su superioridad moral frente al delincuente reside precisamente en que no utiliza los mismos medios que éste”.8

adicionalmente, queremos resaltar otro elemento central del delito de tortura. la peculiaridad fundamental que lo distingue de otros aten-tados contra la dignidad es que el sujeto activo es un sujeto cualificado, esto es, un funcionario público en el ejercicio de sus funciones. el tipo de tortura está configurado como un atentado a la integridad con un plus: un especial desvalor de la conducta, porque el funcionario públi-co actúa extralimitándose, abusando de las facultades concedidas en relación con derechos fundamentales de las personas. el sujeto activo, además de atentar contra la integridad, lo hace con infracción de los deberes especiales que le habilitan las normas que rigen el proceso de investigación policial o judicial o la custodia de los presos y detenidos.

8 Ibidem, p. 16.

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es precisamente esta condición de superioridad dada por la propia ley la que se considera como el aprovechamiento del poder conferi-do para abusar de su cargo. “el funcionario se aprovecha de ciertos poderes que le han sido conferidos y los utiliza en contra del suje-to pasivo.”9 sin embargo, no deja de resaltar la siguiente duda: ¿cuál sería la situación respecto del particular que comete el hecho de so-meter a una persona, castigarla, maltratarla físicamente u otras simi-lares conductas que se enmarcan en el tipo de tortura? al respecto, es importante señalar que también los particulares pueden cometer tortura, ya sea como autor mediato o como partícipe o cómplice en estos hechos, independientemente de su condición o vinculación al servicio público. Para ello se requiere que su participación se dé en el contexto de la colaboración o aquiescencia para cometer tortura, por parte del funcionario a cargo de la acción delictiva. esto, además de establecer un concurso ideal de personas en la comisión de la tortura, permite indicar que el funcionario, aunque no participe en el hecho, en tanto que permita la acción de torturar, incurre en la modalidad de “comisión por omisión”, lo cual requiere que el funcionario, con su intervención, hubiera podido evitar el atentado a la integridad física o psicológica de la víctima y vulnere el especial deber que compete a de-terminadas autoridades de protección de los derechos fundamentales del ciudadano.

9 juan Bustos ramírez, Manual de Derecho Penal especial. Delitos contra el funciona-miento del sistema, ariel (Derecho), Buenos aires, 1995, p. 320.

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la regulación expresa de la infracción del deber de garante, que corresponde a la autoridad y a los funcionarios que tienen bajo su cus-todia al detenido o preso, obedece a la práctica de un gran número de torturas que se lleva a cabo por funcionarios no identificables, normal-mente encapuchados. esta modalidad de autoría puede responder a las notas de la autoría mediata, es decir, aquellos eventos en los que el funcionario o autoridad utilice a una persona como mero instrumento en la práctica de la tortura.

el libro que el lector tiene en sus manos es de indudable actuali-dad para el complejo contexto mexicano. en tanto diversos sectores sociales empiezan a “justificar la necesidad de la tortura en el combate al crimen organizado”, lo cual no deja de preocuparnos. la transición democrática que comienza a experimentar méxico, es muestra de la voluntad para reestructurar sus instituciones mediante reformas legales que permitan su funcionamiento en equilibrio con los derechos huma-nos. no obstante, en este proceso aún se encuentran arraigados infini-dad de vicios que se reflejan en graves violaciones a derechos humanos, tales como la práctica sistemática de la tortura. ante ello, el estado mexicano no cuenta con los mecanismos suficientes y adecuados para otorgar reparaciones integrales por los daños ocasionados.

las denuncias sobre tortura cometidas por agentes de seguridad es-tatal continúan y se multiplican. además, con la evidente complicidad de los funcionarios del Poder judicial, deliberadamente se sigue omi-tiendo investigar los hechos. esperemos que algunos de ellos puedan analizar detenidamente la publicación que hoy presentamos, con la

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certeza de que en ella encontrarán las respuestas y motivación necesaria para comprometerse eficazmente en la persecución y castigo de uno de los más grandes lastres de la humanidad.

finalmente, deseo expresar y felicitar al intituto nacional de Cien-cias Penales y en especial a su Director general, el maestro gerardo laveaga, por la reedición de este libro. este tipo de iniciativas expresan claramente la voluntad de realizar acciones para superar el flagelo de la tortura. es un ejemplo a seguir para todos los órganos de formación e in-vestigación de las entidades federativas que pretendan generar insumos para superar debates estériles y engañosos. no caigamos en la trampa, la tortura no está justificada bajo ninguna circunstancia y así lo resalta el gran maestro Claus roxin.

JuAn CArLoS Gutiérrez ContrerAS

Director General de la Comisión Mexicana de Defensa y Promoción de los Derechos Humanos, A. C.

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