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Parteiwechsel im Vertrag:
Vertragsübertragung und
Vertragsübergang
Unter besonderer Berücksichtigung des allgemeinen
Vertragsrechts und des Fusionsgesetzes
Dissertation
der Universität St. Gallen,
Hochschule für Wirtschafts-, Rechts- und
Sozialwissenschaften (HSG)
zur Erlangung der Würde eines
Doktors der Rechtswissenschaft
vorgelegt von
Christoph Bauer
von Küsnacht (Zürich) und Zürich
Genehmigt auf Antrag der Herren
Prof. Dr. Markus Müller-Chen
und
Prof. Dr. Hans-Ueli Vogt
Dissertation Nr. 3757
Dike Verlag Zürich/St. Gallen 2010
Die Universität St. Gallen, Hochschule für Wirtschafts-, Rechts- und
Sozialwissenschaften (HSG), gestattet hiermit die Drucklegung der
vorliegenden Dissertation, ohne damit zu den darin ausgesprochenen
Anschauungen Stellung zu nehmen.
St. Gallen, den 17. Mai 2010
Der Rektor:
Prof. Ernst Mohr, PhD
Die gleiche Arbeit ist erschienen als Band 294 der Schriftenreihe
«Schweizer Schriften zum Handels- und Wirtschaftsrecht»,
herausgegeben von Prof. Dr. Peter Forstmoser.
ISBN 978-3-03751-273-9
Vorwort
Beim Verfassen dieser Dissertation wurde ich von zahlreichen Personen in viel-
fältiger Art unterstützt. Namentlich danke ich meinem Referenten Herrn Prof. Dr.
iur. Markus Müller-Chen, der mir für die Ausarbeitung dieser Arbeit vollständige
Freiheit gewährt und deren Entstehen mit grossem Interesse begleitet hat. Eben-
falls gebührt mein Dank Herrn Prof. Dr. iur. Hans-Ueli Vogt für die engagierte
Übernahme des Korreferats. Beide haben durch ihre wertvollen Anregungen zum
Gelingen dieser Arbeit beigetragen. Ebenso danke ich Herrn Prof. Dr. iur. Peter
Forstmoser für die Aufnahme der Arbeit in seine Reihe «Schweizer Schriften
zum Handels- und Wirtschaftsrecht».
Für die kritische Durchsicht des Manuskripts und die vielen wertvollen Anre-
gungen danke ich ganz besonders meinen Freundinnen und Freunden lic. iur. An-
tonio Carbonara, Arie Gerszt, M.A., Simon Kehl, M.A., Melinda Müller, M.A.,
lic. iur. Nina Reiser und Dr. iur. Demian Stauber. Herrn Roger Gaston Sutter-
Monares danke ich für das Lektorat des Manuskripts sowie Herrn Bénon Eugster
für die verlegerischen Arbeiten.
Ein herzlicher Dank gebührt abschliessend meiner Familie sowie allen meinen
Freundinnen und Freunden, die mich stets und in unterschiedlichster Weise un-
terstützen. Besonders gilt dies für meine Eltern, Dr. med. Werner und Elisabeth
Bauer-Froehner, ohne deren Förderung und Rückhalt diese Arbeit nicht entstan-
den wäre. Diese Arbeit sei – nicht nur deshalb – ihnen gewidmet.
Die Arbeit wurde im Januar 2010 fertiggestellt. Teilweise wurde auch noch spä-
ter erschienene Literatur und Rechtsprechung nachgeführt.
Zürich, im Juni 2010 C.B.
Inhaltsübersicht
Inhaltsverzeichnis ....................................................................................................................... VII
Zusammenfassung ................................................................................................................... XVII
Executive Summary ...............................................................................................................XVIII
Abkürzungsverzeichnis .............................................................................................................XIX
Literaturverzeichnis.............................................................................................................. XXVII
Materialienverzeichnis ........................................................................................................ LXXIX
I. Teil: Einleitung ..................................................................................................................1
A. Problemstellung und Ziel der Arbeit....................................................................................1
B. Aufbau und Gliederung........................................................................................................4
C. Begriffe ................................................................................................................................5
D. Abgrenzungen ....................................................................................................................14
E. Praktische Relevanz ...........................................................................................................22
F. Interessenlagen bei rechtsgeschäftlicher Vertragsübertragung..........................................27
G. Geschichtliche Entwicklung der Vertragsübertragung ......................................................31
II. Teil: Vertragsübertragung nach allgemeinem Vertragsrecht .....................................39
A. Theorie der Vertragsübertragung .......................................................................................39
B. Übertragbarkeit der Parteistellung in einem Grundvertrag: Objekt der Vertrags-
übertragung ........................................................................................................................75
C. Durchführung der Übertragung: Der Übertragungsvertrag ...............................................99
D. Rechtswirkungen der Vertragsübertragung .....................................................................178
E. Fazit zur Vertragsübertragung nach allgemeinem Vertragsrecht ....................................241
F. Hinweise für die Vertragsgestaltung................................................................................244
III. Teil: Vertragsparteiwechsel nach Spezialvorschriften des Vertragstypenrechts ....251
IV. Teil: Vertragsparteiwechsel bei Universalsukzessionen.............................................279
A. Vertragsparteistellungen bei Universalsukzession im Allgemeinen................................279
B. Universalsukzession im Erbrecht.....................................................................................280
C. Universalsukzession im Umstrukturierungsrecht ............................................................287
D. Fazit zum Vertragsparteiwechsel bei Universalsukzessionen .........................................373
V. Teil: Konklusion.............................................................................................................377
Anhang .......................................................................................................................................383
Schlagwortregister......................................................................................................................401
Inhaltsverzeichnis
Zusammenfassung ................................................................................................................... XVII
Executive Summary ...............................................................................................................XVIII
Abkürzungsverzeichnis .............................................................................................................XIX
Literaturverzeichnis.............................................................................................................. XXVII
Materialienverzeichnis ........................................................................................................ LXXIX
Rz. S.
I. Teil: Einleitung ............................................................................................ 1 .......1
A. Problemstellung und Ziel der Arbeit .................................................................... 1........1
B. Aufbau und Gliederung.......................................................................................... 6........4
C. Begriffe ................................................................................................................... 10........5
1. Grundbegriffe des Vertragsrechts ...................................................................... 12........5
a) Forderung, Schuld, Obligation ..................................................................... 12........5
b) Vertrag .......................................................................................................... 14........6
2. Parteiwechsel im Vertrag, Vertragsübertragung und Vertragsübergang ........... 17........7
a) Rechtsgeschäftliche Vertragsübertragung .................................................... 20........8
b) Gesetzlicher Vertragsübergang..................................................................... 23......11
c) Richterliche Vertragsübertragung................................................................. 24......11
3. Singular- und Universalsukzession.................................................................... 25......12
D. Abgrenzungen........................................................................................................ 28......14
1. Zession ............................................................................................................... 29......14
a) Allgemeines .................................................................................................. 29......14
b) Abgrenzung................................................................................................... 30......14
2. Externe Schuldübernahme ................................................................................. 32......15
a) Allgemeines .................................................................................................. 32......15
b) Abgrenzung................................................................................................... 33......16
3. Vermögens- oder Geschäftsübernahme ............................................................. 34......17
a) Allgemeines .................................................................................................. 34......17
b) Abgrenzung................................................................................................... 35......17
4. Vertragsersetzung .............................................................................................. 37......18
a) Allgemein ..................................................................................................... 37......18
b) Abgrenzung................................................................................................... 38......19
5. Vertragsbeitritt ................................................................................................... 39......19
a) Allgemein ..................................................................................................... 39......19
b) Abgrenzung................................................................................................... 40......20
InhaltsverzeichnisVIII
Rz. S.
6. Untervertrag ....................................................................................................... 41......21
a) Allgemein ..................................................................................................... 41......21
b) Abgrenzung................................................................................................... 42......21
E. Praktische Relevanz.............................................................................................. 43......22
1. Ende der Rechtsfähigkeit ................................................................................... 45......22
2. Umstrukturierungen ........................................................................................... 48......24
3. Dauerschuldverhältnisse .................................................................................... 50......25
F. Interessenlagen bei rechtsgeschäftlicher Vertragsübertragung ....................... 53......27
1. Austretenswillige Partei ..................................................................................... 54......27
2. Eintretenswillige Partei ...................................................................................... 56......28
3. Verbleibende Partei............................................................................................ 60......29
G. Geschichtliche Entwicklung der Vertragsübertragung..................................... 62......31
1. Obligation und Vertrag ...................................................................................... 63......31
2. Singularsukzession in Gläubiger-, Schuldner- und Vertragsparteistellung ....... 66......32
3. Fazit ................................................................................................................... 73......37
II. Teil: Vertragsübertragung nach allgemeinem Vertragsrecht ............... 74.....39
A. Theorie der Vertragsübertragung....................................................................... 75......39
1. Zerlegungstheorie .............................................................................................. 76......39
a) Inhalt und Vertreter....................................................................................... 76......39
aa) Begründung der Zerlegungstheorie ......................................................... 79......41
ab) Behandlung von Gestaltungsrechten nach Zerlegungstheorie................. 82......42
ac) Kombinationstheorie von WATTER/KÄGI insbesondere ......................... 84......44
b) Kritik............................................................................................................. 87......45
ba) Künftige Forderungen.............................................................................. 88......46
(1) Meinungsstand im Zessionsrecht ....................................................... 89......46
(2) Regelung bei Vertragsübertragung..................................................... 93......48
bb) Gestaltungsrechte..................................................................................... 95......49
(1) Meinungsstand im Zessionsrecht ....................................................... 96......49
(2) Regelung bei Vertragsübertragung..................................................... 99......51
bc) Empfangszuständigkeit.......................................................................... 102......52
bd) Nebenpflichten....................................................................................... 104......53
be) Obliegenheiten....................................................................................... 110......55
bf) Weitere Normen des Zessions- und Schuldübernahmerechts ............... 114......56
bg) Konsens über die vertragliche Bindung zwischen den neuen Parteien . 120......59
bh) Zusammenfassende Stellungnahme....................................................... 126......61
Inhaltsverzeichnis IX
Rz. S.
(1) Zu unterschiedliches Objekt der Übertragung.................................. 128......62
(2) Zu unterschiedliche Struktur des Geschäfts ..................................... 132......63
2. Einheitstheorie ................................................................................................. 136......65
a) Inhalt und Vertreter..................................................................................... 136......65
aa) Begründung der Einheitstheorie ............................................................ 136......65
ab) Frage der Zulässigkeit insbesondere...................................................... 142......69
b) Kritik und Stellungnahme........................................................................... 144......70
ba) Zulässigkeit............................................................................................ 144......70
bb) Weitere Kritikpunkte ............................................................................. 147......72
3. Stellungnahme zur Theorie der Vertragsübertragung...................................... 150......73
B. Übertragbarkeit der Parteistellung in einem Grundvertrag: Objekt der
Vertragsübertragung .......................................................................................... 153......75
1. Grundsatz der Übertragbarkeit......................................................................... 154......75
2. Hinderungsgründe und Komplikationen.......................................................... 158......77
a) Entfaltung von Wirkungen des Grundvertrags ........................................... 159......77
b) Gültigkeit und Bestand des Grundvertrags................................................. 161......78
ba) Nichtigkeit des Grundvertrags............................................................... 162......79
(1) Vollständig nichtiger Grundvertrag.................................................. 162......79
(2) Teilnichtiger Grundvertrag............................................................... 166......81
bb) Einseitige Unverbindlichkeit des Grundvertrags................................... 168......82
(1) Ungültigkeitstheorie und Anfechtungstheorie im Allgemeinen....... 169......82
(2) Übertragbarkeit einseitig unverbindlicher Verträge......................... 173......84
c) Vertragliches Rückabwicklungsverhältnis ................................................. 175......85
d) Verbot der Übertragbarkeit bestimmter Verträge....................................... 178......87
da) Gesetzliche Abtretungsverbote.............................................................. 180......88
db) Abtretungsverbote aus Vereinbarung .................................................... 182......88
dc) Abtretungsverbote nach der Natur des Rechtsverhältnisses.................. 185......90
e) Stark von der Persönlichkeit der Vertragsparteien abhängige Grund-
verträge ....................................................................................................... 189......92
f) Übertragbarkeit eines Grundvertrags mit Leistungsinhalt zugunsten
Dritter.......................................................................................................... 192......93
g) Übertragbarkeit der Gesellschafterstellung in einer einfachen Gesell-
schaft? ......................................................................................................... 194......95
3. Fazit zur Übertragbarkeit einer Parteistellung im Grundvertrag ..................... 197......97
C. Durchführung der Übertragung: Der Übertragungsvertrag.......................... 200......99
1. Dogmatische Einordnung................................................................................. 201......99
a) Wirkung ...................................................................................................... 201......99
InhaltsverzeichnisX
Rz. S.
b) Grundlage und Vertragstypus ..................................................................... 205....101
c) Rechtsnatur ................................................................................................. 207....102
2. Anwendbare Rechtsnormen ............................................................................. 214....106
3. Abschluss des Übertragungsvertrags ............................................................... 219....108
a) Arten des Vertragsschlusses ....................................................................... 220....108
aa) Lehre und Rechtsprechung .................................................................... 221....109
ab) Stellungnahme ....................................................................................... 223....111
b) Formvorschriften ........................................................................................ 227....114
c) Besondere Formen der Mitwirkung am Vertragsschluss............................ 234....119
ca) «Vorauszustimmung»............................................................................ 236....119
(1) Zulässigkeit ...................................................................................... 236....119
(2) Dogmatische Einordnung ................................................................. 239....121
(3) Vorauszustimmung in AGB insbesondere ....................................... 244....124
(4) Stille Vertragsübertragung insbesondere.......................................... 250....128
cb) Konkludente Willenserklärung.............................................................. 255....131
(1) Aktiv konkludentes Verhalten.......................................................... 258....133
(2) Passives Stillschweigen .................................................................... 260....135
(3) Verträge und Art. 181 OR insbesondere .......................................... 262....137
cc) Verzicht auf Zustimmung? .................................................................... 269....140
cd) Verpflichtung zur Zustimmung? ........................................................... 275....143
(1) Verbot des Rechtsmissbrauchs ......................................................... 276....144
(2) Kartellrechtliche Schranken?............................................................ 282....148
ce) Zwischenfazit zu besonderen Formen der Mitwirkung am Vertrags-
schluss.................................................................................................... 285....149
4. Gültigkeit und Bestand des Übertragungsvertrags .......................................... 288....151
a) Abhängigkeit des Übertragungsvertrags von Kausalverhältnis und
Grundvertrag............................................................................................... 290....151
aa) Vorfrage: Abstraktheit oder Kausalität des Übertragungsvertrags........ 290....151
(1) Bei der Zession ................................................................................. 291....152
(2) Bei der externen Schuldübernahme.................................................. 293....154
(3) Bei der Vertragsübertragung ............................................................ 294....155
(i) Lehrmeinungen............................................................................ 294....155
(ii) Stellungnahme............................................................................. 295....157
ab) Kausalität: Abhängigkeit vom Kausalverhältnis ................................... 299....158
ac) Mittelbare Kausalität: Abhängigkeit vom Grundvertrag....................... 301....159
(1) Nichtigkeit des Grundvertrags.......................................................... 302....160
(2) Unübertragbarkeit des Grundvertrags .............................................. 304....161
Inhaltsverzeichnis XI
Rz. S.
(3) Weitere Fragen rund um den Grundvertrag...................................... 305....161
b) Nur den Übertragungsvertrag betreffende Problembereiche ...................... 307....163
ba) Fehlende Verfügungsmacht................................................................... 308....163
(1) Keine Parteistellung (mehr) im Grundvertrag.................................. 309....164
(2) Verfügungsmacht über das Vermögen im Allgemeinen einge-
schränkt............................................................................................. 310....164
bb) Modalitäten bei einseitiger Unverbindlichkeit ...................................... 313....166
(1) Ausübung der Gestaltungsrechte...................................................... 315....167
(2) Irrtum allgemein ............................................................................... 316....168
(3) Grundlagenirrtum insbesondere ....................................................... 318....168
(4) Absichtliche Täuschung ................................................................... 319....169
c) Rückabwicklung des Übertragungsvertrags ............................................... 321....171
d) Faktisches Vertragsverhältnis? ................................................................... 323....172
5. Fazit zum Übertragungsvertrag........................................................................ 327....174
D. Rechtswirkungen der Vertragsübertragung .................................................... 332....178
1. Zeitlich beschränkte und zeitlich unbeschränkte Vertragsübertragung ........... 334....178
a) Begriffe ....................................................................................................... 334....178
b) Grundsatz und Vermutungen ...................................................................... 337....179
2. Wirkungen zwischen den Parteien................................................................... 340....182
a) Zwischen der verbleibenden und der eintretenden Partei ........................... 340....182
aa) Weiterführung des identischen Grundvertrags ...................................... 340....182
ab) Auslegung insbesondere ........................................................................ 343....186
ac) Einseitige Unverbindlichkeit insbesondere ........................................... 346....187
ad) Leistungsstörungen insbesondere .......................................................... 351....195
(1) Zeitlich unbeschränkte Vertragsübertragung ................................... 352....195
(2) Zeitlich beschränkte Vertragsübertragung ....................................... 354....196
(3) Schadenersatzansprüche insbesondere ............................................. 355....199
ae) Akzessorische Sicherheiten insbesondere ............................................. 358....201
(1) Vom Leistungsschuldner bestellte Sicherheiten............................... 360....202
(2) Drittsicherheiten ............................................................................... 361....203
(3) Exkurs: Parteistellung in Sicherungsverträgen................................. 364....204
b) Zwischen der austretenden und der eintretenden Partei ............................. 269....207
ba) Haftung der austretenden Partei für den Wert des Grundvertrags......... 371....208
bb) Haftung für völlig unerwartete Passiven insbesondere ......................... 376....212
(1) Regelung im Kausalverhältnis.......................................................... 377....212
(2) Keine Regelung im Kausalverhältnis ............................................... 380....214
c) Zwischen der austretenden und der verbleibenden Partei .......................... 382....216
InhaltsverzeichnisXII
Rz. S.
ca) Grundsatz der Befreiung der austretenden Partei .................................. 382....216
cb) Haftung aus Parteivereinbarung ............................................................ 385....217
(1) Qualifkation einer Haftungsvereinbarung ........................................ 385....217
(2) Frage der zu beachtenden Form insbesondere.................................. 389....221
3. Auswirkungen des Parteiwechsels auf den Grundvertrag ............................... 391....223
a) Mögliches Unwirksamwerden des Grundvertrags...................................... 393....223
b) Mögliche Heilung bei Simulation des Grundvertrags ................................ 394....224
c) Mögliche Genehmigung bei einseitiger Unverbindlichkeit........................ 396....225
d) Mögliche Aufhebung einer persönlichen Leistungspflicht......................... 397....225
e) Mögliche inhaltliche Veränderungen aufgrund veränderter subjektiver
Eigenschaften.............................................................................................. 398....226
f) Wirksamkeit einer Zession künftiger Forderungen bei späterer
Vertragsübertragung ................................................................................... 400....227
g) Keine Änderung des anwendbaren Rechts bei internationalen Sach-
verhalten ..................................................................................................... 401....229
h) Mögliche Änderung der gerichtlichen Zuständigkeit ................................. 402....230
4. Fazit zu den Rechtswirkungen der Vertragsübertragung................................. 404....231
5. Exkurs: Vorteile einer Vertragsübertragung gegenüber einer Zession der
aus dem Grundvertrag entstehenden Forderungen .......................................... 407....236
E. Fazit zur Vertragsübertragung nach allgemeinem Vertragsrecht................. 411....239
1. Theorie der Vertragsübertragung..................................................................... 412....239
2. Übertragbarkeit einer Parteistellung im Grundvertrag .................................... 414....240
3. Der Übertragungsvertrag ................................................................................. 416....240
4. Rechtswirkungen der Vertragsübertragung ..................................................... 420....241
F. Hinweise für die Vertragsgestaltung ................................................................. 423....244
1. Grundvertrag .................................................................................................... 424....244
2. Kausalverhältnis............................................................................................... 425....246
3. Übertragungsvertrag ........................................................................................ 426....247
III. Teil: Vertragsparteiwechsel nach Spezialvorschriften des Vertrags-
typenrechts................................................................................................ 427...251
A. Einleitende Bemerkungen .................................................................................. 427....251
B. Miet- und Pachtrecht .......................................................................................... 429....252
1. Vertragsübergang bei Verkauf einer vermieteten oder verpachteten Sache.... 430....252
2. Mieterseitige Vertragsübertragung bei Geschäftsräumen................................ 434....257
3. Richterliche Vertragsübertragung zum Schutz der Persönlichkeit .................. 438....262
4. Richterliche Vertragsübertragung der Wohnung der Familie.......................... 440....264
Inhaltsverzeichnis XIII
Rz. S.
C. Arbeitsrecht ......................................................................................................... 443....267
D. Pauschalreiserecht .............................................................................................. 446....271
E. Versicherungsrecht ............................................................................................. 448....273
F. Fazit zum Vertragsparteiwechsel nach Spezialvorschriften des Vertrags-
typenrechts........................................................................................................... 451....275
IV. Teil: Vertragsparteiwechsel bei Universalsukzessionen....................... 455...279
A. Vertragsparteistellungen bei Universalsukzession im Allgemeinen............... 457....279
B. Universalsukzession im Erbrecht ...................................................................... 462....280
C. Universalsukzession im Umstrukturierungsrecht............................................ 467....287
1. Überblick zum Gläubigerschutz bei Umstrukturierungen ............................... 470....289
a) Regelung nach Fusionsgesetz ..................................................................... 470....289
b) Rechtsvergleich........................................................................................... 473....292
2. Vollständige Universalsukzession: Fusion ...................................................... 477....295
a) Grundsatz des Vertragsübergangs .............................................................. 478....296
b) Einschränkungen......................................................................................... 480....297
c) Sicherstellungspflicht insbesondere............................................................ 483....302
3. Partielle Universalsukzessionen: Spaltung und Vermögensübertragung ........ 486....304
a) Problemstellung .......................................................................................... 488....305
b) Vertretene Theorien .................................................................................... 494....309
ba) Zustimmungstheorie .............................................................................. 495....309
bb) Universalsukzessionstheorien................................................................ 498....311
(1) Universalsukzessionstheorie ............................................................ 499....311
(2) Betriebsübergangstheorie insbesondere ........................................... 501....312
(3) Ausnahmen vom Vertragsübergang ................................................. 506....314
bc) Ergänzungstheorie insbesondere ........................................................... 509....317
c) Argumentarium........................................................................................... 513....319
d) Auslegung und Frage der Lückenhaftigkeit ............................................... 520....325
da) Auslegung des Fusionsgesetzes............................................................. 521....326
(1) Wortsinn des Gesetzestexts .............................................................. 523....326
(2) Systematisch-logischer Zusammenhang mit anderen Wertent-
scheidungen ...................................................................................... 527....329
(i) Herrschende Wertentscheidung bei Fusion und Aufspaltung ..... 529....329
(ii) Regelung für Schulden ................................................................ 532....330
(iii) Regelung für Arbeitsverträge ...................................................... 534....332
(3) Historischer Wille des Gesetzgebers ................................................ 536....334
InhaltsverzeichnisXIV
Rz. S.
(i) Methodische Vorbemerkungen ................................................... 537....334
(ii) Übertragungsform bei Spaltung und Vermögensübertragung .... 540....336
(iii) Gesetzgeberischer Wille bezüglich Vertragsübergang ............... 543....340
(iv) Zwischenfazit .............................................................................. 549....345
(4) Teleologische Auslegung ................................................................. 551....345
(i) Zweck der Erleichterung von Umstrukturierungen..................... 552....346
(ii) Zweck des Gläubigerschutzes ..................................................... 554....347
(5) Rechtsvergleichende Auslegung ...................................................... 560....349
(6) Zwischenfazit zur Auslegung des Fusionsgesetzes.......................... 565....353
db) Frage der Lückenhaftigkeit.................................................................... 566....354
e) Stellungnahme ............................................................................................ 568....354
ea) Grundsatz des Vertragsübergangs ......................................................... 568....354
(1) Stellungnahme gegen die Zustimmungstheorie................................ 568....354
(2) Stellungnahme für die Universalsukzessionstheorie ........................ 570....357
(3) Die Angabe der übergehenden Vertragsparteistellungen im
Inventar insbesondere ....................................................................... 572....359
eb) Einschränkungen der freien Übertragbarkeit vertraglicher Partei-
stellungen............................................................................................... 575....361
4. Spezialfall: Arbeitsverhältnisse bei Fusion, Spaltung und Vermögens-
übertragung......................................................................................................... 579....366
a) Übergang der Arbeitsverhältnisse............................................................... 580....366
b) Ablehnungsrecht ......................................................................................... 583....370
c) Sicherstellungspflicht und Solidarhaftung.................................................. 585....371
D. Fazit zum Vertragsparteiwechsel bei Universalsukzessionen......................... 588....373
V. Teil: Konklusion......................................................................................... 594...377
A. Einleitung............................................................................................................. 594....377
B. Zur Vertragsübertragung nach allgemeinem Vertragsrecht.......................... 596....377
C. Zum Vertragsparteiwechsel nach Spezialvorschriften des Vertrags-
typenrechts........................................................................................................... 603....379
D. Zum Vertragsparteiwechsel bei Universalsukzessionen ................................. 604....380
E. Schlussbetrachtung und Ausblick ..................................................................... 607....380
Inhaltsverzeichnis XV
ANHANG
Anhang I – Vertragsverhältnisse bei Vertragsübertragung (Schaubild)............................383
Anhang II – Kodifikationen der Vertragsübertragung ........................................................385
A. UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts 2004 (PICC).................385
1. Englische Fassung ......................................................................................................385
2. Deutsche Fassung........................................................................................................386
B. Draft Common Frame of Reference (DCFR, Full Edition) .............................................388
C. Principles of European Contract Law (PECL).................................................................389
1. Englische Fassung.......................................................................................................389
2. Deutsche Fassung........................................................................................................389
D. Europäisches Vertragsgesetzbuch, Vorentwurf (VE-EVG).............................................390
1. Originaltext .................................................................................................................390
2. Deutsche Übersetzung ................................................................................................392
E. Italien: Codice Civile .......................................................................................................395
1. Originaltext .................................................................................................................395
2. Deutsche Übersetzung ...............................................................................................397
F. Niederlanden: Burgerlijk Wetboek (Art. 6:159) ..............................................................398
1. Originaltext .................................................................................................................398
2. Deutsche Übersetzung ...............................................................................................399
Schlagwortregister....................................................................................................................401
Zusammenfassung
Durch den Vertragsparteiwechsel wird eine Vertragspartei durch einen vormals
vertragsfremden Dritten ersetzt: Die bisherige Partei scheidet aus dem betreffen-
den Vertrag aus und dieser wird in der Folge zwischen der bisherigen und der
neuen Partei fortgeführt.
Ziel der vorliegenden Arbeit ist, das Institut des Parteiwechsels im Vertrag in
konziser Form darzustellen und Lösungsvorschläge für eine einheitliche Behand-
lung zu formulieren. Im Sinn eines ersten Schwerpunkts wird eine einheitliche
allgemeine Ordnung der rechtsgeschäftlichen Singularsukzession in eine Ver-
tragsparteistellung entworfen. Neben dieser rechtsgeschäftlichen Vertragsüber-
tragung im Allgemeinen werden auch Spezialvorschriften des Vertragstypen-
rechts behandelt, die Vertragsparteiwechsel kodifizieren. Hingewiesen wird da-
bei auch auf die Behandlung der Vertragsübertragung in anderen Rechtsordnun-
gen.
Im Rahmen eines zweiten Schwerpunkts wird eine auf diese allgemeine Ordnung
abgestimmte Lösung für die Frage nach einem Vertragsübergang im Rahmen von
Universalsukzessionen erarbeitet. Resultat dieser Überlegungen ist, dass Ver-
tragsparteistellungen im Rahmen vollständiger und partieller Universalsukzessio-
nen (Erbgang, Fusion, Spaltung und Vermögensübertragung) im Grundsatz ohne
Zustimmung der betreffenden Gegenparteien übertragbar sind. Für die Ein-
schränkungen des grundsätzlichen Vertragsübergangs wird eine einheitliche
Grundordnung entworfen, die allerdings für einzelne Arten der partiellen Univer-
salsukzession adaptiert werden muss.
Ausführlichere Zusammenfassungen der gewonnenen Erkenntnisse mit Querver-
weisen finden sich jeweils am Ende der einzelnen Teilea. Die Arbeit enthält fer-
ner konkrete Hinweise zur Redaktion der einzelnen Verträgeb.
aVgl. hinten Rz. 411 ff. zur rechtsgeschäftlichen Vertragsübertragung nach allgemeinemVertragsrecht, Rz. 451 ff. zum Vertragsparteiwechsel nach Spezialvorschriften des Ver-tragstypenrechts sowie Rz. 588 ff. zum Vertragsparteiwechsel bei Universalsukzessionen.Vgl. ferner die Konklusion hinten in Rz. 594 ff.
bVgl. hinten Rz. 423 ff.
Executive Summary
By substitution of a contracting party, a party to a pre-existing contract may be
replaced by a previously uninvolved third party: The prior contracting party exits
the contractual relationship that is afterwards continued between the remaining
counterparty and the new party.
This thesis describes the legal framework of replacing a contracting party and
formulates approaches for a consistent regulation thereof. As a first thematic
focus, the author aims at establishing a coherent general system regarding the
singular succession into a contractual position by means of a contract. In the pro-
cess, the scattered provisions concerning particular types of contracts will be in-
tegrated into such a consistent system. From a comparative law perspective, this
thesis also points to the regulation of transferring a contractual position in other
legal systems.
As a second thematic focus, specific attention is given to the question whether
contractual positions may be transferred by way of universal succession, id est by
inheritance, merger, demerger and transfer of assets and liabilities (Vermögens-
übertragung). In conclusion of these considerations, it is found that contractual
positions are transferable in principle by way of total or partial universal succes-
sion without consent of the respective counterparties. Regarding the limitations
of this principle, this thesis drafts a consistent framework, which, however, re-
quires adaptation when applied to certain types of partial universal succession.
More detailed summaries with cross-references may be found at the end of the
individual sectionsc. Finally, this thesis also contains suggestions for drafting
contractual provisions regarding the substitution of a contracting partyd.
cConfer infra note 411 et sequentes regarding the transfer of a contractual according tocontract law in general, infra note 451 et sequentes regarding codified provisions in thatregard concerning certain types of contracts as well as infra note 588 et sequentes regard-ing the passing over of a contractual position by way of universal succession. See also theconclusion, infra note 594 et sequentes.
dConfer infra note 423 et sequentes.
Abkürzungsverzeichnis
a.A. anderer Ansicht
a.a.O. am angegebenen Ort
a.F. alte, inzwischen aufgehobene oder geänderte Fassung
a.M. am Main
aArt. alter, inzwischen aufgehobener oder geänderter Artikel
ABGB Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch (Österreich)
ABl. Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften
Abs. Absatz / Absätze
Abt. Abteilung
AcP Archiv für die civilistische Praxis (Tübingen)
AFG Bundesgesetz über die Anlagefonds (Anlagefondsgesetz) vom 18. März 1994(SR 951.31, aufgehoben per 1. Januar 2007)
AG Aktiengesellschaft
AGB Allgemeine Geschäftsbedingungen
AGBG Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen(Deutschland)
AJP Aktuelle Juristische Praxis (Lachen/St.Gallen)
AktG Bundesgesetz über Aktiengesellschaften (Österreich)
allg. allgemein(e/r/es)
Amtl.Bull. Amtliches Bulletin
Art. Artikel
ARV Zeitschrift für Arbeitsrecht und Arbeitslosenversicherung (Zürich)
AS Amtliche Sammlung des Bundesrechts
AT Allgemeiner Teil
Aufl. Auflage(n)
AVG Bundesgesetz über die Arbeitsvermittlung und den Personalverleih (Arbeits-vermittlungsgesetz) vom 6. Oktober 1989 (SR 823.11)
BAG Bundesarbeitsgericht (Deutschland)
BB Der Betriebs-Berater (Heidelberg)
BBl Bundesblatt
Bd. Band / Bände
Bearb. Bearbeiter
Begr. Begründer
BEK Berner Kommentar zum schweizerischen Zivilgesetzbuch
Ber. Bericht
BewG Bundesgesetz über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Aus-land vom 16. Dezember 1983 (SR 211.412.41)
AbkürzungsverzeichnisXX
BezGer Bezirksgericht
BGB Bürgerliches Gesetzbuch (Deutschland)
BGE Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts, amtliche Sammlung
BGer Schweizerisches Bundesgericht
BGH Bundesgerichtshof (Deutschland)
BGHZ Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen
BJM Basler Juristische Mitteilungen (Basel)
BN Der Bernische Notar (Bern)
Bot. Botschaft
BR Baurecht – Mitteilungen zum privaten und öffentlichen Baurecht (Freiburg)
BSG Bernische Systematische Gesetzessammlung
BSK Basler Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht
bspw. beispielsweise
BT Besonderer Teil
BTJP Berner Tage für die juristische Praxis
bzw. beziehungsweise
CAPH Chambre d'appel des prud'hommes
CCF Code civile (Frankreich)
CCI Codice civile (Italien)
CHK Handkommentar zum Schweizer Privatrecht
CR Commentaire Romand
d.h. das heisst
DB Der Betrieb (Düsseldorf / Frankfurt a.M.)
DBG Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer vom 14. Dezember 1990 (SR642.11)
DCFR Draft Common Frame of Reference
Diss. Dissertation
DtZ Deutsch-Deutsche Rechts-Zeitschrift (München)
E. Erwägung(en)
e.V. eingetragener Verein (Deutschland)
EAHR Eidgenössisches Amt für das Handelsregister
EG Europäische Gemeinschaften
EGBGB Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch (Deutschland)
Einl. Einleitung
ESTV Eidgenössische Steuerverwaltung
et al. et alii / aliae / alia
EVG Eidgenössisches Versicherungsgericht (Sozialversicherungsabteilung desBundesgerichts)
Abkürzungsverzeichnis XXI
EWG Europäische Wirtschaftsgemeinschaft
f. / ff. folgende
FamKomm Familienrechts-Kommentar
Fn. Fussnote(n)
FS Festschrift
FusG Bundesgesetz über Fusion, Spaltung, Umwandlung und Vermögens-übertragung (Fusionsgesetz) vom 3. Oktober 2003 (SR 221.301)
gem. gemäss
GesKR Schweizerische Zeitschrift für Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht sowieUmstrukturierungen (Zürich)
GesRZ Der Gesellschafter – Zeitschrift für Gesellschafts- und Unternehmensrecht(Wien)
GestG Bundesgesetz über den Gerichtsstand in Zivilsachen (Gerichtsstandsgesetz)vom 24. März 2000 (SR 272)
gl.A. gleicher Ansicht
GmbHG Gesetz über Gesellschaften mit beschränkter Haftung (Österreich)
GOG/BE Gesetz über die Organisation der Gerichtsbehörden in Zivil- und Strafsachenvom 14. März 1995 (BSG 161.1)
GVG/ZH Gerichtsverfassungsgesetz vom 13. Juni 1976 (OS 211.1)
GVP St.Gallische Gerichts- und Verwaltungspraxis (Gossau)
h.L. herrschende Lehre
Habil. Habilitation
Halbbd. Halbband
HGB Handelsgesetzbuch (Deutschland)
HRA Handelsregisteramt
HRegV Handelsregisterverordnung vom 17. Oktober 2007 (SR 221.411)
Hrsg. Herausgeber
i.Allg. im Allgemeinen
i.c. in casu
i.d.R. in der Regel
i.d.S. in diesem Sinn
i.e.S. im engeren Sinn
i.Erg. im Ergebnis
i.f. in fine
i.Ggs. im Gegensatz
i.S. im Sinn
i.S.v. im Sinn von
i.V.m. in Verbindung mit
i.w.S. im weiteren Sinn
AbkürzungsverzeichnisXXII
insb. insbesondere
IPRG Bundesgesetz über das Internationale Privatrecht vom 18. Dezember 1987(SR 291)
JAR Jahrbuch des Schweizerischen Arbeitsrechts (Bern)
JdT Journal des Tribunaux (Lausanne)
Jher.Jb. Jherings Jahrbücher für die Dogmatik des heutigen römischen und deutschenPrivatrechts (Jena)
JR Juristische Rundschau (Berlin / New York)
JuS Juristische Schulung – Zeitschrift für Studium und Referendariat (München /Frankfurt a.M.)
JZ Juristenzeitung (Tübingen)
Kap. Kapitel
KassGer Kassationsgericht
KG Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kar-tellgesetz) vom 6. Oktober 1995 (SR 251)
KGer Kantonsgericht
KKG Bundesgesetz über den Konsumkredit vom 23. März 2001 (SR 221.214.1)
Komm. Kommentar
KuK Kurzkommentar
lit. litera(e)
LPG Bundesgesetz über die landwirtschaftliche Pacht vom 4. Oktober 1985 (SR221.213.2)
LugÜ Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckunggerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (Lugano-Überein-kommen) vom 16. September 1988 (für die Schweiz in Kraft seit 1. Januar1992, SR 0.275.11)
m.E. meines Erachtens
m.H. mit Hinweis
m.w.H. mit weiteren Hinweisen
MDR Monatsschrift für Deutsches Recht (Köln/Hamburg)
mp mietrechtspraxis/mp – Zeitschrift für schweizerisches Mietrecht (Zürich)
MRA MietRecht aktuell (Basel)
MRG Mietrechtsgesetz (Österreich)
MünchKomm Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch
N Note(n)
nArt. neuer oder geänderter, noch nicht in Kraft getretener Artikel
NJOZ Neue Juristische Online-Zeitschrift (München)
NJW Neue Juristische Wochenschrift (München)
NJW-RR NJW-Rechtsprechungs-Report Zivilrecht (München)
NR Nationalrat
Abkürzungsverzeichnis XXIII
Nr. Nummer(n)
NZG Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht (München)
NZZ Neue Zürcher Zeitung (Zürich)
o.ä. oder ähnlich(e/s)
OFK Orell Füssli Kurzkommentar
OGer Obergericht
OGH Oberster Gerichtshof (Österreich)
ÖJZ Österreichische Juristen-Zeitung (Wien)
OLG Oberlandesgericht
OR Schweizerisches Obligationenrecht (Bundesgesetz betreffend die Ergänzungdes Schweizerischen Zivilgesetzbuches, Fünfter Teil: Obligationenrecht)vom 30. März 1911 (SR 220)
OS Offizielle Sammlung der seit dem 10. März 1831 erlassenen Gesetze, Be-schlüsse und Verordnungen des Eidgenössischen Standes Zürich
PartG Bundesgesetz über die eingetragene Partnerschaft gleichgeschlechtlicher Paa-re (Partnerschaftsgesetz) vom 18. Juni 2004 (SR 211.231)
PauRG Bundesgesetz über Pauschalreisen vom 18. Juni 1993 (SR 944.3)
PECL Grundregeln des Europäischen Vertragsrechts
PICC UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts von 2004
PKG Die Praxis des Kantonsgerichts von Graubünden (Chur)
Pra Die Praxis des Bundesgerichts (Basel)
Prot. Protokoll(e)
RabelsZ Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht (Berlin)
RdW Österreichisches Recht der Wirtschaft aktuell (Wien)
recht recht – Zeitschrift für juristische Ausbildung und Praxis (Bern)
REPRAX Zeitschrift zur Rechtsetzung und Praxis im Gesellschafts- und Handelsregi-sterrecht (Zürich)
resp. respektive
Rev.arb. Revue de l’arbitrage – Bulletin du Comité Français de l’Arbitrage (Paris)
RGRK Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, herausgegeben von Mitgliederndes Bundesgerichtshofes
RGZ Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen
RIDC Revue Internationale de Droit Comparé (Paris)
RK Kommission für Rechtsfragen
Rz. Randziffer(n)
S. Seite(n)
s. siehe
s.a. siehe auch
SAG Schweizerische Aktiengesellschaft (Zürich; ab 1990 SZW)
AbkürzungsverzeichnisXXIV
SAR Systematische Sammlung des Aargauischen Rechts
SchKG Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs vom 11. April 1889 (SR281.1)
sGS Systematische Gesetzessammlung des Kantons St.Gallen
SHK Stämpflis Handkommentar
sic Zeitschrift für Immaterialgüter-, Informations- und Wettbewerbsrecht (Zü-rich)
SJ La semaine judiciaire (Genf)
SJZ Schweizerische Juristen-Zeitung (Zürich)
sog. sogenannt(e/r/s)
SpaltG Bundesgesetz über die Spaltung von Kapitalgesellschaften (Österreich)
SPR Schweizerisches Privatrecht
SR Systematische Sammlung des Bundesrechts
ST Der Schweizer Treuhänder (Zürich)
StHG Bundesgesetz über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone undGemeinden vom 14. Dezember 1990 (SR 642.14)
Stn. Stellungnahme
StR Ständerat
SVG Strassenverkehrsgesetz vom 19. Dezember 1958 (SR 741.01)
SVIT Schweizerischer Verband der Immobilien-Treuhänder
SZW Schweizerische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht (Zürich; bis 1989 SAG)
u.a. unter anderem
u.U. unter Umständen
UGB Unternehmensgesetzbuch (Österreich)
UmwG Umwandlungsgesetz (Deutschland)
UNCITRAL United Nations Commission on International Trade Law
UNIDROIT International Institute for the Unification of Private Law
UNO-Pakt II Internationaler Pakt über bürgerliche und politische Rechte vom 16. Dezem-ber 1966, für die Schweiz in Kraft seit 18. September 1992 (SR 0.103.2)
v.a. vor allem
VAG Bundesgesetz betreffend die Aufsicht über Versicherungsunternehmen (Ver-sicherungsaufsichtsgesetz) vom 17. Dezember 2004 (SR 961.01)
VE-EVG Europäisches Vertragsgesetzbuch, Vorentwurf
vgl. vergleiche
Vorb. Vorbemerkung(en)
VVG Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag vom 2. April 1908 (SR221.229.1)
WAK Kommission für Wirtschaft und Abgaben
WM Zeitschrift für Wirtschafts- und Bankenrecht (Frankfurt a.M.)
Abkürzungsverzeichnis XXV
z.B. zum Beispiel
z.T. zum Teil
ZBGR Schweizerische Zeitschrift für Beurkundungs- und Grundbuchrecht (Wä-denswil)
ZBJV Zeitschrift des Bernischen Juristenvereins (Bern)
ZEuP Zeitschrift für Europäisches Privatrecht (München)
ZfRV Zeitschrift für Rechtsvergleichung, Internationales Privatrecht und Europa-recht (Wien)
ZGB Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 (SR 210)
ZGR Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht (Berlin)
ZHK Zürcher Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch
Ziff. Ziffer(n)
ZIP Zeitschrift für Wirtschaftsrecht (Köln)
ZMP Zürcher Mietrechtspraxis (Zürich)
ZPG/SG Zivilprozessgesetz vom 20. Dezember 1990 (sGS 961.2)
ZPO/AG Zivilrechtspflegegesetz (Zivilprozessordnung) vom 18. Dezember 1984(SAR 221.100)
ZPO/BE Gesetz vom 7. Juli 1918 über die Zivilprozessordnung (BSG 271.1)
ZPO/CH Schweizerische Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (BBl 2009 21ff., Inkrafttreten voraussichtlich per 1. Januar 2011)
ZR Blätter für zürcherische Rechtsprechung (Zürich)
ZSR Zeitschrift für das Schweizerische Recht, Neue Folge (Basel)
ZVerglRW Zeitschrift für vergleichende Rechtswissenschaft (Stuttgart)
ZWR Zeitschrift für Walliser Rechtsprechung (Sitten)
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Amtl.Bull. 2003 NR Amtliches Bulletin der Bundesversammlung, Herbstsession 2003, 20. Ta-gung der 46. Amtsdauer, Nationalrat
Amtl.Bull. 2003 StR Amtliches Bulletin der Bundesversammlung, Herbstsession 2003, 20. Ta-gung der 46. Amtsdauer, Ständerat
Ber. Rev.VVG08 Bericht der Kommission für Wirtschaft und Abgaben des Nationalrateszur parlamentarische Initiative 06.468 «Versicherungsdeckung. Lückebeim Tod des Eigentümers» vom 23. Juni 2008 (BBl 2008 7693 ff.)
Ber. Rev.ZGB05 Bericht der Kommission für Rechtsfragen des Nationalrates zur parlamen-tarischen Initiative 00.419 «Schutz vor Gewalt im Familienkreis und inder Partnerschaft» vom 18. August 2005 (BBl 2005 6871 ff.)
Bot. AFG Botschaft zum revidierten Bundesgesetz über die Anlagefonds vom 14.Dezember 1992 (BBl 1992 I 217 ff.)
Bot. FusG Botschaft zum Bundesgesetz über Fusion, Spaltung, Umwandlung undVermögensübertragung vom 13. Juni 2000 (BBl 2000 4432 ff.)
Bot. KAG Botschaft zum Bundesgesetz über die kollektiven Kapitalanlagen vom 23.September 2005 (BBl 2005 6395 ff.)
Bot. KG Botschaft zu einem Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbs-beschränkungen vom 23. November 1994 (BBl 1995 I 468 ff.)
Bot. LPG Botschaft zu einem Bundesgesetz über die landwirtschaftliche Pacht vom11. November 1981 (BBl 1982 I 257 ff.)
Bot. OR Botschaft des Bundesrathes an die hohe Bundesversammlung zu einemGesezentwurfe, enthaltend Schweizerisches Obligationen- und Handels-recht vom 27. November 1879 (BBl 1880 I 149 ff.)
Bot. PartG Botschaft zum Bundesgesetz über die eingetragene Partnerschaft gleich-geschlechtlicher Paare vom 29. November 2002 (BBl 2003 1288 ff.)
Bot. POG Botschaft zum Bundesgesetz über die Organisation der SchweizerischenPost vom 20. Mai 2009 (BBl 2009 5265 ff.)
Bot. Rev.OR05 Botschaft des Bundesrathes an die Bundesversammlung zu einem Geset-zesentwurf betreffend die Ergänzung des Entwurfes eines schweizerischenZivilgesetzbuches durch Anfügung des Obligationenrechtes und der Ein-führungsbestimmungen vom 3. März 1905 (BBl 1905 II 1 ff.)
MaterialienverzeichnisLXXX
Bot. Rev.OR39 Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung zur Revision desBürgschaftsrechts vom 20. Dezember 1939 (BBl 1939 II 841 ff.)
Bot. Rev.OR67 Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung zum Entwurf einesBundesgesetzes über die Revision des Zehnten Titels und des Zehnten Ti-telsbis des Obligationenrechts (Der Arbeitsvertrag) vom 25. August 1967(BBl 1967 II 241 ff.)
Bot. Rev.OR85 Botschaft zur Volksinitiative «für Mieterschutz», zur Revision des Miet-und Pachtrechts im OR und zum Bundesgesetz über Massnahmen gegenMissbräuche im Mietwesen vom 27. März 1985 (BBl 1985 I 1389 ff.)
Bot. Rev.OR92 Botschaft I über die Anpassung des Bundesrechts an das EWR-Recht (Zu-satzbotschaft I zur EWR-Botschaft) (BBl 1992 V 1 ff.)
Bot. Rev.OR93 Botschaft über das Folgeprogramm nach Ablehnung des EWR-Abkommens vom 24. Februar 1993 (BBl 1993 I 805 ff.)
Bot. Rev.SchKG Botschaft über die Änderung des Bundesgesetzes über Schuldbetreibungund Konkurs vom 8. Mai 1991 (BBl 1991 III 1 ff.)
Bot. Rev.VVG03 Botschaft zu einem Gesetz betreffend die Aufsicht über Versicherungs-unternehmen (Versicherungsaufsichtsgesetz, VAG) und zur Änderung desBundesgesetzes über den Versicherungsvertrag vom 9. Mai 2003 (BBl2003 3789 ff.)
Bot. Rev.ZGB95 Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches(Personenstand, Eheschliessung, Scheidung, Kindesrecht, Verwandtenun-terstützungspflicht, Heimstätten, Vormundschaft und Ehevermittlung)vom 15. November 1995 (BBl 1996 I 1 ff.)
Bot. SVG Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung zum Entwurf einesBundesgesetzes über den Strassenverkehr vom 24. Juni 1955 (BBl 1955 II1 ff.)
Bot. VAG Botschaft zu einem Gesetz betreffend die Aufsicht über Versicherungsun-ternehmen Versicherungsaufsichtsgesetz und zur Änderung des Bundes-gesetzes über den Versicherungsvertrag vom 9. Mai 2003 (BBl 2003 3789ff.)
Bot. VVG Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung zu dem Entwurfeeines Bundesgesetzes über den Versicherungsvertrag vom 2. Februar 1904(BBl 1904 I 241 ff.)
Bot. ZPO/CH Botschaft zur Schweizerischen Zivilprozessordnung vom 28. Juni 2006(BBl 2006 7221 ff.)
Prot. RK-NR Protokolle der Kommission für Rechtsfragen des Nationalrats zur Bera-tung des Fusionsgesetzes
Prot. RK-StR Protokolle der Kommission für Rechtsfragen des Ständerats zur Beratungdes Fusionsgesetzes
Materialienverzeichnis LXXXI
Prot. WAK-NR Protokolle der Kommission für Wirtschaft und Abgaben (inkl. Subkom-mission «Fusionsgesetz»)
Stn. Rev.VVG08 Stellungnahme des Bundesrates zum Bericht der Kommission für Wirt-schaft und Abgaben des Nationalrates zur parlamentarische Initiative06.468 «Versicherungsdeckung. Lücke beim Tod des Eigentümers» vom3. September 2008 (BBl 2008 7703 ff.)
Vorentwürfe und Entwürfe
E-POG Entwurf zu einem Bundesgesetz über die Organisation der Schweizeri-schen Post (Postorganisationsgesetz) (BBl 2009 5309 ff.)
E-VVG Vernehmlassungsentwurf zur Gesamtrevision des Bundesgesetzes überden Versicherungsvertrag vom 21. Januar 2009 (abrufbar unter ‹http://www.efd.admin.ch/dokumentation/gesetzgebung/00571/01345/index.html›).
VE-FusG Vorentwurf zu einem Bundesgesetz über die Fusion, Spaltung und Um-wandlung von Rechtsträgern vom November 1997 (Fusionsgesetz, abruf-bar unter ‹http://www.bj.admin.ch/etc/medialib/data/wirtschaft/gesetz gebung/fusiongesetz.Par.0013.File.tmp/vn-ve-d.pdf›).
VE-OR Schweizerisches Obligationenrecht, Entwurf von WALTHER MUNZINGER,Bern 1870.
VE-SchKG Vorentwurf zur Änderung des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung undKonkurs vom Dezember 2008 (Sanierungsverfahren, abrufbar unter ‹http://www.bj.admin.ch/etc/medialib/data/wirtschaft/gesetzgebung/schuldbetreibung_und.Par.0012.File.tmp/entw-d.pdf›).
VE-VVG Vorentwurf zur Gesamtrevision des Bundesgesetzes über den Versiche-rungsvertrag vom 31. Juli 2006 (abrufbar unter ‹http://www.efd.admin.ch/dokumentation/zahlen/00578/01068/index.html?lang=de›).
Weitere Materialien
Bericht E-VVG
EIDGENÖSSISCHE FINANZVERWALTUNG, Erläuternder Bericht zur Vernehmlassungsvorlage zurRevision des Bundesgesetzes über den Versicherungsvertrag, Fassung vom 24. Februar 2009(abrufbar unter ‹http://www.efd.admin.ch/dokumentation/gesetzgebung/00571/01345/index.html›).
Bericht VE-FusG
BUNDESAMT FÜR JUSTIZ / FRANK VISCHER, Begleitbericht zum Vorentwurf für ein Bundesge-setz über die Fusion, die Spaltung und die Umwandlung von Rechtsträgern (Fusionsgesetz) vomNovember 1997 (abrufbar unter ‹http://www.bj.admin.ch/etc/medialib/data/wirtschaft/gesetzgebung/fusiongesetz.Par.0007.File.tmp/vn-ber-d.pdf›).
MaterialienverzeichnisLXXXII
Bericht VE-SchKG
EXPERTENGRUPPE NACHLASSVERFAHREN, Begleitbericht zum Vorentwurf zur Revision des Sa-nierungsverfahrens vom Dezember 2008 (abrufbar unter ‹http://www.bj.admin.ch/etc/medialib/data/wirtschaft/gesetzgebung/schuldbetreibung_und.Par.0009.File.tmp/vn-ber-d.pdf›).
Bericht VE-VVG
EXPERTENKOMMISSION VVG, Erläuternder Bericht zum Vorentwurf für eine Gesamtrevisiondes Bundesgesetzes über den Versicherungsvertrag vom 31. Juli 2006 (abrufbar unter ‹http://www.efd.admin.ch/dokumentation/zahlen/00578/01068/index.html?lang=de›).
OC-PICC
UNIDROIT, Official Comments to the Principles of International Commercial Contracts 2004(abrufbar unter ‹http://www.unilex.info/instrument.cfm?pid=2&do=Comment›).
I. Teil: Einleitung
A. Problemstellung und Ziel der Arbeit
1Durch den Abschluss von Verträgen werden Rechtsverhältnisse zwischen denParteien verbindlich gestaltet. Die Relativität dieser Verbindung wird dynamisch,wenn eine Vertragspartei während der Laufzeit aus einem Vertrag ausscheidetund ein vormals aussenstehender Dritter deren Parteistellung übernimmt. DerParteiwechsel im fortbestehenden Vertragsverhältnis bildet den Gegenstand der
vorliegenden Arbeit.
2Ein Vertragsparteiwechsel kann durch Rechtsgeschäft, Gesetz oder richterlichesUrteil ausgelöst werden. Schwerpunkt der vorliegenden Arbeit bildet der Ver-tragsparteiwechsel durch Rechtsgeschäft. Im Gegensatz zur Übertragung einerGläubiger- oder Schuldnerstellung hat die Übertragung einer Vertragsparteistel-lung im Schweizer Recht keine allgemeine Regelung erfahren; ausdrücklicheRegelungen finden sich nur vereinzelt zu gewissen Nominatverträgen. Lehre undRechtsprechung anerkennen aber seit längerem, dass eine vertragliche Parteistel-lung rechtsgeschäftlich übertragen werden kann, falls dem die bisherigen Partei-en und der eine Parteistellung übernehmende Dritte zustimmen. In seinen Einzel-heiten wurde das Institut aber lange nur selten und flüchtig behandelt, doch findet
es seit der umfangreichen Aufarbeitung durch FAVRE1vermehrt Beachtung.
3Neben der rechtsgeschäftlichen Vertragsübertragung hat der Vertragsparteiwech-sel insbesondere bei der Umstrukturierung juristischer Personen grosse Bedeu-tung. Sollen die Vermögenswerte einer juristischen Person vollständig oder teil-weise auf eine andere juristische Person übertragen werden, so besteht meist einInteresse, neben Forderungen und Schulden auch Vertragsparteistellungen zuübertragen. Einen weiteren Schwerpunkt der vorliegenden Arbeit bildet deshalbder Vertragsparteiwechsel bei vollständigen und partiellen Universalsukzessio-nen. Insbesondere hinsichtlich Spaltung und Vermögensübertragung besteht inder Praxis grosse Unsicherheit, ob und gegebenenfalls wie Vertragsparteistellun-gen ohne Zustimmung der betreffenden Gegenparteien übertragen werden kön-
nen.
1FAVRE, passim.
I. Teil – Einleitung2 A. Problemstellung und Ziel der Arbeit
4 Die vorliegende Arbeit verfolgt drei Ziele:
(a) Zum ersten sollen die allgemeinen Regeln des Parteiwechsels im Vertrags-verhältnis in konziser Form herausgearbeitet werden. Schwerpunkt bildetdie rechtsgeschäftliche Vertragsübertragung als ungeschriebenes Rechtsge-schäft des OR AT. Dabei wird insbesondere versucht, auch diejenigen Spe-zialfragen aufzuarbeiten, bei welchen in der Praxis zurzeit noch Unsicher-heiten bestehen. Diese allgemeinen Regeln sollen sodann in den Kontextder ausdrücklichen Spezialvorschriften zum Vertragsparteiwechsel im Ver-tragstypenrecht gestellt werden. Ziel ist eine einheitliche Behandlung des
Instituts.
(b) Zum zweiten soll das Verständnis durch die Erörterung der Vertragsüber-tragung in anderen Rechtsordnungen vertieft werden. Da sich dieses Institutzu einem beachtlichen Teil in Wechselwirkung mit dem deutschen undösterreichischen Recht entwickelt hat, kommt dieser rechtsvergleichendenPerspektive vorliegend besondere Bedeutung zu. Ein weiterer Schwerpunktwird auf das italienische Recht gelegt
2sowie auf die verschiedenen europäi-
schen und internationalen Bestrebungen zur Rechtsvereinheitlichung3. Am
Rande wird bisweilen auch auf das französische Recht hingewiesen4.
(c) Zum dritten soll anhand der gewonnenen Erkenntnisse eine ausgewogeneund praktikable Lösung für die aktuelle Fragestellung nach einem Vertrags-übergang bei vollständigen und partiellen Universalsukzessionen entworfen
werden.
5 Die vorliegende Arbeit konzentriert sich auf das materielle Recht. Verfahrens-und vollstreckungsrechtliche Aspekte werden höchstens am Rand behandelt; das-selbe gilt für Fragen des internationalen Privatrechts. Das Thema «Parteiwech-sel» tritt am facettenreichsten und deutlichsten im Fall der Übertragung von
2Dies, weil die Vertragsübertragung bereits Mitte des 20. Jahrhunderts im codice civile ge-setzlich geregelt wurde (s.a. hinten Rz. 72).
3Berücksichtigt werden die UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts(PICC), die Grundregeln des Europäischen Vertragsrechts (PECL), der Draft CommonFrame of Reference (DCFR) sowie der Vorentwurf zu einem Europäischen Vertragsge-setzbuch (VE-EVG) (s.a. hinten Rz. 72).
4Vgl. dazu eingehender AYNÈS, passim; FABRE-MAGNAN, 480 ff.
I. Teil – EinleitungA. Problemstellung und Ziel der Arbeit 3
zweiseitigen Schuldverträgen5zutage. Der Gegenstand der Untersuchung wird
entsprechend auf die Übertragbarkeit von Verträgen zwischen (ursprünglich)
zwei Parteien eingegrenzt, welche sich gegenseitig Leistungen schulden.
5Zum Begriff vgl. hinten Rz. 16.
B. Aufbau und Gliederung
6 Die vorliegende Arbeit ist wie folgt aufgebaut: Zunächst sind verschiedeneBegriffe einzuführen und die wichtigsten Abgrenzungen zu klären. Danach wer-den allgemeine Konstellationen aufgezeigt, in denen Vertragsparteiwechsel be-sonders häufig von praktischer Relevanz sind, sowie die spezifischen Interessen-lagen der Beteiligten bei rechtsgeschäftlicher Vertragsübertragung skizziert. Dereinleitende Teil wird von einem geschichtlichen Überblick darüber abgeschlos-sen, wie sich das Verständnis vom Vertrag und von der Zulässigkeit des Partei-wechsels entwickelt hat.
7 Der zweite Teil befasst sich mit der rechtsgeschäftlichen Vertragsübertragungnach allgemeinem Vertragsrecht. Zunächst werden im Rahmen einer Theorie derVertragsübertragung die unterschiedlichen Konzeptionen und ihre Vor- undNachteile herausgearbeitet. Danach wird der Gegenstand einer Vertragsübertra-gung erörtert und behandelt, welche Voraussetzungen erfüllt sein müssen, damiteine Vertragsparteistellung übertragen werden kann. In der Folge wird der einenParteiwechsel auslösende Übertragungsvertrag näher betrachtet und aufgezeigt,welchen Grundsätzen er untersteht und welche Regelungsmöglichkeiten den Par-teien offen stehen. Sodann werden die Rechtswirkungen der rechtsgeschäftlichenVertragsübertragung zwischen den einzelnen Parteien und in Bezug auf den zuübertragenden Vertrag aufgezeigt. Hinweise für die Redaktion der einzelnen Ver-
träge schliessen den zweiten Teil ab.
8 In einem dritten Teil wird dargelegt, wie sich die Spezialvorschriften in diesoeben entworfene Ordnung einfügen, die für gewisse Vertragstypen einen Ver-tragsparteiwechsel normieren. Es handelt sich um Vorschriften aus dem Miet-und Pachtrecht, dem Arbeitsrecht, dem Pauschalreiserecht sowie dem Versiche-
rungsvertragsrecht.
9 Der vierte Teil befasst sich mit der Behandlung von Vertragsparteistellungen imRahmen von vollständigen und partiellen Universalsukzessionen. Zunächst ist zuklären, ob Parteistellungen in Verträgen von einer Universalsukzession überhaupterfasst werden können. Sodann ist zuerst die Behandlung von Verträgen im Erb-gang zu erörtern, bevor der Fokus auf das Umstrukturierungsrecht fällt, wo einer-seits für die Fusion und andererseits für die Spaltung und die Vermögensübertra-gung eine angepasste Lösung zu entwerfen ist.
C. Begriffe
10Die Beschäftigung mit der Vertragsübertragung erfordert ein klares Verständnis
verschiedener Begriffe und der dahinterstehenden Konzepte.
11An dieser Stelle sei zudem darauf hingewiesen, dass im Folgenden die männlichePersonenbezeichnung in einem generischen Sinn verwendet wird, der sich aufPersonen beider Geschlechter bezieht. Die durchgehende Verwendung von Paar-formen würde die Lesbarkeit erschweren.
1. Grundbegriffe des Vertragsrechts
a) Forderung, Schuld, Obligation
12Als «Forderung»6des Gläubigers und «Schuld»
7des Schuldners werden die
beiden Seiten einer «Obligation»8bezeichnet. Die Begriffe beziehen sich letztlich
auf denselben Gegenstand aus unterschiedlicher Perspektive: Forderung undSchuld sind die zwei Blickwinkel auf die Recht-Pflicht-Beziehung Obligation
9.
13Im vorliegenden Kontext interessieren lediglich Obligationen, die aus Vertrags-
verhältnissen entstehen10. Dabei ist wichtig, dass die einzelnen Obligationen klar
vom Vertragsverhältnis als Ganzem unterschieden werden. Eine Obligation isteine einzelne Rechtsbeziehung im Ganzen des Schuldvertrags
11.
6Dazu aufschlussreich PORTMANN, Rz. 109 ff. Teilweise wird der Begriff «Anspruch»synonym verwendet (vgl. GUHL/KOLLER, § 2 N 15; FURRER/MÜLLER-CHEN, Kap. 1 Rz.106). Es ist dies grob gesagt das erzwingbare Recht des Gläubigers, vom Schuldner dieLeistung zu verlangen (s. eingehender dazu JÄGGI, ZHK-OR, Vorb. Art. 1 N 14 ff.;GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Rz. 29 ff.; FURRER/MÜLLER-CHEN, Kap. 1 Rz. 106 ff.).
7Teilweise wird auch von «Leistungspflicht» gesprochen (vgl. SCHWENZER, Rz. 4.12).Dies ist grob gesagt die erzwingbare Pflicht zur Leistung (eingehender dazu GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Rz. 88 ff.; SCHWENZER, Rz. 4.13 ff.; GUHL/KOLLER, § 2 N 12 ff.).
8Dazu GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Rz. 25. Teilweise verwendet die Literatur auch den Be-griff des «Schuldverhältnisses i.e.S.» (SCHWENZER, Rz. 4.01; s.a. hinten Fn. 14). Gemeintsind im vorliegenden Kontext stets die vollkommenen Obligationen (s. dazu FUR-RER/MÜLLER-CHEN, Kap. 1 Rz. 113 ff.).
9S.a. BERGER, Rz. 199; JÄGGI, ZHK-OR, Vorb. Art. 1 N 10.
10Zu anderen Entstehungsgründen von Obligationen sei hingewiesen auf FURRER/MÜLLER-CHEN, Kap. 1 Rz. 154 ff.; SCHWENZER, Rz. 5.01 ff.
11Zum Begriff s. hinten Rz. 16.
I. Teil – Einleitung6 C. Begriffe
b) Vertrag
14 Der Begriff «Vertrag» ist mehrdeutig. Er dient als Bezeichnung eines Rechtsge-schäfts und eines Rechtsverhältnisses
12:
(a) Als Rechtsgeschäft besteht ein Vertrag im Austausch inhaltlich überein-stimmender Willenserklärungen von mindestens zwei Personen, die daraufgerichtet sind, eine dem übereinstimmend erklärten Willen entsprechende
Rechtsfolge zu bewirken.
(b) Als Rechtsverhältnis steht der Begriff «Vertrag» bisweilen auch für dasnach Vertragsschluss bestehende Vertragsverhältnis zwischen den Parteien.Aus diesem Verhältnis können etwa Forderungen und Schulden, Gestal-tungsrechte und Empfangszuständigkeiten, Nebenrechte, -pflichten und Ob-liegenheiten entstehen. Das Vertragsverhältnis ist mit anderen Worten einkomplexes Gebilde, welches sich aus einer Vielzahl von Elementen zu-
sammensetzt13.
15 Der Begriff des Schuldverhältnisses wird in der vorliegenden Arbeit, falls nicht
zitiert wiedergegeben, in einem weiteren Sinne14verstanden – aufgrund des Kon-
textes meist synonym zum Begriff des Vertragsverhältnisses.
16 Hinzuweisen ist an dieser Stelle noch auf eine weitere Unterscheidung, die für
den Fortgang der Arbeit von Belang sein wird15: Ein «Schuldvertrag» ist ein Ver-
pflichtungsgeschäft, aus dem eine oder mehrere Obligationen entstehen16. Dem-
gegenüber wird durch einen «Verfügungsvertrag» unmittelbar, endgültig und im
12Begriffsdefinition nach JÄGGI, ZHK-OR, Vorb. Art. 1–40 N 187 f.; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Rz. 223 ff.; KUT/SCHNYDER, CHK-OR, Art. 1 N 1; s.a. BUCHER, 40. EinGrossteil der Lehre definiert den Vertrag indessen primär als Rechtsgeschäft (soSCHWENZER, Rz. 3.13; GUHL/KOLLER, § 12 N 1, 20; BERGER, Rz. 246).
13Vgl. dazu eingehender hinten Rz. 64 f.; s.a. Rz. 87 ff.
14Dazu SCHWENZER, Rz. 4.03 f.; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Rz. 117; HUGUENIN, AT, Rz.31 f.; s.a. vorne Fn. 8.
15Nach GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Rz. 236 ff. Auf die dritte Art, den «Statusvertrag», seian dieser Stelle bloss hingewiesen.
16Der Begriff «schuldrechtliche Verträge» umfasst demgegenüber alle Verträge, die sichauf eine Obligation beziehen. Der Schuldvertrag ist zwar auch ein schuldrechtlicher Ver-trag, doch gibt es deren noch andere (GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Rz. 241).
I. Teil – EinleitungC. Begriffe 7
Hinblick auf eine andere Person über den Bestand oder Inhalt eines Rechts odereiner Pflicht verfügt
17.
2. Parteiwechsel im Vertrag, Vertragsübertragung und Vertragsüber-
gang
17Der Parteiwechsel im Vertrag ist gekennzeichnet durch den Eintritt eines vorhernicht als Partei beteiligten, vertragsfremden Dritten in einen fortbestehenden Ver-
trag anstelle einer der bisherigen Parteien18. Gegenstand der Übertragung ist folg-
lich die Parteistellung im betreffenden Vertragsverhältnis19; der Kürze halber
wird im Folgenden aber teilweise auch davon gesprochen, der betreffende Ver-trag werde übertragen. Durch die Übertragung werden die vertraglichen Rechteund Pflichten der ausscheidenden Partei vollumfänglich auf einen anderenRechtsträger übertragen mit der Folge, dass das Vertragsverhältnis ansonsten un-
verändert mit dieser eintretenden Partei fortgeführt wird20. Der bisherige Ver-
tragspartner wird aus der vertraglichen Bindung entlassen21.
18Der Vorgang des Parteiwechsels im Vertragsverhältnis kann durch Rechtsge-schäft, Gesetz oder richterliches Urteil ausgelöst und geregelt werden. Soll dieWirkung unabhängig vom auslösenden Tatbestand bezeichnet werden, wird imFolgenden von «Vertragsparteiwechsel» oder «Parteiwechsel im Vertrag» ge-
sprochen22. Bisweilen wird der Vorgang auch als «Rechtsnachfolge» oder «Suk-
zession in eine vertragliche Parteistellung» umschrieben. Im Übrigen ist m.E. ei-ne begriffliche Differenzierung nach den Tatbeständen sinnvoll, die zum Partei-wechsel im Vertrag führen
23.
17BUCHER, BSK-OR, Vorb. Art. 1–40 N 22.
18Vgl. etwa FURRER/MÜLLER-CHEN, Kap. 23 Rz. 88; GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Rz.3547; DEMELIUS, 241; BUCHER, 592; SPIRIG, ZHK-OR, Vorb. Art. 164–174 N 212; LA-RENZ, 616.
19Eingehender dazu hinten Rz. 201 ff.
20Eingehender dazu hinten Rz. 340 ff.; s.a. LEHMANN, 382; NÖRR, Sukzessionen, 180.
21Eingehender dazu hinten Rz. 369 ff.; s.a. WIEGAND/WICHTERMANN, 79; REYMOND, 21.
22Diese etwas umständliche Formulierung wird gewählt, um eine klare Abgrenzung gegen-über der Rechtsnachfolge in eine Obligation zu gewährleisten.
23Vgl. dazu hinten Rz. 20 ff.
I. Teil – Einleitung8 C. Begriffe
19 Damit im Folgenden exakt definiert werden kann, welche Tatbestände einenVertragsparteiwechsel auslösen können, sind zunächst die Beteiligten vorzustel-len: Die im Vertrag zurückbleibende Person wird als «verbleibende Partei» oder«verbleibende Gegenpartei» bezeichnet; sie ist die Gegenpartei, deren Vertrags-partner ausgewechselt werden soll. Die aus der Vertragsbindung ausscheidendePerson wird nachfolgend «austretende» oder «austretenswillige Partei» genannt.Die Person schliesslich, die bei Vertragsschluss ein vertragsfremder Dritter warund auf welche die Parteistellung der austretenden Partei nun übertragen werdensoll, wird als «übernehmende», «eintretende» oder «eintretenswillige Partei» be-ziehungsweise als «Übernehmer» bezeichnet
24. Der Übernehmer und die austre-
tende Partei werden zusammen als die «wechselnden Parteien» bezeichnet, dieParteien des Grundvertrags vor dem Parteiwechsel als die «ursprünglichen» oder«bisherigen Parteien» und die Parteien nach dem Parteiwechsel als die «neuen
Parteien».
a) Rechtsgeschäftliche Vertragsübertragung
20 Für den durch Rechtsgeschäft ausgelösten Vertragsparteiwechsel zirkulieren in
Lehre und Rechtsprechung eine Vielzahl von Begriffen25, die zumeist ohne Be-
gründung und teilweise nicht konsequent verwendet werden: «Vertragsübertra-gung»
26, «Vertragsübernahme»
27, «Überleitung eines Vertragsverhältnisses»
28
24KREJCI, Dreiparteieneinigung, 450 spricht hingegen von «Altpartei», «Neupartei» und«Restpartei».
25Auf die nur vereinzelt verwendeten Ausdrücke «Ablösung einer Vertragspartei»(PLANCK/SIBER, BGB, Vorb. § 398 N 2d) und «Parteiwechsel im Vertragsverhältnisse»(DEMELIUS, 241 Fn. 1) wird an dieser Stelle nur hingewiesen. Nach der hier verwendetenTerminologie bezeichnet «Parteiwechsel im Vertrag» die Rechtswirkung und nicht dasRechtsgeschäft als solches (s. vorne Rz. 18).
26Diesen Begriff verwendet eigentlich nur die schweizerische Literatur und Praxis: FRICK,SHK, Art. 69 FusG N 18; BARANDUN, 69; VON TUHR/ESCHER, 343; HÖCHLI, 10; HGerZürich, ZR 1947, Nr. 107, E. 5; BERETTA, Vertragsübertragungen, 250; BERETTA, ZHK-FusG, Vorb. Art. 69–77 N 36; GLANZMANN, 822; BERNASCONI, 169; BGer, 5.6.2000,4C.87/2000, E. 3. Auch die Marginalie zu Art. 263 OR spricht von einer «Übertragungder Miete».
27Die deutsche Literatur und Praxis verwendet diesen Begriff ganz überwiegend: Vgl. etwaCOESTER, 803; DEMELIUS, 241; FICKER, 32; NÖRR, FS Mikat, 869; THIELE, 225 (setztden Begriff aber konsequent in Anführungs- und Schlusszeichen); SIBER, Vertragsfrei-heit, 294; ZWEIGERT, 643; LARENZ, 616; ESSER/SCHMIDT, I/2, 323; PÖGGELER, 107;
I. Teil – EinleitungC. Begriffe 9
oder «Abtretung eines Vertrags»29. Die französischsprachige Literatur verwendet
die Ausdrücke «cession de contrat»30oder «transfert de contrat»
31, das italieni-
sche Recht spricht von «cessione del contratto»32. Im Rahmen des Draft Common
Frame of Reference wird der Ausdruck «transfer of a contractual position» ver-
wendet33, die UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts ver-
wenden den Begriff «assignment of contracts»34.
21Die vorliegende Arbeit verwendet für den rechtsgeschäftlichen Vertragspartei-wechsel die Bezeichnung «Vertragsübertragung» oder «rechtsgeschäftliche Ver-tragsübertragung». Sie besitzt gegenüber dem mindestens ebenso häufig verwen-deten Begriff «Vertragsübernahme» den Vorteil, dass sie keinen einseitigen Ak-zent auf die Perspektive des Übernehmers setzt. «Vertragsübertragung» ist dem-gegenüber als Begriff weitergefasst und neutraler
35; die Bezeichnung gewährlei-
stet zudem eine klare Unterscheidung von der Schuldübernahme36.
WAGEMANN, 547; BGHZ 95, 88, E. III.2; BGH, NJW 1961, 453 ff., E. II.1. Zum schwei-zerischen Recht s.a. SCHWENZER, Rz. 92.01; GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Rz. 3547;FURRER/MÜLLER-CHEN, Kap. 23 Rz. 88; GUHL/KOLLER, § 34 N 17; TSCHÄNI, BSK-OR,Art. 175 N 2; BÖCKLI/MORSCHER, 57; VON BÜREN, 365; SPIRIG, ZHK-OR, Vorb. Art.164–174 N 212; STOLL, 397 Fn. 50; HURNI, 135; KELLER/GIRSBERGER, ZHK-IPRG,Nach Art. 146 N 20; FISCHER, 180; SCHÖNHOLZER, 111; BGE 47 II 416, E. 2; BGer,4.8.2003, 4C.103/2003, E. 4.2; BGer, 7.5.2001, 4P.28/2001, E. 4a; BGer, 19.6.2003,4P.107/2003, E. 2.2; OGer Zürich, ZR 1996, Nr. 55, E. III/2b; KGer Wallis, ZWR 1990,155 ff., E. 4a. Zum österreichischen Recht: KREJCI, 172. Vgl. ferner Art. 118 VE-EVG.
28WIEGAND/WICHTERMANN, 79.
29Art. 9.3.1 PICC. In der Literatur wird auch «Vertragsabtretung» verwendet, beides aller-dings aufgrund der Nähe zur Zession selten; so etwa LEHMANN, 382; BÖTTGER, I, 1; BE-CKER, BEK-OR, Vorb. Art. 164–174 N 5; BECQUÉ, 619 Fn. 1.
30AYNÈS, 7; VAN OMMESLAGHE, 349; BECQUÉ, 619 Fn. 1; BGer, ZWR 1994, 271 ff., E.3b. PICHONNAZ, 87 spricht hingegen von einer «reprise de contrat». REYMOND, 22 ver-wendet beide Begriffe.
31BARBEY, 36; FAVRE, Rz. 53 ff.
32Art. 1406 CCI; CICALA, 878; MERGNER-DAL VESCO, 26; vgl. auch BÖTTGER, I, 5 f.;CRISCUOLI, 217.
33Art. III.–5:301 DCFR; vgl. auch Annex I (Definitionen).
34Art. 9.3.1 PICC.
35So auch FRÜH, 1 f. (gl.A. MERGNER-DAL VESCO, 1; FAVRE, Rz. 55 ff.). Der Einwandvon PIEPER, 79 (gl.A. REYMOND, 21), die «Vertragsübertragung» entspreche einfach derPerspektive der ausscheidenden Partei, löst sich insofern auf, als dieser Begriff sowohl
I. Teil – Einleitung10 C. Begriffe
22 Bei der rechtsgeschäftlichen Vertragsübertragung sind drei verschiedene Ver-tragsverhältnisse zu unterscheiden
37, die wie folgt bezeichnet werden:
(a) Als «Grundvertrag» wird der Vertrag bezeichnet, auf den sich die Übertra-
gung bezieht38. Die Parteistellung im Grundvertrag bildet das Objekt der
Übertragung; im Grundvertrag soll mit anderen Worten die austretenswilli-ge Partei durch den Übernehmer ersetzt werden.
(b) Durch das «Kausalverhältnis»39schliesslich verpflichten sich die Parteien,
den Parteiwechsel im Grundvertrag herbeizuführen. In der Regel wird einKausalverhältnis zwischen der austretenswilligen Partei und dem Überneh-mer bestehen, doch kann auch die verbleibende Partei daran beteiligt sein.Da die Verpflichtung zur Vertragsübertragung nicht primärer Gegenstand
der vorliegenden Arbeit ist, wird darauf nur am Rande einzugehen sein40.
(c) Als «Übertragungsvertrag» wird der Vertrag benannt, durch den über die
Parteistellung im Grundvertrag verfügt wird41. Der Übertragungsvertrag
wird zwischen der austretenswilligen, der eintretenswilligen und derverbleibenden Partei abgeschlossen und bewirkt den Parteiwechsel imGrundvertrag. Der Übertragungsvertrag bildet den Schwerpunkt der vorlie-
diese Perspektive als auch jene des neutralen Dritten mitumfasst. Nach Abschluss derVertragsübertragung wird die ausscheidende Partei ja zum aussenstehenden Dritten.
36Vgl. FRÜH, 2; gl.A. FAVRE, Rz. 56. Die Gefahr der gleichen Bedeutung von «Übertra-gung» und «Abtretung» besteht m.E. im Schweizer Recht nicht (vgl. PIEPER, 79 f.; REY-MOND, 21).
37Vgl. dazu auch das Schaubild hinten in Anhang I.
38Ebenso die Terminologie bei MERGNER-DAL VESCO, 68; FAVRE, Rz. 60 (contrat de ba-se; ebenso TERCIER, Rz. 1724). Weitere geläufige Begriffe sind etwa «contrat cédé» resp.«abgetretener Vertrag» (REYMOND, 79 ff.), «übernommener Vertrag» (NÖRR, Sukzessio-nen, 204 ff.), «Hauptvertrag» (STAUDINGER/RIEBLE, BGB, § 414 N 102) oder «Urver-trag» (DEMELIUS, 270).
39MERGNER-DAL VESCO, 76 bezeichnet dies als «causa». TERCIER, Rz. 1725 und FAVRE,Rz. 61 sprechen von «promesse de transférer».
40Im Übrigen sei auf die eingehende Darstellung bei FAVRE, Rz. 1318 ff. verwiesen.
41Ebenso FAVRE, Rz. 527 ff.; TERCIER, Rz. 1726 (contrat de transfert). PIEPER, 191 ff.spricht vom «Vertragsübernahmegeschäft»; REYMOND, 46 ff. verwendet «contrat de ces-sion». Vgl. aber die Differenzierungen hinten Rz. 207 ff. zur Frage, ob es sich dabei umein Verfügungs- oder Verpflichtungsgeschäft handelt.
I. Teil – EinleitungC. Begriffe 11
genden Arbeit. Kausalverhältnis und Übertragungsvertrag können natürlichauch kombiniert abgeschlossen werden
42.
b) Gesetzlicher Vertragsübergang
23Die Rechtsnachfolge in eine vertragliche Parteistellung kann auch dadurchbewirkt werden, dass eine Gesetzesvorschrift die Auswechslung einer Vertrags-partei ex lege vorschreibt. Entsprechende Tatbestände finden sich etwa im Ver-
tragstypenrecht, im Erbrecht und in der Nebengesetzgebung43. Dieser gesetzliche
Vertragsparteiwechsel wird im Folgenden als «Vertragsübergang» oder «gesetz-
licher Vertragsübergang» bezeichnet44.
c) Richterliche Vertragsübertragung
24Vereinzelte Gesetzesbestimmungen sehen schliesslich die Möglichkeit einesVertragsparteiwechsels durch gerichtliches Gestaltungsurteil vor. Dies ist vor al-
lem im Persönlichkeitsrecht und im Scheidungsrecht für Mietverträge statuiert45.
Solche Formen des Parteiwechsels werden im Folgenden als «richterliche Ver-tragsübertragung» bezeichnet, da der Vertragsparteiwechsel durch einen Ent-scheid des Richters ausgelöst wird; es handelt sich nicht um einen automatischenVertragsübergang ex lege, sobald die betreffenden Voraussetzungen gegeben
42STAUDINGER/RIEBLE, BGB, § 414 N 104.
43Insb. Art. 261 Abs. 1, Art. 290, Art. 333 Abs. 1 OR, Art. 14 LPG, Art. 54 Abs. 1 VVG,Art. 67 Abs. 1 SVG, Art. 27, Art. 49, Art. 76 FusG. Eingehender hierzu hinten Rz. 427 ff.und Rz. 462 ff.
44Vgl. auch den Wortlaut von Art. 261 Abs. 1 OR, Art. 54 Abs. 1 VVG; Art. 67 Abs. 1SVG. Eine ähnliche Begriffsverwendung findet sich bei BOHRER, 933; BÖCKLI, Rechts-fragen, 902; FREY/LAMBELET, 796; VISCHER, ZHK-FusG, Einl. N 24 ff.; MERGNER-DALVESCO, 1, 154; FRÜH, 1, 14. FAVRE, Rz. 69, 78 unterscheidet entsprechend den transfertconventionnel de contrat vom transfert légal de contrat.
45Art. 28b, Art. 121 ZGB, Art. 32 PartG.
I. Teil – Einleitung12 C. Begriffe
sind46. Diese Tatbestände der Rechtsnachfolge in eine vertragliche Parteistellung
bilden aber nur am Rand Gegenstand der vorliegenden Arbeit47.
3. Singular- und Universalsukzession
25 Die Struktur der Rechtsnachfolge ist unterschiedlich, je nachdem ob eineSukzession in eine einzelne Parteistellung oder in eine Vermögensgesamtheit
vorliegt48. Entsprechend sind die folgenden Begriffe kurz einzuführen: Bei der
Einzelrechtsnachfolge, nachfolgend «Singularsukzession» genannt, werden ein-zelne Objekte – Aktiven oder Passiven, Rechte, Pflichten oder Vertragsparteistel-
lungen – je gesondert übertragen49. Jedes Objekt wird aus einem eigenen Rechts-
grund je nach den für dieses geltenden Vorschriften übertragen.
26 Demgegenüber geht im Rahmen einer «Universalsukzession» eine Gesamtheit
von Vermögenswerten aus einem einheitlichen Rechtsgrund uno actu50auf den
Rechtsnachfolger über51. Wird ein Vermögensgegenstand von den Wirkungen der
Universalsukzession erfasst, erübrigt sich die Beachtung allfälliger Vorschriften,die für die Übertragung einzelner Objekte mittels Singularsukzession gelten wür-den. Diese werden dadurch ersetzt, dass das Gesetz – wenn die entsprechendenVoraussetzungen gegeben sind – eine Universalsukzession vorschreibt. In der
46Ähnlich FAVRE, Rz. 90 («transfert judiciaire de contrat», den er allerdings als «Vertrags-übergang kraft Richterspruchs» übersetzt). SCHWENZER, Rz. 92.03 spricht hier demge-genüber von einer «Vertragsübernahme kraft gerichtlichen Gestaltungsurteils».
47Vgl. hierzu hinten Rz. 438 ff.
48Aufschlussreich dazu HURNI, 120 ff., 140 ff.
49Vgl. dazu eingehend HURNI, 120 ff.; s. ferner FAVRE, Rz. 122 f.; VON DER CRONE ET AL.,Rz. 969 f.
50Teilweise wird der einheitliche Akt näher spezifiziert: (i) Übertragung ohne Beachtungspezifischer Übertragungserfordernisse für bestimmte Vermögenswerte (Unimodalität),(ii) Übertragung in einem genau bestimmten Zeitpunkt (Unitemporalität) und (iii) Über-tragung aufgrund eines einheitlichen Rechtsgrunds (Unikausalität) (HURNI, 150 f.).
51Vgl. dazu eingehend KÜRY, 16 ff.; SUTER, 23 ff.; AMSTUTZ/MABILLARD, FusG, Einl.N 141 ff.; HURNI, 140 ff.; s.a. SPIRIG, ZHK-OR, Vorb. Art. 175–183 N 217 ff.; TSCHÄ-NI/MEINHARDT/PAPA, BSK-FusG, Art. 22 N 6 ff.; VON DER CRONE ET AL., Rz. 971 ff.;FAVRE, Rz. 124; BRÄNDLI, Rz. 21 ff.
I. Teil – EinleitungC. Begriffe 13
Universalsukzession liegt folglich eine qualitativ andere Rechtsnachfolge als inder Singularsukzession
52.
27Zu unterscheiden sind ferner die vollständige und die partielle Universalsukzes-sion. Bei der «vollständigen Universalsukzession» gehen alle Vermögenswerteeines Rechtsträgers auf den Rechtsnachfolger über. Bei der «partiellen Universal-sukzession» geht hingegen nur ein spezifisch bezeichneter Teil der Vermögens-werte eines Rechtsträgers auf den Rechtsnachfolger über – dieser jedoch eben-
falls uno actu53. Strittig ist, ob sich die partielle Universalsukzession nur im quan-
titativen Umfang der Rechtsnachfolge oder auch in deren qualitativen Wirkungvon der vollständigen Universalsukzession unterscheidet
54.
52Vgl. HURNI, 143 f.
53Vgl. dazu VON SALIS, Kap. III.17.13; WATTER/BÜCHI, BSK-FusG, Art. 52 N 2, 4; FRICK,Universalsukzession, 25; ALTENBURGER/CALDERAN/LEDERER, Rz. 858 ff.
54S. hinten Rz. 491 sowie Rz. 540 ff.
D. Abgrenzungen
28 Der Parteiwechsel im fortbestehenden Vertragsverhältnis ist gegen verschiedeneRechtsfiguren abzugrenzen: die Zession (dazu 1), die externe Schuldübernahme(dazu 2), die Vermögens- oder Geschäftsübernahme (dazu 3), die Vertragserset-zung (dazu 4), den Vertragsbeitritt (dazu 5) und den Untervertrag (dazu 6)
55.
1. Zession
a) Allgemeines
29 Die Zession ist die Übertragung einer Forderung gegen einen Schuldner (debitorcessus) vom ursprünglichen Gläubiger (Zedent) auf einen Dritten (Zessionar)
56.
Die Zession durch Rechtsgeschäft ist in Art. 164 ff. OR gesetzlich normiert; dasEinverständnis des Schuldners ist nicht erforderlich. Im Grundsatz sind Forde-rungen abtretbar, doch können sich Ausnahmen aus Gesetz, entsprechender Ver-
einbarung oder der Natur des Rechtsverhältnisses ergeben57. Die Forderung wird
grundsätzlich durch die Zession qualitativ nicht verändert58. Die Vorschriften zur
rechtsgeschäftlichen Zession sind auf die Legalzession und die Forderungsüber-
tragung kraft Gerichtsentscheid entsprechend anwendbar59.
b) Abgrenzung
30 Die Zession als Rechtsgeschäft ist von der rechtsgeschäftlichen Vertragsübertra-gung abzugrenzen. Sowohl bei der Zession als auch bei der Vertragsübertragungwerden gewisse Rechte an einen vormals aussenstehenden Dritten übertragen. Eshandelt sich in beiden Fällen um eine Rechtsnachfolge in relative Rechte eines
55Zur Abgrenzung zum Vertrag zugunsten Dritter vgl. hinten Rz. 192, insb. Fn. 483. Aufeine Abgrenzung zur direkten Stellvertretung wird verzichtet, da sie m.E. offensichtlichist (s. hierfür FAVRE, Rz. 156 ff.).
56Zur Zession i.Allg. weiterführend s. GUHL/KOLLER, § 34 N 2 ff.; SCHWENZER, Rz. 90.01ff.; BUCHER, 536 ff.; GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Rz. 3399 ff.
57Vgl. dazu eingehend SPIRIG, ZHK-OR, Art. 164 N 111 ff.; GIRSBERGER, BSK-OR, Art.164 N 27 ff. Vgl. auch hinten Rz. 182 ff.
58GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Rz. 3474 ff.; BGE 125 III 257, E. 2c.
59SCHWENZER, Rz. 90.57. Ausgeschlossen sind indessen die zessionsrechtlichen Gewähr-leistungsregeln (Art. 173 Abs. 2 OR).
I. Teil – EinleitungD. Abgrenzungen 15
anderen Rechtsträgers; die Vertragsübertragung enthält mit anderen Worten Ele-mente der Zession. Der Unterschied liegt darin, dass der Übernehmer durch eine
Zession lediglich Gläubiger einer abgetretenen Forderung wird60, während er
durch die Vertragsübertragung die Parteistellung im Grundvertrag übernimmt.
31Dieser Unterschied ist auch dann wesentlich, wenn aus einem Vertragsverhältnisfür die wechselnde Partei nur noch Forderungen entstehen. Handelt es sich zumBeispiel um ein kündbares Vertragsverhältnis, kann ein Zessionar das Kündi-gungsrecht nicht selbst ausüben, während dies der neue Vertragspartner selbst-verständlich tun kann. Die Tatsache, dass diese Abgrenzung im Einzelfall nichtimmer so einfach ist, wie dies auf den ersten Blick scheint, zeigt die Diskussionzur «Abtretung» von Vorkaufs-, Kaufs- und Rückkaufsrechten nach Art. 216b
OR61.
2. Externe Schuldübernahme
a) Allgemeines
32Im Rahmen der externen, privativen Schuldübernahme62vereinbart der Gläubiger
mit einem Dritten (Neuschuldner) für eine bestimmte Schuld vertraglich, dass derfrühere Schuldner (Altschuldner) aus der Schuld entlassen wird und der Dritte
60BECKER, BEK-OR, Vorb. Art. 164–174 N 2; BGE 118 II 142, E. 1b; BGer, SJ 1987 650ff, E. 5b.
61Das OR schliesst in dieser dispositiven (HESS, BSK-OR, Art. 216b N 3; BINDER, CHK-OR, Art. 216b N 1) Bestimmung die Abtretbarkeit solcher Rechte aus. Die Literatur gingzunächst unbesehen von einem Zessionsverbot für die betreffenden Rechte aus (vgl. dieHinweise bei GIGER, BEK-OR, Art. 216b N 13; so etwa noch immer HESS, BSK-OR,Art. 216b N 3, 6; HONSELL, 160). REY, 41 f. weist indessen zu Recht darauf hin, dass esbei der Übertragung der betreffenden Verträge einer Vertragsübertragung bedarf (gl.M.nun auch GIGER, BEK-OR, Art. 216b N 13 ff.; BINDER, CHK-OR, Art. 216b N 3;ERNST/STARK, KuK-OR, Art. 216b N 2). Einzelne Forderungen und Rechte aus diesenVerträgen können wiederum zedierbar sein, falls die Voraussetzungen der Zession erfülltsind. Zur Abtretbarkeit von Gestaltungsrechten vgl. hinten Rz. 96 ff.
62Die interne Schuldübernahme (i.S.v. Art. 175 OR) bleibt an dieser Stelle ausser Betracht,da es sich nicht um einen Tatbestand der Rechtsnachfolge handelt (GAUCH/SCHLUEP/EM-MENEGGER, Rz. 3567; BGE 118 V 229, E. 6b; BGE 121 III 256, E. 3a). Zur sog. exter-nen, kumulativen Schuldübernahme (auch Schuldmitübernahme oder -beitritt genannt)vgl. TSCHÄNI, BSK-OR, Art. 176 N 2; SCHWENZER, Rz. 91.33 ff.
I. Teil – Einleitung16 D. Abgrenzungen
diese übernimmt63. Die Schuld wird dadurch grundsätzlich unverändert vom Alt-
schuldner auf den Neuschuldner übertragen64; auch Nebenrechte werden vom
Schuldnerwechsel grundsätzlich nicht berührt65. Der Altschuldner ist an dieser
Vereinbarung nicht beteiligt; er kann die Vereinbarung seiner Befreiung nach
herrschender Lehre auch nicht ablehnen66.
b) Abgrenzung
33 Vom Rechtsgeschäft der Vertragsübertragung unterscheidet sich die rechtsge-schäftliche Schuldübernahme folglich dadurch, dass der Neuschuldner lediglichdiejenige Schuld vom Altschuldner übernimmt, die Objekt der Schuldübernahmeist
67. Eine Rechtsnachfolge in die Stellung des Altschuldners als Vertragspartei
findet hingegen nicht statt. Der Neuschuldner kann insbesondere auch keine
Rechte aus dem Grundvertrag geltend machen68. Bei der Vertragsübertragung tritt
der Übernehmer demgegenüber in die ganze Parteistellung der austretenden Par-
tei ein69.
63GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Rz. 3579 f.; BUCHER, 583; SPIRIG, ZHK-OR, Art. 176N 4; TSCHÄNI, BSK-OR, Art. 176 N 1; SCHAUFELBERGER/KELLER, OFK-OR, Art. 176N 3.
64GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Rz. 3597.
65Vgl. aber die Ausnahme gem. Art. 178 OR.
66So BUCHER, 583 f.; SCHWENZER, 91.13; TSCHÄNI, BSK-OR, Art. 176 N 5;GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Rz. 3580; differenzierend KOLLER, § 85 N 10. Vgl. da-zu STAUDINGER/RIEBLE, BGB, § 414 N 8 ff. m.w.H.
67Vgl. auch OGer Luzern, Maximen XI, 1963, Nr. 210, E. 2.
68HGer Zürich, ZR 1947, Nr. 107, E. 5; FRÜH, 63 ff. Zu den Wirkungen auf Nebenrechte,Sicherheiten und Einreden vgl. den Überblick bei SCHWENZER, Rz. 91.18 ff. m.w.H.
69Vgl. etwa FURRER/MÜLLER-CHEN, Kap. 23 Rz. 88; STAUDINGER/RIEBLE, BGB, § 414N 98 f.
I. Teil – EinleitungD. Abgrenzungen 17
3. Vermögens- oder Geschäftsübernahme
a) Allgemeines
34Die Vermögens- oder Geschäftsübernahme70nach Art. 181 OR ist als Sonderfall
der Schuldübernahme geregelt. Im Gegensatz zu den Singularsukzessionstatbe-ständen Zession und externe Schuldübernahme ermöglicht die Sukzession nach
Art. 181 OR die Übertragung von Passiven mittels Universalsukzession71. Falls
die Voraussetzungen der Vermögens- oder Geschäftsübernahme gegeben sind72,
ist die Zustimmung der Gläubiger zur Übertragung nicht erforderlich; die Ver-einbarung wird ihnen gegenüber wirksam, sobald sie ihnen angezeigt oder in öf-fentlichen Blättern ausgekündigt wurde
73. Zum Schutz der Gläubiger haftet der
Altschuldner dafür während drei Jahren solidarisch74. Sollen auch Aktiven über-
tragen werden, so hat dies je einzeln nach den dafür anwendbaren Vorschriftenauf dem Weg der Singularsukzession zu geschehen
75.
b) Abgrenzung
35Bei der Vermögens- oder Geschäftsübernahme handelt es sich folglich um einebesondere Sukzessionsform für Aktiven und Passiven, Forderungen und Schul-den. Im Unterschied dazu handelt es sich beim Parteiwechsel im Vertragsver-
hältnis um eine Sukzession in das ganze Vertragsverhältnis76. Die beiden Sukzes-
sionsformen unterscheiden sich also im Objekt der Übertragung.
70Zu den Begriffen vgl. BARANDUN, 26 ff. Rechtsvergleichend zur Vermögensübernahmes. MEIER, Vermögensübernahme, 54 ff.
71Zur Frage des Verhältnisses zwischen Art. 181 OR und der Vermögensübertragung nachFusionsgesetz s. hinten Rz. 468.
72Vgl. die Übersicht bei TSCHÄNI, BSK-OR, Art. 181 N 10 ff.; SCHWENZER, Rz. 91.25,91.28.
73GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Rz. 3629; MEIER, Vermögensübernahme, 65; einge-hender SPIRIG, ZHK-OR, Art. 181 N 136 ff.
74TSCHÄNI, BSK-OR, Art. 181 N 17; Verlängerung der Haftung auf drei Jahre im Rahmendes FusG.
75SPIRIG, ZHK-OR, Art. 181 N 65; TSCHÄNI, BSK-OR, Art. 181 N 1; TSCHÄNI/PAPA,BSK-FusG, Art. 181 OR N 1; TSCHÄNI, KuK-OR, Art. 181 N 1; UMBACH/ARPAGAUS,239.
76TSCHÄNI, BSK-OR, Art. 181 N 2; SPIRIG, ZHK-OR, Art. 181 N 40.
I. Teil – Einleitung18 D. Abgrenzungen
36 Abhängig vom zugrunde gelegten Verständnis des Vertrags gibt es auch keineÜberschneidungen im Anwendungsbereich der beiden Institute: Ist der Vertrag
nicht nur ein Konglomerat von Obligationen77, fällt er aus dem Anwendungsbe-
reich von Art. 181 OR, da die Universalsukzession ihre Wirkung nur für die Pas-siven entfaltet
78. Freilich spielen Vertragsparteiwechsel im Zusammenhang mit
Vermögens- oder Geschäftsübernahmen eine wichtige Rolle79. Noch näher einzu-
gehen sein wird auf die in der Lehre80teilweise vertretene Ansicht, dass eine
Vermögens- oder Geschäftsübernahme ausnahmsweise in Dauerschuldverhält-
nissen einen Vertragsparteiwechsel bewirken könne81.
4. Vertragsersetzung
a) Allgemein
37 Die Vertragsersetzung ist ein der Novation nach Art. 116 OR82ähnliches Institut;
anstelle einer einzelnen Obligation wird aber ein ganzes Vertragsverhältnis er-setzt
83. Dies geschieht dadurch, dass ein bestehender Vertrag durch dessen bishe-
77Vgl. dazu hinten Rz. 63 ff.; s.a. hinten Rz. 144 ff.
78Bestünde eine Vertragsparteistellung hingegen nur aus Forderungen und Schulden, sokönnten die Schulden qua Universalsukzession und die Forderungen qua Zession ohneZustimmung der verbleibenden Partei übertragen werden.
79GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Rz. 3549; FRÜH, 125; BUCHER, 592 Fn. 85.
80TSCHÄNI, BSK-OR, Art. 181 N 9; GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Rz. 3632; SPIRIG,ZHK-OR, Art. 181 N 41 f.
81Vgl. hinten Rz. 262 ff.
82Vgl. dazu KOLLER, § 24 N 33 ff.; SCHWENZER, Rz. 80.01 ff.; AEPLI, ZHK-OR, Art. 116N 4 ff.; BUCHER, 406 ff.
83BUCHER, Jahre, 336; BUCHER, 407; KELLER/SCHÖBI, IV, 196; ENGEL, obligations, 875.In der Literatur wird die Vertragsersetzung bisweilen ebenfalls als «Novation» bezeichnet(so MERGNER-DAL VESCO, 52 ff.; FAVRE, Rz. 193 ff.; VON BAR/ZIMMERMANN, 715; dif-ferenzierter FRÜH, 18). Der Terminus der «Schuldersetzung» der deutschen Literatur un-terscheidet nicht zwischen Forderungs- und Vertragsersetzung (BUCHER, 407 Fn. 36; ES-SER/SCHMIDT, I/1, 335; VON BAR/ZIMMERMANN, 715); die Rechtsprechung tendierte zu-nächst dazu, die Vertragsübertragung als Neuabschluss zu interpretieren (PIEPER, 26 f.,64).
I. Teil – EinleitungD. Abgrenzungen 19
rige Parteien einverständlich aufgehoben wird84unter der Bedingung des Ab-
schlusses eines inhaltsgleichen neuen Vertrags zwischen der einen bisherigen
Partei und einer neuen Partei85.
b) Abgrenzung
38Bei der Vertragsersetzung handelt es sich nicht mehr um dasselbe Vertragsver-hältnis, während die Vertragsübertragung eine Rechtsnachfolge in die Parteistel-lung im vor und nach der Übertragung identischen Vertrag zur Folge hat
86. Durch
eine Vertragsersetzung kann ein ähnliches Resultat erreicht werden wie durch ei-
ne Vertragsübertragung87, doch ergeben sich aufgrund des Dahinfallens der Wir-
kungen des aufgehobenen Vertrags88grundlegende Unterschiede, namentlich hin-
sichtlich bestehender Einreden, Fristen und Nebenrechte89. Bei unklarem Partei-
willen kann die Abgrenzung im Einzelfall schwierig sein90.
5. Vertragsbeitritt
a) Allgemein
39Im Fall des Vertragsbeitritts tritt ein vormals aussenstehender Dritter nachVertragsschluss als zusätzliche Vertragspartei auf einer Seite in einen bestehen-den Vertrag ein. Nach überwiegender Ansicht handelt es sich beim rechtsge-
84Art. 115 OR erfasst nach strittiger Ansicht über seinen Wortlaut hinaus auch die Aufhe-bung von Rechtsgeschäften (so GONZENBACH, BSK-OR, Art. 115 N 2; VON BÜREN, 357Fn. 1; BGE 95 II 419, E. 2d; a.A. GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Rz. 3133).
85Vgl. FRÜH, 18.
86VON BAR/ZIMMERMANN, 715; BARTELS, 142; BIANCA, 677; WAGEMANN, 548; VONBAR/CLIVE, 1103. Weiterführend hierzu PIEPER, 115 ff. Vgl. auch illustrativ OGer Lu-zern, Maximen XI, 1963, Nr. 210, E. 2.
87KELLER/SCHÖBI, IV, 38. Vgl. auch den Terminus «faktische Vertragsübernahme» (FA-VRE, Rz. 203).
88Vgl. auch FAVRE, Rz. 204 ff.
89FRÜH, 28 f. Vgl. zur Novation GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Rz. 3149 f.; AEPLI,ZHK-OR, Art. 116 N 48. Vgl. auch BGE 107 II 479, E. 2; ferner DEMELIUS, 280 ff.; EH-RENZWEIG/MAYRHOFER, 533 f.
90Vgl. schon DEMELIUS, 281 f.
I. Teil – Einleitung20 D. Abgrenzungen
schäftlichen Vertragsbeitritt um einen tripartiten Vertrag91, welcher der Zustim-
mung aller ursprünglichen Vertragsparteien bedarf92. Der Beitretende erhält hier-
durch grundsätzlich dieselbe Stellung wie die Partei, zu der er hinzutritt93.
b) Abgrenzung
40 Durch einen Vertragsbeitritt wird die Zahl der Parteien erhöht, während sie imRahmen einer Vertragsübertragung identisch bleibt. Der Vertragsbeitritt unter-scheidet sich von der Vertragsübertragung auch insofern, als keine der bisherigen
Parteien das Vertragsverhältnis verlässt oder verlassen will94. Schwierig dürfte
die Abgrenzung nur dann sein, wenn unklar ist, was die Parteien genau erreichenwollten. Ein Vertragsbeitritt liegt insbesondere dann nicht vor, wenn eine austre-tende Partei lediglich vertragliche Leistungen weiterhin schuldet, ansonsten aber
nicht mehr Partei ist95.
91SPIRIG, ZHK-OR, Vorb. Art. 175–183 N 239 m.w.H.; BUCHER, 593.
92SPIRIG, ZHK-OR, Vorb. Art. 164–174 N 212.
93BUCHER, 593; GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Rz. 3551; LARENZ, 619; FIKENTSCHER,329. REYMOND, 25 spricht von «cession cumulative». Nach SIBER, Schuldrecht, 219 han-delt es sich um eine «vervielfältigende Einzelnachfolge». Zum Vertragsbeitritt eingehen-der SPIRIG, ZHK-OR, Vorb. Art. 175–183 N 238 ff.; FAVRE, Rz. 168 ff.; PIEPER, 127 ff.,217 ff. Als kontrovers kann die Frage gelten, ob der Eintretende ohne diesbezügliche Ab-rede Solidarschuldner wird (SPIRIG, a.a.O. N 241; BUCHER, a.a.O.; im deutschen Rechtwird z.T. grundsätzlich bejaht, dass der Beitretende auf jeden Fall Gesamtschuldner wird,s. LARENZ, 619; FIKENTSCHER, a.a.O.; FIKENTSCHER/HEINEMANN, Rz. 759; ES-SER/SCHMIDT, I/2, 321).
94FRÜH, 16 f.; PIEPER, 217. Eingehender hierzu FAVRE, Rz. 171 ff. Vgl. auch BRECHER,Rezension, 525, der die Vertragsübertragung als «Durchgang durch die Dreiheitsstruktur»konstruieren will (Vertragsbeitritt des Übernehmers und darauffolgend Ausscheiden deraustretenden Partei).
95FRÜH, 17.
I. Teil – EinleitungD. Abgrenzungen 21
6. Untervertrag
a) Allgemein
41Beim Untervertrag96geht eine Partei eines Vertragsverhältnisses zu dessen
Erfüllung eine Rechtsbeziehung mit einem Dritten ein97. Die andere Vertragspar-
tei ist daran grundsätzlich nicht beteiligt. Dies kann – falls nach dem Grundver-trag zulässig – so weit gehen, dass der Dritte faktisch die Stellung des ihn beizie-henden Vertragspartners übernimmt
98, ohne dass allerdings zwischen dem Dritten
und dem anderen Vertragspartner eine Rechtsbeziehung besteht99. Der Unterver-
trag tritt damit neben den unveränderten Grundvertrag100.
b) Abgrenzung
42Ein Untervertrag verändert den Grundvertrag nicht; dieser besteht identisch fort.Insbesondere verändert der Untervertrag die Person und die Stellung der ur-sprünglichen Parteien unter dem Grundvertrag nicht. Bei der Vertragsübertra-gung tritt demgegenüber eine neue Vertragspartei in den Grundvertrag ein undeine bisherige Vertragspartei tritt aus; der Übernehmer ist fortan aus dem Grund-vertrag berechtigt und verpflichtet, während die austretende Partei aus dem Ver-
tragsverhältnis ausscheidet101.
96Begriff nach CERUTTI, Rz. 4 ff. Auch «Unterbeteiligung am Vertragsverhältnis» genannt(FRÜH, 19). DEMELIUS, 283 nennt diesen Vorgang «indirekte Vertragsübernahme».
97REYMOND, 24; dazu eingehend CERUTTI, Rz. 8 ff.; s.a. FAVRE, Rz. 216 ff.
98FAVRE, Rz. 221. Vgl. auch den Ausdruck «indirekte Vertragsübernahme» (DEMELIUS,283).
99FRÜH, 19.
100CERUTTI, Rz. 10 spricht von einer Vertragskette, in der die gegenseitig versprochenenLeistungen vom einen Ende der Kette zum anderen fliessen.
101CERUTTI, Rz. 88 ff.; KREJCI, Dreiparteieneinigung, 450. Eingehender hierzu FAVRE, Rz.222 ff.
E. Praktische Relevanz
43 Der Parteiwechsel im Vertrag hat grosse praktische Bedeutung. Dies ist in der
Literatur102und unter Praktikern unbestritten. So war schon DEMELIUS
1031922 der
Ansicht, dass es sich bei der rechtsgeschäftlichen Vertragsübertragung «um eineRechtserscheinung [handelt], die im Verkehrsleben eine grosse Rolle spielt, viel-leicht von grösserer Bedeutung ist als die Uebertragung von Einzelansprüchen
aus Verträgen». PIEPER104zählt sie 1963 zu den «Selbstverständlichkeiten des
Rechtsverkehrs».
44 Im Folgenden sollen die praktisch bedeutsamsten Konstellationen kurz umrissenwerden, in denen Vertragsparteiwechsel typischerweise vorkommen. Es handeltsich dabei um Fälle, in denen sich entweder die Umstände oder ein Rechtsträgerin einer Weise verändern, dass dies Auswirkungen auf die vorbestehenden Ver-tragsverhältnisse hat (dazu 1 und 2). Hinzu kommt generell, dass die Wahr-scheinlichkeit einer solchen Veränderung steigt, je länger ein Vertragsverhältnis
Wirkungen entfaltet (dazu 3).
1. Ende der Rechtsfähigkeit
45 Ein Rechtsträger kann so lange Vertragspartei sein, wie er rechtsfähig ist105. Endet
die Rechtsfähigkeit, so stellt sich die Frage nach der Behandlung der bestehendenVerträge: Übergang oder Untergang.
46 Die Rechtsfähigkeit natürlicher Personen endet mit dem Tod106. Verträge, in
denen die betreffende Person in diesem Zeitpunkt noch Partei ist, enden entweder
102Vgl. etwa BUCHER, 592; REYMOND, 17; BÜCHI, 100; SPIRIG, ZHK-OR, Vorb. Art. 175–183 N 232; GIGER, II, 208 Fn. 65; WATTER/KÄGI, 231 f. Zum deutschen Recht: STAU-DINGER/BUSCHE, BGB, Vorb. § 398 N 199; STAUDINGER/RIEBLE, BGB, § 414 N 95; ME-DICUS/LORENZ, Rz. 796; PIEPER, 16 ff.; NÖRR, Sukzessionen, 188 ff.; ERMAN/WESTER-MANN, BGB, Vorb. § 414 N 1; BRECHER, Rezension, 521; LARENZ, 616; NIKISCH, 539;LEHMANN, 383. Zum österreichischen Recht: GSCHNITZER, Schuldrecht, 198. Zum fran-zösischen Recht: BECQUÉ, 619. Zum italienischen Recht: MERGNER-DAL VESCO, 26.VON BÜREN, 356 spricht noch von einem «praktisch nicht unwichtigen Institut». Ausrechtsvergleichender Perspektive: VON BAR/ZIMMERMANN, 715; ZWEIGERT, 643; POSCH,134; VON BAR/CLIVE, 1102.
103DEMELIUS, 241. Dies dürfte m.E. aber doch eine Übertreibung sein.
104PIEPER, 16 (gl.A. BÖTTGER, I, 1).
105Vgl. Art. 11 ZGB (vgl. auch Art. 16 UNO-Pakt II).
I. Teil – EinleitungE. Praktische Relevanz 23
ex lege107oder sie gehen auf die Erben über, welche in die Rechtsposition des
Erblassers eintreten108. Bei letzterem handelt es sich um einen gesetzlichen Ver-
tragsübergang. Unabhängig vom Ende der Rechtsfähigkeit führt auch das Alterals solches und das Ausscheiden eines Menschen aus dem aktiven (Erwerbs-)Le-ben zu einem zunehmenden Bedürfnis, bestehende Verträge zu beenden oder –
etwa zusammen mit einem Geschäftsbetrieb – zu übertragen.
47Juristische Personen verlieren ihre Rechtsfähigkeit grundsätzlich mit dem
Abschluss der Liquidation109. Je nachdem, ob die Auflösung im Rahmen eines
Konkursverfahrens durchgeführt wird oder nicht, richtet sie sich nach materiell-
rechtlichen110oder konkursrechtlichen
111Regeln. Auch wenn die Befugnisse von
Liquidatoren bzw. Konkursverwaltung unterschiedlich weit gehen, sind dieHandlungsalternativen grundsätzlich dieselben: Die Verträge werden vor Ab-schluss des Verfahrens entweder beendet oder übertragen. Die Vertragsübertra-
106Art. 31 Abs. 1 ZGB.
107Dies gilt für höchstpersönliche Verträge oder solche, die bei Tod der einen Partei von Ge-setzes wegen aufgelöst werden (DRUEY, § 13 N 21 ff.; REYMOND, 23; s. dazu hinten Rz.464). Verträge können aber auch bereits durch den Verlust der Handlungsfähigkeit einesVertragspartners beendet werden (z.B. Art. 35, Art. 405, Art. 418s Abs. 1 OR).
108Siehe dazu hinten Rz. 462 ff.
109NIGGLI, CHK-ZGB, Art. 58 N 6. Ausnahme: Art. 57 Abs. 3 ZGB. Nicht jede Auflösungführt freilich zu einer Liquidation (s. HUGUENIN, BSK-ZGB, Art. 57 f. N 1 i.f.); auchmuss eine Liquidation nicht notwendigerweise dem Ende der Rechtsfähigkeit einer juri-stischen Person vorausgehen (vgl. Fusion, Aufspaltung oder Übertragung auf eine Kör-perschaft des öffentlichen Rechts als liquidationslose Auflösung, Art. 738 OR; zu Fusionund Aufspaltung vgl. hinten Rz. 48 ff. sowie Rz. 477 und Rz. 486).
110Art. 58 ZGB verweist auf das Genossenschaftsrecht, welches wiederum auf das Aktien-recht verweist (Art. 913 Abs. 1 OR; HUGUENIN, BSK-ZGB, Art. 57 f. N 2). Die Auflö-sung als solche ist kein Grund zur vorzeitigen Beendigung vertraglicher Verpflichtungen(STÄUBLI, BSK-OR, Art. 743 N 1; RIEK, 20, 101 f.).
111Vertragsverhältnisse gelten im Konkurs grundsätzlich unverändert weiter (vgl. BerichtVE-SchKG, 17 f.). Im Vertragsrecht sind freilich für den Konkursfall verschiedene Been-digungsgründe vorgesehen (vgl. Art. 250 Abs. 2, Art. 266h, Art. 297a, Art. 316, Art.337a, Art. 392 Abs. 3, Art. 405 Abs. 1, Art. 518 Abs. 3 OR, Art. 37 Abs. 1 VVG). Durchdie Konkurseröffnung findet kein genereller Vertragsübergang statt, da der Gemein-schuldner vorerst Rechtsträger seiner Vermögensbestandteile bleibt (AMONN/WALTHER,§ 35 N 4, § 41 N 5, § 42 N 1 ff.; BAUMGARTNER, 94 f. insb. Fn. 108, 106 ff.; Art. 211Abs. 2 und 3 SchKG; s.a. Art. 211a VE-SchKG sowie Bericht VE-SchKG, 17 ff.). Vgl.ferner zu den Wirkungen der Konkurseröffnung auf übertragene Verträge des Gemein-schuldners im deutschen Recht BGH, NJW 2002, 751.
I. Teil – Einleitung24 E. Praktische Relevanz
gung ist im Fall der Liquidation ausser Konkurs ein Rechtsgeschäft des Privat-rechts, im Fall der Liquidation im Konkurs ein solches des Vollstreckungs-
rechts112. Auch wenn die Rechtsfähigkeit einer juristischen Person endet, sind
Vertragsübertragungen somit von praktischer Relevanz.
2. Umstrukturierungen
48 Von Bedeutung sind Parteiwechsel im Vertragsverhältnis auch, wenn ein
Geschäft oder Vermögen einer juristischen Person113auf einen anderen Rechts-
träger übertragen werden soll (insbesondere bei Geschäftsübernahmen114, Fusio-
nen, Spaltungen oder Vermögensübertragungen115). Dies gilt natürlich auch für
konzerninterne Umstrukturierungen. Gerade in Geschäftsbereichen, in denen eineVielzahl von Vertragsverhältnissen besteht, kann deren Übertragbarkeit eine zen-trale Rolle spielen. Eine besondere Aktualität erhalten Parteistellungen in Ver-tragsverhältnissen schliesslich dann, wenn der übertragende Rechtsträger nachder Umstrukturierung ohne Liquidation aufgelöst wird, d.h. bei der Aufspaltung,der Kombinationsfusion und seitens des übertragenden Rechtsträgers bei der Ab-
sorptionsfusion. In diesen Fällen müssen alle Verträge übertragen werden.
49 Beispielsweise könnte ein Telekommunikationskonzern S. entscheiden, dieKonzernstruktur zu vereinfachen, indem der Mobilfunkbereich (S. Mobile AG)
112Eine ausführlichere Behandlung der konkursrechtlichen Behandlung von Parteistellungenin Verträgen und ihrer Übertragung muss an dieser Stelle unterbleiben; vgl. dazu im Ein-zelnen STAEHELIN, Vertragsklauseln, 364 ff.; HUNKELER, 56 ff.; PLENIO, 18 ff. (s. fernerVISCHER, 152 f., 157; Bot. Rev.SchKG, 125). Vgl. auch das neue Konzept gem. BerichtVE-SchKG, 18 f.
113Entsprechendes gilt natürlich auch für natürliche Personen im Fall von Art. 181 OR sowieEinzelunternehmen im Fall der Vermögensübertragung (vgl. Art. 1 Abs. 1, Art. 69 Abs. 1FusG).
114So auch statt vieler SPIRIG, ZHK-OR, Vorb. Art. 175–183 N 232; BUCHER, 592 Fn. 85;VON BÜREN, 356; FRÜH, 125 ff. Insb. zur Frage des Vertragsparteiwechsels bei Ge-schäftsübernahmen nach Art. 181 OR s. hinten Rz. 262 ff. Für das deutsche Recht vgl.etwa BRECHER, Rezension, 521; NIKISCH, 539 Fn. 3; LEHMANN, 383; LARENZ, 616.
115WATTER/KÄGI, 231 f.; BOHRER, 933; BÖCKLI, Rechtsfragen, 913; BERETTA, Vertrags-übertragungen, 249 (vgl. dazu hinten Rz. 467 ff.). Zur Umwandlung, die lediglich einWechsel des juristischen Kleides darstellt, s. Bot. FusG, 4357 f. sowie hinten Fn. 1508.
I. Teil – EinleitungE. Praktische Relevanz 25
mit dem Festnetzbereich (S. Fixnet AG) zusammengelegt wird116. Dazu würden
die technischen Einrichtungen, Immobilien etc. der S. Mobile AG auf die S. Fix-net AG übertragen. Wäre es nicht möglich, auch die Vertragsverhältnisse – ins-
besondere die Abonnementsverträge117– zu übertragen, würde die Umstrukturie-
rung für alle Beteiligten uninteressant. S. Mobile AG müsste mit dem einzigenZweck weiter existieren, weiterhin Gegenpartei in Vertragsverhältnissen zu sein;die Abwicklung der Dienstleistungen wäre durch die Umstrukturierung kompli-zierter geworden. Auch den Interessen der Kunden wäre nicht gedient: Sie hättenein Abonnement bei einer Gesellschaft ohne Mobilfunkeinrichtungen und wärendarauf angewiesen, dass sich die Gesellschaften konzernintern arrangieren; auch
das Haftungssubstrat ihrer bisherigen Gegenpartei wäre signifikant verringert.
3. Dauerschuldverhältnisse
50Je länger ein Vertrag die Parteien bindet und je länger er Wirkungen entfaltet,desto eher kann ein Wunsch nach Veränderungen entstehen. Dies betrifft alsovornehmlich Dauerschuldverhältnisse
118, aber auch Sukzessivlieferungsverträge.
Anstelle der Auflösung des Vertrags kann es sinnvoll sein, diesen zu übertragen.In einer vertraglichen Parteistellung kann auch ein beträchtlicher wirtschaftlicherWert liegen
119.
51Bei Dauerschuldverhältnissen, insbesondere bei Miet- und Arbeitsverträgen,kommt deshalb der Auswechslung einer Vertragspartei ebenfalls eine besondere
Bedeutung zu120. Dies – verbunden mit dem Ziel des Sozialschutzes – führte denn
116Beispiel in Anlehnung an Swisscom-Geschäftsbericht 2007, 159 (abrufbar unter ‹http://www.swisscom.com/bericht2007›). Die Swisscom fusionierte die Swisscom Mobile AGper 1.1.2008 in die Swisscom Fixnet AG, die nun als Swisscom (Schweiz) AG firmiert.
117Im Fall der Swisscom waren es ca. 5'000'000 Natel-Abonnementsverträge (Swisscom-Geschäftsbericht, 2 [s. vorne Fn. 116]).
118Zum Begriff vgl. GAUCH, System, 8; SCHWENZER, Rz. 3.26 f.; KOLLER, § 2 N 120; BGE128 III 428, E. 3b.
119Bspw. kann ein Vertrag für mehrere Jahre zum Bezug von Waren zu einem Preis berech-tigen, der massiv unter dem aktuellen Marktpreis liegt.
120NÖRR, FS Mikat, 869 f.; NÖRR, Sukzessionen, 188; COESTER, 804; NIKISCH, 539 f. Fn. 3.
I. Teil – Einleitung26 E. Praktische Relevanz
auch zur expliziten Normierung der Parteiwechseltatbestände im Miet-121und Ar-
beitsrecht122.
52 Schliesslich wird bisweilen versucht, Werte aus Vertragsverhältnissen marktfä-hig zu machen. So hat zum Beispiel die Zürcher Kantonalbank schon im Jahr2001 einen Pool von 1'500 Hypotheken verbrieft und als Floating Rate Certifica-tes emittiert. Laut einem Pressebericht
123wurden die Hypotheken in Vorbereitung
dieser Emission an die speziell für diesen Zweck gegründete Swissec AG124ver-
kauft. Neben einer Abtretung der betreffenden Forderungen kann auch hier unterUmständen ein praktisches Bedürfnis zur Vertragsübertragung bestehen: Da-durch könnten die gesamten vertraglichen Parteistellungen an einen spezifischfür diesen Zweck gegründeten Rechtsträger übertragen werden, wodurch die An-sprüche der Anleger besser abgesichert wären
125.
121Bot. Rev.OR85, 1441 f., 1443 f. (dazu hinten Rz. 430 ff.).
122Vgl. Bot. Rev.OR67, 370 f. (vgl. dazu hinten Rz. 443 ff.). Zur Einführung von aArt. 54VVG s.a. Bot. VVG, 310 f. (s. dazu hinten Rz. 448 ff.).
123NZZ vom 23.11.2001, 33. Vgl. dazu auch WERNER BURGER, Asset Securitisation, Prä-sentation (abrufbar unter ‹http://www.isb.uzh.ch/studium/courses05-06/pdf/0400_lecture_11.pdf›).
124Sog. Special Purpose Vehicle (SPV).
125Vgl. dazu hinten Rz. 407 ff.
F. Interessenlagen bei rechtsgeschäftlicher Vertragsübertragung
53Die Interessenlagen der Parteien bei einer rechtsgeschäftlichen Vertragsübertra-gung sind derart vielfältig, dass sie sich an dieser Stelle lediglich grob skizzieren
lassen126. FRÜH
127weist darauf hin, dass das Interesse der Parteien an einer Ver-
tragsübertragung in der Regel durch bestehende oder nicht mehr bestehende In-teressen an den vertraglichen Forderungen beziehungsweise Schulden induziert
wird.
1. Austretenswillige Partei
54Auf der einen Seite kann die austretenswillige Partei einen Vertrag übertragenwollen, weil sie an ihren daraus entstehenden Rechten nicht mehr interessiert istoder diese nicht mehr geltend machen kann. Beispiele hierfür sind etwa dieRückgabe der Mietsache vor dem nächstmöglichen Kündigungstermin oder die
Übertragung langfristiger Liefervereinbarungen128bei Übertragung oder Aufgabe
eines Geschäfts. Die Forderung, an der die austretenswillige Partei das Interesseverloren hat, kann für die eintretenswillige Partei dagegen durchaus einen Wertbesitzen. Die austretenswillige Partei hat in einem solchen Fall mittels Vertrags-übertragung die Möglichkeit, diese Rechte gegen eine angemessene Gegenlei-
stung zu verwerten129und aus dem Vertrag auszuscheiden, an den sie nicht mehr
gebunden sein will.
55Auf der anderen Seite kann das Interesse dieser Partei speziell darin bestehen,dass sie ihre Pflichten aus dem Vertrag auf einen Dritten abwälzen kann, weil siediese nicht mehr rechtzeitig erfüllen kann oder will. Eine Vertragsübertragungbei Nichtkönnen kommt insbesondere in Betracht, wenn ein Vertragspartner sei-ne Leistung durch eigenes Verschulden nicht mehr erfüllen kann, aber die Lei-
stung von Schadenersatz verhindern möchte130. Bei Nichtwollen würde eine Ver-
126Dieser Abschnitt in Anlehnung an FRÜH, 21 ff.; PIEPER, 16 ff. Vgl. auch LANZ, 1 ff. Ein-gehender dazu auch FAVRE, Rz. 482 ff.
127FRÜH, 21 f.; gl.M. FAVRE, Rz. 489. Sie sprechen von «mittelbaren» und «unmittelbarenMotiven».
128Vgl. z.B. die Zulässigkeit 20jähriger Bierlieferungsverträge (BGE 114 II 159, E. 2c).
129Vgl. dazu allgemein auch FAVRE, Rz. 489 ff.
130Beispiel nach LANZ, 1; FRÜH, 25 f. Zu den Vorteilen im Vergleich zu einer Schuldüber-nahme in diesem Beispiel vgl. FRÜH, 26 f.
I. Teil – Einleitung28 F. Interessenlagen bei rechtsgeschäftlicher Vertragsübertragung
tragsübertragung naheliegen, wenn die Erfüllung der vertraglichen Schuld fürdiese Partei schwerer oder umständlicher ist als bei Vertragsschluss angenom-men. Beispielsweise kann eine Partei ihre Aktivitäten in einem bestimmten Ge-schäftsbereich aufgeben wollen, auf den sich ihre Schuld aus dem Grundvertrag
bezieht131.
2. Eintretenswillige Partei
56 Für die eintretenswillige Partei kann es demgegenüber vorteilhaft sein, dass sieeine bestehende Rechtsposition übernehmen kann, die eine bestimmte Gegenpar-
tei und festgelegte Konditionen garantiert132. Mit anderen Worten kann sie einen
bereits ausgehandelten und unter Umständen bewährten Grundvertrag überneh-men, was ihre Transaktionskosten reduziert. Hinzu kommen natürlich auch au-sserhalb des Grundvertrags liegende Umstände, die eine Übernahme der Partei-
stellung interessant machen können133.
57 So kann die eintretenswillige Partei ein Interesse daran haben, die Rechte ausdem Vertrag zu übernehmen: Zu denken wäre etwa an einen Sukzessivliefe-rungsvertrag, dessen festgelegte Preise unter dem Marktpreis liegen
134. Der Über-
nehmer könnte auf diese Weise bis zum Auslaufen des Vertrags günstiger ein-
kaufen; die verbleibende Partei wäre daran ohnehin gebunden.
131Ein Bauer will z.B. nur noch Käse, nicht aber Rohmilch verkaufen. Ist er aber durch einenGrundvertrag noch für eine längere Zeit verpflichtet, Rohmilch zu liefern, könnte eineVertragsübertragung einen Ausweg aus der vertraglichen Bindung eröffnen. Möglich wä-re z.B. auch, dass für die Erfüllung durch eine austretenswillige Partei eine teure Bewilli-gung erforderlich ist, über die diese Partei – im Unterschied zu zahlreichen Drittanbietern– nicht (mehr) verfügt.
132Die im Grundvertrag festgeschriebenen Rechte und Pflichten werden zusammengefasstzum verkehrsfähigen Spekulationsobjekt (so FAVRE, Rz. 513 f.). Der bereits fixierteGrundvertrag kann vom Übernehmer gesamthaft bewertet werden ohne Unsicherheitenim Hinblick auf den Ausgang der Vertragsverhandlungen.
133Z.B. kann es sich bei der verbleibenden Partei um einen wichtigen Auftraggeber in einembestimmten Geschäftsbereich handeln, so dass der Übernehmer hofft, durch die Über-nahme des Grundvertrags weitere Geschäfte abschliessen zu können.
134S.a. vorne Fn. 119. Auch könnte ein Sukzessivlieferant ab einer sehr grossen Bestellmen-ge einen Mengenrabatt einräumen; selbst wenn der Übernehmer die ursprünglich bestellteMenge nicht hätte abnehmen können, kann er Verwendung für die zu einem späterenZeitpunkt noch abzunehmende Restmenge haben.
I. Teil – EinleitungF. Interessenlagen bei rechtsgeschäftlicher Vertragsübertragung 29
58Die eintretenswillige Partei kann aber auch ein Interesse haben, die Pflichten ausdem Vertrag zu übernehmen. Kauft sie zum Beispiel von der austretenden Parteieine bestimmte Maschine, kann sie interessiert sein, auch einen sich auf deren
Produktion beziehenden Auftragsbestand zu übernehmen135.
59Hinzu kommt hier ein weiterer Fall, der sich aus den Schwierigkeiten bei derÜbertragung von Gestaltungsrechten, insbesondere Gewährleistungsrechten, er-
gibt136: Kauft A. beispielsweise ein neu gebautes Haus vom Architekten B., so
wäre es für A. vorteilhaft, wenn er anstelle von B. in die – im Wesentlichen be-reits abgewickelten – Werkverträge eintreten könnte. Hinsichtlich der Gewährlei-stungsrechte stünde er dann so, wie wenn er selbst Besteller gewesen wäre; dierelativ umständlichen Konstruktionen, die ihm die Ausübung dieser Rechte er-möglichen würden, erübrigten sich. Ausserdem wäre er diesbezüglich unabhän-
gig von B.
3. Verbleibende Partei
60Die verbleibende Partei schliesslich kann ein Interesse haben, dass ihr Vertrags-partner über die zur Erfüllung erforderlichen Ressourcen verfügt und motiviertist, den Vertrag zu erfüllen
137. Zu denken ist zum Beispiel an den Fall, dass eine
Partei Schwierigkeiten hat, ihren Zahlungspflichten nachzukommen, und deshalbgewisse Produktionsmittel verkauft. Die entsprechenden Gegenparteien habendann ein grosses Interesse daran, dass ihre Verträge mit den zur Erfüllung erfor-derlichen Produktionsmitteln an einen zahlungskräftigeren Übernehmer übertra-
gen werden138. Auch kann die verbleibende Partei etwa dann an einer Vertrags-
135So auch das Beispiel bei FAVRE, Rz. 506.
136In diese Richtung auch FRÜH, 124.
137Vgl. FAVRE, Rz. 524 ff.
138Auch könnte etwa eine behördliche Bewilligung für einen Vertragsschluss bereits erteiltworden sein, welche nicht mehr oder nur mit Schwierigkeiten wieder eingeholt werdenkönnte (z.B. aufgrund von Importkontingenten). Je nach Einzelfall könnte die Bewilli-gung u.U. auf diese Weise aufrechterhalten werden, auch wenn die austretenswillige Par-tei nicht mehr leisten kann oder will.
I. Teil – Einleitung30 F. Interessenlagen bei rechtsgeschäftlicher Vertragsübertragung
übertragung interessiert sein, wenn für den Übernehmer günstigere regulatorischeRahmenbedingungen gelten als für die austretenswillige Partei
139.
61 Die verbleibende Partei kann auch interessiert sein, weiterhin ihre Leistungeninnerhalb des bereits fixierten Umfangs erbringen zu können. Je nach Markt-macht im betreffenden Geschäftsfeld kann es für sie wertvoll sein, auch gegen-über der eintretenden Partei weiterhin ihre Leistungen zu erbringen
140. Weiter
kann es für sie von Vorteil sein, wenn sie überhaupt weiterhin einen Abnehmerfür ihre Leistung hat, falls diese beispielsweise an spezifische Kundenbedürfnisse
angepasst oder hoch spezialisiert ist141.
139So kann es für sie z.B. attraktiv sein, dass etwa ein laufender Vermögensverwaltungsauf-trag an eine rechtlich unabhängige Tochtergesellschaft im Ausland übertragen wird, wennfür diese günstigere regulatorische oder steuerliche Vorschriften gelten.
140Dies wird v.a. in einem stabilen Marktumfeld mit wenig volatilen Preisen und unter Kon-kurrenz der Fall sein.
141Zu denken ist etwa an ein kundenspezifisches Softwaresystem, das weiterhin von derverbleibenden Partei unterhalten werden kann. Ähnlicher Ansicht auch FAVRE, Rz. 518i.f.
G. Geschichtliche Entwicklung der Vertragsübertragung
62Im Folgenden werden die geschichtlichen Grundlagen zu zwei ausgewähltenThemenkomplexen skizziert. Der Fokus liegt dabei auf der Vertragsübertragung
als Rechtsgeschäft142. Die Ausführungen beschränken sich auf diejenigen Frage-
stellungen, die für das Verständnis des Folgenden wesentlich sind143.
1. Obligation und Vertrag
63«Obligatio» bedeutet nach dem lateinischen Wortsinn eine körperliche Bindungzweier Personen: sowohl die Aktivität des Zusammenbindens als auch den Zu-
stand des Gebundenseins144. Im übertragenen Sinn war damit im römischen Recht
der pfandähnliche Einsatz einer Person zur Sicherung eines Versprechens ge-
meint145. Von der begrifflichen Nähe zur «Haftung» aus entwickelte sich die «Ob-
ligation» hin zu einer klagbaren Pflicht und weiter zum heute geltenden Begrifffür ein Recht-Pflicht-Verhältnis
146. Die ältere deutschsprachige Lehre setzte der
so verstandenen Obligation bzw. mehreren Obligationen den Begriff des
«Schuldverhältnisses» gleich147.
64SIBER148wird das Verdienst zugeschrieben, das Verständnis vom Schuldverhält-
nis von den einzelnen Leistungsbeziehungen abgehoben zu haben149. Das Schuld-
verhältnis ist nach ihm als «Organismus» zu denken, dem ein oder mehrere Ein-zelansprüche, aber auch Gestaltungsrechte, Einreden und andere Rechtswirkun-
142Zur Entwicklung des Vertragsübergangs bei Universalsukzessionen s. hinten Rz. 462 undRz. 467.
143Für nähere Ausführungen zur Entwicklung der Zession vgl. insb. LUIG, passim.
144Aufschlussreich hierzu DUMONT, 78 ff.
145JÄGGI, ZHK-OR, Vorb. Art. 1 N 6.
146JÄGGI, ZHK-OR, Vorb. Art. 1 N 6.
147JÄGGI, ZHK-OR, Vorb. Art. 1 N 9. Vgl. z.B. VON GIERKE, 52: «Als Schuldverhältnis be-zeichnet man nicht nur das eine Forderung und eine entsprechende Schuld in sich schlie-ssende Einzelverhältnis, sondern auch ein Gesamtverhältnis, das mehrere Forderungenund Schulden, die insbesondere auch gegenseitig sein können, zur Einheit zusammen-fasst.» Noch heute ist der traditionelle Begriff des «Schuldverhältnisses i.e.S.» verbreitet,vgl. vorne Fn. 8.
148Vgl. etwa PLANCK/SIBER, Vorb. §§ 241–432 N 1b; SIBER, Vertragsfreiheit, 227.
149Ihm dieses Verdienst zuschreibend etwa: MERZ, SPR, 49; LARENZ, Zivilrechtsdogmatik,108.
I. Teil – Einleitung32 G. Geschichtliche Entwicklung der Vertragsübertragung
gen entspringen können150. LARENZ
151spricht vom Schuldverhältnis als einer ob-
jektiven, sinnvollen Verknüpfung konkreter Lebensbeziehungen, einem «sinn-haften Gefüge». Die Existenz eines von den einzelnen Obligationen zu unter-
scheidenden Schuldverhältnisses im weiteren Sinn ist mittlerweile unbestritten152
und von der herrschenden Lehre anerkannt153.
65 Mit der Fortentwicklung der Lehre entfernt sich das Schuldverhältnis weiter vonder Obligation; neben die parteiautonom festgelegten Haupt- und Nebenpflichtentritt eine gesetzliche Dimension: das «einheitliche gesetzliche Schuldverhält-nis»
154. Nach einem Teil der Lehre
155entstehen aus diesem Verhaltens- oder
Schutzpflichten, die als Konkretisierung des allgemeinen Loyalitätsgebots direktauf dem Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 2 ZGB) und dem Vertrauens-grundsatz basieren. Ihr Zweck liegt ausschliesslich darin, die Gegenpartei vorSchädigungen zu bewahren, die sich aus der und durch die Sonderbeziehung er-
geben könnten.
2. Singularsukzession in Gläubiger-, Schuldner- und Vertragsparteistel-
lung
66 Die Möglichkeit einer Singularsukzession in Forderungen, Schulden und Verträ-ge entwickelte sich nach und nach: Die Zession wurde bereits relativ früh auspraktischer Notwendigkeit anerkannt. Viel später erst wurde die externe Schuld-übernahme zugelassen, die den Boden für die rechtsgeschäftliche Vertragsüber-
tragung ebnete. Es lohnt sich, diesen Prozess im Folgenden kurz nachzuzeichnen.
150SIBER, Vertragsfreiheit, 227.
151LARENZ, 26 ff.; DERS., Zivilrechtsdogmatik, 108.
152Vgl. zur Entwicklung WIEGAND, 85 ff.
153FURRER/MÜLLER-CHEN, Kap. 1 Rz. 117; JÄGGI, ZHK-OR, Vorb. Art. 1 N 9 (zurückhal-tender noch OSER/SCHÖNENBERGER, ZHK-OR, Vorb. Art. 1–67 N 5, 22); VON
TUHR/PETER, 10 ff.; SCHWENZER, Rz. 4.03 f.; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Rz. 116 f.;KRAMER, BEK-OR, Allg. Einl. N 36 f.; TERCIER, Rz. 105 ff.; ENGEL, obligations, 4 f.
154Vgl. zur Entwicklung LOSER, Rz. 1145 ff.; WIEGAND, 86 ff.; s.a. CANARIS, Ansprüche,476 f.; STOLL, Vertragsverletzung, 287 ff.; KRAMER, BEK-OR, Allg. Einl. N 145 ff.
155KRAMER, BEK-OR, Allg. Einl. N 148; WIEGAND, 85 ff.; LOSER, Rz. 1150 f.; WALTER,282 f.; a.A. SCHWENZER, Rz. 5.02; THÉVENOZ, CR-OR, Vorb. Art. 97–109 N 7, 20. Vgl.auch BGer, SJ 1999 I 205 ff., E. 3a sowie die Hinweise zur bundesgerichtlichen Recht-sprechung bei WALTER, a.a.O.
I. Teil – EinleitungG. Geschichtliche Entwicklung der Vertragsübertragung 33
67Ausgehend von der Vorstellung einer starken Bindung von Schuld und Forde-rung an bestimmte Personen, anerkannte das römische Recht anfangs weder die
Möglichkeit der Zession noch diejenige der Schuldübernahme156. Daran änderte
auch eine Zustimmung des Schuldners nichts. Um das erwünschte Ergebnis den-noch herbeizuführen, behalf sich die Praxis mit zwei Surrogaten für die Zession:
der Novation und der Prozessvertretung157. Die Ausbildung eines eigentlichen
Zessionsrechts begann in spätklassischer Zeit, indem dem «Zessionar» mittelsGewährung einer actio utilis ein vom Leben des Gläubigers unabhängiges undunwiderrufliches Recht verschafft wurde: ein selbständiges Recht zur Ausübungeiner Forderung. Die Mitwirkung des Schuldners war dabei nicht erforderlich;die Gültigkeit der Zession war aber davon abhängig, dass sie diesem angezeigtwurde. Wirtschaftlich wurde der Dritte damit zum Gläubiger, rechtlich indessennur beinahe. Ein entsprechendes Institut für die Übertragung von Schulden ent-
wickelte sich im römischen Recht hingegen nicht.
68In Bezug auf das deutsche Recht ist strittig158, ob es die Übertragung einer
Forderung ursprünglich zuliess oder nicht159. Später kam – ähnlich dem römi-
schen Recht – die Möglichkeit einer Prozessvollmacht hinzu, um eine Forderungeinem Dritten wirtschaftlich zuzuwenden; der Dritte klagte dann aber als Stell-vertreter des Gläubigers. Circa ab dem 15. Jahrhundert wurde die Übertragung
156Dieser Absatz nach KASER/KNÜTEL, § 55 N 1 ff.; LUIG, 1 ff.; GIGER, I, 25 ff.; FRÜH, 33f. (s.a. DEMELIUS, 242; NÖRR, FS Mikat, 870 f.; VON TUHR/ESCHER, 329, 380; VONGIERKE, 183; SPIRIG, ZHK-OR, Vorb. Art. 164–174 N 8 f., Vorb. Art. 175–183 N 7 f.).Vgl. den Begriff des iuris vinculum (s. NÖRR, FS Mikat, 871). Zur Zession im römischenRecht vgl. weiterführend MÜHLENBRUCH, passim. Lange Zeit war schon eine Vertrags-änderung als solche nur auf dem Weg der Novation möglich (AEPLI, ZHK-OR, Art. 116N 6; KASER/KNÜTEL, § 54 N 1).
157Die Novation hatte indessen den Nachteil, dass sie die Mitwirkung des Schuldners bzw.Altschuldners erforderte; hinsichtlich der Prozessvertretung war demgegenüber ungün-stig, dass der Altgläubiger weiterhin die Gläubigerstellung behielt bzw. der Altschuldnerdem Gläubiger gegenüber nicht frei wurde.
158Der Meinungsstreit betrifft die Frage der Mitwirkung des Schuldners: (i) Der wohl über-wiegende Teil der Lehre geht davon aus, dass dies die Zustimmung des Schuldners erfor-derte, was dem Geschäft den Charakter einer Novation mit Gläubigerwechsel gebe. (ii)Ein anderer Teil der Lehre sieht in der Mitwirkung des Schuldners lediglich eine Geneh-migung, da der Schuldner die Leistung an einen Dritten ansonsten hätte verweigern kön-nen, falls er sie diesem gegenüber nicht versprochen hatte. Mit Zustimmung des Schuld-ners seien Forderungen aber übertragbar gewesen.
159Rz. 68 f. – wo nicht anders angegeben – nach LUIG, 9 ff.; VON GIERKE, 181 ff.; s.a.FRÜH, 35 ff.
I. Teil – Einleitung34 G. Geschichtliche Entwicklung der Vertragsübertragung
einer Forderung ohne Mitwirkung des Schuldners zunehmend anerkannt. Mit derRezeption wurde das römische Zessionsrecht in den Grundzügen übernommen,
wobei die Einzelheiten der Inkorporation in das deutsche Recht strittig sind160.
Hatte die Zession einmal allgemeine Anerkennung erhalten, wurde sie auch indie zeitgenössischen Privatrechtskodifikationen integriert, so etwa in §§ 1025 ff.
des zürcherischen Obligationenrechts (1855)161oder in §§ 953 ff. des Bürgerli-
chen Gesetzbuchs für das Königreich Sachsen (1863/65)162. Auch der erste Ent-
wurf für ein gesamtschweizerisches OR von MUNZINGER (1870/71) enthielt in
Art. 166 ff. Bestimmungen zur Abtretung von Forderungen163.
69 Die Schuldübernahme erhielt später als die Zession allgemeine Anerkennung.Noch im gemeinen Recht wurde eine Vielfalt von Theorien zur Schuldübernah-me vertreten
164: (i) die Theorie eines Vertrags zugunsten Dritter mit Wahlrecht
des Gläubigers zwischen altem und neuem Schuldner; (ii) die Genehmigungs-
oder Verfügungstheorie; (iii) die Vertragstheorie165und (iv) die Angebotstheorie.
Die Schuldübernahme wurde erst ab Mitte des 19. Jahrhunderts langsam166aner-
kannt, namentlich als Folge einer kurzen Monographie von DELBRÜCK167. Noch
zu Beginn des 20. Jahrhunderts war sie durchaus nicht unumstritten168. Ihren Weg
in das Schweizer Obligationenrecht fand die Schuldübernahme erst im Rahmen
160Vgl. dazu insb. LUIG, 114 ff.
161Dazu BLUNSCHLI, §§ 1025 ff.
162SPIRIG, ZHK-OR, Vorb. Art. 164–174 N 10.
163Vgl. auch Bot. OR, 180 ff. Vgl. dazu auch allgemein Bot. OR, 163 ff.;OSER/SCHÖNENBERGER, ZHK-OR, Allgemeine Einleitung, XX ff.
164SPIRIG, ZHK-OR, Vorb. Art. 175–183 N 9 ff.; s.a. VON TUHR/ESCHER, 383 f. (insb. Fn.29).
165Zu (ii) und (iii) vgl. auch hinten Rz. 223.
166So kannte etwa das zürcherische Obligationenrecht (1855) noch keine Schuldübernahmeohne Novation (s. § 1063, dazu BLUNSCHLI, § 1063).
167BERTOLD DELBRÜCK, Die Übernahme fremder Schulden nach gemeinem und preussi-schem Rechte, Berlin 1853. Ihm dieses Verdienst zuschreibend etwa VON GIERKE, 216Fn. 19; FRÜH, 36.
168Vgl. STROHAL, Schuldübernahme, Jher.Jb. 1910, 231–492, passim. KNOKE, Die Sonder-nachfolge in die Schuld bei der befreienden Schuldübernahme, Jher.Jb. 1912, 408 wirftSTROHAL gar vor, der Sukzessionstheorie in seiner Abhandlung «den Vernichtungskriegerklärt» zu haben.
I. Teil – EinleitungG. Geschichtliche Entwicklung der Vertragsübertragung 35
der Revision von 1911169. Demgegenüber ist etwa in Frankreich die Schuldüber-
tragung im eigentlichen Sinne nach wie vor nicht zulässig170.
70Die rechtsgeschäftliche Vertragsübertragung schliesslich ist ein vergleichsweisejunges privatrechtliches Institut. Die Möglichkeit einer Singularsukzession in ei-ne Parteistellung in einem Vertrag wurde im deutschsprachigen Raum erstmals1863 von BÄHR am Rande einer Abhandlung über Verträge zugunsten Dritter
angedeutet171. Es sollte dann aber bis Mitte der 1920er-Jahre dauern, bis sich die
Literatur des Themas intensiver annahm172. Hintergrund der Diskussion bildete
einerseits, dass Zession und Schuldübernahme Eingang in die Privatrechtskodifi-kationen gefunden hatten und ihre Zulässigkeit damit gesichert war. Wichtig warandererseits, dass das Schuldverhältnis damals von der herrschenden Lehre nochals Konglomerat von Forderungen und Schulden verstanden wurde. Entspre-chend war weniger die Zulässigkeit oder die Notwendigkeit der Vertragsübertra-
gung kontrovers, sondern vielmehr die theoretische Konstruktion173. Nach einigen
umfassenden Monographien174und der Durchsetzung der so genannten Einheits-
theorie175verlor die Frage im deutschsprachigen Raum offenbar an Dringlichkeit,
erhielt allerdings im Zusammenhang mit konkreten Anwendungsgebieten biswei-len wieder grosse Aktualität
176.
169Dazu kritisch BUCHER, Jahre, 276 f.
170Dazu GIGER, II, 82 ff.; AYNÈS, 66 ff. Der französische code civile regelt stattdessen ge-wisse Surrogatsformen für die Schuldübernahme, insb. die novation par changement dedebiteur (Art. 1271 Abs. 2 CCF) als délégation parfaite (Art. 1275 i.V.m. Art. 1278CCF). Dies erklärt zu einem Teil die Schwierigkeit der Konstruktion einer Vertragsüber-tragung im französischen Recht (vgl. hierzu BECQUÉ, 624 sowie eingehend AYNÈS, 64ff.).
171BÄHR, 182 (so auch FRÜH, 36 f.; MERGNER-DAL VESCO, 4). Er spricht mithin zögerlichvon «gewissermassen übertragen» (s.a. hinten Rz. 77).
172Insb. SIBER, Vertragsfreiheit, 297 f.; DEMELIUS, 241 ff.
173FRÜH, 37 f. Vgl. dazu hinten Rz. 75 ff.
174Insb. die Dissertation von PETER FRÜH von 1944 (FRÜH, passim) und die Habilitationvon HELMUT PIEPER aus dem Jahr 1963 (PIEPER, passim).
175Vgl. hinten Rz. 137.
176Vgl. im schweizerischen Recht insb. die Frage des Vertragsübergangs bei partieller Uni-versalsukzession (vgl. hinten Rz. 487 ff.; s.a. BERETTA, Vertragsübertragungen, 249 ff.;WATTER/KÄGI, 231 ff.; BOHRER, 933 ff.).
I. Teil – Einleitung36 G. Geschichtliche Entwicklung der Vertragsübertragung
71 Das Schweizer Obligationenrecht enthält – wie das BGB und das ABGB – keineallgemeine Regelung der rechtsgeschäftlichen Vertragsübertragung. Es steht die-
sem Institut indessen nicht ablehnend gegenüber wie Art. 849 Abs. 3 OR177zeigt.
72 Eine gesetzliche Regelung erfuhr die Vertragsübertragung demgegenüber in
vereinzelten Privatrechtskodifikationen jüngeren Datums178. So regelt etwa der
italienische codice civile von 1942 die Vertragsübertragung ausdrücklich (Art.
1406–1410), ebenso der portugiesische Còdigo Civil (Art. 424–427)179und das
niederländische Burgerlijk Wetboek (Art. 6:159)180. Eine Normierung erfuhr die
Vertragsübertragung ferner auch im Rahmen der neueren Bestrebungen zur Pri-vatrechtsvereinheitlichung, so in den UNIDROIT Principles of International
Commercial Contracts (Art. 9.3.1–9.3.7)181, in den Grundregeln des Europäischen
Vertragsrechts (Art. 12:201)182, im Draft Common Frame of Reference (Art. III.–
5:301 f.)183sowie im Vorentwurf zu einem Europäischen Vertragsgesetzbuch
(Art. 118–120)184.
177Art. 849 Abs. 3 OR legt fest, dass – wenn die Zugehörigkeit zu einer Genossenschaft miteinem Vertrag verknüpft ist – die Genossenschaftsstatuten festlegen können, dass bei ei-nem Vertragsparteiwechsel die Mitgliedschaft in der Genossenschaft ohne weiteres aufden Übernehmer übergeht.
178Zu den Kodifikationen der Vertragsübertragung, s. hinten Anhang II.
179Hinweis nach VON BAR/ZIMMERMANN, 716.
180Dazu BARTELS, 142 f.; eingehender s. GERRIT VAN RIJSSEN, Contractsoverneming, De-venter 2006.
181Die PICC (Version 2004) sind abrufbar unter ‹http://www.unidroit.org/english/principles/contracts/main.htm›. Vgl. dazu REINHARD ZIMMERMANN, Die Grundregeln der interna-tionalen Handelsverträge 2004 in vergleichender Perspektive, in: ZEuP 2005, 281 f.
182Die PECL sind abrufbar unter ‹http://frontpage.cbs.dk/ law/ commission_on_ european_contract_law/›.
183Der DCFR (Full Edition) ist publiziert in: STUDY GROUP ON A EUROPEAN CIVIL CODE /RESEARCH GROUP ON EC PRIVATE LAW (ACQUIS GROUP) (Bearb.), CHRISTIAN VON BAR/ ERIC CLIVE (Hrsg.), Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law –Draft Common Frame of Reference (DCFR), Full Edition, München 2009. Art. III.–5:301f. DCFR sind gegenüber der Outline Edition 1–1–2009 (abrufbar unter ‹http://www.storme.be/2009_02_DCFR_OutlineEdition.pdf›) unverändert geblieben.
184Der VE-EVG ist abrufbar unter ‹http://www.accademiagiusprivatistieuropei.it/›; vgl. dazueingehend GANDOLFI, 295 ff., insb. 342 ff.
I. Teil – EinleitungG. Geschichtliche Entwicklung der Vertragsübertragung 37
3. Fazit
73Die Betrachtung der geschichtlichen Entwicklung zeigt zum einen, dass dieAusbildung eines einheitlichen Instituts «Vertragsübertragung» von der Entwick-
lung des Verständnisses vom Vertragsverhältnis als solchem abhängig war185.
Erst die Anerkennung des Vertrags als etwas Komplexeres, als ein Konglomeratvon Forderungen und Schulden, führte Mitte des 20. Jahrhunderts dazu, dass derVertragsübertragung eine eigenständige Stellung eingeräumt wurde. Zum ande-ren war auch die Zulässigkeit einer Singularsukzession in die Gläubiger- undSchuldnerstellung einer Obligation Voraussetzung für die Entwicklung der Sin-gularsukzession in eine Vertragsparteistellung.
185Vgl. PIEPER, 35 ff., 52 ff.; FABRICIUS, 145 f. Es handelt sich also um genau dasselbe Zu-sammenspiel von Übertragungsobjekt und -möglichkeit wie schon bei der Entwicklungeines eigentlichen Zessionsrechts.
II. Teil: Vertragsübertragung nach allgemeinem Ver-
tragsrecht
74Nachdem in die Hintergründe der Vertragsübertragung eingeführt wurde, soll imFolgenden die Vertragsübertragung als Rechtsgeschäft behandelt werden. Zu-nächst ist die Theorie der Vertragsübertragung zu erörtern (dazu A), um dann imEinzelnen auf die Voraussetzungen für die Übertragbarkeit eines Grundvertrags
(dazu B) sowie auf den Übertragungsvertrag als solchen einzugehen (dazu C)186.
Danach sind die Rechtswirkungen der rechtsgeschäftlichen Vertragsübertragungzu behandeln (dazu D). Im Anschluss daran folgen konkrete Hinweise für die
Redaktion der einzelnen Verträge (dazu F).
A. Theorie der Vertragsübertragung
75Zur Konstruktion der Vertragsübertragung werden in der Lehre im Wesentli-chen
187zwei Konzeptionen vertreten: die Zerlegungs- und die Einheitstheorie. Es
geht dabei um die Frage, wie die rechtsgeschäftliche Vertragsübertragung recht-lich vonstatten geht. Nachdem die Begründung dieser beiden Theorien sowie dieKritik daran erörtert worden sind (dazu 1 und 2), wird dazu Stellung genommen
(dazu 3).
1. Zerlegungstheorie
a) Inhalt und Vertreter
76Die Zerlegungstheorie basiert auf der Grundannahme, dass die Parteistellung ineinem Vertragsverhältnis in ein Konglomerat von Forderungen und Schulden
«zerlegt» werden könne188. Unterstellt man die Richtigkeit dieser Hypothese, be-
steht die zu übertragende Rechtsstellung der austretenswilligen Partei im Wesent-
186Wie erwähnt (s. vorne Rz. 22(b)), wird auf das Kausalverhältnis nur hinsichtlich Einzel-fragen eingegangen.
187Zur Kombinationstheorie s. hinten Rz. 84 ff. Bloss hingewiesen sei an dieser Stelle aufdie eigenen Ansätze von DÖRNER, 187 ff. sowie auf TELES, 223 ff.
188DEMELIUS, 252.
II. Teil – Vertragsübertragung nach allgemeinem Vertragsrecht40 A. Theorie der Vertragsübertragung
lichen nur aus Forderungen und Schulden189. Eine Vertragsübertragung kann ent-
sprechend durch die Zession aller Forderungen kombiniert mit einer Übernahmealler Schulden dieser Partei herbeigeführt werden. Die Singularsukzession in alle
Forderungen und Schulden bewirkt mit anderen Worten einen Parteiwechsel190.
Die Parteistellung ist in direkter191oder analoger
192Anwendung des Zessions- und
Schuldübernahmerechts übertragbar; ein separates Rechtsinstitut «Vertragsüber-
tragung» ist damit nicht erforderlich193.
77 Schon BÄHR, bei dem sich 1863 die Möglichkeit einer Vertragsübertragung imdeutschsprachigen Raum erstmals erwähnt findet, ging von der Zerlegungstheo-rie aus: In einer Randbemerkung schreibt er, dass «[d]ie Schuldübernahme inVerbindung mit der Cession […] ein praktisches Mittel [gewährt], um ganzeVertragsverhältnisse, aus Rechten und Verbindlichkeiten gemischt, gewisserma-
ssen zu übertragen»194.
78 Vor allem gegen Ende des 19. Jahrhunderts und in der ersten Hälfte des 20.
Jahrhunderts war die Zerlegungstheorie in Lehre195und Rechtsprechung
196herr-
189Gewisse Vertreter sind sich dabei der Problematik der Gestaltungsrechte bewusst undschlagen hierfür verschiedene Lösungen vor; vgl. dazu hinten Rz. 82 f.
190Vgl. hierzu etwa FAVRE, Rz. 310 ff.
191So etwa DEMELIUS, 277 ff. Er sieht aber ein, dass die betreffenden Bestimmungen z.T.nicht ohne weiteres auf die Vertragsübertragung passen und will die Anwendbarkeit aufdie passenden Bestimmungen beschränken. Dies hat z.B. zur Folge, dass Abtretungsver-bote die Vertragsübertragung direkt ausschliessen (BECKER, BEK, Vorb. Art. 164–174OR N 6).
192So etwa LEHMANN, 386.
193OTT, 273 f.; FRÜH, 41. Die Frage der Erforderlichkeit eines eigenen Rechtsgeschäfts istfür die Zulässigkeit der Vertragsübertragung als Verfügungsgeschäft von Bedeutung, dadie ältere deutsche Literatur davon ausging, dass hier die Vertragsfreiheit nicht gelte (s.hinten Rz. 144 f.; PIEPER, 40).
194BÄHR, 182.
195In der Schweiz: BECKER, BEK-OR, Vorb. Art. 164–174 N 6; LANZ, 12 ff., insb. 19;OSER/SCHÖNENBERGER, ZHK-OR, Vorb. Art. 164–174 N 14; VON BÜREN, 356; GUHL,4. Aufl., 192; vgl. dazu im Einzelnen auch FAVRE, Rz. 319 ff. In Deutschland: VONGIERKE, 185 Fn. 26; ENNECCERUS/LEHMANN, 350 f.; STAUDINGER/NIPPERDEY, BGB,§ 613 N 18; ENNECCERUS/NIPPERDEY, 873; RGRK/WEBER, BGB, Vorb. § 398 N 9,Vorb. § 414 N 4 (allerdings unter gleichzeitiger Bejahung der Einheitstheorie, Vorb.§ 398 N 10; ebenso LEHMANN, 387 i.f.); ESSER/SCHMIDT, I/2, 324 f.; RGZ 119, Nr. 25,E. 1; RGZ 130, Nr. 27, E. 1; BGH, NJW 1961, 453 ff., E. II.1; OLG Nürnberg, NJW1965, 1919 ff., E. 1; kritisch bejahend noch PLANCK/SIBER, BGB, Vorb. Art. 398 N 2a
II. Teil – Vertragsübertragung nach allgemeinem VertragsrechtA. Theorie der Vertragsübertragung 41
schend; sie wird aber auch in jüngerer Zeit noch vertreten197. Die Zerlegungstheo-
rie wurde ferner verschiedentlich weiter differenziert198.
aa) Begründung der Zerlegungstheorie
79Als wichtigster Vertreter199der Zerlegungstheorie gilt DEMELIUS
200, der sich 1922
in einem detaillierten Aufsatz mit dem Thema befasste. Einleitend schreibt er:«Diese Theorie steht und fällt mit der Annahme, dass das Schuldverhältnis oder –worauf wir unsere Untersuchung beschränken wollen – das Vertragsverhältnis,mag es noch so kompliziert scheinen, nichts weiter als ein Komplex von Forde-
rungen, bzw. wenn es gegenseitig, von Forderungen und Schulden ist»201.
80DEMELIUS gründet seine Argumentation auf den damals bei Veräusserunggewisser Sachen gesetzlich vorgesehenen Vertragsübergang in Miet- und Versi-
(vgl. ferner die Hinweise bei PIEPER, 33 f., 42 f.; FAVRE, Rz. 315 Fn. 470 ff.). In Öster-reich: EHRENZWEIG, 273. In Italien wurde vor der gesetzlichen Regelung ebenfalls eineähnliche Theorie vertreten (teoria atomistica oder teoria della scomposizione; vgl. dazudie Hinweise bei SCIALOJA/BRANCA/ALBANESE, 113 ff. sowie CLARIZIA, 7 ff.; vgl. auchMERGNER-DAL VESCO, 17 Fn. 45). Ebenfalls vertreten wurde die sog. teoria della rinno-vazione, die aber einer Vertragsersetzung näher ist (dazu SCIALOJA/BRANCA/ALBANESE,117 ff. m.w.H.). Vgl. auch die rechtsvergleichenden Hinweise bei TELES, 230 ff.
196In der Schweiz: BGE 32 II 104, E. 4; HGer Zürich, ZR 1947, Nr. 107, E. 5; OGer Apen-zell Ausserrhoden, SJZ 1974, Nr. 54, E. 2b. In Deutschland: BGH, NJW 1961, 453 ff., E.B.II.1; RGZ 119, Nr. 25, E. 1. In Österreich: OGH, 22.6.1977, 1 Ob 618/77.
197In der Schweiz: ENGEL, cession, 334; DERS., obligations, 875; TRAUFFER, 158; TSCHÄNI,Unternehmensübernahmen, 24; SUTER, Tücken, 25; differenzierend WATTER/KÄGI, 232ff., 237. So auch eine verbreitete Ansicht zum Mietrecht: SVIT, OR, Art. 263 N 31; LA-CHAT/ZAHRADNIK, RZ. 23/3.6; ZIHLMANN, 97; s. ferner BOLL, BSK-VVG, Art. 54 N 23zum Vertragsübergang nach aArt. 54 VVG. Zum deutschen Recht etwa ULMER/MASUCH,655.
198Vgl. etwa LEHMANN, 386 ff., der die vermittelnde Ansicht vertritt, dass «die Verbindungvon Cession und Schuldübernahme zu dem einheitlichen Zweck erfolgt, den Eintritt […]in die ganze Rechtsstellung […] herbeizuführen» (LEHMANN, 387 f.; vgl. später LEH-MANN, Rezension, 366 f.). Er wird deshalb häufig zu den Vertretern der Gegenansicht ge-zählt (vgl. die Hinweise bei PIEPER, 50 f., insb. Fn. 120). Vgl. auch die Ansicht vonWATTER/KÄGI, 232 ff., 237 ff., welche die Zerlegungskonstruktion der Einheitstheorieannähern wollen (dazu eingehender hinten Rz. 84 ff.).
199FRÜH, 39 Fn. 1; MERGNER-DALVESCO, 7.
200DEMELIUS, 249 ff.
201DEMELIUS, 252.
II. Teil – Vertragsübertragung nach allgemeinem Vertragsrecht42 A. Theorie der Vertragsübertragung
cherungsverträgen202. Die Brücke zu den Instituten Zession und Schuldübernah-
me ist seiner Ansicht nach geschlagen, da «nach dem bürgerlichen Gesetzbuch[…] ein Schuldverhältnis keinen anderen Inhalt haben [kann] als die Leistungs-
rechte, d. s. Forderungen, und Leistungspflichten, d. s. Schulden […]»203. «Der
Schluss auf die willkürliche Vertragsübernahme lässt sich daraus leicht ziehen:Man kann durch Zusammenfügung von Forderungsübertragung und Schuldüber-nahme jedes Vertragsverhältnis, es sei denn höchstpersönlich, auf eine anderePerson übertragen»
204. Die Vertragsübertragung sei entsprechend ein Spezialfall
der beiden anderen Institute. Die Zerlegungstheorie sei deshalb vorzuziehen, weilsie direkt an die Bestimmungen des BGB anknüpfe und so der Rechtsanwendung
einen sicheren Boden biete205.
81 Aus der Zerlegungstheorie folgert DEMELIUS206im Übrigen, dass die Zustimmung
des verbleibenden Vertragspartners nur bei Übernahme eines verpflichtendenVertrags erforderlich sei – nur dann beinhalte die Übertragung eine zustim-
mungsbedürftige externe Schuldübernahme207. Gegen ein generelles Zustim-
mungserfordernis hat er «praktische Bedenken»208.
ab) Behandlung von Gestaltungsrechten nach Zerlegungstheorie
82 Bei den Vertretern der Zerlegungstheorie finden sich verschiedene Ansätze zur
Erklärung des Übergangs von Gestaltungsrechten. Auch wenn DEMELIUS209und
LEHMANN210an der Zulässigkeit der selbständigen Übertragung von Gestaltungs-
rechten zweifeln, hätten diese bei der Vertragsübertragung ebenfalls überzuge-
202DEMELIUS, 252 f. Kritisch dazu PIEPER, 169 f.; FRÜH, 46 f. (auch m.H. auf aArt. 259Abs. 2 OR und aArt. 54 VVG).
203DEMELIUS, 253.
204DEMELIUS, 254.
205DEMELIUS, 292.
206DEMELIUS, 270.
207Deshalb sei der besondere Schutz des Zessionars nach Zessionsrecht überflüssig (DEME-LIUS, 278 f.).
208Insb. gegen das von SIBER, Vertragsfreiheit, 297 verlangte Einverständnis aller Beteilig-ten bei jeder Vertragsübertragung (DEMELIUS, 291 f.).
209DEMELIUS, 256 ff.
210LEHMANN, 386.
II. Teil – Vertragsübertragung nach allgemeinem VertragsrechtA. Theorie der Vertragsübertragung 43
hen: «Wenn das ganze Verhältnis […] [übergeht], bleibt das Gestaltungsrecht si-cher nicht zurück; […] [sonst] könnte man nicht sagen, […] [es seien] a l l e
m ö g l i c h e n Forderungen und Schulden übertragen»211. Diese Äusserung ist
m.E. so zu interpretieren, dass – wenn unselbständige Gestaltungsrechte bei derZession oder Schuldübernahme quasi akzessorisch übergehen – bei der Übertra-gung sämtlicher Forderungen und Schuldpflichten auch sämtliche Gestaltungs-
rechte übergehen müssten212.
83LANZ213erklärt die Übertragung der Gestaltungsrechte anders: Nach ihm sind die
Zessionsvorschriften Ausdruck allgemeiner Rechtsgrundsätze zur Übertragungvon Rechtsverhältnissen im Allgemeinen. Indessen stehe dies stets unter dem
Vorbehalt, dass die Natur der Rechte einer Übertragung nicht entgegenstehe214.
Dem Zweck der Gestaltungsrechte widerspreche die Übertragung vor allem auszwei Gründen: (i) Zweck der Gestaltungsrechte sei, dass sie dem Schuldner eineeinseitige Verfügungsmacht über seine Schuld einräumten, falls die Erfüllung fürihn unzumutbar würde. Die Gestaltungsrechte dürften folglich nicht auf einenDritten übertragen werden, der die vertragliche Leistung selbst nicht schulde. (ii)Zweck der Gestaltungsrechte sei ferner, dass der Schuldner nur dann die Mög-lichkeit habe, sich zu befreien, wenn ihm Gegenforderungen aus dem Vertrag zu-
stünden und diese gefährdet seien215. Diese Vorbehalte, die im Regelfall eine
Übertragung der Gestaltungsrechte verhindern, seien aber dann nicht gegeben,wenn das ganze Vertragsverhältnis mittels Zession und Schuldübernahme aufden Übernehmer übertragen werde. Entsprechend gingen dann die Gestaltungs-rechte ipso iure auf den Übernehmer über.
211DEMELIUS, 256 f. (Hervorhebung im Original). PIEPER, 42 und FRÜH, 41 sehen darin –m.E. zu Unrecht – die unzulässige Gleichsetzung von Gestaltungsrechten und Forderun-gen. DEMELIUS meint an dieser Stelle mit «allen möglichen Forderungen und Schulden»das vollständige Vertragsverhältnis so wie er es versteht (vgl. vorne Rz. 79). Dies wohlauch vor dem Hintergrund, dass auch aus der Ausübung von Gestaltungsrechten künftigForderungen entstehen können.
212Vgl. auch DEMELIUS, 290.
213LANZ, 13 ff.
214M.H. auf Art. 164 Abs. 1 OR i.f. Der Gedanke findet sich auch bei KOLLER, Mängelrech-te, 17.
215Zur Argumentation bzgl. der Anfechtung wegen Willensmängeln s. LANZ, 17 f.
II. Teil – Vertragsübertragung nach allgemeinem Vertragsrecht44 A. Theorie der Vertragsübertragung
ac) Kombinationstheorie vonWATTER/KÄGI insbesondere
84 Zu erwähnen ist an dieser Stelle ferner die Kombinationstheorie216, welche
WATTER/KÄGI217in Variation der Zerlegungstheorie postulieren. Die Autoren
lehnen die Einheitstheorie nicht ab, sondern wollen das «Instrumentarium zur
Vertragsübertragung»218durch eine weitere Möglichkeit erweitern, indem sie der
Zerlegungstheorie neben der Einheitstheorie zur Anerkennung verhelfen219.
85 WATTER/KÄGI versuchen dies vor allem dadurch zu erreichen, dass sie die
Hauptargumente gegen die Zerlegungstheorie entkräften220und diese in die Nähe
der Einheitstheorie rücken221:
(a) Übertragbarkeit von Gestaltungsrechten: Die Autoren bejahen die Über-tragbarkeit der Gestaltungsrechte bei Zession aller Forderungen und Über-nahme aller Schulden, lassen aber offen, ob diese zwingend nach Art. 170
Abs. 1 OR übergehen oder ob sie dispositiv übertragbar sein sollen222. Sie
argumentieren hier vom Ergebnis her: Das Verbleiben der Gestaltungsrech-te beim Zedenten/Altschuldner sei rein begriffsjuristisch motiviert und ent-spreche kaum den schützenswerten Interessen irgendeiner der drei Parteien.Es könne dem hypothetischen Parteiwillen nicht entsprechen, dass die aus-tretenswillige Partei Gestaltungsrechte ausüben könne, die Forderungen und
Schulden von Drittpersonen tangierten.
(b) Entstehung künftiger, zedierter Forderungen: Auch bezüglich der Frage, beiwem künftige, zedierte Forderungen entstehen, kommen sie – wiederumvom hypothetischen Parteiwillen her denkend – zum Schluss, dass eine
216So die Bezeichnung, welche die Autoren am Rande einführen (WATTER/KÄGI, 238).
217WATTER/KÄGI, 232 ff., 237 ff. Die Autoren – ursprünglich von der Fragestellung unterFusionsgesetz (s. dazu hinten Rz. 487 ff., insb. Rz. 509 ff.) ausgehend – schlagen vor, dieVertragsübertragung nach OR AT grundsätzlich zu überdenken (WATTER/KÄGI, 237).
218WATTER/KÄGI, 234.
219WATTER/KÄGI, 234. In diese Richtung gehen wohl auch ESSER/SCHMIDT, I/2, 324 f.;MünchKomm/ROTH, BGB, § 398 N 4 f.; RGRK/WEBER, BGB, welcher in Vorb. § 398N 9 und Vorb. § 414 N 4 die Zerlegungstheorie und in Vorb. § 398 N 10 die Einheits-theorie bejaht.
220Vgl. dazu im Einzelnen hinten Rz. 87 ff.
221WATTER/KÄGI, 233 f.
222Sie sprechen nur davon, dass ein Übergang der Gestaltungsrechte «eher» näher liege alsder Ausschluss der Übertragbarkeit (WATTER/KÄGI, 233).
II. Teil – Vertragsübertragung nach allgemeinem VertragsrechtA. Theorie der Vertragsübertragung 45
Anwartschaft abgetreten werde223. Ferner sei die Zulassung einer Abtretung
des ganzen Stammrechts erwägenswert, womit das vertragliche Grundver-
hältnis teilweise gleichgesetzt werde224.
86Im Ergebnis bejahen WATTER/KÄGI225eine Vertragsübertragung durch eine
Kombination der Zession aller Forderungen und der Übernahme aller Schulden,da das Vertragsverhältnis dann seines wirtschaftlichen Gehaltes entleert sei. DieAufrechterhaltung eines solchen vertraglichen Grund- oder wohl treffenderRumpfverhältnisses könne keinen schutzwürdigen Interessen eines Beteiligtenentsprechen. Im Übrigen befürworten sie auch relativ weitgehende Möglichkei-
ten zur Vertragsübertragung ohne Zustimmung der verbleibenden Gegenpartei226.
b) Kritik
87Gegen die Zerlegungstheorie können verschiedene Argumente vorgebrachtwerden, die im Folgenden erörtert werden. Die Kritikpunkte betreffen zweiGrundprobleme: Zum einen stossen die Regeln zu Zession und Schuldübernahmean ihre Grenzen, sobald Vertragsbestandteile übertragen werden sollen, die keine
Obligationen sind227und auch nicht mit solchen zusammen übergehen können
(dazu ba bis be). Zum anderen scheinen insbesondere gewisse Zessionsregelnauch deshalb ungeeignet, weil sich bei der Übertragung von ganzen Vertragspar-teistellungen andere Probleme und Wertungen aufdrängen als bei der Übertra-gung einzelner Forderungen (dazu bf und bg). Alle diese Abschnitte enthalten
sowohl die Standpunkte der Lehre als auch die hier vertretene Auffassung228. Die
223WATTER/KÄGI, 233. Es handelt sich dabei um eine Ausprägung der Durchgangstheorie,die zur Folge hat, dass die künftige Forderung auch bei Konkurs des Zedenten beim Zes-sionar entsteht. Vgl. dazu auch hinten Fn. 235.
224WATTER/KÄGI, 233 (insb. Fn. 20).
225Dies und das Folgende nach WATTER/KÄGI, 234.
226Vgl. dazu hinten Rz. 269 ff. Zur Übertragbarkeit von Forderungen und Schulden s. WAT-TER/KÄGI, 240 ff.
227Zur Abgrenzung gegenüber der Forderung/Obligation als solche s. PORTMANN, Rz. 144ff.
228Würde die hier vertretene Ansicht erst im Anschluss an die Zusammenstellung der kriti-sierten Aspekte geäussert, wäre dies nur in abstrakter Form verständlich und es bliebeneine Vielzahl von Detailfragen unbehandelt.
II. Teil – Vertragsübertragung nach allgemeinem Vertragsrecht46 A. Theorie der Vertragsübertragung
Stellungnahme des Verfassers wird abschliessend in einem eigenen Abschnitt zu-sammengefasst (dazu bh).
ba) Künftige Forderungen
88 An der Zerlegungstheorie wird zunächst kritisiert, dass dadurch die zessions-rechtliche Wertung, wie der Übergang von zedierten, noch nicht entstandenenForderungen vonstatten gehe, auf die Vertragsübertragung übertragen werde,obwohl der Vertragsparteiwechsel eine andere Wertung erfordere. Zunächst wirdder Meinungsstand im Zessionsrecht aufgezeigt (dazu (1)) und dann behandelt,ob diese Regelung für die Vertragsübertragung als sinnvoll erscheint (dazu (2)).
(1) Meinungsstand im Zessionsrecht
89 Mittels Zession können nach Lehre und Rechtsprechung auch künftige Forderun-gen übertragen werden, d.h. Forderungen, die zum Zeitpunkt der Zession nochnicht entstanden sind. Dabei ist es ausreichend, dass die Forderung erst im Zeit-
punkt ihrer Entstehung bestimmt oder bestimmbar ist229. Nicht einmal das
Rechtsverhältnis, aus dem die Forderung dereinst entstehen wird, muss im Zeit-
punkt der Zession schon bestehen230. Einschränkungen der Zession künftiger For-
derungen ergeben sich aber insbesondere aus Art. 27 Abs. 2 ZGB231.
229BGE 94 II 274, E. 3; BGE 113 II 163, E. 2; SCHWENZER, Rz. 90.28; LARDELLI, KuK-OR,Art. 164 N 16; s.a. STAUDINGER/BUSCHE, BGB, § 398 N 64 f.; PALANDT/GRÜNEBERG,BGB, § 398 N 11, 14; MünchKomm/ROTH, BGB, § 398 N 79 ff.; a.A. BUCHER, 544 (nurBestimmtheit ausreichend, Bestimmbarkeit nicht).
230REETZ/BURRI, CHK-OR, Art. 164 N 8; GIRSBERGER, BSK-OR, Art. 164 N 36; BGE 113II 163, E. 2. Zulässig ist dies auch, wenn erst bei Entstehen der Forderung klar ist, wemsie zusteht (SPIRIG, ZHK-OR, Art. 164 N 41 m.w.H.). Vereinbaren die Parteien im Rah-men eines erst später begründeten Rechtsverhältnisses ein Abtretungsverbot, wirkt diesauch auf bereits abgetretene künftige Forderungen (SCHWENZER, Rz. 90.24; BGE 112 II241, E. 2a).
231Zur Vereinbarkeit der Zession künftiger Forderungen mit Art. 27 Abs. 2 ZGB und Art. 20OR vgl. BGE 84 II 355, E. 3.
II. Teil – Vertragsübertragung nach allgemeinem VertragsrechtA. Theorie der Vertragsübertragung 47
90Strittig ist in diesem Zusammenhang primär die Frage, bei wem die bereitszedierte, künftige Forderung dereinst entsteht
232. Dies ist vor allem im Konkurs
des Zedenten von Bedeutung233.
91Die herrschende Lehre und Rechtsprechung folgen der Durchgangstheorie234:
Demnach entsteht die Forderung zuerst beim Zedenten, der für eine logische Se-kunde Gläubiger der Forderung ist. Die im Voraus vereinbarte Zession bewirktdanach, dass die nun entstandene Forderung sofort «durch» den Zedenten auf den
Zessionar übergeht235. Für die Vertreter der Durchgangstheorie ist dabei wesent-
lich, dass der Zedent über die Forderung im Zeitpunkt ihres Entstehens noch Ver-
fügungsmacht hat236.
92Demgegenüber vertreten die Anhänger der Unmittelbarkeitstheorie eine eigentli-che Vorausabtretung, mit der Folge, dass die Forderung später unmittelbar beimZessionar entsteht
237. Die Verfügungsmacht des Zedenten ist entsprechend nur im
Zeitpunkt der Zession wesentlich.
232Nach SPIRIG, ZHK-OR, Art. 164 N 41 handelt es sich um eine Frage der Verfügungs-macht. Zur ebenfalls strittigen Rechtslage in Deutschland: STAUDINGER/BUSCHE, BGB,§ 398 N 72 ff.; SOERGEL/ZEISS, BGB, § 398 N 11; BGH, NJW 1955, 544 f., E. 2 (zu § 15der Konkursordnung); PIEPER, 162 ff. insb. Fn. 9.
233Entsteht die Forderung in diesem Fall beim Zedenten, kann sie mangels Verfügungs-macht nicht mehr auf den Zessionar übergehen; entsteht sie hingegen beim Zessionar, be-einflusst die Konkurseröffnung die Zession grundsätzlich nicht. Vgl. dazuGAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Rz. 3438; SPIRIG, ZHK-OR, Vorb. Art. 164–174N 186; AMONN/WALTHER, § 40 N 16; z.B. BGE 57 II 537, E. 1; BGE 111 III 73, E. 3;s.a. PÖGGELER, Sukzessionen, 116 ff.
234GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Rz. 3438 f.; BUCHER, 546 f.; FRÜH, 72 f.; VON BÜREN,325; FAVRE, Rz. 411 ff. (differenzierend); BGE 111 III 73, E. 3 m.w.H.; vgl. auch OGerZürich, ZR 1980, Nr. 143, E. 6; HGer Zürich, ZR 2001, Nr. 2, E. III.B.4.1.
235Strittig ist unter den Vertretern der Durchgangstheorie wiederum, wie dieser «Durch-gang» rechtlich zu verstehen ist (für direktes Übergehen etwa OSER/SCHÖNENBERGER,ZHK-OR, Art. 164 N 4; BUCHER, 547; für Erwerb durch Eintritt der bedingten Zessionetwa SPIRIG, ZHK-OR, Art. 164 N 41; als Anwartschaft: BECKER, BEK-OR, Art. 164N 16; WATTER/KÄGI, 233). REYMOND geht demgegenüber davon aus, dass die Forderung(nicht Zession) bedingt sei (REYMOND, 76 m.H. auf Art. 152 Abs. 3 OR).
236GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Rz. 3438; BUCHER, 548.
237GIRSBERGER, BSK-OR, Art. 164 N 48 (mit Einschränkungen); VON TUHR/ESCHER, 349;VON TUHR, BGB II/1, 392; SPIRIG, ZHK-OR, Art. 164 N 74 (mit Einschränkungen);PÖGGELER, Sukzessionen, 112 ff.; BGE 41 II 132, E. 3; BGE 57 II 537, E. 1; KGerWaadt, SJZ 1986, Nr. 56, E. V; KGer Graubünden, PKG 1987 Nr. 39, E. 1 (differenzie-
II. Teil – Vertragsübertragung nach allgemeinem Vertragsrecht48 A. Theorie der Vertragsübertragung
(2) Regelung bei Vertragsübertragung
93 Würde man die herrschende Durchgangstheorie auf die Vertragsübertragungübertragen, so hiesse dies, dass künftige Forderungen aus dem Grundvertragnach wie vor zunächst in der Person der ausgetretenen Partei entstehen würden.
Sie schiede damit nicht vollständig aus dem Nexus des Grundvertrags aus238.
Ginge die ausgetretene Partei zwischen der Vertragsübertragung und dem Ent-stehen der letzten künftigen Forderung in Konkurs, würden die noch entstehen-
den Forderungen in ihre Konkursmasse fallen239. Falls die ausgetretene Partei ei-
ne künftige Forderung bereits vor der Vertragsübertragung zediert hätte240, läge
eine gewöhnliche Doppel- beziehungsweise Mehrfachzession vor; die zeitlich
spätere Verfügung wäre entsprechend wirkungslos241.
94 Die zu Recht kritisierten Aspekte lassen sich wie folgt zusammenfassen: (i) DieÜbernahme der zessionsrechtlichen Regelung würde zum einen bewirken, dassdie Rechtswirkungen der Vertragsübertragung so lange nicht vollständig eintre-
ten, bis die letzte künftige Forderung entstanden und übergegangen ist242. Besteht
etwa die Gegenleistung für bestehende Schulden teilweise in künftigen Forde-rungen, würde die Passivseite sofort, ein Teil der Aktivseite aber erst späterübernommen. (ii) Die Position des Übernehmers würde zum anderen dadurch ge-schwächt, dass er neben dem Gegenparteirisiko der verbleibenden Partei bezüg-lich künftiger Forderungen auch dasjenige der ausgetretenen Partei tragen würde.Diese Beeinflussung der Vertragsrisiken kann die ökonomische Bewertung desGrundvertrags unter Umständen signifikant beeinflussen, gerade bei einer Ver-
tragsübertragung in einer Sanierungssituation.
rend im Konkursfall); unentschieden GUHL/KOLLER, § 34 N 22. Insb. unter den Vertre-tern der Unmittelbarkeitstheorie bestehen wiederum vielerlei Differenzierungen (dazuSPIRIG, ZHK-OR, Art. 164 N 70 ff.; WATTER/KÄGI, 233).
238So REYMOND, 41 ff.; THIELE, 226; PIEPER, 161 ff.; ZWEIGERT, 645 f. Vgl. auch FAVRE,Rz. 405 ff.
239Dies hängt freilich davon ab, wie das Übergehen dogmatisch verstanden wird, was unterden Vertretern der Durchgangstheorie strittig ist (s. vorne Fn. 235). Eine Ausnahme giltfür eine bereits bestehende Lohnzession (s. BGE 114 III 26, E. 1a; AMONN/WALTHER,§ 40 N 14).
240Vgl. dazu auch hinten Rz. 400.
241STOLL, 390; GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Rz. 3440; SPIRIG, ZHK-OR, Vorb. Art.164–174 N 116.
242Sinngemäss nach PIEPER, 162.
II. Teil – Vertragsübertragung nach allgemeinem VertragsrechtA. Theorie der Vertragsübertragung 49
bb) Gestaltungsrechte
95Gegen die Zerlegungstheorie ist zudem anzuführen, dass sie die Übertragung dervertragsbezogenen Gestaltungsrechte
243nicht zufrieden stellend erklären kann
244.
Müsste die Übertragung von Forderungen und Rechten mittels Zession durchge-führt werden, so müsste sich auch im Anwendungsfall «Vertragsübertragung»der Übergang der Gestaltungsrechte mittels Zessionsrechts im Allgemeinen er-klären lassen. Zunächst wird der Meinungsstand im Zessionsrecht aufgezeigt(dazu (1)) und dann behandelt, ob diese Regelung für die Vertragsübertragung als
sinnvoll erscheint (dazu (2)).
(1) Meinungsstand im Zessionsrecht
96Bei der Zession ist die Behandlung jener Gestaltungsrechte245unproblematisch,
die ausschliesslich mit der zedierten Forderung als solcher zusammenhängen246:
Diese gehen als Nebenrechte nach Art. 170 Abs. 1 OR zusammen mit der Forde-
rung auf den Zessionar über247. Eine isolierte Abtretbarkeit solcher forderungsbe-
zogener Gestaltungsrechte wird überwiegend abgelehnt, da es sich dabei nicht
243Gestaltungsrechte, die sich ausschliesslich auf eine Forderung beziehen (z.B. Verrech-nungsrecht), werden im Folgenden als «forderungsbezogene Gestaltungsrechte» bezeich-net. Gestaltungsrechte, die hingegen mit dem Vertragsverhältnis als solchem zusammen-hängen (z.B. Kündigungsrecht), werden im Folgenden als «vertragsbezogene Gestal-tungsrechte» bezeichnet. Vgl. für weitere Bsp. SPIRIG, ZHK-OR, Art. 164 N 176, Art.170 N 49 ff.
244Vgl. zu diesem Kritikpunkt GUHL/KOLLER, § 34 N 17; SPIRIG, ZHK-OR, Vorb. Art. 175–183 N 231; GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Rz. 3549; HUGUENIN, AT, Rz. 1428; FRÜH,63 ff.; REYMOND, 35 ff. (insb. 40); VON TUHR/SIEGWART, 790; BUCHER, 592; OTT, 274f.; FAVRE, Rz. 415 ff.; BRECHER, Rezension, 520; SIBER, Vertragsfreiheit, 294 f.; THIELE,226; PIEPER, 173 f.; NIKISCH, 540 Fn. 5; FICKER, 35; FIKENTSCHER, 329; ZWEIGERT, 645f.; BRECHER, FS Schmidt-Rimpler, 189 f.; GSCHNITZER, Vertragsübernahme, 101. Vgl.auch BGE 84 II 355, E. 3.
245Zum Begriff allgemein vgl. BUCHER, 35 ff.; SCHWENZER, Rz. 3.06 ff.; KOLLER, § 2 N 56ff., § 3 N 65 ff.
246Unproblematisch ist auch die Abtretung der aus der Ausübung eines Gestaltungsrechtsentstehenden Forderung (GIRSBERGER, BSK-OR, Art. 164 N 5a).
247BUCHER, 571; SCHWENZER, Rz. 90.39; GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Rz. 3461 ff.;LARDELLI, 45; WATTER/KÄGI, 232. Art. 170 Abs. 1 OR ist indessen m.E. kein Argumentdafür, dass solche Gestaltungsrechte auch isoliert abtretbar wären, handelt es sich dochum eine Form der Legalzession (GIRSBERGER, BSK-OR, Art. 170 N 6).
II. Teil – Vertragsübertragung nach allgemeinem Vertragsrecht50 A. Theorie der Vertragsübertragung
um Forderungen im Sinn von Art. 164 Abs. 1 OR handle248. Gestaltungsrechte
hingegen, die mit dem Vertragsverhältnis als solchem zusammenhängen und da-mit Einfluss auf die vertragliche Grundbeziehung haben, verbleiben nach über-
wiegender Lehre beim Zedenten249. Der Zedent darf sie aber nur mit Zustimmung
des Zessionars ausüben250.
97 Stark umstritten ist hingegen die Abtretbarkeit von Gestaltungsrechten als
solchen251. Die wohl überwiegende Lehre lehnt die Abtretbarkeit von Gestal-
tungsrechten ab252. Ein Teil der Lehre
253sowie das Bundesgericht
254bejahen zwar
diesen Grundsatz, nehmen allerdings das Nachbesserungsrecht im Werkvertrags-recht davon aus. Die Auffassung, dass Gestaltungsrechte allein im Grundsatz
nicht übertragbar seien, wird allerdings zunehmend in Frage gestellt255.
98 Möglich sind nach herrschender Lehre immerhin die Bevollmächtigung desZessionars zur Ausübung der Gestaltungsrechte im Namen des Zedenten und die
248BGE 114 II 239, E. 5c; BGE 118 II 142, E. 1b; SPIRIG, ZHK-OR, Art. 164 N 177;GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Rz. 3424, 3466; a.A. VIONNET, 106 ff.; KOLLER, § 84N 223.
249BUCHER, 539; GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Rz. 3463; SPIRIG, ZHK-OR, Art. 164N 176; OSER/SCHÖNENBERGER, ZHK-OR, Vorb. Art. 164–174 N 13; VON
TUHR/ESCHER, 342 f., 356 f.; FAVRE, Rz. 420 ff.; BGE 84 II 355, E. 3; BGE 114 II 239,E. 5c.aa. A.A. SCHWENZER, 90.39; GIRSBERGER, BSK-OR, Art. 164 N 5a. Vgl. zum ita-lienischen Recht BÖTTGER, II, 5 ff.
250GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Rz. 3465; REETZ/BURRI, CHK-OR, Art. 170 N 14;LARDELLI, KuK-OR, Art. 164 N 13; BGE 84 II 355, E. 3.
251Auch in Deutschland ist die Frage der Übertragbarkeit von Gestaltungsrechten strittig,auch wenn eine isolierte Übertragbarkeit selbständiger Gestaltungsrechte wohl überwie-gend bejaht wird (s. STAUDINGER/BUSCHE, BGB, § 413 N 10 ff.; MünchKomm/ROTH,BGB, § 413 N 11 m.w.H.; BGH, NJW 1973, 1793 ff., E. II.1; BGHZ 95, 250, E. 1 f.).Vgl. zum Ganzen eingehend SCHWENZER, Gläubigerrechte, 218 ff.
252SPIRIG, ZHK-OR, Art. 164 N 176, 178; GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Rz. 3424;REETZ/BURRI, CHK-OR, Art. 178 N 12.
253GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Rz. 3424; GAUCH, Rz. 2437 ff.
254BGE 114 II 239, E. 5c/bb.
255So etwa VIONNET, 106 ff.; KOLLER, Mängelrechte, 14 ff.; SCHWENZER, Rz. 90.21, 90.39;WATTER/KÄGI, 233; GIRSBERGER, BSK-OR, Art. 164 N 5a (für analoge Anwendung desZessionsrechts je nach Natur des Rechtsverhältnisses). HONSELL, 97 f., 291 f. will dieAbtretung aller Sachmängelrechte im Bündel zulassen (gl.A. KÄSER, 243; LARDELLI,KuK-OR, Art. 164 N 14). Kritisch auch GIGER, BEK-OR, Art. 216b N 18.
II. Teil – Vertragsübertragung nach allgemeinem VertragsrechtA. Theorie der Vertragsübertragung 51
Abtretung der Forderungen, die aus der Ausübung der Gestaltungsrechte entste-hen
256.
(2) Regelung bei Vertragsübertragung
99Durch die Anwendbarkeit des Zessionsrechts würde die Problematik der Abtret-barkeit von Gestaltungsrechten auf die Vertragsübertragung übertragen. Verblie-ben die vertragsbezogenen Gestaltungsrechte bei einer Vertragsübertragung beider austretenden Partei und wären sie auch nicht selbständig abtretbar, führte dieszu unbefriedigenden Ergebnissen: Würde beispielsweise ein Kaufvertrag mittelsZession aller Forderungen und Übernahme sämtlicher Schulden von der eintre-tenswilligen Partei «übernommen», so verblieben etwa die Rücktritts- oder An-fechtungsrechte sowie auch die Wahlrechte im Gewährleistungsfall bei der aus-tretenden Partei
257.
100Als Ausweg bliebe nur, die Abtretbarkeit von Gestaltungsrechten allgemein zu
überdenken258beziehungsweise eine entsprechende Ausnahme für den Fall vorzu-
sehen, dass ansonsten alle Forderungen und Schulden aus dem Vertrag übertra-gen wurden
259. Dies ist allerdings nicht Gegenstand der vorliegenden Arbeit. In-
teressant ist aber der folgende Hinweis: Die Befürworter der Abtretbarkeit vonGestaltungsrechten schlagen verschiedene Konzeptionen vor, um dies in einemzweckmässigen Ausmass zuzulassen; bei Vertragsübertragung mittels Zerle-
256REETZ/BURRI, CHK-OR, Art. 164 N 6, Art. 178 N 14; GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER,Rz. 3424 m.w.H; s.a. HGer Zürich, ZR 1999, Nr. 37, E. 2b.
257Ausnahme gem. BGer: Nachbesserungsrecht (s. vorne Rz. 97).
258Vgl. hierzu vorne Rz. 97 i.f. sowie insb. den Ansatz von VIONNET, 106 ff.
259Diesen Weg beschreiten denn auch einige Vertreter der Zerlegungstheorie, s. vorne Rz.82 f. FAVRE, Rz. 420 ff. argumentiert, dass die akzessorische Natur der Gestaltungsrechtesowie der Schutz des debitor cessus gegen eine solche Lösung spreche. Diese Argumentesind m.E. nicht zwingend: Gerade weil es bei der Vertragsübertragung zu keiner Spaltungder Position des (neuen) Forderungsgläubigers und jener des (neuen) Vertragspartnerskommt, löst sich das Argument der Akzessorietät der Gestaltungsrechte und dasjenige desSchutzes des debitor cessus auf, ja sie sprechen bei einer so konstruierten Vertragsüber-tragung m.E. eher für eine Ausnahme, d.h. für den Übergang der Gestaltungsrechte.
II. Teil – Vertragsübertragung nach allgemeinem Vertragsrecht52 A. Theorie der Vertragsübertragung
gungskonstruktion könnten die Gestaltungsrechte nach allen diesen Konzeptio-nen übertragen werden
260.
101 Verneint man dies, bleiben immerhin noch die Bevollmächtigung des Überneh-mers zur Ausübung des Gestaltungsrechts und die Abtretung der daraus entste-henden Forderungen. Diese Lösung wirkt allerdings künstlich, ist im Übrigen mitUnsicherheiten behaftet
261und hat zur Folge, dass die austretende Partei nicht
vollständig aus dem Grundvertrag ausscheidet.
bc) Empfangszuständigkeit
102 Als Gegenstück zur Frage der Abtretbarkeit von Gestaltungsrechten wirdvereinzelt kritisiert, die Zerlegungstheorie könne auch den Wechsel der Zustän-
digkeit zum Empfang von Gestaltungsrechten nicht erklären262. Offensichtlich
scheint, dass diese Empfangszuständigkeit nicht separat mittels Schuldübernah-me übertragen werden kann. Diesbezüglich dürfte in der Lehre unausgesprochene
Einigkeit bestehen263. Strittig ist indessen, ob diese bei einer Schuldübernahme
mit auf den Neuschuldner übergeht264oder ob sie beim Altschuldner verbleibt
265.
Das Problem stellt sich auch bei der Zession266.
103 Spiegelbildlich zur Übertragbarkeit von Gestaltungsrechten stellt auch dieÜbertragbarkeit der Empfangszuständigkeit folglich ein Problem der Zerlegungs-theorie dar. Dieses Problem ist freilich weniger dringend, da auf der Empfänger-
260Vgl. insb. VIONNET, 106 ff.; SCHWENZER, Rz. 90.39; GIRSBERGER, BSK-OR, Art. 164N 5a; WATTER/KÄGI, 233; s.a. KÄSER, 104 ff.
261Vgl. die jederzeitige unverzichtbare Widerrufbarkeit der rechtsgeschäftlichen Vollmacht(Art. 34 Abs. 1 und 2 OR; ZÄCH, BEK-OR, Art. 34 N 20). Der Widerruf darf nach über-wiegender Lehre und dem Bundesgericht auch nicht durch Konventionalstrafen und der-gleichen erschwert werden (KOLLER, § 18 N 18; ZÄCH, BEK-OR, Art. 34 N 26 f.;OSER/SCHÖNENBERGER, ZHK-OR, Art. 34 N 7; BGE 98 II 305, E. 2c).
262OTT, 275; FAVRE, Rz. 424; s.a. FICKER, 36 f.
263So immerhin auch OTT, 275.
264So SPIRIG, ZHK-OR, Art. 178 N 52; KELLER/SCHÖBI, IV, 80.
265So SIBER, Vertragsfreiheit, 294.
266Beispiel: Wahlrecht des Schuldners bei Zession, Wahlrecht des Gläubigers bei Schuld-übernahme. Weiter z.B. Kündigung durch Schuldner, wenn einzelne künftige Forderun-gen abgetreten wurden.
II. Teil – Vertragsübertragung nach allgemeinem VertragsrechtA. Theorie der Vertragsübertragung 53
seite problemlos auch mehrere Rechtsträger stehen können. Dies ändert abernichts daran, dass der Kritikpunkt an der Zerlegungstheorie berechtigt ist.
bd) Nebenpflichten
104Nebenpflichten können entstehen aus Vereinbarung, Gesetz oder dem Grundsatzvon Treu und Glauben (Art. 2 Abs. 1 ZGB)
267. Gewöhnlich werden Schutz- und
Obhutspflichten, Mitteilungspflichten, Verschaffungspflichten sowie Mitwir-
kungspflichten unterschieden268. Die Terminologie ist uneinheitlich
269.
105Unproblematisch sind Nebenpflichten, die sich auf eine bestimmte Forderungbeziehungsweise Schuld beziehen: Sie gehen grundsätzlich bei Zession (Art. 170Abs. 1 OR) beziehungsweise Schuldübernahme (Art. 178 Abs. 1 OR) ex lege alsakzessorische «Nebenrechte» mit der betreffenden Forderung beziehungsweise
Schuld über270. Unproblematisch sind ebenfalls Nebenpflichten, die Obligationen
darstellen271: Sie sind selbständig übertragbar.
106Hinsichtlich der Übertragbarkeit der übrigen Nebenpflichten werden vereinzeltZweifel geäussert. In Frage gestellt wird die Übertragbarkeit von Nebenpflichten,die zwar leistungsbezogen, aber im Zeitpunkt der Übertragung noch nicht ausrei-
chend bestimmt sind272, sowie die Übertragbarkeit von Nebenpflichten, die mit
267SCHWENZER, Rz. 4.22; MERZ, SPR, 63 f.
268GUHL/KOLLER, § 2 N 25 ff.; MERZ, SPR, 64 ff.; FURRER/MÜLLER-CHEN, Kap. 1 Rz.100; SCHWENZER, Rz. 4.23.
269So auch KOLLER, § 2 N 76; WIEGAND, BSK-OR, Art. 97 N 32. Vgl. auch die Beispielezu verschiedenen Typen von Nebenpflichten bei MEIER-HAYOZ, BEK-ZGB, Art. 2 N 265ff. und MERZ, SPR, 64 ff.
270LARDELLI, KuK-OR, Art. 170 N 3; FAVRE, Rz. 426; OTT, 276 Fn. 83; SPIRIG, ZHK-OR,Art. 170 N 42, Art. 178 N 23 (zu Auskunft/Rechnungslegung). Beispiele für solche Ne-benpflichten sind etwa Art. 257f OR (vgl. auch KOLLER, § 2 N 82 m.w.H.). OTT, a.a.O.scheint davon auszugehen, es gebe nur solche Nebenpflichten.
271Nach KOLLER, § 2 N 79 sind klagbare Nebenpflichten dann Obligationen, wenn sie dar-auf gerichtet sind, dem Berechtigten einen Sondervorteil zu verschaffen (zur Relativitätvon Haupt-/Nebenpflicht und Selbständigkeit bzw. Unselbständigkeit vgl. auch SCHWEN-ZER, Rz. 4.25 f.). Dies ist z.B. dann der Fall, wenn sich der Nebenpflichtcharakter nurdaraus ergibt, dass die betreffende Pflicht im konkreten Vertrag nur untergeordnete Be-deutung hat.
272So PIEPER, 168; FAVRE, Rz. 426 i.f.
II. Teil – Vertragsübertragung nach allgemeinem Vertragsrecht54 A. Theorie der Vertragsübertragung
dem Vertrag als solchem und nicht mit einzelnen Forderungen beziehungsweiseSchulden zusammenhängen
273.
107 M.E. trifft lediglich der zweite Kritikpunkt zu: Bezüglich Nebenpflichten, diezwar leistungsbezogen sind, im Zeitpunkt der Zession beziehungsweise Schuld-übernahme aber noch nicht genügend bestimmt sind, spricht hingegen nichts ge-gen einen Übergang zusammen mit der Obligation, auf die sie sich beziehen. Ausder Art. 170 und Art. 178 OR zugrunde liegenden Wertung folgt m.E., dass dieZuständigkeit für Leistung und Nebenpflicht nicht auseinanderfallen soll. Gläu-biger zum Beispiel einer Obhutspflicht soll derselbe sein, dem die betreffendeLeistung zusteht; dasselbe gilt auch für den Verpflichteten aus Schuld und Ne-benpflicht. Selbst eine erst aus einer späteren Situation entstehende Nebenpflichtmuss sich auf diejenigen Rechtsträger beziehen, zwischen denen die Leistungs-
pflicht besteht.
108 Nebenpflichten, die ausschliesslich mit dem Vertragsganzen zusammenhängen,können nicht zusammen mit einzelnen übertragenen Obligationen übergehen.Möglich ist allerdings, dass solche Nebenpflichten wieder zwischen den neuenParteien originär entstehen, falls die entsprechenden Voraussetzungen erfülltsind. In Betracht kommt dies vor allem bei Nebenpflichten, die sich aus Treu undGlauben ergeben
274, scheint aber auch bei Nebenpflichten, die aus Gesetz entste-
hen, nicht undenkbar275.
109 Die Problematik akzentuiert sich, wenn man mit einem Teil der Lehre von einem
einheitlichen gesetzlichen Schuldverhältnis ausgeht276. Die zufolge Vertrags-
schlusses aus dem Grundsatz von Treu und Glauben und dem Vertrauensgrund-satz entstehende Verbindung zwischen den Vertragsparteien lässt sich nicht sepa-rat übertragen. Diese relativ weitgehende Loyalitätspflicht kann nur zwischenVertragsparteien entstehen und ist als gesetzliche Verpflichtung aus dem Ver-tragsganzen nicht mittels Zession oder Schuldübernahme übertragbar. Es lässtsich m.E. nicht argumentieren, dass dabei eine Realobligation vorliege, die in
273So FAVRE, Rz. 427.
274So zur Zession auch FAVRE, Rz. 428.
275Möglich wäre ja, dass solche Nebenpflichten aus dem Zusammentreffen mehrerer Obliga-tionen entstehen, allenfalls im Zusammenspiel mit Treu und Glauben. Zur Problematik,dass das erneute Entstehen aus übereinstimmender Willenserklärung einen Konsens derneuen Parteien voraussetzen würde s. hinten Rz. 120 ff.
276Vgl. vorne Rz. 65; s.a. FAVRE, Rz. 445.
II. Teil – Vertragsübertragung nach allgemeinem VertragsrechtA. Theorie der Vertragsübertragung 55
Bruchstücken mit den einzelnen Obligationen übergehe: Das einheitliche gesetz-liche Schuldverhältnis folgt gerade aus der Sonderbeziehung der Vertragspartei-
en, die sich von den Parteien einzelner Obligationen unterscheidet277.
be) Obliegenheiten
110Eine Obliegenheit ist eine (schwächere) Verhaltensanordnung278. Wird sie nicht
eingehalten, so hat die Gegenpartei weder Anspruch auf Erfüllung noch aufSchadenersatz, sondern der Obliegenheitsbelastete erleidet einen anderen
Rechtsnachteil279. Obliegenheitsverletzungen verhindern oder schwächen die
Gläubigerstellung; Pflichtverletzungen begründen oder verstärken die Schuldner-
stellung280.
111An der Zerlegungstheorie wird zu Recht kritisiert, dass mittels Schuldübernahme
keine Obliegenheiten übertragen werden könnten281. Die Obliegenheit ist keine
Schuld, sie folgt als (schwache) Verhaltensanordnung aus einer bestimmten
Rechtsposition282. Gerade weil die Verletzung von Obliegenheiten keinen An-
spruch auf eine Primär- oder Sekundärleistung zur Folge hat, sondern derenNichtbeachtung einen anderen Rechtsnachteil nach sich zieht, muss die Oblie-genheit stets diejenige Person belasten, die der entsprechende Rechtsnachteil tref-fen soll.
112Da Obliegenheiten, wie gesehen, eine Gläubigerstellung betreffen, fragt sich, obsie bei Zession der betreffenden Forderung als Nebenrechte nach Art. 170 Abs. 1
OR auf den Zessionar mit übergehen. FAVRE283verneint dies mit der Begründung,
dass Obliegenheiten weder die Forderung erweitern noch sichern. Damit lässtsich die Frage indessen nicht lösen, träfe dies doch auch auf viele Gestaltungs-
277Zur Frage, ob nicht die nicht übertragbaren Vertragsbestandteile bei der Übertragung ei-nes Konglomerats von Forderungen und Schulden nicht neu entstehen können s. hintenRz. 125.
278Vgl. STAUBER, 57 ff.; eingehender EHRENSPERGER, 19 ff., insb. 41 ff. m.w.H.
279KOLLER, § 2 N 89 m.w.H. Beispiele für Obliegenheiten sind etwa Art. 193 und Art. 201OR.
280OTT, 276.
281So OTT, 276 f.; FAVRE, Rz. 429 f.
282Vgl. dazu die Zusammenstellung bei EHRENSPERGER, 47 ff.
283FAVRE, Rz. 430.
II. Teil – Vertragsübertragung nach allgemeinem Vertragsrecht56 A. Theorie der Vertragsübertragung
rechte zu, die – wenn sie mit der betreffenden Forderung zusammenhängen – un-strittig auf den Zessionar übergehen
284. M.E. sind keine Gründe ersichtlich, war-
um Obliegenheiten nicht mit den betreffenden Forderungen übergehen sollten,
falls sich die drohenden Rechtsnachteile ausschliesslich auf diese beziehen285. So
lässt sich immerhin in diesen Fällen ein Auseinanderfallen des Rechtsträgers,dem eine Handlung obliegt, und jenes Rechtsträgers, der durch die Obliegen-
heitsverletzung Rechtsnachteile erleidet, verhindern.
113 Für diejenigen Obliegenheiten, die nicht auf diese Weise mit Zession übergehenkönnen, führt die Zerlegungskonstruktion allerdings zu unbefriedigenden Ergeb-nissen
286: Soll zum Beispiel in einem Kaufvertrag die Käuferseite mittels Zession
aller Forderungen und Übernahme aller Schulden ausgewechselt werden, wäredie Kaufsache an den Übernehmer zu liefern. Der ausgetretenen Partei oblägenindessen immer noch die Prüfungspflicht, die Rügepflicht sowie die Pflicht zur
Streitverkündung287, obwohl sie nie in Besitz der Ware kommen wird.
bf) Weitere Normen des Zessions- und Schuldübernahmerechts
114 Die vorstehenden Ausführungen betrafen die Frage, wie einzelne Bestandteiledes Vertragsverhältnisses mittels Zession und Schuldübernahme übertragen wer-den können. Wendet man sich nun den Regeln von Zession und Schuldübernah-me im Einzelnen zu, zeigt sich, dass verschiedene Normen des Zessionsrechts
284Man denke z.B. an ein auf eine Forderung bezogenes Wahlrecht: Das aus dem Wahlrechtfliessende Gestaltungsrecht geht bei Zession auf den Zessionar über. Durch dessen Aus-übung wird die Forderung aber nicht erweitert oder gesichert; sie wird lediglich dadurchkonkretisiert, dass eine der bereits vor der Zession bestehenden alternativen Möglichkei-ten gewählt wird.
285Dies war etwa in BGE 118 II 143, E. 1c nicht der Fall: Die Verletzung der Rügeobliegen-heit führt nicht nur zum Verlust des dort zedierten Nachbesserungsrechts, sondern zumVerlust aller Gewährleistungsrechte. Gegen die hier vertretene Lösung auch OTT, 277,der das Problem indessen für eines des Schuldübernahmerechts hält und i.Erg. das hierentworfene Resultat begrüssen würde.
286Beispiel nach OTT, 277.
287Vgl. Art. 201 Abs. 2 und 3, Art. 193 Abs. 3 OR.
II. Teil – Vertragsübertragung nach allgemeinem VertragsrechtA. Theorie der Vertragsübertragung 57
wenig geeignet wären, die Übertragung einzelner Obligationen im Rahmen derVertragsübertragung nach Zerlegungstheorie zu regeln
288.
115Manche Autoren289kritisieren zu Recht die Anwendbarkeit der Regelung der
Einreden nach Art. 169 OR. Da die Zession ohne Mitwirkung des Schuldnersmöglich ist, stellt Art. 169 OR sicher, dass diesem die Einreden, die er gegen dieForderung des Zedenten hatte, auch gegen den Zessionar erhalten bleiben
290. Im
Fall der Vertragsübertragung soll der Übernehmer den Grundvertrag genau so
übernehmen, wie dieser im Zeitpunkt der Übernahme besteht291. Die Vertragswir-
kungen zwischen Übernehmer und verbleibender Partei sollen mit anderen Wor-ten dieselben sein wie zwischen den bisherigen Parteien; die austretende Parteisoll vollständig aus dem Grundvertrag ausscheiden. Art. 169 OR würde nun aberbewirken, dass der verbleibenden Partei neben Einreden aus dem Grundvertragzusätzlich auch Einreden gegenüber der austretenden Partei erhalten blieben.Zum Beispiel könnte die Verrechnungseinrede erhalten bleiben, obwohl der
Übernehmer an der Gegenforderung gar nicht beteiligt ist292. Art. 169 OR scheint
deshalb als Einredeordnung für die Vertragsübertragung ungeeignet293.
288So etwa zu einzelnen Artikeln FAVRE, Rz. 431 f., 443 f.; REYMOND, 40 f.; MERGNER-DAL VESCO, 10 f. Ebenso die deutsche Lehre bzgl. § 404 und § 406 BGB: PIEPER, 174 f.;SIBER, Vertragsfreiheit, 294 f.; THIELE, 226. Auch DEMELIUS, 278 f. will § 404 und§ 406 BGB die Anwendung versagen.
289REYMOND, 40, 72; PIEPER, 175; FAVRE, Rz. 431 f., 443; OTT, 277 f. Vgl. auch MERG-NER-DALVESCO, 10 f.
290Dazu allgemein GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Rz. 3475; TERCIER/EIGENMANN, 132ff. Die Norm leitet sich vom Grundsatz nemo plus iuris transferre potest quam ipse habetab (TERCIER/EIGENMANN, 129 f.).
291Vgl. bereits vorne Rz. 17. Eingehender dazu hinten Rz. 340 ff.
292OTT, 277 f.; REYMOND, 40 f.; FAVRE, Rz. 443.
293Vgl. auch die Regelungen gem. Art. 1409 CCI und Art. 120 Abs. 4 VE-EVG: Grundsätz-lich kann die verbleibende Partei dem Übernehmer keine Einreden entgegenhalten, wel-che auf anderen Rechtsverhältnissen mit der ausgetretenen Partei beruhen als demGrundvertrag. Sie kann diese Einreden aber bei Abgabe ihrer Willenserklärung zumÜbertragungsvertrag vorbehalten.
Anders demgegenüber die Regelung nach Art. 9.3.6 Abs. 1 PICC: Soweit mit demGrundvertrag Forderungen übertragen werden, ist Art. 9.1.13 PPIC entsprechend an-wendbar. Nach Art. 9.1.13 Abs. 1 PPIC kann der Schuldner dem Zessionar gegenüber al-le Einwendungen geltend machen, die er gegenüber dem bisherigen Gläubiger geltendmachen konnte. Ein Verrechnungsrecht, das ihm gegenüber dem Zedenten zustand, bleibtdem Zessionar gegenüber dann erhalten, wenn es bis zu dem Zeitpunkt entstanden ist, in
II. Teil – Vertragsübertragung nach allgemeinem Vertragsrecht58 A. Theorie der Vertragsübertragung
116 Auch andere Aspekte des Schuldnerschutzes im Zessionsrecht sollten bei derVertragsübertragung anders gewertet werden. Etwa ist die Wertung von Art. 167OR, dass sich der Schuldner – wenn gutgläubig – gültig durch die Leistung anden früheren Gläubiger befreien kann, im Rahmen der Vertragsübertragung nurdann gerechtfertigt, wenn die verbleibende Partei an der Vertragsübertragungnicht beteiligt ist
294. Der Anwendungsbereich der Bestimmung reduziert sich ent-
sprechend auf den Fall, in dem die verbleibende Partei im Voraus zugestimmt
hat295und die Vertragsübertragung später still durchgeführt wird
296.
117 Als für die Vertragsübertragung unpassend ist m.E. auch die Formvorschrift nachArt. 165 OR zu beurteilen, welche unabhängig von der Art der zedierten Forde-
rung Schriftlichkeit verlangt297. Erklärt sich die Formvorschrift im Zessionsrecht
unter anderem durch die Anliegen des Schuldner- und Verkehrsschutzes, machteine solche Formvorschrift für die Vertragsübertragung wenig Sinn
298. Eine An-
wendung der Formvorschriften der Schuldübernahme wäre hier sinnvoller299.
118 Die Zerlegungstheorie könnte schliesslich auch dazu führen, dass die dasZessionsrecht konkretisierende Rechtsprechung auf die Vertragsübertragung an-wendbar würde. Auch hier könnte es problematisch sein, die entsprechendenWertungen ohne Anpassung von der Zession auf die Vertragsübertragung zu
dem er die Mitteilung über die Abtretung erhalten hat (Art. 9.1.13 Abs. 2 PPIC). Art. III.–5:302 Abs. 3 DCFR enthält eine analoge Regelung.
294Aufgrund der möglichen Zerstörung des guten Glaubens (z.B. durch Zustimmung) ver-ringert sich der Anwendungsbereich von Art. 167 OR indessen oft von selbst.
295Das Risiko einer Leistung an die austretende Partei nach einem stillen Vertragspartei-wechsel könnte im Rahmen der Vorauszustimmung natürlich auch vertraglich zugewie-sen werden.
296So auch PIEPER, 174 (wohl gl.A. FAVRE, Rz. 432), der die Anwendung der §§ 407–410BGB nur dann bejaht, wenn sich die Gegenpartei im Voraus mit der Vertragsübertragungeinverstanden erklärt habe. Zur stillen Vertragsübertragung s. hinten Rz. 250 ff.
297Es handelt sich dabei um eine Gültigkeitsvorschrift, d.h. nichtschriftliche Abtretungensind nichtig (GIRSBERGER, BSK-OR, Art. 165 N 2, 11; SPIRIG, ZHK-OR, Art. 165 N 15).
298Strittig, a.A. etwa MERGNER-DAL VESCO, 128; FAVRE, Rz. 788 ff. Vgl. dazu eingehendhinten Rz. 227 ff.
299Die Schuldübernahme ist im Grundsatz formfrei gültig (s. dazu SPIRIG, ZHK-OR, Vorb.Art. 175–183 N 121 ff.; TSCHÄNI, BSK-OR, Art. 175 N 5; GAUCH/SCHLUEP/EMMEN-EGGER, Rz. 3579; s.a. Art. 176 Abs. 3 OR).
II. Teil – Vertragsübertragung nach allgemeinem VertragsrechtA. Theorie der Vertragsübertragung 59
übertragen300, es sei denn, es würden mit der Zeit Ausnahmen für diesen Spezial-
fall zugelassen.
119Im Gegensatz zum Zessionsrecht weist das Schuldübernahmerecht kaum solcheBruchstellen auf, wenn es durch die Zerlegungstheorie auf die Übertragung ein-zelner Schulden im Rahmen einer Vertragsübertragung zur Anwendung gebrachtwürde. Insbesondere die Regelung von Nebenrechten (Art. 178 OR) und Einre-
den (Art. 179 OR)301helfen, einen tatsächlichen Schuldnerwechsel herbeizufüh-
ren302. Noch zu prüfen bleibt, ob eine analoge Anwendung der Annahmevermu-
tung nach Art. 176 Abs. 3 OR im Fall einer Vertragsübertragung sinnvoll ist303.
bg) Konsens über die vertragliche Bindung zwischen den neuen
Parteien
120An der Zerlegungstheorie ist abschliessend noch ein weiterer Aspekt zu kritisie-ren, der bislang in der Lehre – soweit ersichtlich – nicht behandelt wurde: dieWillenserklärung der neuen Parteien, durch den Grundvertrag an die Gegenparteigebunden sein zu wollen.
121Klar ist zunächst, dass der ursprüngliche Konsens bei Abschluss des Grundver-trags nachwirkt, ja bestimmend ist für den Grundvertrag. Hierdurch entstehen dievertraglichen Rechte und Pflichten, wird ihr Inhalt festgelegt et cetera. So wirktder ursprüngliche Konsens immer gleichsam derivativ nach, auch wenn in derFolge Obligationen oder der Grundvertrag selbst übertragen werden. Die Rechts-
300Dies gälte z.B., falls sich das BGer erneut (s. BGE 67 II 123, E. 4) für die Abstraktheitder Zession aussprechen würde (zur heutigen Rechtslage s. hinten Rz. 291 f.). Vgl. auchdas Bsp. bei FAVRE, Rz. 431 Fn. 683 (m.H. auf HGer Zürich, ZR 1999, Nr. 37, E. 7b).
301FAVRE, Rz. 444 kritisiert, dass die gleichzeitige Anwendbarkeit von Art. 169 und Art.179 Abs. 2 OR die verbleibende Partei ungerechtfertigt bevorzuge.
302Vgl. aber die Regelung nach Art. 9.3.6 Abs. 2 PICC zur Vertragsübertragung: Soweit mitdem Grundvertrag Schulden übertragen werden, ist Art. 9.2.7 PPIC entsprechend an-wendbar. Nach Art. 9.2.7 Abs. 1 PPIC kann der Neuschuldner dem Gläubiger gegenüberalle Einwendungen geltend machen, die der Altschuldner gegenüber dem Gläubiger gel-tend machen konnte. Ein Verrechnungsrecht, das dem Altschuldner zustand, kann derNeuschuldner demgegenüber nicht geltend machen (Art. 9.2.7 Abs. 2 PPIC; dazu einge-hender VOGENAUER/KLEINHEISTERKAMP/MAZZA, PICC, Art. 9.2.7 N 1 ff.). Art. III.–5:301 Abs. 2 DCFR enthält eine analoge Regelung (s.a. Art. III.–5:205 DCFR).
303Vgl. dazu hinten Rz. 259(a).
II. Teil – Vertragsübertragung nach allgemeinem Vertragsrecht60 A. Theorie der Vertragsübertragung
nachfolge in eine Obligation und jene in eine Vertragsparteistellung unterschei-den sich aber hinsichtlich der Bindungswirkung zwischen den Parteien.
122 Bei Zession und Schuldübernahme geht es um die Berechtigung an einer Forde-rung beziehungsweise um die Verpflichtung durch eine Schuld. Forderung undSchuld sind dabei – wenn sie aus einem Vertrag entstehen – natürlich in gleicherWeise durch den ursprünglichen Vertragsschluss begründet und bestimmt wieder Vertrag selbst. Die Bindung ist hier aber stärker auf die Obligation ausgerich-tet als auf die Gegenpartei. Dies zeigt sich auch daran, dass bei Zession und
Schuldübernahme nicht notwendigerweise alle Beteiligten mitwirken müssen.
123 Bei der Bindung an den Grundvertrag ist dies anders: Die Beziehung ist kor-respektiv und deshalb in stärkerem Mass auf die jeweilige Gegenpartei bezogen.Es geht um das vertragliche Band mit allen seinen verschiedenen und teilweisegegenseitigen Wirkungen. Damit auch die neuen Parteien vertraglich verbundenwerden, müssen sie den Grundvertrag zwar nicht selbst abschliessen, aber siemüssen m.E. erklären, dass dieser, so wie er besteht, zwischen ihnen gelten soll.Diese Bejahung der Bindung aneinander kann bei der rechtsgeschäftlichen Ver-
tragsübertragung nicht fehlen304; selbstverständlich kann sie aber auch konkludent
erfolgen.
124 Die Zerlegungstheorie will nun die vertragliche Parteistellung anhand vonWillenserklärungen übertragen, die sich auf einzelne Obligationen beziehen: Dieneuen Parteien des Grundvertrags müssten sich nur darauf einigen, dass derÜbernehmer die Schulden der austretenswilligen Partei als Neuschuldner über-nimmt; die Übertragung der aus dem Grundvertrag fliessenden Forderungenwürde nur eine Vereinbarung zwischen der austretenswilligen Partei und demÜbernehmer erfordern. Beinhaltet folglich eine Vertragsparteistellung nur Forde-rungen, so könnte sogar auf die Erklärung der verbleibenden Partei verzichtetwerden. Nach der Zerlegungskonstruktion fehlt aber eine – zumindest konklu-dente – Erklärung der neuen Parteien, die sich auf den Grundvertrag selbst be-zieht: Die Erklärung, dass dieser fortan zwischen ihnen gelten soll
305. Dieselbe
304Wie noch zu zeigen sein wird, kann für Spezialregelungen des Vertragstypenrechts undfür Universalsukzessionen natürlich anderes gelten (s. hinten Rz. 427 ff. und Rz. 455 ff.).
305Der Übernehmer würde gegenüber der verbleibenden Partei nur erklären, dass er als Neu-schuldner die Schulden der austretenden Partei übernehmen wolle.
II. Teil – Vertragsübertragung nach allgemeinem VertragsrechtA. Theorie der Vertragsübertragung 61
Schlussfolgerung lässt sich a fortiori auch aus der Rechtslage beim Vertragsbei-tritt ableiten
306.
125Daraus folgt auch, dass ein theoretisch möglicher Weg, die Probleme derZerlegungstheorie zu lösen, nicht offen steht: So könnte argumentiert werden,dass die meist aus Gesetz entstehenden nicht mittels Zerlegungskonstruktionübertragbaren Vertragsbestandteile zwischen den neuen Parteien originär entste-hen, falls diejenigen Forderungen zediert und Schulden übernommen werden, diedas Verhältnis als einen bestimmten Vertragstyp qualifizieren. In diesem Fallfehlt aber genau der übereinstimmende Wille, der das Konglomerat von Obliga-tionen zum Vertragsverhältnis erweitert und ergänzt. Erst dadurch entsteht derVertrag als sinnhaftes Gefüge. Übertrüge man zum Beispiel eine Forderung zurfortgesetzten Überlassung der Mietsache und eine Schuld zur weiteren Bezah-lung des Mietzinses, läge nicht ohne weiteres ein Mietvertrag vor, auch wenn dieessentialia negotii gegeben wären – erforderlich wäre zudem der Konsens zwi-schen der verbleibenden Partei und dem Übernehmer, durch diesen Vertrag mit-
einander verbunden zu sein.
bh) Zusammenfassende Stellungnahme
126Die Geschichte der Zerlegungstheorie legt nahe, dass man im Anfang derBeschäftigung mit der Vertragsübertragung zunächst versuchte, mit den beidenbekannten, mehr oder weniger gesicherten Sukzessionsformen etwas Neues zukreieren. Man meinte, man könne Verträge entweder mittels Zerlegungskonstruk-tion übertragen oder gar nicht. Hinzu kam, dass das Verständnis vom Schuldver-hältnis als etwas, das mehr ist als ein Konglomerat von Obligationen, erst im
Lauf der Zeit entstand307. Entsprechend hielt man es damals auch nicht für nötig,
etwas anderes zu übertragen als Forderungen und Schulden308. So ist es denn
wohl auch kein Zufall, dass dem frühen Kritiker der Zerlegungstheorie, HEIN-
306Bei Vertragsbeitritt werden die Wirkungen des bereits abgeschlossenen Vertrags auch aufeine zusätzliche Partei erweitert. Damit diese in die relativen Recht-Pflicht-Beziehungender ursprünglichen Parteien eintreten kann, müssen letztere – dort selbstverständlich – zu-stimmen (s. vorne Rz. 39). A fortiori kann bei der Vertragsübertragung nichts anderesgelten.
307Vgl. dazu auch vorne Rz. 63 ff.
308In diese Richtung geht insb. LANZ, 10 ff.; s.a. hinten Rz. 148; vgl. ferner PIEPER, 31, 185;STAUDINGER/RIEBLE, BGB, § 414 N 94; FAVRE, Rz. 439.
II. Teil – Vertragsübertragung nach allgemeinem Vertragsrecht62 A. Theorie der Vertragsübertragung
RICH SIBER, das Verdienst zugeschrieben wird, den Vertrag als erster von der Ob-
ligation gelöst und als «einheitlichen Organismus» begriffen zu haben309.
127 Die Anwendung der Regeln zur Rechtsnachfolge in eine Obligation ist indessen
zur Regelung der Vertragsübertragung wenig geeignet. Die Unsicherheiten be-
ziehungsweise Unzulänglichkeiten, welche sich gegen die Zerlegungstheorie an-
führen lassen, sind beträchtlich. Sie ergeben sich einerseits aus dem Objekt der
Übertragung (dazu (1)) und andererseits aus deren Struktur (dazu (2))310.
(1) Zu unterschiedliches Objekt der Übertragung
128 Ein Hauptgrund für die Unzulänglichkeit der Zerlegungstheorie liegt bereits im
zu unterschiedlichen Objekt der Übertragung. Das Vertragsverhältnis ist, wie er-
wähnt311, dogmatisch mehr und anderes als ein Konglomerat von Obligationen.
Dies gilt umso mehr, wenn man die hierzulande umstrittene Lehre vom einheitli-
chen gesetzlichen Schuldverhältnis befürwortet312.
129 Die Zerlegungstheorie schränkt ferner die Wirkungen der Rechtsnachfolge auf
jene von Zession und Schuldübernahme ein. Gesetz, Lehre und Rechtsprechung
legen hier relativ klar fest, welche Möglichkeiten Zession und Schuldübernahme
bieten, welche Wirkungen sie bezüglich Nebenrechten und Einreden entfalten
und welche Vertragsbestandteile mit übergehen können. Eine vollständige Ver-
tragsübertragung würde indessen erfordern, dass auch Vertragsbestandteile über-
tragen werden können, die weder Forderungen noch Schulden sind und auch
nicht mit solchen zusammen übergehen können. Die herrschende Lehre und
Rechtsprechung schliesst aber eine solche Übertragung mittels Zession und
Schuldübernahme aus oder begrenzt sie in einer Art, dass daraus keine vollstän-
dige Vertragsübertragung resultieren kann313.
309Vgl. vorne Rz. 64 und hinten Rz. 137 i.f.
310Ähnlich die Gliederung bei FAVRE, Rz. 433 ff.
311Vgl. dazu vorne Rz. 63 ff.
312Vgl. vorne Rz. 109. Zum einheitlichen gesetzlichen Schuldverhältnis s.a. vorne Rz. 65.
313Entsprechend ist es m.E. auch nicht möglich, die Zerlegungstheorie der Einheitstheorie sosehr anzunähern, dass zwischen den beiden kein Unterschied mehr besteht (a.A. WAT-TER/KÄGI, 233 f.).
II. Teil – Vertragsübertragung nach allgemeinem VertragsrechtA. Theorie der Vertragsübertragung 63
130Es zeigt sich also, dass die Anwendung von Zession und Schuldübernahme aufden Sonderfall der Übertragung aller Forderungen und Schulden keine vollstän-dige Vertragsübertragung bewirken kann. Vertritt man, dass Zessions- undSchuldübertragungsrecht trotzdem eine Vertragsübertragung herbeiführen sollen,so müssten sich für diesen Sonderfall entsprechende Ausnahmeregeln durchset-zen. Solange solche Ausnahmen nicht allgemein anerkannt sind, bleibt eine Ver-tragsübertragung mittels Zerlegungskonstruktion mit grossen Unsicherheiten be-
haftet.
131Die Zerlegungstheorie überzeugt umso weniger, sobald alle aus einem Vertragentstandenen Obligationen bereits erloschen sind. Aus der Perspektive der Obli-gationen gibt es in einem solchen Fall nichts zu übertragen und entsprechend
kann auch nichts mit übergehen314. Allerdings kann auch in solchen Situationen
durchaus ein berechtigtes Interesse bestehen, einen Grundvertrag noch zu über-tragen: Zum Beispiel
315könnte ein in den Hauptpflichten bereits erfüllter Kauf-
vertrag käuferseitig übertragen werden, falls der Übernehmer die Kaufsache spä-ter von der austretenden Partei erwirbt und sich diejenigen Gewährleistungsrech-te erhalten möchte, die nach herrschender Lehre nicht abtretbar sind. Eine Ver-tragsübertragung liegt in dieser Konstellation auch im Interesse der austretenden
Partei als Weiterverkäufer.
(2) Zu unterschiedliche Struktur des Geschäfts
132Durch die Zerlegungstheorie werden zudem Streitfragen aus dem Zessions- undSchuldübernahmerecht auf die Vertragsübertragung übertragen, obgleich sichdiese dort nicht oder anders stellen. Die wesentlichsten Unterschiede zwischender Rechtsnachfolge in eine Obligation und der Rechtsnachfolge in einen Vertraglassen sich daraus ableiten, (i) ob die Person, die durch eine Obligation verpflich-tet oder berechtigt ist, und die Person der Vertragspartei auseinanderfallen und
(ii) ob am betreffenden Rechtsgeschäft alle davon Betroffenen beteiligt sind.
133Bei Zession und Schuldübernahme ist zwar das Objekt der Übertragung ver-gleichsweise einfach, die Situation nach der Durchführung der Übertragung hin-gegen relativ kompliziert. Es gilt zu regeln, wem von (mindestens) zwei mögli-
314Hierauf baut FAVRE, Rz. 435 f. seine Argumentation v.a. auf. Diesbezüglich kann auf ihnverwiesen werden.
315S.a. vorne Rz. 59; ähnlich FAVRE, 438.
II. Teil – Vertragsübertragung nach allgemeinem Vertragsrecht64 A. Theorie der Vertragsübertragung
chen Berechtigten verschiedene Rechte, Pflichten et cetera zustehen. Gleichzeitigscheidet auch keiner der Beteiligten vollständig aus dem Nexus der zusammen-hängenden Recht-Pflicht-Beziehungen aus. Zudem sind auch Rechtsträger zu be-rücksichtigen, die an der Übertragung nicht notwendigerweise mitwirken: DieZession ist möglich ohne Mitwirkung des Schuldners, die Schuldübernahme oh-ne Mitwirkung des Altschuldners. Diesen Umständen müssen das Zessions- und
Schuldübernahmerecht Rechnung tragen316.
134 Bei der Vertragsübertragung ist demgegenüber zwar das Objekt der Übertragungkomplex, das angestrebte Resultat hingegen relativ einfach: Der Übernehmer sollam Ende Vertragspartei mit allen Rechten und Pflichten sein, der austretendeRechtsträger soll vollständig aus dem Grundvertrag ausscheiden. Es sollen vorund nach dem Vorgang gleich viele Parteien mit denselben Rechten und Pflich-ten am Grundvertrag beteiligt sein, es soll sich dabei nur nicht um dieselbenRechtsträger handeln. Das Resultat der Vertragsübertragung ist damit klar, dochwürde der Weg dahin unsicher, wenn dies mittels Zession und Schuldübernahmeerreicht werden müsste. Auch gehen Vorschriften ins Leere, die den am Rechts-geschäft nicht Beteiligten schützen wollen, weil bei der Vertragsübertragung dieMitwirkung aller Betroffenen erforderlich ist
317.
135 Die Probleme der Zerlegungstheorie zeigen sich zum Beispiel an den folgenden
zwei herausgearbeiteten Aspekten:
(a) Nach den Regeln des Zessionsrechts und der dort herrschenden Durch-
gangstheorie318wären die Vertragsübertragung und das Ausscheiden der
austretenden Partei nicht vollständig, bis die letzte künftige Forderung ent-standen und übergegangen wäre. Der Parteiwechsel bliebe entgegen demParteiwillen so lange unvollständig und enthielte zusätzliche, nicht gewollteRisiken. Sollte die austretende Partei etwa später in Konkurs fallen, könnte
316Dies hat natürlich zur Folge, dass bei zweiseitig verpflichtenden Verträgen ohnehin –selbst bei Geltung der Zerlegungstheorie – alle Beteiligten bei der Übertragung mitwir-ken.
317Zu denken ist insb. an Art. 167, 169 Abs. 1 OR. Das Problem kann bei der Vertragsüber-tragung freilich dann entstehen, wenn eine Partei im Voraus zugestimmt hat, einenGrundvertag zu übertagen (s. dazu hinten Rz. 236 ff.). Eingehender zum Erfordernis derMitwirkung aller Beteiligten s. hinten Rz. 203, vgl. ferner Rz. 269 ff.
318Vgl. vorne Rz. 89 ff., insb. Fn. 234.
II. Teil – Vertragsübertragung nach allgemeinem VertragsrechtA. Theorie der Vertragsübertragung 65
der Übernehmer die ab dann entstehenden künftigen Forderungen nicht er-werben.
(b) Nach der herrschenden Lehre zur Zession müssten die Stellung der «Ver-tragspartei» und die Befugnis zur Ausübung gewisser Gestaltungsrechtezwingend auseinanderfallen, was nicht den berechtigten Interessen der Be-teiligten entsprechen kann. Auch diese Fragestellung wird vorliegend nurdurch die Anwendbarkeit des Zessionsrechts relevant. Könnte beispielswei-se ein Kündigungsrecht nicht auf den Übernehmer übertragen werden, lie-sse sich die Vertragsübertragung nicht vollständig durchführen und würde
mit unnötigen Unsicherheiten belastet319.
2. Einheitstheorie
a) Inhalt und Vertreter
aa) Begründung der Einheitstheorie
136Die Einheitstheorie entstand anfangs der 1920er-Jahre als Gegenmodell zurdamals herrschenden Zerlegungstheorie. Ihr liegt denn auch ein anderes Konzeptdes Vertragsverhältnisses zugrunde: Dieses wird nicht mehr vordringlich alsKonglomerat von Forderungen und Schulden begriffen, sondern als einheitlicher
Organismus320, der nur durch einen einheitlichen Rechtsakt übertragen werden
kann321. Der dogmatische Unterschied zur Zerlegungstheorie liegt insbesondere
darin, dass die Parteistellung im Vertrag nicht mehr nur als Anknüpfungspunktvon Forderungen und Schulden aufgefasst wird, sondern selbst zum Objekt wird,über das verfügt wird
322. Die Einheitstheorie präjudiziert auch die Voraussetzun-
gen, die Durchführung und die Rechtswirkungen einer Vertragsübertragung nicht
im Einzelnen.
319Zur Unsicherheit der Umgehungskonstruktion (Vollmacht zur Ausübung des Gestaltungs-rechts und Zession der daraus entstehenden Forderungen) s. vorne Fn. 261.
320PLANCK/SIBER, BGB, Vorb. § 398 N 2a; SIBER, Vertragsfreiheit, 227; FRÜH, 65 f. Vgl.dazu auch vorne Rz. 63 ff.
321PLANCK/SIBER, BGB, Vorb. § 398 N 2a; FRÜH, 42; PIEPER, 177.
322MERGNER-DALVESCO, 6.
II. Teil – Vertragsübertragung nach allgemeinem Vertragsrecht66 A. Theorie der Vertragsübertragung
137 Die Einheitstheorie fand vor allem seit der zweiten Hälfte des 20. JahrhundertsZustimmung
323und kann heute in der Schweiz
324, in Deutschland
325, Österreich
326,
Italien327und Frankreich
328als herrschend bezeichnet werden
329. Als Wegbereiter
323Vgl. die eingehende Darstellung der Entwicklung in Deutschland bei PIEPER, 52 ff.
324Hier wird die Theorie u.a. vertreten von FRÜH, 89; SCHWENZER, Rz. 92.04; GUHL, 6.Aufl., 238; GUHL/KOLLER, § 34 N 17 (so bereits GUHL/MERZ/KUMMER, 6. Aufl., 238);TERCIER, Rz. 1726; BUCHER, 592; GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Rz. 3548 f.; FAVRE,669; SPIRIG, ZHK-OR, Vorb. Art. 175–183 N 230; TSCHÄNI, BSK-OR, Art. 175 N 2;ZOBL, 293; MERGNER-DAL VESCO, 23 ff.; BARANDUN, 69; BÜCHI, 101; SCHUMACHER,147 Fn. 647; HÖCHLI, 10; GIGER, II, 208 Fn. 65; FELLMANN, 539; SCHÖNHOLZER, 111 f.;BUCHLI, 64; HUBER, 353; BGE 47 II 416, E. 2; BGE 111 II 143, E. 4b; BGer, 28.5.2004,5C.51/2004, E. 3.1; KGer Wallis, SJZ 1989, Nr. 23, E. a; KGer Schwyz, SJZ 1990, Nr.78, E. 3a; BGer, ZWR 1988, 227 ff., E. 3a; Appellationshof Bern, ZBJV 1975, 200 ff.,E. 3; KGer Freiburg, SJZ 1965, Nr. 106, E. 1 (s. ferner FAVRE, Rz. 341 Fn. 548 m.w.H.auf kantonale Rechtsprechung). KELLER/SCHÖBI, IV, 38 stehen dieser Theorie wohl auchnäher. Illustrativ auch BGE 111 II 143, E. 4b: «Per rispondere all'interrogativo è neces-sario, nondimeno, vagliare l'opinione affermata dalla dottrina meno recente, stando allaquale il passaggio del diritto di compera dal beneficiario al terzo equivarrebbe a unamera cessione di crediti, rispettivamente a un'assunzione di debiti [...]. Tale parere nonpuò essere condiviso poiché [...] una semplice cessione di crediti – rispettivamente un'as-sunzione di debiti (libera da formalità: art. 176 cpv. 1 CO) – non implica la trasmissioneal terzo dei diritti potestativi e degli oneri che spettano al beneficiario del diritto di com-pera quale acquirente, né impedisce a quest'ultimo di opporre al terzo possibili eccezioni(art. 169 CO) estranee al diritto ceduto.»
325PIEPER, 176 ff.; LARENZ, 617 f.; LARENZ/WOLF, § 13 N 49; STAUDINGER/RIEBLE, BGB,§ 414 N 99; PALANDT/GRÜNEBERG, BGB, § 398 N 42; MünchKomm/MÖSCHEL, BGB,Vorb. § 414 N 8; SOERGEL/ZEISS, BGB, Vorb. § 398 N 5; SEMLER, Teil VII Rz. 74; BRE-CHER, Rezension, 524; NÖRR, Sukzessionen, 183; THIELE, 230; COESTER, 803 f.; FI-KENTSCHER, 329; FIKENTSCHER/HEINEMANN, Rz. 759; FICKER, 35; MARTINEK, 558 f.;ZWEIGERT, 647 (tendenziell); DANZERT, 156; BGH, NJW 1973, 822 f., E. II.2; BGHZ95, 88, E. III.2d; BGHZ 96, 302, E. II.1; BGH, DB 1970, 442 f., E. 1; OLG Hamm, WM1990, 1152 ff., E. 4b.
326GSCHNITZER, Vertragsübernahme, 101; FROTZ, 273; GSCHNITZER, Schuldrecht, 198; EH-RENZWEIG/MAYRHOFER, 534; SCHWIMANN/MADER/FABER, ABGB, §§ 1405 f. N 10;RUMMEL/ERTL, ABGB, § 1406 N 2; KREJCI, Dreiparteieneinigung, 451; OGH, 8.9.1999,7 Ob 31/99f; OGH, 29.4.2003, 1 Ob 152/02p; OGH, 3.4.2008, 8 Ob 34/08w.
327BIANCA, III, 678 f.; CIANFARDINI, CCI, Art. 1406 N 3; SCIALOJA/BRANCA/ALBANESE,121 ff.; SGROI, CCI, Art. 1406 N 2; CICALA, 881 ff.; MERGNER-DAL VESCO, 19 ff.;BÖTTGER, I, 5 f.; BÖTTGER, II, 2 ff.; FAVRE, Rz. 334 f.
328AYNÈS, Cession, 70 ff.; FABRE-MAGNAN, 481 ff.; MALAURIE/AYNÈS, Rz. 789; VONBAR/ZIMMERMANN, 717.
II. Teil – Vertragsübertragung nach allgemeinem VertragsrechtA. Theorie der Vertragsübertragung 67
der Einheitstheorie ist VON TUHR zu bezeichnen, als ihr einflussreichster Vertre-ter SIBER; auf deren Argumente wird im Folgenden einzugehen sein.
138Indem VON TUHR die Differenzierung zwischen Forderung und Vertragsverhält-
nis330im Jahr 1910 als erster auf die Rechtsnachfolge in die Vertragsparteistel-
lung übertrug331, leistete er einen wesentlichen Beitrag zur Entwicklung der Ein-
heitstheorie332. Klar war für ihn, dass «der Übergang eines Rechtsverhältnisses
nicht dasselbe ist, wie der Übergang der einzelnen aus dem Rechtsverhältnis er-
wachsenden Rechte»333. Hinsichtlich der Zulässigkeit der Vertragsübertragung
war VON TUHR noch relativ restriktiv: Er hielt sie «nicht für unmöglich»334, ging
im Grundsatz aber davon aus, dass Rechtsverhältnisse nur von Todes wegenübergehen könnten, unter Lebenden hingegen nicht von den Personen ablösbarseien
335.
139Bei der Erörterung des Beispiels eines gesetzlich vorgesehenen «Übergangs vonRechtsverhältnissen» beim Erwerb einer vermieteten Liegenschaft zeigt sich derUnterschied der Ansicht VON TUHRs zur Zerlegungskonstruktion aber klar: «[…]man darf meines Erachtens aus diesem Wortlaut nicht entnehmen, dass nur Rech-te und Pflichten übergehen […]. Vielmehr ist der Erwerber in jeder Beziehung
als Subjekt des Mietverhältnisses zu betrachten»336. Schliesslich könnten die Par-
teien durch Verabredung einem Schuldverhältnis die Eigenschaft der Übertrag-barkeit beilegen, wodurch bei der Übertragung auch die Gestaltungsrechte über-
329Zum DCFR ebenso VON BAR/CLIVE, 1103 f.; s.a zu den PECL VON BAR/ZIMMERMANN,716. Freilich wird die Einheitstheorie wiederum verschiedentlich differenziert, weshalbFRÜH, 42 von «Einheitstheorien» spricht.
330Vgl. dazu allgemein VON TUHR, BGB I, 125 ff., 241 f.; PLANCK/SIBER, BGB, Vorb.§ 241 N I 1b.
331VON TUHR, BGB I, 220.
332So PIEPER, 52.
333VON TUHR, BGB I, 220 f. Zur Bedeutung des Begriffs «Recht» vgl. VON TUHR, BGB I,125.
334VON TUHR, BGB I, 131. In VON TUHR, 1. Aufl., 727 f. ging er dann 1925 davon aus, dasseine Vertragsübertragung mit Einwilligung des Vertragsgegners allgemein möglich sei(kritischer noch 1924 in Bd. 1: a.a.O., 8).
335VON TUHR, BGB I, 220.
336VON TUHR, BGB I, 132.
II. Teil – Vertragsübertragung nach allgemeinem Vertragsrecht68 A. Theorie der Vertragsübertragung
gehen würden337; für das Übernehmen der vertraglichen Pflichten befand VON
TUHR dabei die analoge Anwendung der Regeln über die Schuldübernahme für
sinnvoll338.
140 1921 wurde die durch VON TUHR initiierte Entwicklung der Einheitstheoriefortgesetzt: SIBER, der früher noch (kritisch) die Zerlegungskonstruktion vertre-ten hatte
339, kam zur Ansicht, dass eine wirkliche Vertragsübertragung mittels
Zession und Schuldübernahme nicht möglich sei340. Zum einen sei die Abtretbar-
keit der Kündigungs- und Rücktrittsrechte sowie der Empfangszuständigkeit fürsolche Gestaltungserklärungen zweifelhaft, zum anderen passe die zessionsrecht-
liche Regelung der Einreden341nicht auf den Fall der Einzelnachfolge in ein Ver-
tragsverhältnis.
141 Deshalb will SIBER den «geraden Weg»342einschlagen und das Vertragsverhältnis
in entsprechender Anwendung der gesetzlichen Vorschriften über Inhaltsände-
rung, Zession und Schuldübernahme selbst als übertragbar behandeln343. Da das
Gesetz explizit auch andere Fälle der Einzelnachfolge in ein Vertragsverhältnis
vorsehe344, sei dies nicht gewagter als jede andere Analogie
345. Zur Übertragung
bedürfe es der Einigung zwischen dem Übernehmer und der austretenden Partei
337VON TUHR, BGB I, 220.
338VON TUHR, BGB I, 220 Fn. 5.
339PLANCK/SIBER, BGB, Vorb. § 398 N 2a. Allerdings deutet er schon hier an, dass dasBGB eine Einzelnachfolge in ein Vertragsverhältnis nur ausnahmsweise vorsehe. Obwohlhier keine Vertragsfreiheit gelte, frage es sich, ob das Gesetz dies gewollt ablehne oder obdies nur auf die dogmatische Vernachlässigung des Vertragsganzen im Vergleich zumEinzelanspruch zurückzuführen sei. «Die […] Ausbildung einer gewillkürten Einzelnach-folge in das Schuldverhältnis, zu der natürlich das Einverständnis aller Beteiligten erfor-derlich wäre, dürfte ein Fortschritt sein» (PLANCK/SIBER, a.a.O.).
340SIBER, Vertragsfreiheit, 294 f.; SIBER, Schuldrecht, 218 (vgl. auch PIEPER, 32 ff.).
341§ 406 a.F. BGB.
342SIBER, Vertragsfreiheit, 295.
343SIBER, Vertragsfreiheit, 295. Er bezieht sich auf die damaligen § 305, § 398 und §§ 413–415 BGB.
344SIBER, Vertragsfreiheit, 295 f. m.H. auf die damalige Regelung zur Veräusserung einesvermieteten Grundstücks und zum Verkauf einer versicherten Sache.
345SIBER, Vertragsfreiheit, 297.
II. Teil – Vertragsübertragung nach allgemeinem VertragsrechtA. Theorie der Vertragsübertragung 69
wie bei der Zession sowie des Einverständnisses des verbleibenden Vertragspart-ners wie bei der Schuldübernahme
346.
ab) Frage der Zulässigkeit insbesondere
142Die Schwierigkeit für seine Konstruktion sieht SIBER selbst vor allem in der
Vertragsfreiheit347. Interessanterweise zieht er gerade in demselben Artikel klare
Grenzen der Vertragsfreiheit, an dessen Rand er die Vertragsübertragung mittelsEinheitstheorie skizziert
348. Wie sein Kritiker DEMELIUS
349und die damals herr-
schende Lehre geht er davon aus, die Vertragsfreiheit gelte bei Verfügungen über
Schuldverhältnisse und Einzelansprüche nur für Inhaltsänderungen350. Ansonsten
herrsche ein numerus clausus, falls keine Sondervorschrift die Übertragbarkeit
vorsehe.
143Die Vertragsfreiheit müsse aber auch für die Vertragsübertragung gelten: Zumeinen bewirke die Vertragsübertragung neben dem Subjektswechsel auch eine
Inhaltsänderung351. Zum anderen beruhe das Schweigen des Gesetzes auf «der
herkömmlichen Blindheit gegenüber dem als Organismus gedachten Schuldver-hältnis»: Der Gesetzgeber sei gewohnt gewesen, das Schuldverhältnis nur alsEinzelansprüche anzusehen; deshalb habe er auch gemeint, dass Vorschriften fürZession und Schuldübernahme ausreichen würden. Schliesslich sei es nicht ein-zusehen, weshalb die Konstruktion der Ablösung eines ganzen Vertrags von ei-ner Person schwieriger zu denken sei als die Ablösung einer einzelnen Forderungoder Schuld. Trotz dieser Bedenken sei deshalb die Vertragsübertragung durchentsprechende Anwendung der Vorschriften über Zession und Schuldübernahme
zu gestatten352.
346SIBER, Vertragsfreiheit, 297.
347Dies und das Folgende nach SIBER, Vertragsfreiheit, 278. Vgl. zur Frage der Zulässigkeithinten Rz. 144 ff. sowie Rz. 205 f.
348SIBER, Vertragsfreiheit, passim, insb. 230, 278; s.a. DEMELIUS, 290.
349DEMELIUS, 290.
350Vgl. § 305 a.F. BGB.
351Dies und das Folgende nach SIBER, Vertragsfreiheit, 297.
352SIBER, Schuldrecht, 218.
II. Teil – Vertragsübertragung nach allgemeinem Vertragsrecht70 A. Theorie der Vertragsübertragung
b) Kritik und Stellungnahme
ba) Zulässigkeit
144 Die Kritik an der Einheitstheorie beschränkt sich im Wesentlichen auf die bereits
erwähnte Frage der Zulässigkeit. Insbesondere DEMELIUS353vertrat die Ansicht,
das Schuldrecht lasse eine solche «juristische Unmöglichkeit»354nicht zu. Da das
Bürgerliche Gesetzbuch das Subjekt des Schuldverhältnisses nicht zu dessen In-halt rechne, könne eine Vertragsübertragung auch nicht als Inhaltsänderung qua-
lifiziert werden355. Entsprechend könne sie aufgrund der in diesem Bereich einge-
schränkten Vertragsfreiheit nicht anders konstruiert werden als durch Reduktionauf gesetzlich zugelassene Vorgänge
356. Obwohl SIBER «dieser harten Logik»
auszuweichen suche, könne die Vertragsübertragung ebenso wenig auf dem Weg
der Analogie eingeführt werden wie ein neues dingliches Recht357.
145 Heutzutage kann gemeinhin als anerkannt gelten, dass die Vertragsübertragungals einheitliches Rechtsgeschäft zulässig ist
358. In Lehre und Rechtsprechung hat
353Er verfasste seine Ausführungen zur Zerlegungstheorie übrigens u.a. auch als Reaktionauf SIBERs Artikel (vgl. DEMELIUS, 289 ff.).
354DEMELIUS, 291.
355DEMELIUS, 290 f.
356DEMELIUS, 290 f.; LANZ, 8 ff. Gl.A. für Art. 19 OR ENGEL, cession, 322: «L'autonomieprivée ne peut forger ad libitum des modes d'entrée ou de sortie d'un sujet dans un rap-port de droit même personnel; la liberté des conventions quant à l'objet, CO art. 19, nejoue pas ici. […] Parce que la sécurité juridique […] nécessite la clarté dans la titularitédes droits; […] la responsabilité patrimoniale implique que les créanciers sachent exac-tement, en cas de mainmise sur le patrimoine, si et comment un sujet de droit figure dansun rapport juridique. Et comment le sauraient-ils si ce n'est par référence aux mécanis-mes en vigueur dans le système dont relèvent les droits, les créances comme les dettes?»
357DEMELIUS, 291.
358Zum Schweizer Recht etwa KÜRY, 15; BERTSCHINGER, 365; BUCHER, 592;GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Rz. 3548; SPIRIG, ZHK-OR, Vorb. Art. 175–183 N228; LANZ, 11; FRÜH, 89; MERGNER-DAL VESCO, 67 f.; BECKER, BEK-OR, Vorb. Art.164–174 N 5; REYMOND, 47; SCHÖNHOLZER, 111; GUHL/KOLLER, § 34 N 17; KOLLER,§ 83 N 23; SCHWENZER, Rz. 92.01; VISCHER, SPR, 215; WIEGAND/WICHTERMANN, 79;FISCHER, 180 f.; KGer Schwyz, SJZ 1990, Nr. 78, Erw. 3a; BGE 47 II 416, E. 2; a.A.TSCHÄNI, Unternehmensübernahmen, 24. Vgl. auch die hinten in Fn. 534 zitierten Auto-ren. Zum deutschen Recht: MEDICUS/LORENZ, Rz. 800; BROX/WALKER, § 35 N 1; PA-LANDT/GRÜNEBERG, BGB, § 398 N 41 f.; LARENZ, 617; PIEPER, 184 ff.; NÖRR, Sukzes-sionen, 183; FICKER, 34; LEHMANN, 385 f.; DÖRNER, 187; SCHWENZER, Gläubigerrechte,222; WAGEMANN, 548; BGHZ 44, 229, Erw. I.2a; BGHZ 95, 88, Erw. III.2d m.w.H; s.a.
II. Teil – Vertragsübertragung nach allgemeinem VertragsrechtA. Theorie der Vertragsübertragung 71
sich inzwischen die Ansicht durchgesetzt, dass die Vertragsfreiheit nicht auf In-haltsänderungen beschränkt ist, sondern auch ein solches neues Verfügungsge-
schäft359zulässt
360. Wie gesehen
361, ist die Vertragsübertragung eine junge Rechts-
figur, mit welcher sich die Rechtswissenschaft erst seit den 1910er- oder 1920er-Jahren intensiver beschäftigt
362. Die Entwicklung setzte voraus, dass das Ver-
tragsverhältnis als solches neben den daraus entstehenden Obligationen eine
selbständige Beachtung fand363. Verstand damals die herkömmliche Lehre das
Vertragsverhältnis als ein Konglomerat von Forderungen und Schulden, so indi-zierten die anfangs herrschende Zerlegungstheorie und die gesetzliche Regelungvon Zession und Schuldübernahme, dass eine spezifische Regelung der Ver-
tragsübertragung gar nicht notwendig sei364. Auch noch für die Zeit der Vorarbei-
ten für die Revision des Obligationenrechts im Jahr 1912 kann deshalb vermutetwerden, dass die Vertragsübertragung für den Gesetzgeber noch keine nennens-
werte und/oder eigenständige Bedeutung hatte365. Hierfür spricht auch, dass die-
jenigen Kodifikationen, welche die Vertragsübertragung ausdrücklich regeln, al-
lesamt aus späteren Jahren stammen366.
146Die Tatsache aber, dass Zession und Schuldübernahme überhaupt gesetzlichvorgesehen sind, ist eher als Ausdruck einer gesetzgeberischen Grundsatzent-scheidung für die Ablösbarkeit schuldrechtlicher Bindungen von ihren Subjektenzu betrachten denn als Ausschluss anderer Verfügungsgeschäfte. Entsprechend
BGHZ 65, 49, E. I.3a. Zum österreichischen Recht: EHRENZWEIG/MAYRHOFER, 534;GSCHNITZER, Vertragsübernahme, 106; FROTZ, 273. Vgl. auch rechtsvergleichend VONBAR/CLIVE, 1105 ff.
359Vgl. aber dazu die Differenzierungen hinten Rz. 207 ff.
360Vgl. auch hinten Rz. 205 sowie FRÜH, 80 ff.; a.A ENGEL, cession, 322 f. (s. vorne Fn.356). Zur Vertragsfreiheit nach § 305 BGB s. PIEPER, 188 ff.; differenzierend NÖRR,Sukzessionen, 183 f.
361Vgl. zur geschichtlichen Entwicklung vorne Rz. 66 ff.
362So argumentiert etwa FRÜH, 80; MERGNER-DALVESCO, 67; SIBER, Schuldrecht, 218.
363PIEPER, 185.
364PIEPER, 31, 185, 190; LARENZ, 617. Vgl. auch WATTER/KÄGI, 232 sowie LANZ, 19.
365Vgl. den Zeitpunkt des Inkrafttretens am 1. Januar 1912.
366Hinweise bei VON BAR/ZIMMERMANN, 716; FICKER, 33.
II. Teil – Vertragsübertragung nach allgemeinem Vertragsrecht72 A. Theorie der Vertragsübertragung
ist auch das Argument nicht gerechtfertigt, die fehlende gesetzliche Regelunglasse auf ein qualifiziertes Schweigen des Gesetzgebers schliessen
367.
bb) Weitere Kritikpunkte
147 Neben der Zulässigkeit als Hauptkritikpunkt äussert DEMELIUS auch «praktischeBedenken»: Werde – wie nach der Einheitstheorie von SIBER – stets das Einver-ständnis aller Beteiligten vorausgesetzt, so liege darin eine erhebliche Erschwe-
rung des gesamten Instituts368.
148 LANZ369bejaht demgegenüber die grundsätzliche Geltung der Vertragsfreiheit
auch für Verfügungsgeschäfte. Seine Kritik betrifft deshalb nicht die Zulässigkeitder Einheitskonstruktion, sondern deren Erforderlichkeit: Eine Vertragsübertra-gung sei materiell das Gleiche wie eine Übertragung von Einzelrechten und -pflichten
370. Weil es also dasselbe sei wie Zession und Schuldübernahme, könne
man nicht nach anderen Regeln verfahren, als sie vom Gesetzgeber vorgesehenwurden. Entsprechend müssten zwingend Zessions- und Schuldübernahmerechtzur Anwendung kommen. Die Schaffung und Verwendung eines speziellen Ver-fügungsgeschäfts zur Sukzession in Vertragsverhältnisse hält er nicht für nötig,
da etwa Gestaltungsrechte auch anderweitig übertragbar seien371.
149 Dem ist entgegenzuhalten, dass ein Vertragsverhältnis nach heute herrschender
Lehre372durchaus mehr und anderes ist als ein blosses Konglomerat von Obliga-
tionen. Das Institut der Vertragsübertragung ist auch deshalb erforderlich, weil es
sich nicht einfach durch Zession und Schuldübernahme ersetzen lässt.
367Eingehender hierzu FAVRE, Rz. 462 ff. (differenzierend); NÖRR, Sukzessionen, 180; SI-BER, Vertragsfreiheit, 297; LARENZ, 617; PIEPER, 191.
368DEMELIUS, 291 f.
369LANZ, 10 f.
370LANZ, 12 ff., insb. 19.
371Dazu LANZ, 14 ff. sowie vorne Rz. 82 f.
372Dazu s. vorne Rz. 63 ff.
II. Teil – Vertragsübertragung nach allgemeinem VertragsrechtA. Theorie der Vertragsübertragung 73
3. Stellungnahme zur Theorie der Vertragsübertragung
150Es hat sich gezeigt, dass beide Theorien der Kritik ausgesetzt sind: (i) DieZerlegungstheorie überzeugt vor allem deshalb nicht, weil sie versucht, die be-stehenden Regelungen zu Zession und Schuldübernahme auf etwas anzuwenden,das sich stark von der Abtretung einer Forderung oder der Übernahme einerSchuld unterscheidet. Ein Vertragsverhältnis ist nach heute herrschender Auffas-sung mehr und anderes als ein Konglomerat von Obligationen
373. Zum einen ist
das Objekt «Parteistellung im Grundvertrag» vielfältiger und komplexer als ein-
zelne Obligationen374, zum anderen weist das Geschäft, das zur Auswechslung ei-
ner Partei im fortbestehenden Vertrag führt, eine andere Struktur auf als die Sin-
gularsukzession in Obligationen375. (ii) Die Einheitstheorie überzeugt demgegen-
über nur, falls gezeigt werden kann, dass sie gleichzeitig zulässig und erforder-lich ist
376.
151Die Betrachtung der Kritikpunkte im Einzelnen hat indessen gezeigt, dass dieProbleme, welche die Zerlegungskonstruktion aufwirft, noch beträchtlicher sind
als allgemein angenommen377. Eine Auflösung dieser Kritikpunkte im Rahmen
von Zession und Schuldübernahme scheint kaum möglich. Die dogmatischenWidersprüche lassen sich selbst dann kaum lösen, wenn man neben dem Normal-fall noch Ausnahmeregelungen für den Spezialfall «Vertragsübertragung» akzep-tieren würde. Die Zerlegungstheorie ist deshalb abzulehnen; dies gilt entspre-chend auch für die Kombinationstheorie.
152Wird die Zerlegungstheorie bei näherer Untersuchung immer bedenklicher, sogilt für die Einheitstheorie das Umgekehrte: Zulässigkeit und Erforderlichkeit derVertragsübertragung als eigene Rechtsfigur können inzwischen kaum mehr in
Frage gestellt werden378; entsprechend lösen sich auch die Kritikpunkte auf. Für
eine sinnvolle Regelung der Vertragsübertragung ist dementsprechend ein ein-heitliches Rechtsgeschäft unumgänglich; der Einheitstheorie ist deshalb ohneEinschränkungen zuzustimmen. Als Konsequenz dieser Entscheidung ist noch zu
373Dazu s. vorne Rz. 63 ff.
374Vgl. dazu vorne Rz. 128 ff.
375Vgl. dazu vorne Rz. 132 ff.
376Vgl. dazu vorne Rz. 142 f.
377Vgl. eingehender dazu vorne Rz. 87 ff.
378Vgl. dazu vorne Rz. 145.
II. Teil – Vertragsübertragung nach allgemeinem Vertragsrecht74 A. Theorie der Vertragsübertragung
behandeln, unter welchen Voraussetzungen eine Vertragsübertragung steht, wiediese im Einzelnen durchzuführen ist und welche Rechtswirkungen sie zeitigt.
B. Übertragbarkeit der Parteistellung in einem Grundvertrag:Objekt der Vertragsübertragung
153Nachdem die Theorien zur Vertragsübertragung dargestellt wurden und dieEntscheidung zugunsten der Einheitstheorie gefällt wurde, soll im Folgenden be-handelt werden, wann eine Parteistellung in einem Grundvertrag rechtsgeschäft-lich übertragbar ist, das heisst Objekt einer Vertragsübertragung sein kann.Nachdem der Grundsatz aufgezeigt wurde (dazu 1), sind Hinderungsgründe und
Komplikationen im Einzelnen zu behandeln (dazu 2).
1. Grundsatz der Übertragbarkeit
154Im Grundsatz ist allgemein anerkannt, dass Parteistellungen in Schuldverträgen
rechtsgeschäftlich übertragbar sind379. Das gilt sowohl für einseitige
380als auch für
vollständig oder unvollständig zweiseitige381Grundverträge und ist unabhängig
davon, welche Obligationen daraus entstehen und über welchen Zeitraum diesgeschieht. Es kann sich mit anderen Worten um kurz- oder langfristige Verträge
wie auch um Dauerschuldverhältnisse handeln382, die Einzelleistungen, Teillei-
stungen oder Sukzessivleistungen vorsehen383. Selbstverständlich ist die Ver-
tragsübertragung auch bei gültig abgeschlossenen Vorverträgen zulässig384.
155Die Übertragbarkeit von Grundverträgen, die unter einer Suspensiv- oderResolutivbedingung stehen, ist in Analogie zum Zessions- und Schuldübernah-merecht zu entscheiden: Die Singularsukzession in eine bedingte Obligation istnach herrschender Lehre und Rechtsprechung zulässig
385; es sind keine Gründe
379So etwa FRÜH, 99; MERGNER-DAL VESCO, 77; FAVRE, Rz. 1239; PIEPER, 180 ff.; KOL-LER, § 83 N 23; VON BAR/CLIVE, 1103. Zur damit verwandten Frage nach der Zulässig-keit der Vertragsübertragung s.a. vorne Rz. 145.
380So z.B. auch PIEPER, 181 ff.; FAVRE, Rz. 1240. Zur Schenkung s.a. FRÜH, 27, 69 f.
381So z.B. auch REYMOND, 55; SPIRIG, ZHK-OR, Vorb. 175–183 N 234; zum zweiseitigenVertrag s.a. BGE 47 II 416, E. 2; KassGer Zürich, SJZ 1988, Nr. 57, E. 4.
382So z.B. auch FAVRE, Rz. 1240.
383So z.B. auch REYMOND, 55.
384So auch FAVRE, Rz. 1241.
385Dazu vgl. statt vieler SPIRIG, ZHK-OR, Art. 164 N 36, Vorb. 175–183 N 155; VONTUHR/ESCHER, 348, 388.
II. Teil – Vertragsübertragung nach allgemeinem Vertragsrecht76 B. Übertragbarkeit der Parteistellung: Objekt der Vertragsübertragung
ersichtlich, weshalb dies nicht auch für die Singularsukzession in die Parteistel-lung in einem bedingten Grundvertrag gelten soll
386.
156 Wenig praktische Relevanz dürfte hingegen die Frage haben, ob auch künftigeGrundverträge übertragen werden können, das heisst Grundverträge, die imÜbertragungszeitpunkt noch gar nicht abgeschlossen worden sind. Mit der wohlherrschenden Lehre
387ist die Zulässigkeit solcher Geschäfte zwar zu bejahen. Ein
Bedürfnis zur Übertragung künftiger Grundverträge kann aber nur in sehr spezi-fischen Fällen bestehen, in denen eine Vielzahl von Grundverträgen mit vorbe-
stimmtem, nicht veränderbarem Inhalt entstehen werden388. In aller Regel werden
die beiden Rechtsträger, die schliesslich Partei sein sollen, den Vertrag direkt un-
ter sich abschliessen389; die vorgängige Übertragung des künftigen Grundvertrags
unter Zustimmung aller drei Beteiligten ist dann nur unnötig kompliziert und ri-
sikobehaftet.
157 Daraus ergibt sich bereits die Antwort auf die Frage, ob auch eine Globalübertra-gung möglich sei, das heisst ein Geschäft, durch welches die austretende Parteieine unbestimmte Zahl identifizierbarer Grundverträge auf den Übernehmerüberträgt. Bestehen die Grundverträge bereits und stimmen die verbleibenden
386I.Erg. gl.A. NÖRR, Sukzessionen, 204; FAVRE, Rz. 1241.
387REYMOND, 55; FRÜH, 98; FAVRE, Rz. 1243. Letzterer präzisiert in Anlehnung an LANGE,1376, dass künftige Verträge dann übertragbar sein müssten, wenn sie genügend be-stimmt seien. Dabei komme es – wie bei der Zession künftiger Forderungen – auf die Be-stimmtheit bzw. Bestimmbarkeit im Zeitpunkt der Entstehung des Grundvertrags an. Vgl.ferner zur Frage der Verfügungsmacht FAVRE, Rz. 899 ff.
388Zu denken ist z.B. an einen Rahmenvertrag, der zurzeit nicht geändert werden soll undgenau vorschreibt, zwischen welchen Rechtsträgern der künftige Grundvertrag zustandekommen wird. Zu denken wäre ferner an Konzernverhältnisse, in denen sich eine Schwe-stergesellschaft – nach Abwicklung der Hauptleistungen durch eine andere Gesellschaft(z.B. Verkauf einer Maschine) – um die Erfüllung von Unterhaltsleistungen kümmert(z.B. Serviceabonnement o.ä.).
389Die Situation bei Vertragsübertragungen ist nämlich i.d.R. eine grundlegend andere alsbei der Rechtsnachfolge in künftige Obligationen (zur Zession künftiger Forderungeneingehender s. vorne Rz. 89 ff.; zur Übernahme künftiger Schulden s. SPIRIG, ZHK-OR,Vorb. Art. 175–183 N 156). Im Unterschied zu den Zwei-Parteien-Geschäften Zessionund Schuldübernahme müssen einer Vertragsübertragung grundsätzlich alle Beteiligtenzustimmen (dazu hinten Rz. 203; vgl. ferner hinten Rz. 269 ff.). Der dereinst verbleiben-de Rechtsträger müsste also bei der Übertragung des Grundvertrags mitwirken, obwohl ernoch gar nicht Partei ist. Auch eine Vorauszustimmung oder eine konkludente Zustim-mung zur Vertragsübertragung sind kaum vorstellbar.
II. Teil – Vertragsübertragung nach allgemeinem VertragsrechtB. Übertragbarkeit der Parteistellung: Objekt der Vertragsübertragung 77
Parteien vor oder bei der Übertragung explizit oder konkludent zu, so ist eineGlobalübertragung m.E. in den Schranken von Art. 27 Abs. 2 ZGB zulässig
390.
Sind die Grundverträge noch nicht abgeschlossen worden, so gilt das zur Über-tragung künftiger Grundverträge Gesagte: Es dürfte kaum Fälle geben, in denendie zu übertragenden Grundverträge genügend bestimmt sind, die künftigen Ge-genparteien der Übertragung zustimmen und trotzdem noch ein Interesse an einer
solchen Globalübertragung besteht.
2. Hinderungsgründe und Komplikationen
158Zunächst geht es darum, ob ein Grundvertrag noch Wirkungen entfalten muss,damit mittels Vertragsübertragung ein Parteiwechsel stattfinden kann (dazu a).Sodann sind Fragen zu Gültigkeit und Bestand des Grundvertrags zu erörtern(dazu b). Weiter ist zu fragen, wie es um die Übertragbarkeit eines vertraglichenRückabwicklungsverhältnisses steht (dazu c). Relevant ist auch die Frage nachÜbertragungsverboten, die den Grundvertrag betreffen (dazu d). Ferner stellt sichdie Frage, ob eine Vertragsübertragung ausgeschlossen ist, wenn ein Grundver-trag stark von der Persönlichkeit des Vertragspartners abhängt (dazu e) oder ei-nen Leistungsinhalt zugunsten Dritter vorsieht (dazu f). Schliesslich ist auch zurKonstruktion der Übertragung der Mitgliedschaft in einer einfachen Gesellschaft
Stellung zu nehmen (dazu g).
a) Entfaltung von Wirkungen des Grundvertrags
159Die herrschende Lehre391setzt für eine Übertragung voraus, dass ein Grundver-
trag noch irgendwelche Wirkungen entfaltet. Die Voraussetzung ist eigentlich ei-ne Selbstverständlichkeit, da der Grundvertrag – und mit ihm die Parteistellung –
unterginge, sobald er keine Wirkungen mehr entfalten würde392. Dies hängt aber
nicht nur davon ab, ob und wann die Hauptleistungspflichten erfüllt wurden; ein
390I.Erg. gl.A. FAVRE, Rz. 1244.
391FRÜH, 122; MERGNER-DAL VESCO, 70 f.; FAVRE, Rz. 1245; vgl. auch NÖRR, Sukzessio-nen, 209. Zum Erlöschen s. SCHWENZER, Rz. 73.11. Zur Übertragung nichtiger, anfecht-barer oder sonstwie mangelhafter Grundverträge s. hinten Rz. 161 ff.
392So auch FRÜH, 122; zum Erlöschen des Vertrags zufolge Erfüllung s.a.. KELLER/SCHÖBI,I, 227; VON TUHR/ESCHER, 165.
II. Teil – Vertragsübertragung nach allgemeinem Vertragsrecht78 B. Übertragbarkeit der Parteistellung: Objekt der Vertragsübertragung
Grundvertrag kann auch lange nach diesem Zeitpunkt noch Wirkungen entfalten.Zu denken ist beispielsweise an die Wirkung und Übertragung von Gewährlei-
stungsansprüchen393.
160 Der italienische Codice civile ist hier restriktiver. Art. 1406 statuiert: «Nozione –Ciascuna parte può sostituire a sè un terzo nei rapporti derivanti da un contratto
con prestazioni correspettive, se queste non sono state ancora esaguite, perchè
l’altra parte vi consenta.» Nach dem Wortlaut dieser Regelung lassen sich ent-sprechend nur gegenseitige, noch nicht erfüllte Grundverträge oder Dauerschuld-verhältnisse übertragen, doch befürworten Lehre und Rechtsprechung teilweiseeine Ausdehnung des Anwendungsbereichs
394. Eine Einschränkung analog zu Art.
1406 CCI auch für das Schweizer Recht wird in der Literatur zu Recht abge-
lehnt395.
b) Gültigkeit und Bestand des Grundvertrags
161 Im Folgenden ist die Frage zu erörtern, inwiefern sich Mängel in Gültigkeit und
Bestand des Grundvertrags auf seine Übertragbarkeit auswirken396. Zunächst wird
der Fall der vollständigen oder teilweisen Nichtigkeit untersucht (dazu ba), da-
nach eine allfällige einseitige Unverbindlichkeit (dazu bb).
393Hier ist ein nicht zu unterschätzendes Anwendungsfeld der Vertragsübertragung auszu-machen, da so die Unsicherheit hinsichtlich der Abtretbarkeit von Gestaltungsrechten (s.vorne Rz. 96 ff.) entschärft werden kann (s.a. vorne Rz. 59, 131). So kann z.B. ein Immo-bilienhändler nach dem Bau eines Hauses den Vertrag mit den gewährleistungspflichtigenBauunternehmen auf die Käufer übertragen. Hat er sich bereits im Grundvertrag eineVorauszustimmung (s. hinten Rz. 236 ff.) geben lassen, so besteht auch die Gefahr nichtmehr, dass ein Bauunternehmer die Zustimmung zur Übertragung verweigert. Andernfallswürden die gewährleistungsrechtlichen Gestaltungsrechte nach dem Verkauf beim Im-mobilienhändler verbleiben, was unpraktikable und unlogische Folgen hinsichtlich derenAusübung hätte.
394Die Rechtslage ist diesbezüglich aber umstritten (eingehender zum Ganzen SCIALO-JA/BRANCA/ALBANESE, CCI, 76 ff., 96, 182 ff.; CIAN/ZACCARIA, CCI, Art. 1406 N III.2f.; LEPRI, 5 ff.; s.a. BERNASCONI, 89 ff.; MERGNER-DALVESCO, 28 ff.).
395REYMOND, 55 f.; MERGNER-DALVESCO, 70.
396Hinweis: Die hier zu behandelnde Frage hängt mit jener nach der Abstraktheit oder Kau-salität des Übertragungsvertrags zusammen (s. dazu hinten Rz. 290 ff.). Hier geht es al-lerdings um Gültigkeit und Bestand des Grundvertrags (Parteistellung darin als Objektder Übertragung), während es dort um Gültigkeit und Bestand des Kausalverhältnissesgeht (Verpflichtung zur Übertragung).
II. Teil – Vertragsübertragung nach allgemeinem VertragsrechtB. Übertragbarkeit der Parteistellung: Objekt der Vertragsübertragung 79
ba) Nichtigkeit des Grundvertrags
(1) Vollständig nichtiger Grundvertrag
162Vollständig nichtige Verträge entfalten keine Wirkungen und erzeugen keineObligationen. Nach traditioneller, herrschender Lehre und Rechtsprechung istNichtigkeit grundsätzlich von Amtes wegen zu berücksichtigen und kann jeder-
zeit geltend gemacht werden397. Sie wirkt grundsätzlich ex tunc
398und ist nicht
heilbar399. Die Rechtsfolge der Nichtigkeit setzt aber nach Bundesgericht voraus,
dass der Schutzzweck der Norm die Ungültigkeit des gesamten Rechtsgeschäftsverlangt; nach dem allgemeinen Grundsatz der geltungserhaltenden Reduktionsoll die Nichtigkeit nur so weit reichen, wie es der Schutzzweck der verletztenNorm erfordert
400.
163Die Antwort auf die Frage nach der Übertragbarkeit eines vollständig nichtigenGrundvertrags ist folglich klar: Ein Grundvertrag, der im Zeitpunkt, in dem er
übertragen werden soll, keinerlei Vertragswirkungen erzeugt401, kann auch nicht
übertragen werden402. Ist die Nichtigkeit unheilbar, so kann diese Rechtsfolge
auch nicht dadurch beseitigt werden, dass der zur Nichtigkeit führende Mangel
durch den Übertragungsvertrag allenfalls ausgemerzt werden könnte403. In diesem
Sinn ist die Ansicht von FRÜH404abzulehnen.
397Vgl. Art. 20 Abs. 1 OR. Zur Rechtsfolge der Nichtigkeit i.Allg. sei verwiesen auf VONTUHR/PETER, 225 ff.; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Rz. 681 ff.; KRAMER, BEK-OR, Art. 19f. N 308 ff.; SCHWENZER, Rz. 31.27, 32.35 ff., 64.02 ff.; HUGUENIN, BSK-OR, Art. 19 f.N 52 ff. (insb. zum Konzept der flexiblen Nichtigkeit); BGE 134 III 438, E. 2.3; BGE 123III 60, E. 3b.
398Dieser Grundsatz kennt freilich Ausnahmen (vgl. dazu KRAMER, BEK-OR, Art. 19 f.N 309, 313 f.; s. aber auch HUGUENIN, BSK-OR, Art. 19 f. N 57).
399So KRAMER, BEK-OR, Art. 19 f. N 318; KELLER/SCHÖBI, I, 149; VON TUHR/PETER, 229f.; FRÜH, 97; a.A. HUGUENIN, BSK-OR, Art. 19 f. N 60. Die Parteien können allerdingseine nichtige Rechtshandlung dadurch bestätigen, dass sie diese gültig nachholen (dazuKRAMER, BEK-OR, Art. 19 f. N 318; VON TUHR/PETER, 230).
400BGE 134 III 438, E. 2.3; BGE 123 III 292, E. 2e/aa.
401Insbesondere entsteht bei Nichtigkeit auch kein vertragliches Rückabwicklungsverhältnis(s. dazu HARTMANN, Rz. 7 ff. m.w.H.; s.a. SCHWENZER, Rz. 32.47).
402FRÜH, 96 f.; TERCIER, Rz. 1733; FAVRE, Rz. 1248; REYMOND, 81; vgl. auch MERGNER-DALVESCO, 135 f.
403Entsprechend kann der Grundvertrag auch nicht dadurch geheilt werden, dass der Über-tragungsvertrag die Mängel nachbessert, indem er etwa die essentialia negotii enthält und
II. Teil – Vertragsübertragung nach allgemeinem Vertragsrecht80 B. Übertragbarkeit der Parteistellung: Objekt der Vertragsübertragung
164 Den in der Lehre vorgeschlagenen Milderungen des Grundsatzes ist m.E.zuzustimmen, doch muss klargestellt werden, dass es sich dabei nicht um Aus-
nahmen handelt:
(a) FAVRE405schlägt mit Hinweis auf NÖRR
406vor, dass der Richter allenfalls
den Grundvertrag in eine andere Rechtsform umdeuten könne, welche vomNichtigkeitsgrund nicht betroffen ist. Falls aber das Geschäft nach demGrundsatz favor negotii in ein zulässiges umgedeutet werden kann, handelt
es sich nicht mehr um ein vollständig nichtiges Geschäft407; entsprechend
liegt keine Ausnahme von der Unübertragbarkeit als solcher vor.
(b) Ferner befürwortet REYMOND408, dass die neuen Parteien allenfalls die zur
Nichtigkeit führende Rechtshandlung im Übertragungsvertrag bestätigenkönnten, indem sie diese erneut gültig und inhaltsgleich vornähmen. DerÜbertragungsvertrag müsse ferner die essentialia negotii enthalten. Eshandle sich dabei weder um eine Vertragsübertragung noch um eine Ver-tragsersetzung, sondern um einen originären Vertrag zwischen den neuen
Parteien409. Ein solches Geschäft ist auch m.E. zulässig, doch hat es nichts
mit einer Vertragsübertragung zu tun410.
eine erforderliche Formvorschrift (i.S.e. Gültigkeitsvorschrift) einhält. Dasselbe gilt fürverschiedene weitere Nichtigkeitsgründe, welche diesen Weg erlauben würden (z.B. Feh-len von Bewilligungen der austretenden Partei, über die der Übernehmer verfügen würde,fehlende Rechtsfähigkeit der austretenden Partei etc.).
404FRÜH, 97 f. befürwortet im Fall der Unmöglichkeit nach Art. 20 OR eine Übertragung,wenn der Grundvertrag dadurch einen möglichen Inhalt erhält. Da Art. 20 OR die Nich-tigkeitsfolge nach h.L. ohnehin nur für die anfängliche, objektive und dauernde Unmög-lichkeit vorsieht (s. statt aller SCHWENZER, Rz. 64.02 ff.), scheint eine solche Konstellati-on kaum vorstellbar.
405FAVRE, Rz. 1249; gl.A. TERCIER, Rz. 1733.
406NÖRR, Sukzessionen, 205 beschäftigt sich a.a.O. allerdings mit der Auslegung desGrundvertrags und der schwebenden Unwirksamkeit, nicht mit der Nichtigkeit. Entspre-chend lässt sich m.E. aus dieser Passage für die hier interessierende Frage nichts ableiten.
407Zur Frage der Übertragbarkeit teilnichtiger Verträge s. hinten Rz. 166 f.
408REYMOND, 81; gl.A. FAVRE, Rz. 1250.
409FAVRE, Rz. 1250 präzisiert, dass der frühere Nichtigkeitsgrund vorher entfallen müsse,spätestens bei Abschluss des «Übertragungsvertrags».
410Wie die ursprünglichen Parteien allenfalls einen nichtigen Vertrag bestätigen können,können auch die neuen Parteien einen inhaltsgleichen neuen Vertrag abschliessen. Letzte-res führt aber nicht dazu, dass der identische Grundvertrag nun zwischen dem Überneh-
II. Teil – Vertragsübertragung nach allgemeinem VertragsrechtB. Übertragbarkeit der Parteistellung: Objekt der Vertragsübertragung 81
165Die Vertragsübertragung vollständig nichtiger Grundverträge ist damit ausge-schlossen. Ausnahmen von diesem Grundsatz kann es mangels Heilungsmög-
lichkeit keine geben, doch gibt es Wege, ein ähnliches Resultat herbeizuführen.
(2) Teilnichtiger Grundvertrag
166Betrifft ein Nichtigkeitsgrund nur einzelne Teile eines Vertrags, so sind gemässArt. 20 Abs. 2 OR nur diese nichtig, wenn nach dem hypothetischen Parteiwillenanzunehmen ist, dass der Vertrag auch ohne die nichtigen Teile abgeschlossen
worden wäre411. Möglich ist nach herrschender Lehre auch die sog. modifizierte
Teilnichtigkeit, nach welcher anstelle der nichtigen Klausel eine dem hypotheti-
schen Parteiwillen entsprechende zulässige Ersatzregel aufgestellt wird412.
167Im Unterschied zu einem vollständig nichtigen Vertrag ist ein teilnichtigerGrundvertrag ein rechtliches Etwas: Im reduzierten beziehungsweise geändertenUmfang besteht zwischen den Parteien Vertragswirkung. Entsprechend müssen
teilnichtige Verträge auch übertragbar sein413. Ist die Teilnichtigkeit nach der
Übertragung gerichtlich zu bewerten, richtet sich die Beurteilung nach wie vornach dem hypothetischen Willen der ursprünglichen Parteien bei Abschluss des
Grundvertrags414. Wusste der Übernehmer allerdings nicht um die Teilnichtigkeit,
besteht ein erhöhtes Risiko von Willensmängeln beim Abschluss des Übertra-gungsvertrags und/oder des Kausalverhältnisses.
mer und der verbleibenden Partei besteht; es handelt sich um einen neuen, nun gültigenVertrag, der inhaltlich dem ursprünglichen, nichtigen Grundvertrag entspricht
411Zur Teilnichtigkeit allgemein s. GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Rz. 689 ff.; KRAMER, BEK-OR, Art. 19 f. N 326 ff. je m.w.H.; s.a. HERZOG, KuK-OR, Art. 20 N 14 ff.
412GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Rz. 703 f.; KRAMER, BEK-OR, Art. 19 f. N 354 ff. Auch dasBGer scheint die modifizierte Teilnichtigkeit in BGE 107 II 216, E. 3a zu akzeptieren(anders noch z.B. BGE 96 II 129, E. 3b).
413Dieser Abschnitt im Folgenden nach FAVRE, Rz. 1251.
414Zur Auslegung des Grundvertrags nach durchgeführter Übertragung vgl. hinten Rz. 343ff.
II. Teil – Vertragsübertragung nach allgemeinem Vertragsrecht82 B. Übertragbarkeit der Parteistellung: Objekt der Vertragsübertragung
bb) Einseitige Unverbindlichkeit des Grundvertrags
168 Liegt ein Willensmangel (Art. 23 ff. OR) oder ein Fall von Übervorteilung (Art.21 OR) vor, ist der betreffende Grundvertrag für die betroffene Partei einseitig
unverbindlich415. Die Frage der Übertragbarkeit eines einseitig unverbindlichen
Grundvertrags hängt direkt von der nach wie vor strittigen Bedeutung dieser ein-seitigen Unverbindlichkeit ab
416. Es zeigt sich indessen, dass die Ungültigkeits-
theorie und die Anfechtungstheorie für die Frage der Übertragbarkeit zum glei-
chen Ergebnis führen.
(1) Ungültigkeitstheorie und Anfechtungstheorie im Allge-
meinen
169 Nach der Ungültigkeitstheorie417ist der noch nicht angefochtene Vertrag ex tunc
unverbindlich418, das heisst suspensiv bedingt wirksam beziehungsweise schwe-
bend unwirksam419. Indessen wird nur die betroffene Partei geschützt, wenn sie
gegen den Willen der anderen Partei die Unverbindlichkeit geltend macht. DieUnverbindlichkeit wirkt entsprechend nur einseitig und darf nicht von Amteswegen beachtet werden. Die Gegenpartei, deren Willen nicht an einem Mangelleidet, muss den Vertrag so gegen sich gelten lassen, wie wenn er verbindlichwäre. Der Betroffene hat demgegenüber die Wahl: Er kann den Vertrag inKenntnis des Mangels genehmigen mit dem Resultat, dass dieser so wirksamwird, wie er ursprünglich abgeschlossen wurde. Der Betroffene kann sich aber
415Für allgemeine Ausführungen zur Ausübung dieser Gestaltungsrechte zur Geltendma-chung der einseitigen Unverbindlichkeit sei statt aller verwiesen aufGAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Rz. 745 ff., 843 ff., 867 ff., 882 ff., insb. 888 ff. sowieSCHWENZER, Rz. 39.01 ff., 39.10 ff. je m.w.H.
416Zur Frage, welche Auswirkungen eine Übertragung auf die einseitige Unverbindlichkeitund ihre Geltendmachung hat s. hinten Rz. 346 ff.
417So z.B. GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Rz. 890 ff.; TERCIER, Rz. 773; ENGEL, obligations,339 f.; MERZ, Die privatrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahr 1988, in:ZBJV 1989, 259; so auch HGer Zürich, ZR 1999, Nr. 37, E. 7a.
418Zur Kritik an der Ungültigkeitstheorie vgl. z.B. SCHMIDLIN, BEK-OR, Art. 23 f. N 117,127 ff.; KOLLER, § 14 N 274 f.
419Vgl. auch zum Theorienstreit ohne Stellungnahme FURRER/MÜLLER-CHEN, Kap. 7 Rz.65 ff.; KUT/SCHNYDER, CHK-OR, Art. 31 N 2.
II. Teil – Vertragsübertragung nach allgemeinem VertragsrechtB. Übertragbarkeit der Parteistellung: Objekt der Vertragsübertragung 83
auch zur Geltendmachung der Unverbindlichkeit entschliessen, so dass der Ver-trag rückabzuwickeln ist.
170Die wohl herrschende Lehre420vertritt demgegenüber die Anfechtungstheorie,
welche auch in Deutschland421und Österreich
422herrschend ist. Nach der Anfech-
tungstheorie ist der einseitig unverbindliche Vertrag resolutiv bedingt gültig, dasheisst schwebend wirksam. Tut der Betroffene nichts, so wird der Vertrag nachAblauf der Anfechtungsfrist wie ein gültig geschlossener behandelt. Ficht derBetroffene den Vertrag hingegen an, so wird dieser grundsätzlich mit Wirkung ex
tunc aufgehoben.
171Lediglich hinzuweisen ist an dieser Stelle auf die sog. Theorie der geteiltenGültigkeit, die aber von der Lehre inzwischen ganz überwiegend abgelehnt
wird423. Demnach wäre der Vertrag für den Betroffenen von Anfang an ungültig,
für seine Gegenpartei jedoch gültig424. Für den Betroffenen wäre der Vertrag folg-
lich suspensiv, für die Gegenpartei resolutiv bedingt.
172Das Bundesgericht hat sich in BGE 114 II 131 mit der Wirkung der einseitigen
Ungültigkeit befasst. Dabei hat es die Anfechtungstheorie verworfen425. Der Ent-
scheid426lässt indessen offen, ob das Bundesrecht eine volle oder geteilte Ungül-
tigkeit annimmt, ob es sich mit anderen Worten der Ungültigkeitstheorie oder der
Theorie der geteilten Ungültigkeit anschliesst427.
420So z.B. BUCHER, 209 ff.; SCHWENZER, Rz. 39.07; SCHWENZER, BSK-OR, Art. 23 N 10;KELLER/SCHÖBI, I, 162 f.; KOLLER, § 14 N 274 f.; HUGUENIN, AT, Rz. 518; KRAMER,BEK-OR, Art. 1 N 133, Art. 21 N 47; SCHMIDLIN, BEK-OR, Art. 23 f. N 118 ff.
421NÖRR, Sukzessionen, 206 ff.; LARENZ/WOLF, § 44 N 21 ff.
422GSCHNITZER, Bürgerliches Recht, 557 f., 649 ff.
423So etwa GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Rz. 900; KOLLER, § 14 N 273. Vertreten wurde dieTheorie der geteilten Ungültigkeit v.a. von VON TUHR/PETER, 329, 338, 480, 492 f.
424Die Leistungspflichten des Betroffenen würden nicht entstehen, während die Gegenparteiihre Leistungen erbringen müsste. Würde die betroffene Partei indessen den Vertrag an-fechten, so fielen auch die Leistungspflichten der Gegenpartei dahin.
425BGE 114 II 131, E. 3b; anders noch in der Tendenz BGE 109 II 319, E. 4c.
426Vgl. BGE 114 II 131, E. 3. Auch andere Entscheide äussern sich nicht ausdrücklich, obsie von einer vollen oder geteilten Ungültigkeit ausgehen (BGE 132 III 242, E. 4.1; BGer,SemJud 1998 221 ff., E. 4; OGer Zürich, ZR 1982, Nr. 54, E. 6).
427Nach der Mehrheitsauffassung ist BGE 114 II 131 als Zustimmung zur Ungültigkeits-theorie zu interpretieren (KRAMER, BEK-OR, Art. 21 N 47; SCHMIDLIN, BEK-OR, Art.
II. Teil – Vertragsübertragung nach allgemeinem Vertragsrecht84 B. Übertragbarkeit der Parteistellung: Objekt der Vertragsübertragung
(2) Übertragbarkeit einseitig unverbindlicher Verträge
173 Unabhängig davon, ob die Ungültigkeits- oder die Anfechtungstheorie vertretenwird, ist die Übertragbarkeit dann zu beurteilen, wenn sich der Betroffene bereits
für eine Vorgehensweise entschieden hat:
(a) Hat sich der Betroffene entschieden, den Grundvertrag in Kenntnis desMangels zu genehmigen, so tritt nach der Ungültigkeitstheorie die Suspen-sivbedingung ein und der Grundvertrag wird so gültig, wie er abgeschlossenwurde. Nach der Anfechtungstheorie entfällt durch Ausbleiben der Resolu-tivbedingung der Schwebezustand, der Grundvertrag bleibt gültig. Er kann
wie jeder andere Vertrag übertragen werden.
(b) Hat sich der Betroffene auf die Unverbindlichkeit des mangelhaft abge-schlossenen Vertrags berufen, so fällt der Grundvertrag dahin. In diesemZustand hängt die Antwort auf die Frage nach der Übertragbarkeit davonab, ob man ein vertragliches oder ein nichtvertragliches Rückabwicklungs-
verhältnis428annimmt. Dies ist sowohl unter den Vertretern der Ungültig-
keitstheorie429als auch unter jenen der Anfechtungstheorie
430strittig.
174 Doch auch im Schwebezustand, wenn sich der Betroffene noch nicht entschiedenhat, fällt die Beurteilung nach den beiden Theorien gleich aus. Nach Anfech-tungs- und Ungültigkeitstheorie liegt ein bedingter Grundvertrag vor – entweder
23 f. N 132; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Rz. 890 Fn. 314; GAUCH, Picasso, 157 [s. aberFn. 34]; HUGUENIN, BSK-OR, Art. 21 N 15), nach einem Teil der Lehre hingegen als Be-jahung der Theorie der geteilten Ungültigkeit (FURRER/MÜLLER-CHEN, Kap. 7 Rz. 68).Nach SCHWENZER, Rz. 39.05 und BLUMER, KuK-OR, Art. 23 N 17 ist die Einteilung of-fen.
428Vgl. zur Übertragbarkeit eines vertraglichen Rückabwicklungsverhältnisses hinten Rz.175 ff.
429Für ein vertragliches Rückabwicklungsverhältnis: BGE 132 III 242, E. 4.1; vgl. auchBGE 129 III 320, E. 7.1. Für eine Rückabwicklung nach Sachen- und Bereicherungs-recht: GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Rz. 892; BGE 134 III 438, E. 2.4; BGE 133 III 356, E.3.2.1; BGE 114 II 131, E. 3.
430Für ein vertragliches Rückabwicklungsverhältnis insb. SCHMIDLIN, BEK-OR, Art. 31N 16 ff., 56 ff., 97 ff.; HUGUENIN, AT, Rz. 528. Für eine Rückabwicklung nach Sachen-und Bereicherungsrecht: KOLLER, § 14 N 281, 300 ff.; SCHWENZER, Rz. 39.27; SCHWEN-ZER, BSK-OR, Art. 31 N 15.
II. Teil – Vertragsübertragung nach allgemeinem VertragsrechtB. Übertragbarkeit der Parteistellung: Objekt der Vertragsübertragung 85
steht dieser unter einer Resolutivbedingung431oder unter einer Suspensivbedin-
gung432. Wie bereits gesehen
433, ist auch bei bedingten Grundverträgen eine Ver-
tragsübertragung zuzulassen. Die Anfechtungs- und die Ungültigkeitstheorie füh-ren damit bezüglich der Übertragbarkeit einseitig unverbindlicher Verträge m.E.zu demselben Ergebnis
434.
c) Vertragliches Rückabwicklungsverhältnis
175Die herrschende Lehre435und Rechtsprechung
436bejaht beim Rücktritt nach Art.
109 OR die sog. Umwandlungstheorie437. Demnach wird der Vertrag durch den
Rücktritt nicht aufgehoben, sondern er wird in ein vertragliches Rückabwick-lungsverhältnis umgewandelt. Diese Umwandlung ändert den Vertrag in ein ver-tragliches Abwicklungsverhältnis, welches obligatorische Rückleistungspflichtenfür bereits erbrachte Leistungen begründet, aber auch Treue- und Schutzpflichtenenthält
438. Ein Teil der Lehre
439will die Umwandlungstheorie auch auf die Unver-
431Bzgl. Übertragbarkeit gl.A. MERGNER-DAL VESCO, 136 (implizit die Anfechtungstheorieunterstellend).
432Zwar ist der Grundvertrag nach der Ungültigkeitstheorie schwebend unwirksam und ähn-lich einem nichtigen Vertrag zu behandeln. Dies ist allerdings nach BGer und Lehre alsSuspensivbedingung zu verstehen (BGE 114 II 131, E. 3b; FURRER/MÜLLER-CHEN,Kap. 7 Rz. 66; KUT/SCHNYDER, CHK-OR, Art. 31 N 2; GUHL/KOLLER, § 16 N 21;SCHWENZER, Rz. 39.02; KELLER/SCHMIED-SYZ, 30).
433Vgl. vorne Rz. 155.
434Unklar wäre die Rechtslage nach der Theorie der geteilten Ungültigkeit. Nach dieserTheorie lässt sich nicht genau feststellen, welche Vertragswirkung zwischen den Parteiengenau bestehen soll. Nach dieser Theorie soll es plötzlich relative Rechte und Pflichtengeben, die für eine Vertragspartei nicht gelten: Forderungen ohne Schuldner und Schul-den ohne Gläubiger. Kann nicht gesagt werden, um was für eine Beziehung es sich dabeihandelt, lässt sich auch die Möglichkeit einer Vertragsübertragung nicht schlüssig beant-worten. Als Ausweg liesse sich argumentieren, dass es sich dennoch um einen bedingtenVertrag handle, wobei die Bedingung für die eine Partei suspensiv, für die andere Parteiresolutiv wäre; entsprechend wäre eine Parteistellung in diesem Stadium übertragbar.
435WIEGAND, BSK-OR, Art. 109 N 4 ff.; SCHWENZER, Rz. 66.33; VON TUHR/ESCHER, 169;GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Rz. 1572; HUGUENIN, AT, Rz. 693; THIER, KuK-OR, Art. 109N 2; GLASL, 90 ff., 259 f.; a.A. ENGEL, 733 f.; EHRAT, Rz. 396 ff., 463 ff.
436BGE 114 II 152, E. 2; BGE 126 III 119, E. 3c.
437Vgl. auch hinten Rz. 354(b).
438GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Rz. 1571.
II. Teil – Vertragsübertragung nach allgemeinem Vertragsrecht86 B. Übertragbarkeit der Parteistellung: Objekt der Vertragsübertragung
bindlichkeit zufolge Willensmängeln ausdehnen. Die überwiegende Lehre440und
das Bundesgericht441vertreten für diesen Fall hingegen eine Rückabwicklung
nach ausservertraglichen Regeln, gleichen sie aber teilweise – insbesondere was
die Verjährungsregeln angeht – dem Vertragsrecht an442.
176 Bei einem vertraglichen Rückabwicklungsverhältnis handelt es sich immer nochum einen gewöhnlichen Vertrag, nur mit einem Liquidationszweck und einer be-grenzten Laufzeit. Entsprechend muss ein vertragliches Rückabwicklungsverhält-
nis auch übertragen werden können443. Es sind durchaus Situationen vorstellbar,
in denen ein Bedürfnis hierfür besteht: Zum Beispiel kann es sein, dass eine juri-stische Person, die schnellstmöglich liquidiert werden soll, zuvor noch sämtliche
Aktiven und Passiven auf einen anderen Rechtsträger übertragen möchte.
177 Dasselbe gilt für Vertragsverhältnisse, die im Zeitpunkt, in welchem sie übertra-gen werden sollen, bereits gekündigt sind: Es sind keine Gründe ersichtlich, war-um nicht auch ein gekündigter Grundvertrag für den Zeitraum bis zum Ablaufder Kündigungsfrist übertragbar sein sollte, kann doch auch hierfür ein prakti-
sches Bedürfnis bestehen444.
439So SCHMIDLIN, BEK-OR, Art. 31 N 45 ff., 56 ff., 97 ff.; HUGUENIN, AT, Rz. 528; ähnlichFRICK, Rz. 792 ff. (quasivertragliches Rückabwicklungsverhältnis).
440So OSER/SCHÖNENBERGER, ZHK-OR, Art. 109 N 4 ff.; SCHWENZER, BSK-OR, Art. 31N 15; SCHWENZER, Rz. 39.27; KOLLER, § 14 N 281, § 31 N 23 ff., 112 f., § 33 N 4 ff.,§ 55 N 139 f.; BUCHER, 214 f.; KELLER/SCHAUFELBERGER, III, 8; BECKER, BEK-OR,Art. 109 N 4 ff.; HERZOG, KuK-OR, Art. 21 N 14, Art. 23 N 18; GLASL, 241 f.
441BGE 134 III 438, E. 2.4; vgl. auch BGE 133 III 356, E. 3.2.1 sowieGAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Rz. 894 Fn. 322. Unklar noch BGE 132 III 242, E. 4.2m.w.H.; vgl. auch BGE 129 III 320, E. 7.1.1 («gute Gründe» für ein vertragliches Rück-abwicklungsverhältnis).
442So etwa KOLLER, § 31 N 23 ff., § 33 N 4 ff., § 55 N 139 f.; wohl auch BECKER, BEK-OR,Art. 109 N 4 ff.
443A.A. wohl REYMOND, 56.
444Beispiel: Ein Mieter von Geschäftsräumen hat seinen Mietvertrag gekündigt und bereitsneue Geschäftsräumlichkeiten gefunden. Hier kann es etwa für ein sog. «pop-up store»interessant sein, den Mietvertrag bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zu übernehmen.Der Vermieter kann seine Zustimmung nur aus wichtigem Grund verweigern (Art. 263Abs. 2 OR; s. dazu hinten Rz. 434 ff.). Für den austretenswilligen Mieter hat dieses Vor-gehen den Vorteil, dass er sogleich ganz aus dem Mietvertrag ausscheiden kann und insb.der Haftung für das Verhalten des Untermieters (Art. 262 Abs. 3 OR) entgeht.
II. Teil – Vertragsübertragung nach allgemeinem VertragsrechtB. Übertragbarkeit der Parteistellung: Objekt der Vertragsübertragung 87
d) Verbot der Übertragbarkeit bestimmter Verträge
178Das Zessionsrecht kennt Abtretungsverbote: Gemäss Art. 164 Abs. 1 OR kanneine Forderung nicht zediert werden, falls Gesetz, Vereinbarung oder die Naturdes Rechtsverhältnisses einer Zession entgegenstehen. Ein solches Abtretungs-verbot bewirkt, dass die Zession der betreffenden Forderungen grundsätzlich un-
gültig ist und keine Wirkung entfaltet445. Nur bei gesetzlichen Abtretungsverboten
ist sich die Lehre einig, dass sie von Amtes wegen zu beachten sind. Wird eineaufgrund einer Vereinbarung oder der Natur des Rechtsverhältnisses unabtretbareForderung zediert, sind die Rechtsfolgen eines solchen Geschäfts in der Lehrestrittig: Nach der wohl überwiegenden Lehre
446soll die Abtretung trotzdem gültig
sein können, wenn der Schuldner ihr zustimmt beziehungsweise sie genehmigt;
nach einem anderen Teil der Lehre447soll die Rechtsfolge hingegen – analog zum
Verstoss gegen ein gesetzliches Abtretungsverbot – Nichtigkeit sein448. Die Wir-
kung von Abtretungsverboten wird ferner durch Art. 164 Abs. 2 OR einge-
schränkt.
179Aufgrund des Sukzessionscharakters von Zession und Vertragsübertragung stelltsich die Frage, ob und wie die Lehre zu den Abtretungsverboten gemäss Art. 164Abs. 1 OR analog auf die Vertragsübertragung anzuwenden ist. M.E. ist hier
nach der Quelle des Abtretungsverbots zu unterscheiden.
445GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Rz. 3434; SPIRIG, ZHK-OR, Art. 164 N 183. Dies giltauch für das Verfügungsgeschäft zwischen Zedent und Zessionar, da das Abtretungsver-bot Teil der Forderung selbst ist (Wirkungen können sich freilich aus dem Kausalgeschäftergeben; SPIRIG, a.a.O.).
446BUCHER, 542; KOLLER, § 84 N 70 (wenn Abtretungsverbot im Interesse des Schuldners);KELLER/SCHÖBI, IV, 60 (ausser höchstpersönliche Forderungen); VON TUHR/ESCHER,348; GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Rz. 3434 (wenn Abtretungsverbot im Interesse desSchuldners); GIRSBERGER, BSK-OR, Art. 164 N 52.
447SCHWENZER, Rz. 90.26; OSER/SCHÖNENBERGER, ZHK-OR, Art. 164 N 20; VON BÜREN,325; SPIRIG, ZHK-OR, Art. 164 N 184.
448Vgl. dazu STEINER, 69 f.
II. Teil – Vertragsübertragung nach allgemeinem Vertragsrecht88 B. Übertragbarkeit der Parteistellung: Objekt der Vertragsübertragung
da) Gesetzliche Abtretungsverbote
180 Bei gesetzlichen Abtretungsverboten449ist m.E. nach dem Zweck des Abtre-
tungsverbots zu unterscheiden, welcher durch Auslegung der einzelnen Norm
festzustellen ist:
(a) Soll ein Abtretungsverbot vor allem den Schuldner schützen, weil dieser an
der Zession nicht mitwirkt450, so rechtfertigt sich eine analoge Anwendung
auf die Vertragsübertragung nicht: Die erforderliche Mitwirkung derverbleibenden Partei am Abschluss des Übertragungsvertrags schliesst ihre
Schutzbedürftigkeit in diesen Fällen aus451.
(b) Bezweckt ein Abtretungsverbot hingegen entweder den Schutz von Drittenoder denjenigen des Schuldners vor sich selbst beziehungsweise als schwä-chere Partei
452, so kann sich – je nach Auslegung im Einzelfall – der An-
wendungsbereich auch auf Vertragsübertragungen erstrecken453.
181 Im Einzelfall muss somit durch Auslegung ermittelt werden, ob ein gesetzlichesAbtretungsverbot auch analog auf Vertragsübertragungen anwendbar ist. Nichtanwendbar sind dabei vor allem diejenigen gesetzlichen Abtretungsverbote, wel-
che den an der Zession nicht beteiligten Schuldner schützen sollen.
db) Abtretungsverbote aus Vereinbarung
182 Bei der Zession können die Parteien für alle Forderungen aus einem Rechtsver-hältnis oder einzelnen Forderungen ein Abtretungsverbot (pactum de non ceden-
do) vereinbaren454. Sie können die Zession aber auch nur erschweren, indem sie
diese zum Beispiel von der Zustimmung des Schuldners abhängig machen455.
449Dazu eingehend SPIRIG, ZHK-OR, Art. 164 N 115 ff.; s.a. GIRSBERGER, BSK-OR, Art.164 N 28 ff.
450Dies ist z.B. der Fall bei Art. 306 Abs. 2 und Art. 326 Abs. 2 OR.
451So auch FAVRE, Rz. 924; wohl auch MERGNER-DALVESCO, 71 f.
452So z.B. Art. 2, Art. 20 und Art. 529 Abs. 1 OR sowie Art. 11 und Art. 96 Abs. 2 SchKG.
453Die Tatsache, dass Umgehungsgeschäfte abstrakt schwer vorstellbar sind, ist m.E. keinGrund, die Anwendung der betreffenden Verbote generell abzulehnen (so aber FAVRE,Rz. 925, der nur das Beispiel von Art. 325 Abs. 2 OR behandelt).
454Dazu eingehender MÜLLER-CHEN, Abtretungsverbote, 904 ff.; GAUCH/SCHLUEP/EM-MENEGGER, Rz. 3431; SPIRIG, ZHK-OR, Art. 164 N 146 ff.; GIRSBERGER, BSK-OR, Art.
II. Teil – Vertragsübertragung nach allgemeinem VertragsrechtB. Übertragbarkeit der Parteistellung: Objekt der Vertragsübertragung 89
183In diesem Zusammenhang stellen sich zwei unterschiedliche Fragen:
(a) Zum einen fragt sich, ob die Parteien durch Vereinbarung auch die Ver-tragsübertragung ausschliessen können. M.E. ist dies zu bejahen: Die Par-teien können im Grundvertrag oder durch spezifische Vereinbarung dessen
Übertragbarkeit ausschliessen456oder den Grundvertrag nachträglich ent-
sprechend ändern457. Dies ergibt sich aus der Vertragsfreiheit sowie in ana-
loger Anwendung der entsprechenden Möglichkeit bei anderen Sukzession-
statbeständen, bei denen dies ebenfalls zulässig ist458. Es handelt sich jedoch
m.E. nicht um eine analoge Anwendung des Zessionsverbots, sondern umeine selbständige, aus der Parteivereinbarung fliessende Einschränkung. DieFrage hat indessen kaum praktische Relevanz, da ohnehin alle Parteien bei
einer Vertragsübertragung mitwirken müssten459.
164 N 32. Der deutsche Rechtskreis lässt Abtretungsverbote in vergleichsweise weitemUmfang zu (vgl. MÜLLER-CHEN, Factoring, 192 ff.; s.a. SCHEYHING/NÖRR, Sukzessio-nen, 29 ff.).
455Vgl. SCHWENZER, Rz. 90.24; SPIRIG, ZHK-OR, Art. 164 N 157. Hinzuweisen ist bereitshier auch auf change-of-control-Klauseln, wodurch (typischerweise) bei Veränderung derKontrolle über eine Vertragspartei der Gegenpartei ein ausserordentliches Auflösungs-recht eingeräumt wird (s. dazu die hinten in Fn. 1569 zit. Quellen). Es ist durch Ausle-gung im Einzelfall zu ermitteln, ob eine solche Klausel allenfalls auch im Fall einerrechtsgeschäftlichen Vertragsübertragung ausgelöst wird, bei der die Partei auswechseltwird und nicht (nur) die Kontrolle über sie ändert. Zu change-of-control-Klauseln im Zu-sammenhang mit Vertragsübergängen bei Umstrukturierungen s. hinten Rz. 481(a)(ii).
456So VON SALIS, Kap. III.1.9; WATTER/KÄGI, 241; FAVRE, Rz. 891. Solche Übertragungs-verbote sind in der Praxis häufig (SCHUMACHER, 157).
457Änderungsfreiheit als Aspekt der Aufhebungsfreiheit, die ihrerseits Teil der Vertragsfrei-heit ist (vgl. dazu GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Rz. 616). Nach der Rechtsprechungzum CCI können die Parteien den Grundvertrag nur vor oder nach, nicht aber mit derVertragsübertragung ändern (SCIALOJA/BRANCA/ALBANESE, 211 (inkl. Fn. 3); s.a.SGROI, CCI, Art. 1406 N 2).
458Vgl. v.a. die Tatbestände Zession und Erbgang. Zum pactum de non cedendo vgl.GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Rz. 3431; BUCHER, 541; SPIRIG, ZHK-OR, Art. 164N 146; VON TUHR/ESCHER, 346 f.; OGer Zürich, ZR 1980, Nr. 143, E. 4. Die Übertrag-barkeit einer Schuld kann demgegenüber nicht gültig ausgeschlossen werden (s. SPIRIG,ZHK-OR, Vorb. Art. 175–183 N 119).
459Vgl. auch FAVRE, Rz. 891 ff., der vorschlägt, dass die ursprünglichen Parteien – wollensie den Grundvertrag dereinst doch übertragen – eine einmalige Ausnahme vom Übertra-gungsverbot vereinbaren oder das Übertragungsverbot generell aufheben können. ZumErfordernis der Zustimmung aller Parteien s. insb. hinten Rz. 203 (s.a. Rz. 269 ff.).
II. Teil – Vertragsübertragung nach allgemeinem Vertragsrecht90 B. Übertragbarkeit der Parteistellung: Objekt der Vertragsübertragung
(b) Zum anderen kann fraglich sein, ob ein in einem Grundvertrag enthaltenesAbtretungsverbot für Forderungen zugleich auch die Übertragung des gan-zen Grundvertrags ausschliesst. Da aber ohnehin alle Betroffenen einerVertragsübertragung zustimmen müssen, wird sich ein solches Abtretungs-
verbot im Regelfall nicht auf Vertragsübertragungen erstrecken460. Andern-
falls haben die bisherigen Parteien auch die Möglichkeit, den Vertrag jeder-
zeit zu ändern461.
184 Es zeigt sich folglich, dass die Relevanz von Übertragungsverboten zufolgeVereinbarung im vorliegenden Zusammenhang geringer ist als im Zessionsrecht.Dies deshalb, weil ohnehin sämtliche Beteiligten der Übertragung zustimmen
müssen462. Eine analoge Anwendung der Regeln zum pactum de non cedendo
kommt also nur in Einzelfällen in Betracht.
dc) Abtretungsverbote nach der Natur des Rechtsverhältnisses
185 Die Zession kann ferner dann ausgeschlossen sein, wenn eine Forderung mit derPerson des Gläubigers in einer Weise verbunden ist, dass der Gläubigerwechselfaktisch zu einer Änderung des Wesens, Inhalts oder Zwecks der Obligation füh-
ren würde463.
186 MERGNER-DAL VESCO464leitet aus Beispielen von Abtretungsverboten aus der
Natur des Rechtsverhältnisses die Regel ab, dass eine Zession immer dann aus-geschlossen sei, wenn dadurch eine Veränderung des Forderungsinhalts undnicht nur ein Gläubigerwechsel (eine «Richtungsänderung») stattfinde. Dies seidann der Fall, wenn die Person des Zedenten für die Bestimmung des Inhalts derForderung bedeutend sei. Diese allgemeine Regel sei auch auf die Vertragsüber-
460Anders kann es sich im Fall einer Universalsukzession verhalten (hierzu hinten Rz.480(a)(ii) ff. und Rz. 576(a); s.a. WATTER/KÄGI, 242).
461Vgl. auch LARENZ, 618.
462Am Rande ist darauf hinzuweisen, dass im Einzelfall das Kausalverhältnis die bisherigenParteien – falls es sie beide bindet – auch verpflichten könnte, die Übertragbarkeit desGrundvertrags mittels Vertragsänderung herbeizuführen (s.a. hinten Rz. 425(b)).
463GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Rz. 3432; VON TUHR/ESCHER, 344; GIRSBERGER,BSK-OR, Art. 164 N 33; BGE 115 II 264, E. 3; BGE 109 II 445 = Pra 1984, Nr. 80, E. 2.Vgl. ferner SPIRIG, ZHK-OR, Art. 164 N 160 ff.
464MERGNER-DALVESCO, 73 f., 76.
II. Teil – Vertragsübertragung nach allgemeinem VertragsrechtB. Übertragbarkeit der Parteistellung: Objekt der Vertragsübertragung 91
tragung anwendbar465: Eine solche sei ausgeschlossen, falls der Vertrag durch den
Parteiwechsel seiner Substanz nach eine Veränderung erfahre466. Demgegenüber
meint FAVRE467, dass – in den Schranken von Art. 27 Abs. 2 ZGB – durch die Zu-
stimmung der verbleibenden Partei zur Vertragsübertragung auch die Übertra-gung von Forderungen implizit genehmigt werde, bei denen die Übertragung
nach der Natur des Rechtsverhältnisses eigentlich ausgeschlossen wäre.
187Die Ansicht von FAVRE verdient m.E. den Vorzug. Es scheint unsachgemäss, mitMERGNER-DALVESCO die Vertragsübertragung auch dort abzulehnen, wo bezüg-lich der notwendigen Zustimmungen die gleich hohen Anforderungen bestehenwie bei Änderung oder Aufhebung samt Neubegründung der betreffenden Forde-rung. Bei der Zession soll das Abtretungsverbot den Eintritt eines Ergebnissesverhindern, wonach die Forderung vor und nach der Zession nicht mehr identischwäre; der Schuldner muss hier gerade vor einer einseitigen Veränderung der For-derung geschützt werden. Bei der Vertragsübertragung liegt die Situation indes-sen anders: Einerseits muss der Schuldner der Übertragung zustimmen, anderer-seits kommt es zu keiner Aufteilung der Stellung von Vertragspartei und Schuld-ner/Gläubiger
468. Dies gilt umso mehr, wenn das betreffende Abtretungsverbot
den an der Zession nicht mitwirkenden Schuldner schützen soll469und man mit
der überwiegenden Lehre bejaht, dass der Schuldner eine gegen die Natur des
Rechtsverhältnisses verstossende Zession genehmigen kann470.
188Dementsprechend sollten die Möglichkeiten der Parteien zur Vertragsübertra-gung nicht stärker eingeschränkt werden als beim Abschluss des Grundvertragsselbst. Die Natur des Rechtsverhältnisses ist mit anderen Worten kein selbständi-ger Hinderungsgrund für die Übertragung von Verträgen. Zwar sind in Ausnah-
465Vgl. auch Art. 118 Abs. 1 i.f. VE-EVG.
466Z.B. die Übertragung eines Arzt- oder eines Verpfründungsvertrags sei deshalb ihrer Na-tur nach ausgeschlossen.
467FAVRE, Rz. 926.
468Vgl. etwa das folgende Beispiel (in Anlehnung an VON TUHR/ESCHER, 344 f.): Nach derNatur des Rechtsverhältnisses kann die aus einem Kaufrechtsvertrag stammende Forde-rung auf Abschluss des Kaufvertrags nicht zediert werden. Nichts spricht indessen dage-gen, dass der Kaufrechtsvertrag mit allseitiger Zustimmung übertragen werden könnte.
469So etwa BUCHER, 541 f.
470Vgl. vorne Rz. 178 (insb. Fn. 446).
II. Teil – Vertragsübertragung nach allgemeinem Vertragsrecht92 B. Übertragbarkeit der Parteistellung: Objekt der Vertragsübertragung
mefällen problematische Situationen vorstellbar471, doch sollte das Niveau, nach
dem die Parteien vor eigenen Entscheidungen geschützt werden, hier gegenüber
dem im OR AT allgemein Üblichen nicht ungerechtfertigt erhöht werden472.
e) Stark von der Persönlichkeit der Vertragsparteien abhängige
Grundverträge
189 Gemäss Art. 68 OR kann der Schuldner ausnahmsweise473verpflichtet sein, seine
Leistung persönlich zu erbringen, wenn es bei der Leistung auf seine Persönlich-keit ankommt. Dies ist der Fall, wenn eine Leistung so stark durch individuelleEigenschaften des Schuldners geprägt ist, dass sie nicht ohne Veränderung des
Inhalts von einem Dritten erbracht werden kann474.
190 Ob eine solche persönliche Leistungspflicht im Grundvertrag einer Vertragsüber-tragung entgegensteht, ist in erster Linie eine Frage des Parteiwillens. Die Tatsa-che, dass grundsätzlich alle Beteiligten der Vertragsübertragung zuzustimmenhaben, mildert die mögliche Gefährdung der verbleibenden Partei zu einem ge-wissen Grad. Die Entscheidung wird dann unproblematisch sein, wenn in derwissentlichen Zustimmung der verbleibenden Partei zur Übertragung ein Einver-
ständnis zur Erfüllung durch den Übernehmer gesehen werden kann475. Der stark
auf die Persönlichkeit der austretenswilligen Partei bezogene Charakter desGrundvertrags kann aber bewirken, dass ein konkludentes Verhalten der betref-fenden Gegenpartei nur bei einem besonders hohen Grad an Bestimmtheit als
konkludente Zustimmung zur Vertragsübertragung476gewertet werden kann.
471Dies könnte z.B. der Fall sein, falls die Erfüllung des Grundvertrags eine bestimmteSachbeziehung erfordert und die neue Partei durch die Übertragung keinen oder einen er-schwerten Zugriff auf die Sache hat (MERGNER-DALVESCO, 74 ff.).
472Dies gilt in Bezug auf das vollständige Verunmöglichen der Vertragsübertragung im Ver-hältnis unter den Parteien. Ob erhöhte Anforderungen an die Übertragung zu stellen sind,falls nicht nur die Parteien direkt Leistungen aus dem Grundvertrag erhalten, ist eine an-dere Frage (s. hinten Rz. 192 ff.).
473Zum Grundsatz der nichtpersönlichen Leistungspflicht s. SCHRANER, ZHK-OR, Art. 68N 3 ff.
474Dazu eingehender SCHRANER, ZHK-OR, Art. 68 N 16 ff.; VON TUHR/ESCHER, 23 ff.;GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Rz. 2040 ff.
475Vgl. auch CARRESI, 148; LIVI, CCI, Art. 1406 N 6.
476Dazu eingehend hinten Rz. 236 ff.
II. Teil – Vertragsübertragung nach allgemeinem VertragsrechtB. Übertragbarkeit der Parteistellung: Objekt der Vertragsübertragung 93
Auch kann der starke Bezug auf die austretende Partei als abweichende individu-elle Abrede dazu führen, dass eine in Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB)
enthaltenene Vorauszustimmung zur Vertragsübertragung477nicht gilt.
191Aber auch wenn keine persönliche Leistungspflicht vorliegt, kann ein Grundver-trag doch in einer Weise persönlich geprägt sein, dass dies einer Übertragungentgegenstehen kann. Zu denken ist zum Beispiel an einen Fall, in dem dieverbleibende Partei in einem hohen Mass von ihrer Gegenpartei abhängig ist,oder an eine Situation, in der Bestand und Inhalt des Grundvertrags Dritten ge-genüber aus Gründen geheim gehalten werden müssen, die in der Sphäre derverbleibenden Partei liegen
478. Der persönliche Bereich, in welchem ein Vertrags-
parteiwechsel zulässig ist, muss also enger sein als der Bereich, in welchem eine
vertragliche Bindung noch zulässig ist479. Relevant ist diese Frage aber vor allem
in den Fällen des Vertragsübergangs ohne Mitwirkung der verbleibenden Partei
aufgrund einer Universalsukzession480.
f) Übertragbarkeit eines Grundvertrags mit Leistungsinhalt zugun-
sten Dritter
192Es stellt sich auch die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen ein Grund-vertrag übertragbar ist, wenn er Leistungen zugunsten Dritter beinhaltet. BeimVertrag zugunsten Dritter
481handelt es sich nicht um einen eigenen Vertragstyp,
sondern um eine bestimmte «Komplikation»482. Dabei verpflichtet sich der
Schuldner (Promittent) gegenüber dem Gläubiger (Promissar), an einen Dritten
477Dazu eingehend hinten Rz. 244 ff.
478Z.B. will ein Bankkunde von einer Schweizer Bank offshore betreut werden und nichtvon deren Tochtergesellschaft an seinem steuerlichen Wohnsitz, welche mit den dortigenSteuerbehörden einen automatischen Informationsaustausch führen muss.
479Dazu vgl. Art. 19 Abs. 2, Art. 20 Abs. 1 OR und Art. 27 Abs. 2 ZGB sowie BUCHER,BEK-ZGB, Art. 27 N 90 ff.; SCHWENZER, Rz. 32.21 ff.; HUGUENIN, BSK-OR, Art. 19 f.N 31 ff. Vgl. ferner BGE 129 III 209, E. 2.2.
480Vgl. dazu hinten Rz. 455 ff.
481Vgl. Art. 112 f. OR; dazu eingehender KRAUSKOPF, passim; BÄRTSCHI, 246 ff.;GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Rz. 3873 ff.; BUCHER, 473 ff.; SCHWENZER, Rz.86.04 ff.
482KRAUSKOPF, Rz. 12; s.a. BÄRTSCHI, 246.
II. Teil – Vertragsübertragung nach allgemeinem Vertragsrecht94 B. Übertragbarkeit der Parteistellung: Objekt der Vertragsübertragung
zu dessen Gunsten zu leisten483. Hat der Dritte ein Forderungsrecht gegenüber
dem Promittenten, liegt ein echter Vertrag zugunsten Dritter vor, hat lediglich derPromissar ein Forderungsrecht gegenüber dem Promittenten, liegt ein unechter
Vertrag zugunsten Dritter vor484. Der Gläubiger handelt dabei im eigenen Namen,
der Dritte ist grundsätzlich nicht Vertragspartei485.
193 Vorliegend interessiert, ob und wie ein Grundvertrag übertragen werden kann,aus dem nicht nur die Gegenpartei Leistungen empfängt. Nach MERGNER-DAL
VESCO486soll ein echter
487Vertrag zugunsten Dritter nur dann übertragen werden
können, wenn die Voraussetzungen einer externen Schuldübernahme zwischendem Übernehmer und dem Begünstigten eingehalten werden. M.E. ist hingegendarauf abzustellen, unter welchen Umständen die Parteien eines Grundvertragszugunsten Dritter die Drittbegünstigung durch Vertragsänderung oder -
aufhebung frei widerrufen können488:
(a) Beim unechten Vertrag zugunsten Dritter ist dies während der ganzen Lauf-
zeit möglich489; entsprechend muss auch eine Vertragsübertragung ohne
Mitwirkung des Dritten möglich sein.
483Der Vertrag zugunsten Dritter und die Vertragsübertragung sind insofern ähnlich, als siebeide gewisse Rechte aus dem Vertrag zum Gegenstand haben und diese einem vormalsnicht beteiligten Dritten zuhalten. Im Unterschied zur Vertragsübertragung wird freilichbeim Vertrag zugunsten Dritter nicht über die eigentliche Parteistellung mit Rechten undPflichten verfügt, sondern nur über gewisse Rechte aus dem Vertrag, der weiterhin zwi-schen dem Promittenten und dem Promissar besteht. Zu den juristischen Folgen der Un-terscheidung s. FAVRE, Rz. 186 ff.
484KRAUSKOPF, Rz. 35 ff.; GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Rz. 3884, 3887; SCHWENZER,Rz. 86.07 f.
485Es gilt grundsätzlich die Akkreszenz- und nicht die Akzeptationstheorie: Die Vorteilekommen dem Dritten deshalb ohne weiteres aufgrund des zwischen dem Promittentenund dem Promissar geschlossenen Vertrag zugunsten Dritter zu; es ist keine Erklärungseitens des Dritten erforderlich (vgl. hierzu GUHL/KOLLER, § 22 N 7 ff.).
486MERGNER-DALVESCO, 75; ähnlich wohl auch FAVRE, Rz. 1144 ff.
487MERGNER-DAL VESCO, 75 behandelt nur den echten Vertrag zugunsten Dritter; die Fragestellt sich indessen auch beim unechten Vertrag zugunsten Dritter.
488Eine Fragestellung des Valutaverhältnisses und nicht der Vertragsübertragung ist, ob demBegünstigten allenfalls Ansprüche offen stehen, wenn der Grundvertrag ohne seine Mit-wirkung übertragen wurde.
489Dazu eingehender KRAUSKOPF, Rz. 626 ff.
II. Teil – Vertragsübertragung nach allgemeinem VertragsrechtB. Übertragbarkeit der Parteistellung: Objekt der Vertragsübertragung 95
(b) Beim echten Vertrag zugunsten Dritter können die Parteien die Drittbegün-stigung grundsätzlich so lange ändern oder aufheben bis der Begünstigte
erklärt, von seinem Recht Gebrauch machen zu wollen490. Ab diesem Zeit-
punkt ist für eine Übertragung m.E. die Zustimmung des Begünstigten un-abdingbar; vorher muss ein solcher Grundvertrag ohne Mitwirkung des Be-
günstigten übertragbar sein.
g) Übertragbarkeit der Gesellschafterstellung in einer einfachen Ge-
sellschaft?
194Aus Art. 542 Abs. 2 OR leitet die herrschende Lehre und Rechtsprechung ab,dass nicht nur die aus der Gesellschafterstellung in einer einfachen Gesellschaftfliessenden Rechte übertragen werden können, sondern auch die Gesellschafter-stellung als solche, falls dem alle Gesellschafter zustimmen. Kann eine eigentli-che Singularsukzession in die Gesellschafterstellung durch Rechtsgeschäft statt-
finden491, so ist allerdings umstritten, ob auf dieses Rechtsgeschäft das Zessions-
recht direkt492oder analog
493oder die Regeln zur Vertragsübertragung direkt
494
oder analog495anwendbar sein sollen. Neben dieser Rechtsnachfolge im eigentli-
chen Sinn ist auch die Konstruktion des sog. Doppelvertrags anerkannt496.
490Vgl. Art. 112 Abs. 3 OR; SCHWENZER, Rz. 86.20; BÄRTSCHI, 249 f.; eingehender dazuKRAUSKOPF, Rz. 1069 ff., 1220 ff.
491Die Frage ist strittig: Für eine eigentliche Singularsukzession ZOBL, 133, 141; FELL-MANN/MÜLLER, BEK-OR, Art. 542 N 1076 f. MÜLLER, Mitgliedschaft, Rz. 310; a.A. et-wa WOLF, Subjektswechsel, 7 ff.; VON STEIGER, SPR, 409.
492So CHAIX, CR-OR, Art. 542 N 5 f.; HANDSCHIN, BSK-OR, Art. 542 N 6; HAND-SCHIN/VONZUN, ZHK-OR, Art. 542 N 27; WOLF, Subjektswechsel, 12; VON STEIGER,SPR, 408; SIEGWART, ZHK-OR, Art. 542 N 6; BGE 134 III 597 = Pra 2009, Nr. 43, E.3.3.2.
493So MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, § 12, N 102; HANDSCHIN/VONZUN, ZHK-OR, Art. 542N 31; FELLMANN/MÜLLER, BEK-OR, Art. 542 N 113; MÜLLER, Mitgliedschaft, Rz. 325ff., insb. Rz. 335 f.; ZOBL, 157 ff.
494So FRÜH, 150 f.; VON TUHR/ESCHER, 343; BECKER, Übertragung, 634; s. ferner dieNachweise bei MÜLLER, Mitgliedschaft, Rz. 186 Fn. 510.
495So PIEPER, 82 f., 177 f.; TERCIER/FAVRE, N 7555; wohl auch FAVRE, Rz. 264.
496Dabei schliessen die verbleibenden Gesellschafter mit dem austretenswilligen Gesell-schafter einen Ausscheidensvertrag ab und mit dem eintretenswilligen Dritten einen Auf-nahmevertrag. Zwischen dem austretenswilligen Gesellschafter und dem eintretenswilli-
II. Teil – Vertragsübertragung nach allgemeinem Vertragsrecht96 B. Übertragbarkeit der Parteistellung: Objekt der Vertragsübertragung
195 Da das Recht der einfachen Gesellschaft systematisch Teil des OR BT ist497,
liesse sich argumentieren, die Parteistellung in solchen Gesellschaftsverträgenkönne mittels Vertragsübertragung übertragen werden. Die heute herrschendeAnsicht lehnt dies vor allem mit Hinweis auf das Wesen der einfachen Gesell-schaft
498und die weitgehende Verselbständigung der Gesamthand gegenüber ih-
ren Mitgliedern499ab
500.
196 Dies ist insofern verständlich, als sich die Gesellschafterstellung in einer einfa-chen Gesellschaft und die Parteistellung in einem Schuldvertrag durchaus unter-scheiden. Diese Unterschiede sind aber m.E. nicht dergestalt, dass sie für dieFrage, wie eine Rechtsnachfolge in die Gesellschafterstellung zu bewerkstelligenist, eine direkte Anwendung der Regeln zur Vertragsübertragung ausschliessenwürden. Zudem ist das Objekt der Übertragung – die Gesellschafterstellung alsKonglomerat von Rechten und Pflichten – einer Parteistellung in einem Schuld-vertrag bedeutend ähnlicher als einer schlichten Gläubigerstellung in einer Obli-
gation501. Deshalb würde m.E. eine direkte – zumindest aber analoge – Anwen-
dung der Regeln zur Vertragsübertragung dem Wesen der Gesellschafterstellungin einer einfachen Gesellschaft wesentlich besser entsprechen als eine direkte
oder analoge Anwendung des Zessionsrechts.
gen Dritten ist keine Rechtsbeziehung erforderlich. Der Dritte wird auf diese Weise nichtRechtsnachfolger des bisherigen Gesellschafters, sondern die Rechte und Pflichten derübrigen Gesellschafter nehmen im Umfang jener des Ausgeschiedenen zu (Akkreszenz)und im Umfang jener des Eintretenden ab (Dekreszenz) (s. eingehend zum GanzenFELLMANN/MÜLLER, BEK-OR, Art. 542 N 155 ff.; MÜLLER, Rz. 407 ff. je m.w.H.).
497Dies ist v.a. historisch bedingt (s. FELLMANN/MÜLLER, BEK-OR, Vorb. Art. 530–551N 70 ff.; FURRER, 193).
498Dazu FURRER, 152 ff., 192 ff.; FLUME, I/1, 4; MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, § 1 N 82 f.
499Dazu MÜLLER, Rz. 126 ff. m.w.H., insb. 146 ff.
500Vgl. dazu eingehend MÜLLER, Mitgliedschaft, Rz. 189 ff., insb. 191 m.w.H.; s. fernerFELLMANN/MÜLLER, BEK-OR, Art. 542 N 96; LUTTER, 98 f., 101; tendenziell auchHANDSCHIN/VONZUN, ZHK-OR, Art. 542 N 27 f.; NÖRR, Sukzessionen, 182.
501Vgl. auch PIEPER, 67 ff., 81 ff., 177 f.; ähnlich FAVRE, Rz. 264. Die Argumentation vonMÜLLER, Rz. 325 ff. (s.a. FELLMANN/MÜLLER, BEK-OR, Art. 542 N 112 ff.) greift m.E.aufgrund des unterschiedlichen Objekts der Übertragung zu kurz. Gerade darin, dass mitder Gesellschafterstellung auch vielfältige Pflichten mitübertragen werden können, unter-scheidet sich dieser Vorgang nicht nur von der Zession, sondern auch von der Übertra-gung eines Anteils an einer Kapitalgesellschaft.
II. Teil – Vertragsübertragung nach allgemeinem VertragsrechtB. Übertragbarkeit der Parteistellung: Objekt der Vertragsübertragung 97
3. Fazit zur Übertragbarkeit einer Parteistellung im Grundvertrag
197Es wurde festgestellt, dass schuldvertragliche Parteistellungen im Grundsatzrechtsgeschäftlich übertragbar sind
502. Dies gilt beispielsweise auch für bedingte
503
oder noch nicht abgeschlossene Grundverträge504. Voraussetzung ist allerdings,
dass ein Grundvertrag noch irgendwelche Wirkungen entfaltet505.
198Die Vertragsübertragung findet aber auch dort ein Anwendungsfeld, wo einGrundvertrag nicht so abgewickelt wird oder werden kann, wie dies die Parteienursprünglich erwartet hatten: So ist m.E. nur ein vollständig nichtiger Grundver-
trag unübertragbar506, während ein teilnichtiger Grundvertrag übertragbar sein
kann507. Im Schwebezustand einseitiger Unverbindlichkeit sind Grundverträge
m.E. übertragbar, und zwar unabhängig davon, ob der Ungültigkeits- oder der
Anfechtungstheorie gefolgt wird508. Übertragbar ist der vormals einseitig unver-
bindliche Grundvertrag auch, wenn er vom Betroffenen genehmigt wurde509. Geht
man von einem vertraglichen Rückabwicklungsverhältnis aus, so muss m.E. auchin diesem Stadium ein rechtsgeschäftlicher Parteiwechsel möglich sein
510.
199In Analogie zum Zessionsrecht können sich Einschränkungen der Übertragbar-keit allerdings aus Gesetz oder Vereinbarung ergeben, wobei hier die Beurteilung
besonders stark vom Einzelfall abhängig ist511. Ferner kann ein Grundvertrag der-
art stark auf die Person der austretenswilligen Partei bezogen sein, dass dies in
Ausnahmefällen eine Übertragung ausschliesst512. Bei der Frage einer Übertrag-
barkeit von Verträgen zugunsten Dritter ist m.E. darauf abzustellen, unter wel-chen Umständen die Parteien die Drittbegünstigung durch Vertragsänderung oder
502Vgl. vorne Rz. 154 ff.
503Vgl. vorne Rz. 155.
504Vgl. vorne Rz. 156.
505Vgl. vorne Rz. 159.
506Vgl. insb. vorne Rz. 165.
507Vgl. vorne Rz. 167.
508Vgl. vorne Rz. 174. Zur Theorie der geteilten Gültigkeit s. vorne Rz. 171 sowie Fn. 434.
509Vgl. vorne Rz. 173(a).
510Vgl. dazu insb. vorne Rz. 176, vgl. ferner Rz. 173(b).
511Vgl. zum Ganzen vorne Rz. 178 ff.
512Vgl. dazu vorne Rz. 189 ff.
II. Teil – Vertragsübertragung nach allgemeinem Vertragsrecht98 B. Übertragbarkeit der Parteistellung: Objekt der Vertragsübertragung
-aufhebung frei widerrufen könnten513. Schliesslich kann m.E. auch eine Gesell-
schafterstellung in einer einfachen Gesellschaft Gegenstand einer rechtsgeschäft-lichen Vertragsübertragung bilden; eine direkte – zumindest aber analoge – An-wendung dieser Grundsätze liegt jedenfalls näher als eine direkte oder analogeAnwendung des Zessionsrechts
514.
513Dazu insb. vorne Rz. 193.
514Dazu vorne Rz. 194 ff., insb. Rz. 196.
C. Durchführung der Vertragsübertragung: Der Übertragungsver-trag
200Nachdem nun die Theorien zur Vertragsübertragung und die Übertragbarkeitverschiedener Kategorien von Grundverträgen behandelt worden sind, rückt daseigentliche Kernstück der rechtsgeschäftlichen Vertragsübertragung in das Blick-feld: der Übertragungsvertrag. Zunächst soll der Übertragungsvertrag dogmatischeingeordnet werden (dazu 1), danach sollen die anwendbaren Rechtsnormen be-trachtet werden (dazu 2). Sodann werden die Modalitäten des Abschlusses desÜbertragungsvertrags zu erörtern sein (dazu 3), wobei besondere Formen derMitwirkung spezifische Beachtung verdienen (dazu 3c). Schliesslich werdennoch ausgewählte Probleme hinsichtlich Bestand und Gültigkeit des Übertra-
gungsvertrags zu behandeln sein (dazu 4).
1. Dogmatische Einordnung
a) Wirkung
201Der Übertragungsvertrag bewirkt, dass die austretenswillige Partei des Grundver-trags durch den Übernehmer ersetzt wird: Die austretende Partei wird aus derVertragsbindung entlassen, an ihrer Stelle wird der Übernehmer Vertragspartei
515.
Das Objekt der Übertragung ist also die Parteistellung der austretenden Partei im
Grundvertrag516. Durch Vertragsübertragung können auch beide Parteien ausge-
wechselt werden517, wobei unter Umständen zwei gegenseitig bedingte Vertrags-
übertragungen vorliegen können518.
202Die Parteien können vorsehen, dass der Vertragsparteiwechsel rückwirkend extunc oder erst ab einem späteren Zeitpunkt ohne Rückwirkung gilt (z.B. ex nunc);im ersten Fall wird der Übernehmer auch für allfällige bereits abgewickelte Obli-gationen zuständig, während im zweiten Fall die ausgetretene Partei hierfür zu-
ständig bleibt519. Die Parteien können ebenfalls vereinbaren, dass die Parteistel-
515Statt vieler: REYMOND, 65; HÖCHLI, 11; ZWEIGERT, 648; SIBER, 297; BERNASCONI, 185.Vgl. zum Ganzen die eingehende Darstellung bei FAVRE, Rz. 1439 ff.
516MERGNER-DALVESCO, 89; CARRESI, 148.
517SPIRIG, ZHK-OR, Vorb. Art. 175–183 N 233.
518FRÜH, 1 Fn. 1.
519Eingehender hierzu hinten Rz. 334 ff.
II. Teil – Vertragsübertragung nach allgemeinem Vertragsrecht100 C. Durchführung der Übertragung: Der Übertragungsvertrag
lung mit Wirkung ab einem früheren oder späteren Zeitpunkt übertragen wirdoder dass gewisse Forderungen und Schulden von der Sukzession ausgenommen
sein sollen520. Auch möglich ist, dass eine Vertragsübertragung von Suspensiv-
oder Resolutivbedingungen abhängig gemacht wird521. Sämtliche Voraussetzun-
gen der Vertragsübertragung müssen in dem Zeitpunkt vorliegen, in welchem der
Parteiwechsel im Grundvertrag stattfinden soll522. Insbesondere muss in diesem
Zeitpunkt die Verfügungsmacht der bisherigen Parteien vorliegen523.
203 Damit der Übertragungsvertrag seine Wirkungen entfalten kann, müssen nach
herrschender Lehre524und Rechtsprechung
525die beiden bisherigen Parteien wie
auch der Übernehmer dem Übertragungsvertrag zustimmen. Noch näher zu erör-
tern wird sein, wie diese Zustimmungen rechtlich zu beurteilen sind526und ob un-
ter gewissen Umständen auf die Zustimmung einer Partei verzichtet werden
kann527.
204 Die übertragene Stellung und der Vertragsinhalt werden durch die Übertragunggrundsätzlich
528nicht verändert: Die Parteistellung soll vor und nach der Übertra-
gung identisch sein529. Dabei wird die Parteistellung so übertragen, wie sie im
520PIEPER, 211; FAVRE, Rz. 100 ff. Dies ergibt sich aus den Grundsätzen zu Zession undSchuldübernahme (FRÜH, 77). Ähnlich zum italienischen Recht LIVI, CCI, Art. 1406 N 7.
521Die Zulässigkeit von Bedingungen bejaht auch NÖRR, Sukzessionen, 197; zu Verfü-gungsverträgen i.Allg. s.a. GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Rz. 3975.
522Dies folgt aus der Analogie zur herrschenden Lehre und Rechtsprechung zum Zessions-recht (vgl. vorne Rz. 91 i.f.). Zur Frage, ob es sich um ein Verfügungs- und/oder ein Ver-pflichtungsgeschäft handelt s. hinten Rz. 207 ff.
523A.A. FAVRE, Rz. 894 ff., nach welchem der Zeitpunkt, in dem der Übertragungsvertragrechtliche Wirkungen entfaltet, ausschlaggebend sein soll.
524So statt vieler SCHWENZER, Rz. 92.04; BUCHER, 592 f.; KOLLER, § 83 N 23;GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Rz. 3548; SPIRIG, ZHK-OR, Art. 164 N 24, Vorb. Art.175–183 N 229; GIRSBERGER, BSK-OR, Art. 164 N 1 i.f.; PIEPER, 192 ff.; vgl. ferner diehinten in Fn. 739 zitierten Autoren.
525BGE 132 III 140 = Pra 2006, Nr. 133, E. 4.1.1; BGE 47 II 416, E. 2; KGer Waadt, SJZ2001, Nr. 25, E. 1; KGer Wallis, ZWR 1994, 271, E. 3b; KGer Schwyz, SJZ 1990, Nr.78, E. 3a; vgl. ferner die hinten in Fn. 740 zitierten Entscheide.
526Vgl. hinten Rz. 220 ff.
527Vgl. hinten Rz. 269 ff.
528Vgl. auch hinten Rz. 340 ff. sowie die Differenzierungen in Rz. 391 ff.
529REYMOND, 79; BGE 117 II 332 = Pra 1993, Nr. 70, E. 5b; NÖRR, FS Mikat, 876;RGRK/WEBER, BGB, Vorb. § 398 N 8. Diese «Identität» ist aber nicht logisch wörtlich
II. Teil – Vertragsübertragung nach allgemeinem VertragsrechtC. Durchführung der Übertragung: Der Übertragungsvertrag 101
Moment der Übertragung besteht530, das heisst mit den im betreffenden Stadium
bestehenden Rechten, Pflichten, Obliegenheiten und Einreden531. Die Rechtsposi-
tion der austretenden Partei geht auf den Übernehmer über; die austretende Partei
wird grundsätzlich befreit532.
b) Grundlage und Vertragstypus
205Was die Grundlage des Geschäfts anbelangt, so wurde früher versucht, diegenerelle Zulässigkeit der Vertragsübertragung aus den wenigen gesetzlich vor-
gesehenen Einzelvorschriften abzuleiten533. Die heute herrschende Lehre be-
zeichnet nun aber die allgemein geltende Vertragsfreiheit als Grundlage der Ver-tragsübertragung
534. Entsprechend ergibt sich die Zulässigkeit des Übertragungs-
vertrags und der Rechtsfigur «Vertragsübertragung» aus dem Prinzip der Inhalts-
freiheit, welches in Art. 19 Abs. 1 OR statuiert ist535. Der damit korrelierende
Grundsatz der Änderungsfreiheit536gestattet es den Parteien auch, einen Grund-
vertrag einverständlich so anzupassen, dass er übertragen werden kann, oder ihn
so zu konstruieren, wie er übertragen werden soll537.
zu verstehen (PLANCK/SIBER, BGB Vorb. § 398 N 2a; LEHMANN, 392; FAVRE, Rz. 117ff. m.w.H.).
530Vgl. aber die Präzisierungen hinten in Rz. 340 ff. sowie Rz. 391 ff.
531FAVRE, Rz. 1461 ff.; REYMOND, 66; LEHMANN, 392 f.; PIEPER, 210. Zur Behandlung vonallfälligen Gesamtarbeitsverträgen s. FAVRE, Rz. 1445 ff. Zu den Auswirkungen auf einzwischen den Parteien hängiges Zivilverfahren vgl. auch BRENNER, Parteiwechsel,173 ff. am Beispiel eines Mieterstreckungsverfahrens.
532Vgl. aber die Präzisierungen hinten in Rz. 382 ff.
533So etwa SIBER, Vertragsfreiheit, 297. Auch FRÜH, 82 ff. setzt sich eingehend mit der«positiven Einstellung des Gesetzes gegenüber der Vertragsübertragung» auseinander.
534BUCHER, 592; FAVRE, Rz. 459 ff.; SPIRIG, ZHK-OR, Vorb. Art. 175–183 N 228; BERT-SCHINGER, 365; WATTER/KÄGI, 234 Fn. 27; HUGUENIN, AT, Rz. 1427; MERGNER-DALVESCO, 65; eingehend FRÜH, 79 ff. Zum deutschen Recht NÖRR, Sukzessionen, 181; PIE-PER, 188 ff.; FICKER, 34 m.w.H. Zum österreichischen Recht s. FROTZ, 273. Vgl. zur Fra-ge der Zulässigkeit auch eingehender vorne Rz. 142 ff.
535SCHUMACHER, 147 f. (m.H. auf die zu beachtende Partnerwahlfreiheit); FRÜH, 78 f.;MERGNER-DAL VESCO, 65. Dazu sowie insb. zur Typenfreiheit eingehender SCHWEN-ZER, Rz. 26.19 ff.; FAVRE, Rz. 455 f.
536Dazu SCHWENZER, Rz. 26.28.
537Vgl. auch Art. 118 Abs. 2 VE-EVG.
II. Teil – Vertragsübertragung nach allgemeinem Vertragsrecht102 C. Durchführung der Übertragung: Der Übertragungsvertrag
206 Nach herrschender Lehre538und Rechtsprechung
539ist der Übertragungsvertrag
nach OR AT ein Innominatvertrag sui generis. Ein gemischter Vertrag liegt nichtvor, da, wie gesehen, eine blosse Kombination von Zession und Schuldübernah-me in einem Rechtsgeschäft zur Erreichung des Ziels der Vertragsübertragungnicht ausreichen würde. Der Übertragungsvertrag weist entsprechend Elemente
auf, die gesetzlich nicht normiert sind540.
c) Rechtsnatur
207 Soll eine Rechtsposition verändert werden, unterscheidet das Vertragsrechtgenerell zwischen dem Verfügungs- und Verpflichtungsgeschäft. Die Verpflich-tung zur Vertragsübertragung erfolgt durch das Kausalverhältnis. Im Folgendenist zunächst zu erörtern, ob und inwiefern der Übertragungsvertrag ein Verfü-gungsgeschäft darstellt. Sodann ist die damit zusammenhängende Frage zu be-
handeln, ob der Übertragungsvertrag als Verfügungsvertrag einzuordnen ist.
208 Ein Verfügungsgeschäft liegt nach traditioneller Auffassung vor, wenn ein Recht
aufgehoben, belastet oder auf einen anderen Rechtsträger übertragen wird541. Es
geht mit anderen Worten um ein zum Aktivvermögen gehörendes Recht oder ei-
ne Forderung542. Entsprechend liegt zum Beispiel bei der privativen Schuldüber-
nahme ein Verfügungsgeschäft nur des Gläubigers vor, indem er den Altschuld-ner befreit; für den Neuschuldner handelt es sich demgegenüber um ein Ver-
538GUHL/KOLLER, § 34 N 17 (so bereits GUHL/MERZ/KUMMER, 6. Aufl., 238); SPIRIG,ZHK-OR, Vorb. Art. 175–183 N 229; FRÜH, 78; BUCHER, 593; HUGUENIN, AT,Rz. 1427; BÖCKLI/MORSCHER, 57; BARANDUN, 73; TSCHÄNI, BSK-OR, Art. 175 N 2;STOLL, 396 Fn. 50; PIEPER, 176 ff.; FAVRE, Rz. 467; FISCHER, 181; HUBER, 353; HIGI,ZHK-OR, Art. 263 N 7. A.A. noch BECKER, BEK-OR, Vorb. Art. 164–174 N 6. Dieswird auch als einzige Möglichkeit des Vertragsschlusses in Italien befürwortet (MERG-NER-DALVESCO, 31 ff. m.w.H.).
539BGer, 28.5.2004, 5C.51/2004, E. 3.1; KGer Waadt, SJZ 2001, Nr. 25, E. 1; KGer Wallis,SJZ 1989, Nr. 23, E. a.
540Hierzu i.Allg. SCHLUEP, SPR, 772 ff.
541Dazu VAN DE SANDT, 19 ff.; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Rz. 137; KOLLER, § 3 N 58 ff.Vgl. aber die Hinweise bei FAVRE, Rz. 141 f.
542GUHL/KOLLER, § 12 N 6.
II. Teil – Vertragsübertragung nach allgemeinem VertragsrechtC. Durchführung der Übertragung: Der Übertragungsvertrag 103
pflichtungsgeschäft543. Geht es um die Verfügung über ein relatives Recht, so ist
das Verfügungsgeschäft – wie das Verpflichtungsgeschäft – ein Vertrag544.
209Der Übertragungsvertrag stellt daher nach allgemeiner Ansicht545ein Verfü-
gungsgeschäft dar, durch welches die Parteien unmittelbar über die Parteistellungim betreffenden Grundvertrag disponieren
546. Dies ist m.E. immerhin insofern
richtig, als mittels Übertragungsvertrag über die Parteistellung im Grundvertrag
«verfügt» wird, der Parteiwechsel – neutraler formuliert – durchgeführt wird547.
210Bezogen auf die Wirkung des Vorgangs trägt die Einordnung als Verfügungsge-schäft indessen dem Wesen der Parteistellung als Objekt der Übertragung zu we-nig Rechnung und kann insbesondere die Verpflichtung des Übernehmers nicht
erklären548. So weist schon FRÜH
549darauf hin, dass der Übertragungsvertrag stets
543SPIRIG, ZHK-OR, Vorb. Art. 175–183 N 47 ff.; REEZ/BURRI, CHK-OR, Art. 176 N 3;SCHWENZER, Rz. 91.11; BUCHER, 583; VON TUHR/ESCHER, 389; TSCHÄNI, BSK-OR,Art. 176 N 6; GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Rz. 3581; TSCHÄNI, BSK-OR, Art. 176N 6; OGer Zürich, ZR 1982, Nr. 54, E. 7; differenzierend KOLLER, § 85 N 5.
544So z.B. die Zession (SCHWENZER, Rz. 3.34, 90.11) oder der Schulderlass (a.a.O., Rz.79.01).
545So etwa LANZ, 6; HÖCHLI, 10; GIGER, II, 208 Fn. 65; BARANDUN, 73 Fn. 47; FAVRE,Rz. 151; PIEPER, 191; NÖRR, Sukzessionen, 186 f.; ERMAN/WESTERMANN, BGB, Vorb.§ 414 N 1; MünchKomm/ROTH, BGB, § 398 N 196; STAUDINGER/BUSCHE, BGB, Vorb.§ 398 N 201; STAUDINGER/RIEBLE, BGB, § 414 N 107; ULMER/MASUCH, 655; BAG,NJW 1973, 822 f., E. II.4. Gemäss NÖRR, Sukzessionen, 186 f. Fn. 24 ist diese Ansichtganz h.L. Vgl. auch PERLINGIERI/GRASSO, CCI, Art. 1406, 641. Zum Paradigma, dass derVollzug eines Verpflichtungsgeschäfts, das auf ein Recht oder Rechtsverhältnis gerichtetist, durch das Verfügungsgeschäft erfolgt, s. VON TUHR/PETER, 195 ff.; JÄGGI, ZHK-OR,Art. 1 N 95 f.; KRAMER, BEK-OR, Allg. Einl. N 152; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Rz.139.
546Verschiedentlich werden weitere Differenzierungen angeführt: So etwa NÖRR, Sukzes-sionen, 186 f., nach dem die Vertragsübertragung doppelter Natur ist: zugleich Verfü-gungsgeschäft und Sukzessionsgeschäft (gl.A. FAVRE, Rz. 114 ff.). BERNASCONI, 170 f.nimmt hingegen an, dass sie durch ihren Sukzessionscharakter gerade als Verfügungsge-schäft definiert werde.
547Vgl. auch die Argumentation von ULMER/MASUCH, 655, denen zufolge nur die Neube-gründung einer Verpflichtung ein Verpflichtungsgeschäft darstellt, nicht aber die Rechts-nachfolge in eine bestehende Verpflichtung als Rechtsänderung.
548Dies trifft für die folgenden drei Argumentationen zu: (i) die Annahme, die Vertragsüber-nahme sei wie die Zession ein Verfügungsgeschäft (so z.B. GIGER, II, 208 Fn. 65); (ii) dieAnnahme, die ursprünglichen Parteien verfügten über ihre jeweiligen Gläubigerstellun-gen, indem die austretende Partei ihre Gläubigerstellung auf den Übernehmer übertrageund die verbleibende Partei diesen als Neuschuldner akzeptiere (so z.B. wohl NÖRR, Suk-
II. Teil – Vertragsübertragung nach allgemeinem Vertragsrecht104 C. Durchführung der Übertragung: Der Übertragungsvertrag
sowohl verfügende als auch verpflichtende Elemente enthalte. Einzelne Verfü-gungs- und Verpflichtungsgeschäfte könnten gerade deshalb nicht unterschieden
werden, weil die gesamte Parteistellung übertragen werden solle.
211 In Anlehnung an LARENZ550ist m.E. wie folgt zu argumentieren: (i) Verfügend ist
bei Zession und Schuldübernahme nur der jeweilige Gläubiger, der die Änderungder Rechtszuständigkeit für Gläubiger- oder Schuldnerstellung vornimmt bezie-hungsweise akzeptiert; Mitwirkung und Akzeptanz seitens des (Alt-)Schuldnerssind nicht erforderlich. Für die Vertragsübertragung heisst dies, dass die ur-sprünglichen Parteien je als Gläubiger über ihre Gläubigerstellung verfügen be-ziehungsweise die neue Gegenpartei akzeptieren; als Schuldner verfügen sienicht. (ii) Der Übernehmer hingegen erhält als neuer Gläubiger die Forderungender austretenden Partei, was keine Verfügung seinerseits darstellt, sondern einErwerbsgeschäft. Um aber auch die Schulden unter dem Grundvertrag zu über-nehmen, muss er sich verpflichten, den Grundvertrag einzuhalten, wie dies auch
der Neuschuldner bei Schuldübernahme tun muss.
212 Zusammengefasst liegt im Übertragungsvertrag also auf Seiten der ursprüngli-chen Parteien ein Verfügungsgeschäft, auf Seiten des Übernehmers hingegen einVerpflichtungsgeschäft vor. Verfügungs- oder Verpflichtungscharakter ist mitanderen Worten bei der Vertragsübertragung eine Frage der Perspektive. Da derVerfügungscharakter überwiegt, lässt sich der Übertragungsvertrag wohl am ehe-sten als Verfügungsgeschäft mit Verpflichtungselementen oder als Rechtsge-
schäft mit Doppelwirkung551charakterisieren.
213 Trotz dieser Differenzierung in der Wirkung des Übertragungsvertrags ist dasRechtsgeschäft Vertragsübertragung m.E. als Verfügungsvertrag
552einzuord-
zessionen, 186 f.); oder (iii) das Argument, es werde keine neue Verpflichtung begründet,sondern nur eine bereits bestehende Verpflichtung übernommen (so STAUDIN-GER/RIEBLE, BGB, § 414 N 107).
549FRÜH, 8 ff., insb. 11; gl.A. BERNASCONI, 171; MERGNER-DAL VESCO, 88 f. Vgl. auchKREJCI, 172 f.
550LARENZ, 618. Der Autor wird indessen m.E. oft falsch zitiert (so etwa NÖRR, Sukzessio-nen, 186 f. Fn. 24), da er a.a.O. kurz nach seiner differenzierten Analyse vom Übertra-gungsvertrag «als Verfügungsgeschäft» im Verhältnis zum Kausalverhältnis spricht.
551In Anlehnung an BUCHER, 583 und VON TUHR/ESCHER, 389 zur privativen Schuldüber-nahme.
552Zum Begriff vgl. vorne Rz. 16.
II. Teil – Vertragsübertragung nach allgemeinem VertragsrechtC. Durchführung der Übertragung: Der Übertragungsvertrag 105
nen553. Begrifflich stellt dies auch die Abgrenzung zur Verpflichtung zur Ver-
tragsübertragung durch das Kausalverhältnis sicher554. Inhaltlich hat diese Ein-
ordnung verschiedene Folgen, was sich vor allem daraus ergibt, dass die Regeln
des OR AT primär auf Schuldverträge ausgerichtet sind555. Durch den Abschluss
des Verfügungsvertrags soll die bezweckte Rechtsveränderung direkt bewirktwerden, so dass insbesondere die Regeln zur Erfüllung der Obligationen (Art. 68
ff. OR) und zu den Nichterfüllungsfolgen (Art. 97 ff. OR) gegenstandslos sind556.
Anwendbar sind aber insbesondere Art. 1–40 OR557. Für den Verfügungsvertrag
ist nur wesentlich, ob er gültig ist oder nicht558, was insbesondere Verfügungs-
macht voraussetzt559. Ist die Rechtsveränderung gültig, so lässt sich diese nicht
durch die Aufhebung des Vertrags, sondern nur durch Rückübertragung rück-
gängig machen560. Entsprechend wichtig ist bei Verfügungsverträgen, ob ihre
Gültigkeit von der Gültigkeit des Verpflichtungsgeschäfts abhängig ist561. Ferner
gilt der Prioritätsgrundsatz562.
553Der Begriff wird hier also so verstanden, dass durch den Verfügungsvertrag nicht nurüber Rechte, sondern auch über Pflichten verfügt werden kann (gl.A. BUCHER, BSK-OR,Vorb. Art. 1–40 N 22). Nach der wohl überwiegenden Lehre beinhaltet der Begriff «Ver-fügungsvertrag» hingegen schlicht ein Verfügungsgeschäft (GAUCH/SCHLUEP/SCHMID,Rz. 238; SPIRIG, ZHK-OR, Vorb. Art. 164–174 N 31; JÄGGI, ZHK-OR, Art. 1 N 95).M.E. liegt darin eine Vermischung der Kategorien Schuld-/Verfügungsvertrag sowie Ver-pflichtungs-/Verfügungsgeschäft.
554Aus dem Kausalverhältnis ergibt sich die Verpflichtung zur Vertragsübertragung alssolche, was von der hier zu behandelnden Frage klar zu unterscheiden ist (dazu vgl. inAnlehnung an das italienische Recht MERGNER-DALVESCO, 76 f., 83 ff.).
555BUCHER, BSK-OR, Vorb. Art. 1–40 N 22a.
556BUCHER, BSK-OR, Vorb. Art. 1–40 N 22a.
557VON TUHR/ESCHER, 330; BUCHER, BSK-OR, Vorb. Art. 1–40 N 22a.
558KOLLER, § 63 N 29; s. dazu hinten Rz. 321.
559SCHWENZER, Rz. 3.35; VON TUHR/ESCHER, 331; KOLLER, § 3 N 63; s. dazu hinten Rz.308 ff.
560KOLLER, § 63 N 29.
561KOLLER, § 3 N 61; s. dazu hinten Rz. 290 ff.
562SCHWENZER, Rz. 3.39; s. dazu hinten Rz. 309 i.f.
II. Teil – Vertragsübertragung nach allgemeinem Vertragsrecht106 C. Durchführung der Übertragung: Der Übertragungsvertrag
2. Anwendbare Rechtsnormen
214 Nachdem also festgestellt wurde, dass es sich beim Übertragungsvertrag umeinen Innominatvertrag sui generis handelt, ist an dieser Stelle allgemein auf die
Regeln einzugehen, nach welchen ein solcher Vertrag zu beurteilen ist.
215 Innominatverträge leiden grundsätzlich nur an einem «spezifischen Normman-
gel»563: Ohne weiteres anwendbar ist der OR AT
564, wobei es sich auch um unge-
schriebene Normen allgemeinen Vertragsrechts handeln kann565. Dispositives
Recht kommt dabei nur dann uneingeschränkt zur Anwendung, wenn es sich mitdem übrigen Vertragsinhalt zu einem harmonischen Gesamtergebnis zusammen-
fügt566.
216 Primär ist der Übertragungsvertrag nach dem wirklichen Willen der Parteien unddem Vertrauensprinzip auszulegen
567. Bestimmend für Eintritt und Inhalt einer
rechtsgeschäftlichen Wirkung ist also, wie der Empfänger den wirklichen odervermeintlichen Erklärungsvorgang nach den Umständen auffassen durfte undmusste
568. Die vertragstypologische Qualifizierung spielt dabei noch keine Rolle.
Ein gegenteiliges Verständnis ist – wie CANARIS569richtig feststellt – «sogar ge-
radezu denkunmöglich»: Sie macht als rein analytischer Schluss nur explizit, was
schon zuvor implizit im Vertrag enthalten ist570. Falls der Vertrag schweigt, das
563SCHLUEP, SPR, 780.
564SCHLUEP, SPR, 780; JÄGGI/GAUCH, ZHK-OR, Art. 18 N 549; KRAMER, BEK-OR, Art.18 N 256, Art. 19 f. N 68; THÉVENOZ, CR-OR, Vorb. Art. 184–529 N 18; AM-STUTZ/SCHLUEP, BSK-OR, Vorb. Art. 184–529 N 2; BGE 115 II 225, E. 2b; BGE 103 II102, E. 1. Ausdrücklich ist dies im französischen (Art. 1107 Abs. 1 CCF) und italieni-schen Vertragsrecht (Art. 1323 CCI) vorgesehen. A.A. FAVRE, Rz. 468 f., nach dem beieiner Vertragslücke direkt auf den OR BT und erst subsidiär auf den OR AT (Zessions-und Schuldübernahmerecht) zurückzugreifen ist.
565KRAMER, BEK-OR, Art. 19 f. N 68.
566JÄGGI/GAUCH, ZHK-OR, Art. 18 N 549; KRAMER, BEK-OR, Art. 18 N 256, Art. 19 f. N68.
567Für Innominatverträge allgemein: SCHLUEP, SPR, 796; AMSTUTZ/SCHLUEP, BSK-OR,Vorb. Art. 184–529 N 11; s.a. STOFFELS, 192 ff. (insb. 224 ff.).
568Vgl. dazu statt aller MEIER-HAYOZ, passim (insb. 69 ff., 110 ff., 120 f., 127 ff.). Kritischzum Vertrauensprinzip HONSELL, FS Walter, 335 ff.
569CANARIS, Rechtsnatur, 457; gl.A. STOFFELS, 224.
570Exkurs: Der Kern dieser Aussage über das Verhältnis von Vertrag, Typenfreiheit und ver-tragstypologischer Qualifizierung liegt übrigens auch dem Fehlschluss zugrunde, dass der
II. Teil – Vertragsübertragung nach allgemeinem VertragsrechtC. Durchführung der Übertragung: Der Übertragungsvertrag 107
heisst wenn eine Vertragslücke vorliegt, muss der Vertrag subsidiär ergänzt wer-den
571. Der hinsichtlich gesetzlich oder sonstwie gefestigter Vertragstypen atypi-
sche Vertrag sui generis kann dabei nicht unmittelbar auf das Vertragstypenrechtzurückgreifen. Mit welchen Elementen und auf welche Weise ein Innominatver-trag genau zu ergänzen ist, ist strittig – insbesondere auch, auf welche Weise al-
lenfalls die Regeln des OR BT beigezogen werden können572. Schwierig ist ferner
die Frage, nach welchen Kriterien im Rahmen von Innominatverträgen eine In-haltskontrolle erfolgen kann
573.
217Der OR AT ist folglich direkt auf den hier zu untersuchenden Übertragungsver-trag anwendbar. Dies gilt beispielsweise für die Modalitäten des Vertragsschlus-
ses, der Form und der Willensmängel. Wie gesagt574ist allerdings zu beachten,
dass ein Teil der Normen des OR AT auf Schuldverträge zugeschnitten ist; fürden Übertragungsvertrag als Verfügungsvertrag können hier Anpassungen erfor-derlich sein. Hinsichtlich des Parteiwechsels als solchem ist jedoch zu differen-zieren: Die soeben skizzierten allgemeinen Regeln zu Innominatverträgen impli-zieren meist Schuldverträge, die – falls gesetzlich geregelt – dem OR BT zuzu-ordnen wären. Der Übertragungsvertrag würde aber als zusätzlicher Sukzessi-
onsvertrag zum OR AT gehören575; entsprechend ist primär im OR AT, das heisst
im Zessions- und Schuldübernahmerecht, nach analog anwendbaren Regeln zusuchen. Diese gesetzlichen Regeln zum Parteiwechsel in Obligationen könnenfür den Parteiwechsel im Vertrag allerdings nur dann relevant sein, wenn sie
Vertragsschluss von der Einigung über die essentialia negotii abhängig sein soll (vgl. da-zu CARBONARA, passim).
571Dieser Absatz ab hier – wo nicht spezifisch zitiert – nach SCHLUEP, SPR, 796 ff.
572Vgl. die Zusammenstellung bei KRAMER, BEK-OR, Art. 19 f. N 69 ff.; s.a. SCHLUEP,SPR, 797 ff.; JÄGGI/GAUCH, ZHK-OR, Art. 18 N 547 ff.; STOFFELS, 161 ff., 270 ff. Vgl.ferner AMSTUTZ/SCHLUEP, BSK-OR, Vorb. Art. 184–529 N 42 ff., insb. N 70.
573Dazu KRAMER, BEK-OR, Art. 19 f. N 82; ferner s. STOFFELS, 357 ff.
574Vgl. vorne Rz. 213.
575So auch die Systematik z.B. des CCI (Libro Quarto: Delle obbligazioni; Titolo II: Deicontratti in generale), der PICC (Kapitel 9: Abtretung von Rechten, Übertragung vonVerpflichtungen, Abtretung von Verträgen; Abschnit 3: Abtretung von Verträgen), desVE-EVG (Titel IX: Vertragsübernahme und Übernahme vertraglich begründeter Rechts-verhältnisse; 1. Abschnitt: Vertragsübernahme) und des DCFR (Book III: Obligations andcorresponding rights).
II. Teil – Vertragsübertragung nach allgemeinem Vertragsrecht108 C. Durchführung der Übertragung: Der Übertragungsvertrag
Ausdruck von allgemeinen Prinzipien für Sukzessionsgeschäfte sind576und sich
deshalb sinngemäss übertragen lassen577.
218 Subsidiär dazu sind – auch um Wertungswidersprüche zu verhindern – analog diegesetzlich vorgesehenen Fälle von Vertragsübertragung und Vertragsübergang zu
berücksichtigen578. Im Rahmen der Rechtsanwendung wird dabei auch den inter-
nationalen Vereinheitlichungsbestrebungen, namentlich auf europäischer Ebe-
ne579, Rechnung zu tragen sein.
3. Abschluss des Übertragungsvertrags
219 Im Folgenden sind die Modalitäten des Vertragsschlusses zu erörtern580. Diesbe-
züglich ist zunächst von Belang, wie der Vertragsschluss des Übertragungsver-trags vonstatten geht (dazu a). Sodann ist zu untersuchen, welchen Formvor-schriften der Übertragungsvertrag unterliegt (dazu b). Schliesslich ist spezifischzu erörtern, welchen Anforderungen die Zustimmung der verbleibenden Partei zu
genügen hat (dazu c).
a) Arten des Vertragsschlusses
220 Es wurde festgestellt, dass es sich beim Übertragungsvertrag um einen Innomi-natvertrag sui generis handelt
581und dass die Übertragung der Zustimmung aller
576Vgl. aber auch die Überlegungen vorne in Rz. 87 ff.
577Ähnlich wohl MERGNER-DAL VESCO, 24 f. Für eine sinngemässe Anwendung der Regelnüber Zession und Schuldübernahme auch SPIRIG, ZHK-OR, Vorb. Art. 175–183 N 235;KELLER/SCHÖBI, IV, 38 f.; PALANDT/GRÜNEBERG, BGB, § 398 N 44. Trotz expliziterRegelung der Vertragsübertragung ist auch im italienischen Recht strittig, inwiefern dieNormen zu Zession und Schuldübernahme zu berücksichtigen sind (s. dazu MESSINEO,33 ff.).
578A.A. FAVRE, Rz. 468 f., der primär die betreffenden Regelungen des OR BT analog an-wenden und nur subsidiär analog die Regeln zu Zession und Schuldübernahme beiziehenwill.
579Vgl. dazu im Besonderen die Regelung der Vertragsübertragung im DCFR (Art. III.–5:301) sowie im Allgemeinen MÜLLER-CHEN, Vertragsrecht, 163 f.; FURRER, Rechtspra-xis, 521, 529 f.
580Vgl. zu den Vertragsverhandlungen eingehend FAVRE, Rz. 1061 ff.
581Vgl. vorne Rz. 206.
II. Teil – Vertragsübertragung nach allgemeinem VertragsrechtC. Durchführung der Übertragung: Der Übertragungsvertrag 109
Beteiligten bedarf582. Damit bleibt zu behandeln, wie der Übertragungsvertrag ab-
geschlossen werden kann. Im Folgenden sind zunächst die in der Lehre postulier-ten Ansätze aufzuzeigen (dazu aa); danach ist hierzu Stellung zu nehmen (dazu
ab).
aa) Lehre und Rechtsprechung
221Zur Frage, wie der Übertragungsvertrag abzuschliessen sei, werden im Wesentli-
chen zwei Möglichkeiten vertreten:
(a) Die herrschende Lehre anerkennt, dass der Übertragungsvertrag durchübereinstimmende Willenserklärung aller drei Beteiligten abgeschlossen
werden kann583. Auch wenn diese Methode im Folgenden als «tripartiter
Vertrag» bezeichnet wird, ist klar, dass beispielsweise für die Übertragungeines Grundvertrags mit vier Parteien der Konsens aller fünf Beteiligten er-forderlich wäre. Im Rahmen dieser Art des Vertragsschlusses wird mit an-deren Worten auch der verbleibende Rechtsträger direkt als Partei am Über-
tragungsvertrag beteiligt.
(b) Teilweise wird als zusätzliche Möglichkeit befürwortet, dass der Überneh-mer mit der austretenswilligen Partei einen Übertragungsvertrag abschliesst
582Vgl. insb. vorne Rz. 203; vgl. ferner hinten Rz. 269 ff.
583So etwa zum Schweizer Recht: BERETTA, Vertragsübertragungen, 250; TSCHÄNI, BSK-OR, Art. 175 N 2; WIEGAND/WICHTERMANN, 80; HUGUENIN, AT, Rz. 1427; FRÜH, 104;MERGNER-DAL VESCO, 60 f., 103 f.; FAVRE, Rz. 597 f. (s.a. 545 ff., 727 ff.); OTT, 280 f.;WATTER/KÄGI, 232; REYMOND, 45; HIGI, ZHK-OR, Art. 263 N 7; KGer Wallis, SJZ1989, Nr. 23, E. a. Zum deutschen Recht s. PIEPER, 201 (s.a. BRECHER, Rezension, 524);PALANDT/GRÜNEBERG, BGB, § 398 N 42; FROTZ, 273 f.; ESSER/SCHMIDT, I/2, 325;BAG, NJW 1973, 822 f., E. 3. Das niederländische Recht anerkennt – im Gegensatz zurRegelung bei Schuldübernahme – nur den tripartiten Übertragungsvertrag (BARTELS,143); ebenso die nicht unbestrittene h.L. und Rechtsprechung zum italienischen Recht(BIANCA, III, 679 ff.; CIAN/ZACCARIA, CCI, Art. 1406 N I.1 m.w.H.; SCIALOJA/BRAN-CA/ALBANESE, 137, 140 ff.; PERLINGIERI/GRASSO, CCI, Art. 1406, 641; SGROI, CCI, Art.1406 N 4; CARRESI, 149; LEPRI, 10 f. [inkl. Fn. 23]; CICALA, 881 ff.; a.A. MESSINEO, 23;s.a. LIVI, CCI, Art. 1406 N 1).
Als einziger wendet sich DÖRNER, 135 ff. gegen diese Art des Vertragsschlusses. Die Ar-gumente, die er vorbringt, basieren aber notwendigerweise auf der Schuldübernahmenach BGB mit zwei Abschlussarten (dazu hinten Rz. 223). Für das OR ist eine solch re-striktive Sichtweise bereits deshalb nicht möglich, weil das Schuldübernahmerecht hiereinzig der Vertragstheorie folgt (s. hinten Rz. 223(a) i.f.).
II. Teil – Vertragsübertragung nach allgemeinem Vertragsrecht110 C. Durchführung der Übertragung: Der Übertragungsvertrag
und die verbleibende Partei diesen nachträglich genehmigt respektive ihmzustimmt
584. Dies lehnt FRÜH
585ab, weil im Schweizer Schuldübernahme-
recht einzig die Vertragstheorie und nicht auch die Genehmigungstheorieverwirklicht worden sei. Es gebe keinen Grund, die Genehmigungstheorienun in anderem Zusammenhang einzuführen. PIEPER
586wendet gegen diese
Art des Vertragsschlusses ein, dass es nicht bloss darum gehe, einem bereitsvollständigen Übertragungsgeschäft Wirksamkeit zu verleihen: Die Wil-lenserklärungen der Parteien hätten dasselbe Gewicht und könnten erst zu-
sammen den Vertragsparteiwechsel konstituieren.
222 Hinzuweisen ist an dieser Stelle noch auf eine eigene Art des Vertragsschlusses,
die das Bundesgericht587in seinem ersten Entscheid zur Vertragsübertragung
entworfen hat: Demnach wären zur Übertragung einer Parteistellung zwei Über-tragungsverträge erforderlich: (i) ein Vertrag zwischen dem Übernehmer und deraustretenden Partei sowie (ii) ein Vertrag zwischen dem Übernehmer und der
584So v.a. die h.L. zum BGB: EBERL, 179; MEDICUS/LORENZ, Rz. 800; LARENZ, 618 Fn. 43;FIKENTSCHER/HEINEMANN, Rz. 759; PALANDT/GRÜNEBERG, BGB, § 398 N 42; Münch-Komm/MÖSCHEL, BGB, Vorb. § 414 N 8; NÖRR, Sukzessionen, 191 f.; ER-MAN/WESTERMANN, BGB, Vorb. § 414 N 1; STAUDINGER/RIEBLE, BGB, § 414 N 109;EMMERICH, 496; SOERGEL/ZEISS, BGB, Vorb. § 398 N 5; JAUERNIG/STÜRNER, BGB,§ 398 N 32; MARTINEK, 558 f.; THIELE, 225 ff. (mit Einschränkungen); BGH, WM 1984,93 ff., E. I.1; BGH, DtZ 1996, 56, E. III.2.b. In der Schweiz wird dies u.a. vertreten vonBÖCKLI/MORSCHER, 57 f.; GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Rz. 3548; SPIRIG, ZHK-OR,Vorb. Art. 175–183 N 229; VISCHER, SPR, 215; FAVRE, Rz. 596 (s.a. 538 ff., 607 ff.);TERCIER, Rz. 1727; MERGNER-DAL VESCO, 60, 103; KELLER/SCHÖBI, IV, 38; HUGUE-NIN, AT, Rz. 1427; FISCHER, 181; EVG, 17.4.2007, B 138/06, E. 4.2.1; unklar BARAN-DUN, 73 f. Zur Möglichkeit einer Zustimmung im Voraus s. hinten Rz. 236 ff.
Auch der VE-EVG kennt in Art. 119 Abs. 1 und 2 beide Möglichkeiten. Der Wortlautvon Art. 9.3.3 PICC deutet eher auf die Genehmigungskonstruktion hin; nach VOGEN-AUER/KLEINHEISTERKAMP/MAZZA, PICC, Art. 9.3.3 N 5 ist der Übertragungsvertrag vorZustimmung der verbleibenden Partei allerdings «in abeyance» und frei änder- oder auf-lösbar.
585FRÜH, 104; BERNASCONI, 170 Fn. 375; a.A. MERGNER-DAL VESCO, 98 ff.; vgl. auch FA-VRE, Rz. 542 ff.
586PIEPER, 200 f.
587BGE 47 II 416, E. 2.
II. Teil – Vertragsübertragung nach allgemeinem VertragsrechtC. Durchführung der Übertragung: Der Übertragungsvertrag 111
verbleibenden Partei. Soweit ersichtlich wurde dieses Konstrukt seit 1921 nichtmehr vertreten
588.
ab) Stellungnahme
223Der tripartite Vertragsschluss unter Beteiligung der verbleibenden und deraustretenden Partei sowie des Übernehmers als Parteien ist ohne Einschränkung
anzuerkennen. Entsprechend gibt es grundsätzlich589zwei Möglichkeiten, den tri-
partiten Übertragungsvertrag abzuschliessen590:
(a) Die Initiative kann von irgendeinem der Beteiligten allein ausgehen, derden anderen Beteiligten eine Offerte zur Übertragung der Parteistellung imGrundvertrag zustellt. In diesem Fall gibt jede Partei ihre Willenserklärung
zu einem anderen Zeitpunkt ab.
(b) Die Anregung zum Abschluss des Übertragungsvertrags kann auch vonzwei Beteiligten ausgehen, welche dem dritten Beteiligten mittels Kollek-
tivofferte die Übertragung der Parteistellung im Grundvertrag anbieten.
In beiden Fällen wird der Übertragungsvertrag durch Annahme der dritten Partei
bindend abgeschlossen591. Die Verteilung der Rollen und die Reihenfolge, in wel-
cher die Willenserklärungen abgegeben werden, sind dabei ohne Belang592. Die
Beweislast für den Abschluss des Übertragungsvertrags liegt bei derjenigen Par-
tei, die eine Änderung der Parteistellung im Grundvertrag behauptet593.
588Für MERGNER-DAL VESCO, 61 zeigt der Entscheid weniger eine Art des Vertragsschlus-ses als vielmehr die für die Übertragung erforderlichen Konsense auf. FRÜH, 102 f. undTERCIER, Rz. 1727 sehen in diesem Entscheid einen Fall des tripartiten Vertrags.
589Zu den besonderen Formen der Zustimmung, insb. der konkludenten und der Vorauszu-stimmung, s. hinten Rz. 234 ff.
590Vgl. zum Folgenden auch FRÜH, 102 f.; FAVRE, Rz. 734 ff.; CARRESI, 149. Zum Ver-tragsschluss durch Vertretung der einen Partei s. FAVRE, Rz. 739 ff.
591So auch NÖRR, Sukzessionen, 191. Bei Vertragsschluss unter Abwesenden: Mit Absen-dung der Annahmeerklärung (Art. 10 Abs. 1 OR). Zur Berechnung der Annahmefristnach Art. 5 OR vgl. FAVRE, Rz. 737 i.f.
592Vgl. REYMOND, 49 (gl.A. FAVRE, Rz. 735 Fn. 1318).
593BGE 47 II 416, E. 2; KGer Waadt, SJZ 2001, Nr. 25, E. 1. Vgl. auch Art. 8 ZGB.
II. Teil – Vertragsübertragung nach allgemeinem Vertragsrecht112 C. Durchführung der Übertragung: Der Übertragungsvertrag
224 Gegen die Genehmigungskonstruktion gibt es hingegen grössere Vorbehalte:Wie FRÜH richtig feststellt, handelt es sich bei der Methode, den Übertragungs-vertrag zwischen zwei Parteien abzuschliessen und durch Genehmigung der drit-ten Partei wirksam werden zu lassen, um eine Analogie zum deutschen Schuld-
übernahmerecht594. In der deutschsprachigen Lehre werden allerdings die Begriffe
der Vertrags- und Verfügungstheorie unterschiedlich verwendet:
(a) Für die Schweizer Lehre gibt es vor allem zwei Möglichkeiten des Ver-
tragsschlusses bei der Schuldübernahme595: die Verfügungs- oder Genehmi-
gungstheorie einerseits und die Vertragstheorie andererseits. Nach der Ge-nehmigungstheorie wird der Vertrag zwischen Alt- und Neuschuldner ge-schlossen, aber erst durch die Genehmigung des Gläubigers rückwirkend
wirksam596. Nach der Vertragstheorie wird der Schuldübernahmevertrag
hingegen (nur) zwischen dem Neuschuldner und dem Gläubiger abge-
schlossen und sofort wirksam597. Der Schweizer Gesetzgeber hat einzig die
Vertragstheorie verwirklicht, während im deutschen und österreichischenVertragsrecht beide Theorien verwirklicht worden sind
598.
(b) Die deutsche und österreichische Lehre verwendet die gleichen Begriffe je-
doch anders599: Wie im Schweizer Recht besteht nach § 414 BGB (bzw.
§ 1406 ABGB) die Möglichkeit, eine Schuld durch Vertrag zwischen Gläu-biger und Neuschuldner ohne Mitwirkung des Altschuldners zu überneh-men. Verschiedene Theorien werden hier aber dazu vertreten, welche Wir-kung die Genehmigung des Gläubigers nach § 415 BGB (bzw. § 1405ABGB) entfaltet. Die herrschende Verfügungstheorie basiert auf der Vor-
594Zum Zusammenhang mit der Schuldübernahme vgl. auch NÖRR, FS Mikat, 873 f.
595Zu den Theorien vgl. vorne Rz. 69 sowie den Überblick bei SPIRIG, ZHK-OR, Vorb. Art.175–183 N 9 ff. m.w.H.
596Dazu VON TUHR/ESCHER, 383 f.; SPIRIG, ZHK-OR, Vorb. Art. 175–183 N 11.
597Dazu BGE 60 II 100, E. 3; SPIRIG, ZHK-OR, Vorb. Art. 175–183 N 16; VONTUHR/ESCHER, 384; BUCHER, 583 f.; s.a. VON GIERKE, 216 Fn. 21.
598§ 414 BGB und § 1406 ABGB gelten als Umsetzung der Vertragstheorie, § 415 BGB und§ 1405 ABGB als Verwirklichung der Genehmigungstheorie (s. SPIRIG, ZHK-OR, Vorb.Art. 175–183 N 341 ff.; VON TUHR/ESCHER, 384).
599Zum BGB: STAUDINGER/RIEBLE, BGB, § 414 N 4, § 415 N 4 ff.; RGRK/Weber, BGB,§ 415 N 4 ff.; MünchKomm/MÖRSCHEL, BGB, § 415 N 1 f.; BGHZ 31, 321, E. 2; VONGIERKE, 221 ff. Zum ABGB: RUMMEL/STRASSER, ABGB, § 1405 N 1. KREJCI, Dreipar-teieneinigung, 450 f. überträgt dies auch auf die Abschlussarten bei Vertragsübertragung.
II. Teil – Vertragsübertragung nach allgemeinem VertragsrechtC. Durchführung der Übertragung: Der Übertragungsvertrag 113
stellung, dass der Schuldnerwechsel der Zustimmung des Gläubigers bedür-fe, weil sie eine rechtsändernde Verfügung sei. Darum müsse der Vertragzwischen Alt- und Neuschuldner durch den Gläubiger genehmigt werden.Nach der Vertrags- oder Angebotstheorie hingegen ist die Erklärung desGläubigers als Annahme des Angebots zum Schuldnerwechsel zu verste-hen; nach dieser Minderheitsmeinung wird der Gläubiger also auch nach§ 415 BGB Partei des Übertragungsgeschäfts und dieses wird erst mit sei-ner Zustimmung bindend abgeschlossen. Zusammengefasst führt also erstdie Tatsache, dass die herrschende Lehre zu BGB und ABGB die Vertrags-theorie ablehnt dazu, dass nach Schweizer Verständnis in BGB und ABGB
sowohl die Verfügungs- als auch die Vertragstheorie verwirklicht sind.
225Im Zusammenhang mit der Vertragsübertragung ist in der Tat schwer einsehbar,warum sich der Abschluss des Übertragungsvertrags an einem Konzept orientie-ren sollte, welches das Schweizer OR nicht kennt: (i) Zum einen hat sich der Ge-setzgeber bewusst
600gegen die Genehmigungskonstruktion im Schuldübernahme-
recht entschieden. Es ist nicht ersichtlich, weshalb diese Konstruktion gerade undeinzig bei der Vertragsübertragung eingeführt werden soll, führt dies doch in derRechtsanwendung zu unnötiger Unsicherheit
601. Die ansonsten im Zusammen-
hang mit Sukzessionen unbekannte Konzeption dürfte die Beteiligten nicht selten
überraschen und dadurch zu ungewollten Resultaten führen602. (ii) Zum anderen
ist auch nicht ersichtlich, worin die Vorteile der Genehmigungskonstruktion lie-
gen würden603: Für die Vertragsübertragung ist die Mitwirkung aller Beteiligten
ohnehin erforderlich und der Zeitpunkt des Übergangs kann frei vereinbart wer-
600Die Genehmigungskonstruktion war ursprünglich als Art. 1204 und 1207 in den Vorent-würfen zum OR enthalten und wurde vergleichsweise spät entfernt (s. Entwurf von 1905,BBl 1905 II 126 f.; Entwurf von 1909, BBl 1909 III 806 f.).
601So scheint bereits die Abgrenzung zum tripartiten Vertrag bei gewissen Autoren unklar,wenn sie von einer «Zustimmung» der verbleibenden Partei sprechen und damit eine«Streckung» der Vertragsübernahme meinen (s. insb. BARANDUN, 73 f. sowie Fn. 48).
602Insb. ist möglich, dass der Übertragungsvertrag bei Abschluss nach der Genehmigungs-konstruktion schon früher in Kraft tritt, als es einzelnen Parteien bewusst war; durch dieGenehmigung der verbleibenden Partei würde die Übertragung ja rückwirkend wirksam.Insb. bei Dauerschuldverhältnissen ist dies problematisch: Will z.B. ein Übernehmer eineMaschine kaufen sowie in Kundenbestellungen eintreten, bestünde die Gefahr darin, dassder Übernehmer zu einem Zeitpunkt liefern müsste, zu dem er noch nicht über dieeinsatzbereite Maschine verfügt.
603Vgl. auch FRÜH, 104.
II. Teil – Vertragsübertragung nach allgemeinem Vertragsrecht114 C. Durchführung der Übertragung: Der Übertragungsvertrag
den – falls die Beteiligten dies wollen604. (iii) Schliesslich ist auch der Versuch,
die Genehmigungskonstruktion aus bestehenden Vorschriften abzuleiten, m.E.
nicht überzeugend605; die angeführten Beispiele lassen sich ohne weiteres auch
anhand der Vertragskonstruktion erklären.
226 Es zeigt sich also, dass die Genehmigungskonstruktion mit FRÜH und PIEPERabzulehnen ist. Der Übertragungsvertrag kann somit einzig als tripartiter Vertrag
abgeschlossen werden.
b) Formvorschriften
227 Die überwiegende Lehre606und die Rechtsprechung
607geht – oft mit Hinweis auf
Art. 11 f. OR – davon aus, dass sich die Formvorschriften für den Übernahme-vertrag nach den Formvorschriften richten, die für den Grundvertrag gelten. DerÜbertragungsvertrag ist also im Grundsatz formfrei gültig, falls für das Grundge-
604Vgl. vorne Rz. 202: Einer Parteivereinbarung über den Zeitpunkt des Übergangs stehtgrundsätzlich nichts entgegen. Auch die Vereinfachung bei der Konstruktion der Übertra-gung ohne Zustimmung der verbleibenden Partei, dass schlicht die Genehmigung entfal-len können soll, scheint für die rechtsgeschäftliche Vertragsübertragung nicht gerechtfer-tigt. Ferner ist nicht ersichtlich, worin der Vorteil liegen könnte, den Übertragungsvertragbereits für zwei Parteien bindend abschliessen zu können.
605So aber FAVRE, Rz. 578 ff., der dies aus Art. 17 PauRG, Art. 19 LPG und Art. 263 ORableitet. Diese Normen bezwecken indes allesamt, die Vertragsübertragung zu erleich-tern, indem sie in bestimmten Fällen die austretenswillige Partei zur Übertragung ohneZustimmung der verbleibenden Partei ermächtigen, eine Zustimmung der verbleibendenPartei vermuten oder eine Ablehnung erschweren. Der Versuch, hieraus eine positiveEinstellung des Gesetzgebers gegenüber der Genehmigungskonstruktion abzuleiten, istm.E. nicht überzeugend; dies alles lässt sich auch anhand des tripartiten Vertrags errei-chen.
606FRÜH, 110 ff., insb. 114; BUCHER, 593; SPIRIG, ZHK-OR, Vorb. Art. 175–183 N 236;HÖCHLI, 11; OTT, 284, 287; SCHUMACHER, 148; KÄSER, 170; JÄGGI, ZHK-OR, Art. 12 N10; BERNASCONI, 174 ff.; GIGER, II, 208 Fn. 65; GRÜNINGER, 227; FISCHER, 182; HU-BER, 353. A.A. BECKER, BEK-OR, Vorb. Art. 164–174 N 6 (Formvorschriften einzignach Zessions- und Schuldübernahmerecht); KOLLER, § 84 N 228 (zum Kaufrecht).
607BGer, SJ 1986, 30, E. 1; KGer Schaffhausen, ZBGR 1983 Nr. 34, E. 4b; KGer Freiburg,SJZ 1965, Nr. 106, E. 1; OGer Appenzell Ausserrhoden, SJZ 1974, Nr. 54, E. 2; KGerSchwyz, SJZ 1990, Nr. 78, E. 3a; OGer Luzern, Maximen XI, 1963, Nr. 210, E. 2. DasEVG hat die Frage in einem neueren Entscheid offen gelassen (EVG, 17.4.2007, B138/06, E. 4.2.2).
II. Teil – Vertragsübertragung nach allgemeinem VertragsrechtC. Durchführung der Übertragung: Der Übertragungsvertrag 115
schäft keine besondere Formvorschrift besteht608. Davon wird grundsätzlich auch
in Deutschland609und Italien
610ausgegangen, doch sehen beide Rechtsordnungen
auch im Zessionsrecht das Schriftlichkeitserfordernis nicht vor611; dasselbe gilt
auch für die PICC612, die PECL
613und den VE-EVG
614.
228MERGNER-DAL VESCO615stimmt zwar dem Grundsatz zu, dass sich die Form des
Übertragungsvertrags nach jener des Grundvertrags richte, doch ist nach ihr alsMinimalform einfache Schriftlichkeit erforderlich. Die Formvorschrift von Art.165 Abs. 1 OR bezwecke zwar auch den Schutz des debitor cessus, doch diene
608So auch ZÜND, 3; BUCHER, 593 Fn. 93; SPIRIG, ZHK-OR, Vorb. Art. 175–183 N 236;GIGER, II, 208 Fn. 65; BARANDUN, 73 (inkl. Fn. 44); OTT, 284, 287; ESSER/SCHMIDT,I/2, 326; PICHONNAZ, 88; BGer, 28.5.2004, 5C.51/2004, E. 3.1; KGer Waadt, SJZ 2001,Nr. 25, E. 1 (vgl. auch die Hinweise bei FAVRE, Rz. 786 Fn. 1425, Rz. 787 Fn. 1430).
609STAUDINGER/RIEBLE, BGB, § 414 N 115; SCHEYHING/NÖRR, Sukzessionen, 8 f.; PA-LANDT/GRÜNEBERG, BGB, § 398 N 44; BGHZ 65, 49, E. I.3a; BGHZ 72, 394, E. III.2.So entschied der BGH, dass «die Formbedürftigkeit einer Vertragsübernahme […] demFormerfordernis des übernommenen Vertrags folg[e]» (BGH, NJW 1999, 2664 f., E.II.2a). Eine Ausnahme gilt für den Vertragsschluss nach der Genehmigungskonstruktion(s. dazu vorne Rz. 221(b)), bei welchem die Zustimmung der verbleibenden Partei form-frei gültig sei (BGH, DtZ 1996, 56, E. III.2.b; MünchKomm/ROTH, BGB, § 398 N 193).Zur arglistigen Berufung auf einen Formmangel s. BGH, NJW 1996, 2503 f., E. II.3.
610Die Normierung im italienischen Codice civile enthält keine Regelung der zu beachten-den Form (trotz der Marginalie von Art. 1407 CCI; SCIALOJA/BRANCA/ALBANESE, 328f.). Lehre und Rechtsprechung gehen davon aus, dass für sog. Verträge zweiten Gradesdie Form des Vertrags ersten Grades gelte (BERNASCONI, 108 ff.; MERGNER-DAL VESCO,127; BÖTTGER, I, 19 f.; CARRESI, 150; MESSINEO, 14 f.; SCIALOJA/BRANCA/ALBANESE,329 f.; LIVI, CCI, Art. 1406 N 9). Eine Formvorschrift kann sich aber aus dem Grundver-trag oder aus dem Kausalverhältnis ergeben (BIANCA, III, 682; CIAN/ZACCARIA, CCI,Art. 1406 N II.1; s.a. CIANFARDINI, CCI, Art. 1406 N 1; SCIALOJA/BRANCA/ALBANESE,331; s.a. LEPRI, 189 ff.). Zum Grundsatz der Formfreiheit i.Allg. LEPRI, 14 ff.
611Für Deutschland: STAUDINGER/BUSCHE, BGB, § 398 N 19; BGHZ 89, 41, E. II.2b. FürItalien: CIAN/ZACCARIA, CCI, Art. 1260 N III.1; MERGNER-DAL VESCO, 127. Nach nie-derländischem Recht ist demgegenüber nur die Willenserklärung der verbleibenden Parteiformfrei gültig, während für die Willenserklärungen der austretenden Partei und desÜbernehmers spezifische, sich am Zessionsrecht orientierende Formvorschriften gelten(BARTELS, 143).
612Vgl. VOGENAUER/KLEINHEISTERKAMP/MAZZA, PICC, Art. 9.3.1 N 3 (s.a. a.a.O., Art.9.1.1 N 14).
613BARTELS, 142.
614Vgl. Art. 119 Abs. 5 f. VE-EVG.
615MERGNER-DALVESCO, 119 ff., 128.
II. Teil – Vertragsübertragung nach allgemeinem Vertragsrecht116 C. Durchführung der Übertragung: Der Übertragungsvertrag
sie vorrangig der Rechtssicherheit. Aus letzterem Zweck ergebe sich, dass auchandere Gläubiger und Schuldner der Beteiligten zu schützen seien, weshalb sicheine analoge Anwendung der Formvorschrift rechtfertige. Es handle sich dabeium eine Weiterentwicklung des Rechtssicherheitsgedankens des Gesetzgebers
bei Rechtsnachfolgen.
229 Nach FAVRE616ist das Schriftlichkeitserfordernis der Zession einerseits Schutz-
vorschrift zugunsten des debitor cessus, was dessen Anwendbarkeit im Fall desVertragsschlusses nach der Genehmigungskonstruktion rechtfertige. Doch auchim Fall des tripartiten Übertragungsvertrags rechtfertige sich dessen Anwendbar-keit
617. Andererseits seien diese Formvorschriften nichts anderes als die Konkreti-
sierung eines allgemeinen Prinzips, wonach Verfügungsgeschäfte über eineRechtsbeziehung derselben Form unterstellt seien, welche für die einzelnen Ele-mente erforderlich sei, aus denen die Rechtsbeziehung bestehe. Die Formvor-schrift betreffe einzig die Erklärung der austretenden Partei; das Dokument sei
zuhanden des Übernehmers auszustellen618. Der Inhalt der Erklärung müsse den
objektiv und subjektiv wesentlichen Inhalt des Übertragungsvertrags wiederge-ben. Die Willenserklärung binde die austretende Partei erst mit Zugang beim
Übernehmer; vorher könne sie diese frei annullieren.
230 Nach REYMOND619liegt hingegen ein Institut sui generis vor und keine Vertrags-
änderung; entsprechend sei Art. 12 OR nicht anwendbar und die Vertragsüber-tragung deshalb nach Art. 11 Abs. 1 OR generell keiner Formvorschrift unter-stellt. Eine Ausnahme postuliert er für den Fall, dass eine Formvorschrift den
Schutz öffentlicher oder überwiegender privater Interessen bezwecke.
231 M.E. reichen diese Argumente schon für die Entkräftung des folgenden grundle-genden Einwands nicht aus: Warum soll ein Vertrag, der im Grundsatz formfrei
616FAVRE, Rz. 788 ff. (gl.A. wohl TERCIER, Rz. 1728). Er beschäftigt sich im Folgendennoch mit einer «Blankovertragsübertragung» (a.a.O., Rz. 798 ff.).
617FAVRE, Rz. 790 begründet dies mit dem Schutz der Gläubiger der austretenden Partei unddes Übernehmers sowie damit, dass es dem Übernehmer dadurch erleichtert werde zu er-kennen, ob es sich im Spezialfall um eine Offerte zur Übertragung oder um eine Offertezur Verpflichtung zur Übertragung handle.
618Es könne also insb. nicht in einer allfälligen Kollektivofferte der austretenswilliger Parteiund des Übernehmer zuhanden der verbleibenden Partei gesehen werden. Dies sei mitkeinem der Zwecke von Art. 165 Abs. 1 OR vereinbar. Vielmehr müsse die austretens-willige Partei die Übertragung dem Übernehmer gegenüber formgültig erklären.
619REYMOND, 51 ff., insb. 54 f.
II. Teil – Vertragsübertragung nach allgemeinem VertragsrechtC. Durchführung der Übertragung: Der Übertragungsvertrag 117
abgeschlossen und geändert werden kann, nicht auch im Grundsatz formfreiübertragen werden können? Dies gilt umso mehr, als auch die Passivseite des
Vertrags – im Gegensatz zur Aktivseite – formfrei übernommen werden kann620.
232Was dagegen vorgebracht wird, überzeugt m.E. nicht: (i) Der zessionsrechtlicheSchuldnerschutz ist beim tripartiten Vertragsschluss aufgrund des Zustimmungs-erfordernisses nicht notwendig, weil es keine aussenstehende, am Geschäft nicht
beteiligte Partei gibt621. Im Fall der Zustimmung im Voraus wird die Erklärung
aus Gründen der Beweisbarkeit ohnehin in aller Regel schriftlich abgegeben
werden; im Übrigen wird bei der Frage der Notifikation622zu behandeln sein, wie
die Interessen der verbleibenden Partei in diesem Fall gewahrt werden können.Ein Schriftformerfordernis würde zu einer zu massiven Erschwerung von Ver-
tragsübertragungen führen, insbesondere wenn diese konkludent erfolgen623. (ii)
Richtet sich die Form des Übertragungsvertrags nach jener des Grundvertrags, sosteht dem auch das Anliegen der Bekanntgabe einer Übertragung an Interessierteoder öffentliche Register nicht entgegen; in solchen Fällen ist für den Vertrags-schluss ohnehin in aller Regel eine gesetzliche Formvorschrift vorgesehen
624. (iii)
Ferner bezweckt das Schriftlichkeitserfordernis bei der Zession sowohl denSchutz des debitor cessus als auch die Rechtssicherheit in einer spezifischen Si-tuation: Gerade weil Forderungen verkehrsfähig sein sollen, besteht ein verstärk-tes Bedürfnis, feststellen zu können, wem diese in einem bestimmten Momentzustehen. Parteistellungen in Verträgen sind diesbezüglich träger; sie lassen sich
ohne erneute Willenserklärung nicht weiterübertragen625. (iv) Gegen die Ansicht
von FAVRE spricht insbesondere auch, dass nicht nur die austretende Partei im
620Zur Formfreiheit der Schuldübernahme s. statt aller SPIRIG, ZHK-OR, Vorb. Art. 175–183 N 121 ff.; TSCHÄNI, BSK-OR, Art. 176 N 7.
621Eingehend FRÜH, 111 ff. Vgl. auch GIGER, II, 208 Fn. 65; HÖCHLI, 11. A.A. MERGNER-DALVESCO, 121.
622Dazu hinten Rz. 250 ff.
623Vgl. schon FRÜH, 113. Zur konkludenten Vertragsübertragung s. hinten Rz. 255 ff.
624FRÜH, 113 f.
625Ähnliches gilt nach der hier vertretenen Ansicht für die Formvorschrift nach Art. 263Abs. 1 bzw. Art. 292 OR: Die betr. Bestimmung erleichtert die Vertragsübertragung, in-dem die verbleibende Partei ihre Zustimmung nur aus wichtigen Gründen verweigernkann. Die Formvorschrift, welche nur die Erklärung der verbleibenden Partei betrifft, sollals Gegenstück die Rechtssicherheit bei diesen Dauerschuldverhältnissen stärken (gl.A.FAVRE, Rz. 804 m.H. auch auf Art. 17 PauRG).
II. Teil – Vertragsübertragung nach allgemeinem Vertragsrecht118 C. Durchführung der Übertragung: Der Übertragungsvertrag
Rahmen des Übertragungsvertrags verfügt, sondern auch die verbleibende Par-tei
626. Zudem erinnert die von ihm postulierte Lösung im Ergebnis an die Form-
vorschrift zur Zession gemäss OR von 1881, welche mit der Revision von 1912
als zu kompliziert abgeschafft wurde627: Die nach FAVRE erforderliche Zusatzer-
klärung der austretenden Partei zuhanden des Übernehmers würde in derRechtswirklichkeit zu oft nur Verwirrung stiften. (v) Schliesslich ist darauf hin-zuweisen, dass den Parteien nach der hier vertretenen Ansicht stets die Möglich-keit bleibt, im Grundvertrag eine für den Fall einer Änderung, Aufhebung oder
Übertragung des Grundvertrags geltende gewillkürte Formvorschrift628zu verein-
baren629.
233 Damit ist der herrschenden Lehre und Rechtsprechung zuzustimmen: DerÜbertragungsvertrag hat die Formvorschriften des Grundvertrags zu beachten
630
und ist entsprechend formfrei gültig, falls keine solchen bestehen. Besteht hinge-gen eine Formvorschrift und wird sie nicht eingehalten, so ist der Mangel nach
den allgemeinen Regeln zu behandeln631. In Anlehnung an eine zum deutschen
Recht vertretene Ansicht632ist dabei aber nicht davon auszugehen, dass automa-
tisch dieselbe Form erforderlich ist wie beim ursprünglichen Abschluss desGrundvertrags. Vielmehr ist nach dem Sinn und Zweck der auf den Grundvertraganwendbaren Formvorschrift zu prüfen, ob diese auch auf die Vertragsübertra-gung anwendbar sein soll. Wird zum Beispiel in einem Bürgschaftsvertrag dieBürgenstellung einer juristischen Person durch eine natürliche Person übernom-men, so ist nach der hier vertretenen Ansicht die Formvorschrift von Art. 493Abs. 2 OR auf den Übertragungsvertrag anwendbar. Ist der Bürge hingegen eine
626Vgl. dazu vorne Rz. 207 ff., insb. Rz. 212.
627Vgl. Bot. OR, 20. Zur alten Regelung vgl. Bot. aOR, 180 ff.
628Vgl. Art. 16 Abs. 1 OR und dazu etwa BUCHER, 174 f.; BGE 128 III 212, E. 2b.
629So auch STAUDINGER/RIEBLE, BGB, § 414 N 118. Vgl. hierzu FAVRE, Rz. 865 ff.
630Als Begründung kann auch eine Verallgemeinerung des Grundsatzes von Art. 216bAbs. 2 OR angeführt werden: Bei der «Abtretung» von Vorkaufs-, Kaufs- und Rück-kaufsrechten handelt es sich nach richtiger Ansicht um eine Vertragsübertragung (s. vor-ne Fn. 61).
631Vgl. zu den Folgen eines Formmangels FAVRE, Rz. 861 ff. m.w.H.
632NÖRR, Sukzessionen, 197; MARTINEK, 554 f.
II. Teil – Vertragsübertragung nach allgemeinem VertragsrechtC. Durchführung der Übertragung: Der Übertragungsvertrag 119
natürliche Person und der Übernehmer eine juristische Person, so wäre (nur) dieFormvorschrift von Art. 493 Abs. 1 OR anwendbar
633.
c) Besondere Formen der Mitwirkung am Vertragsschluss
234Neben dem Abschluss des Übertragungsvertrags durch eine Sequenz vonausdrücklicher Offerte und ausdrücklichen Annahmeerklärungen kann die Mit-wirkung am Vertragsschluss auch differieren. Im Folgenden ist auf Fälle einzu-gehen, in denen die Willenserklärungen nicht in dieser Reihenfolge oder nichtausdrücklich abgegeben werden. Die Literatur diskutiert diese Fragen meist imHinblick auf die verbleibende Partei, wo sie in praxi am relevantesten sind, dochkönnen sie sich bei tripartitem Übertragungsvertrag hinsichtlich der Willenser-
klärungen aller Beteiligten stellen.
235Zum einen kann eine Zustimmung zur Vertragsübertragung bereits im Vorauserteilt worden sein (dazu ca). Zum anderen ist, da im Grundsatz Formfreiheit
gilt634, auch eine konkludente Zustimmung möglich (dazu cb). Ferner fragt sich,
ob in gewissen Fällen ganz auf einzelne Willenserklärungen verzichtet werdenkann (dazu cc). Schliesslich ist zu erörtern, ob eine Partei in gewissen Fällen ge-setzlich verpflichtet sein kann, einer Vertragsübertragung zuzustimmen (dazu
cd).
ca) «Vorauszustimmung»
(1) Zulässigkeit
236Zunächst ist zu fragen, ob und wie die Zustimmung zur Vertragsübertragungauch im Voraus erteilt werden kann, insbesondere bereits mit Abschluss desGrundvertrags. In der Literatur wird die Zulässigkeit einer solchen Vorauszu-
633Die analoge Problematik kann sich z.B. auch hinsichtlich der Formvorschriften gem.Art. 9 ff. KKG stellen, wenn ein Konsument (i.S.v. Art. 3 KKG) von einem Nichtkonsu-menten die Parteistellung in einem Konsumkreditvertrag (i.S.v. Art. 1 KKG) übernimmt(zur Rechtslage nach dem deutschen Verbraucherkreditgesetz s. MARTINEK, passim; UL-MER/MASUCH, passim).
634Vgl. vorne Rz. 227 ff., insb. Rz. 233.
II. Teil – Vertragsübertragung nach allgemeinem Vertragsrecht120 C. Durchführung der Übertragung: Der Übertragungsvertrag
stimmung allgemein bejaht635. WATTER/KÄGI
636begründen die Zulässigkeit unter
Hinweis auf die Vertragsfreiheit und leiten aus den gesetzlich vorgesehenen Tat-beständen des Vertragsübergangs in maiore minus eine positive Grundhaltungdes Gesetzgebers ab. Art. III.–5:302 Abs. 2 DCFR, Art. 9.3.4 Abs. 1 PICC undArt. 1407 Abs. 1 CCI erlauben ebenfalls eine Zustimmung im Voraus.
237 Auch m.E. spricht nichts gegen die Zulässigkeit einer Zustimmung im Voraus,
wobei dies im Einzelfall unter Vorbehalten stehen kann637. Die entsprechende
Vereinbarung muss hinlänglich klar sein638und die im Voraus zustimmende Par-
tei muss im Zeitpunkt des Parteiwechsels noch Verfügungsmacht besitzen639. Die
Zustimmung kann auch eingeschränkt erteilt werden, so dass der Grundvertragnur auf Übernehmer übertragen werden kann, welche gewisse Voraussetzungenoder Kriterien erfüllen
640.
238 Zulässig ist somit der Normalfall, in dem eine Partei des Grundvertrags derGegenpartei die Möglichkeit gibt, deren eigene Parteistellung auf einen Drittenzu übertragen. Es wird mit anderen Worten vereinbart, dass die austretenswilligePartei den Übernehmer auswählen und mit diesem zusammen die Vertragsüber-tragung vornehmen kann, ohne dass es hierzu der nochmaligen Mitwirkung der
635WIEGAND/WICHTERMANN, 81; SCHUMACHER, 148; VON SALIS, Kap. III.17.29,Rz. V.5.22; VON BÜREN, FS Bucher, 39; VON BAR/ZIMMERMANN, 715; PA-LANDT/GRÜNEBERG, BGB, § 398 N 42; DEMELIUS, 270 ff.; NIKISCH, 540; BARTELS,142; ESSER/SCHMIDT, I/2, 325; EHRENZWEIG/MAYRHOFER, 534 f.; SCHWI-MANN/MADER/FABER, ABGB, §§ 1405 f. N 11; so auch KGer Waadt, SJZ 2001, Nr. 25,E. 1; BGH, DtZ 1996, 56, E. III.2.b. Zum gleichen Resultat (allerdings aufgrund der Zer-legungskonstruktion) kommen BECKER, BEK-OR, Vorb. Art. 164–174 N 10; LEHMANN,389.
636WATTER/KÄGI, 238.
637So darf die Zustimmung im Voraus natürlich nicht rechts- oder sittenwidrig sein (Art. 19Abs. 2 OR; vgl. insb. Art. 27 Abs. 2 ZGB) und es wäre etwa ein Rechtsmissbrauch nichtzu schützen (Art. 2 Abs. 2 ZGB). Zur Vorauszustimmung in AGB s. hinten Rz. 244 ff.
638Vgl. KGer Waadt, SJZ 2001, Nr. 25, E. 1.
639Vgl. auch FAVRE, Rz. 898.
640Z.B. kann die Zustimmung im Voraus nur für die Übertragung auf eine andere Gesell-schaft innerhalb desselben Konzerns gegeben werden o.ä.; die Zustimmung kann etwaauch davon abhängig gemacht werden, dass der Übernehmer mindestens ein bestimmtesKredit-Rating aufweist oder sich an gewisse Handelsstandards hält; ferner kann die Zu-stimmung beispielsweise auch auf potentielle Übernehmer in einem bestimmten geogra-phischen Gebiet beschränkt sein (z.B. im Rahmen von Vertrieb oder Logistik).
II. Teil – Vertragsübertragung nach allgemeinem VertragsrechtC. Durchführung der Übertragung: Der Übertragungsvertrag 121
verbleibenden Partei bedarf. Zulässig muss aber auch der Spezialfall sein, in demeine Partei des Grundvertrags im Voraus zustimmt, dass ihre eigene Parteistel-lung durch die Gegenpartei auf einen Dritten übertragen werden kann, wodurch
die zustimmende Partei selbst aus dem Grundvertrag ausscheidet641. Dies werden
die Parteien freilich nur selten beabsichtigen.
(2) Dogmatische Einordnung
239Strittig ist, wie diese Zustimmung im Voraus rechtlich zu qualifizieren ist642:
(i) Ein Teil der Lehre geht davon aus, dass es sich um eine Bevollmächtigung deranderen Partei handle, den Grundvertrag dereinst in beider Namen zu übertra-
gen643. (ii) FAVRE
644hingegen sieht in der Vorauszustimmung einen Optionsver-
trag zugunsten Dritter, durch welchen ein unbestimmter Dritter als künftigerÜbernehmer – in den allenfalls festgelegten Schranken – ermächtigt wird, denÜbertragungsvertrag ohne weitere Zustimmung der verbleibenden Partei abzu-schliessen. (iii) Schliesslich wird von den Befürwortern eines bipartiten Vertrags,welcher der Genehmigung der verbleibenden Partei bedarf, noch vertreten, eshandle sich dabei um eine Genehmigung im Voraus beziehungsweise um eine
Ermächtigung645. Soweit ersichtlich und m.E. zu Recht wird nicht vertreten, dass
es sich bei der Vorauszustimmung um eine Dauerofferte handle646.
641Gegen die Zulässigkeit FRÜH, 103.
642Vgl. auch BRUNNER, Kaufsrechte, 332 ff. (insb. 338 ff.), der verschiedene Möglichkeitenbejaht.
643FRÜH, 102 f.; REYMOND, 49. Diese Ansicht wird auch zu Art. 1407 Abs. 1 CCI vertreten(s. die Hinweise bei SCIALOJA/BRANCA/ALBANESE, 303 f.).
644FAVRE, Rz. 746; ähnlich MERGNER-DAL VESCO, 111 ff. Bei Art. 1407 Abs. 1 CCI gehtCARRESI, 149 von einer «opzione» aus. Bei einer Vorauszustimmung zum mieterseitigenParteiwechsel (s. dazu Fn. 1334) geht VONKILCH, MRG, § 12 N 33 davon aus, dass einsolches «Weitergaberecht» rechtlich als Option zu qualifizieren sei.
645PIEPER, 206 (widerrufliche Einwilligung nach §§ 182 ff. BGB); wohl gl.A. OTT, 281.
646Eine bindende Dauerofferte (sog. standing offer; dazu GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Rz.367, 420) ist abzulehnen, da der im Voraus Zustimmende nicht wahllos irgendeinen Drit-ten (oder mehrere) akzeptieren will, sondern nur den von der austretenswilligen Parteiausgewählten Übernehmer (gl.A. FAVRE, Rz. 745 i.f.). Zudem macht eine Daueroffertebei einem tripartiten Vertrag auch weniger Sinn, da für den Abschluss des Übertragungs-vertrags nicht nur eine, sondern zwei Annahmeerklärungen erforderlich wären (so PIE-PER, 201 f.). Auch wenn der Parteiwechsel i.Erg. auch bei einer Dauerofferte faktisch
II. Teil – Vertragsübertragung nach allgemeinem Vertragsrecht122 C. Durchführung der Übertragung: Der Übertragungsvertrag
240 Die Ansicht, dass es sich bei der Zustimmung im Voraus um eine vorgezogeneGenehmigung durch die verbleibende Partei handle, ist bereits deshalb abzuleh-nen, weil der Übertragungsvertrag m.E. nur tripartit abgeschlossen werden
kann647. Auch wenn eine der bisherigen Parteien der Vertragsübertragung im
Voraus zugestimmt hat, ist sie Partei des tripartiten Übertragungsvertrags; ihre
erneute Mitwirkung ist aber für den Vertragsschluss nicht erforderlich648. Die
Qualifizierung der Vorauszustimmung als Bevollmächtigung der Gegenparteizum Abschluss des Übertragungsvertrags in beider Namen ist ebenfalls abzuleh-nen. Dagegen spricht bereits, dass das zwingende jederzeitige Widerrufsrecht des
Vollmachtgebers die beabsichtigte Bindungswirkung verunmöglichen würde649.
Soll die Vorauszustimmung friktionsfrei erklärt werden, so kommt man m.E.nicht umhin, die bereits relativ konstruierte Ansicht von FAVRE weiter zu präzi-sieren. Hintergrund dieser Überlegungen bildet die Theorie des Gestaltungsrechtsals einseitiges, unmittelbar wirksames, unwiderrufliches und bedingungsfeindli-
ches Rechtsgeschäft650.
241 Geht die Initiative vom aussenstehenden Dritten aus, der offeriert, die Parteistel-lung der austretenswilligen Partei im Grundvertrag zu übernehmen, überzeugt die
Annahme eines einfachen Optionsrechts651: Durch Ausübung des Gestaltungs-
rechts der austretenswilligen Partei kommt der Übertragungsvertrag unmittelbar
und ohne weiteres zustande652. Die Annahme eines Optionsrechts scheitert aber
noch von der Zustimmung der austretenswilligen Partei abhängt und diese so den Über-nehmer auswählen kann, würde die rechtliche Einordnung als Dauerofferte den Willendes im Voraus Zustimmenden nicht vollständig reflektieren.
647Vgl. dazu vorne Rz. 223 ff., insb. Rz. 226.
648Vgl. auch SCIALOJA/BRANCA/ALBANESE, 304, 307 f.
649Vgl. Art. 34 Abs. 1 und 2, Art. 465 Abs. 1 OR; BGE 98 II 305, E. 2c (s.a. das Beispielvorne in Fn. 393).
650Vgl. FURRER/MÜLLER-CHEN, Kap. 1 Rz. 126; TERCIER, Rz. 278; SCHWENZER, Rz. 3.09;KOLLER, § 3 Rz. 66, 68; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Rz. 154 ff. Eingehender dazu VION-NET, 23 ff., 317 ff., 354 ff.
651Dazu SCHWENZER, Rz. 28.51; BUCHER, BSK-OR, Art. 22 N 22;GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Rz. 487; HENRICH, 63 ff., 227 ff.; BGE 113 II 31, E. 2a; BGE122 III 10, E. 4b; OGer Zürich, ZR 1994, Nr. 11, E. III.3a.
652Hier scheitert die Annahme eines Optionsrechts zugunsten des eintretenswilligen Dritten:Erst durch die Entscheidung der austretenswilligen Partei käme ihm das Optionsrecht zu.Wenn sich der potentielle Übernehmer mit der austretenswilligen Partei geeinigt hat,könnte er durch Ausübung des Gestaltungsrechts den Übertragungsvertrag unmittelbar
II. Teil – Vertragsübertragung nach allgemeinem VertragsrechtC. Durchführung der Übertragung: Der Übertragungsvertrag 123
dann, wenn die Initiative zur Vertragsübertragung von der austretenswilligen Par-tei selbst ausgeht. Dann kann sie die Vertragsübertragung nicht unmittelbar durchAusübung ihres Gestaltungsrechts herbeiführen; hierfür fehlt die Willenserklä-
rung des Übernehmers653. Für diesen Fall, der die Regel bilden dürfte, ist deshalb
eine Lösung zu finden.
242Geht die Initiative zur Vertragsübertragung von der austretenswilligen Partei aus,
so überzeugt die Annahme eines Optionsrechts zugunsten Dritter654, wodurch der
künftige Übernehmer die Vertragsübertragung unmittelbar durch Ausüben derOption herbeiführen kann. Bei Lichte betrachtet liegen dann aber zwei Gestal-tungsrechte vor: (i) Der austretenswilligen Partei wird das Recht eingeräumt, ei-nen vormals vertragsfremden Dritten als Übernehmer zu bestimmen, und (ii) dererst dadurch bestimmte Dritte erhält das Recht, die Parteistellung der austretens-
willigen Partei zu übernehmen655. Dass der Übernehmer in dieser Optionsverein-
barung noch unbestimmt ist und dass das Recht, ihn zu bestimmen, der austre-
tenswilligen Partei zusteht, spricht nicht gegen die rechtliche Zulässigkeit656. Of-
feriert nun also die austretenswillige Partei einem Dritten, den Grundvertrag zuübernehmen, so übt sie dadurch ihr Bestimmungsrecht aus. Kommt es in der Fol-ge zum Abschluss des Übertragungsvertrags, so übt der Übernehmer das ihmverliehene Optionsrecht aus, in den Grundvertrag einzutreten. Scheitert der Ver-tragsschluss, so lebt das Bestimmungsrecht der austretenswilligen Partei wiederauf. Geht hingegen die Initiative vom Dritten aus, so scheint diese Lösung subop-timal: In diesem Fall würde die austretende Partei den Dritten erst dadurch, dasssie die Offerte annimmt, unbedingt und unwiderruflich zum Übernehmerbestimmen. Der Übertragungsvertrag müsste dann unter der Bedingung zustande
zustande kommen lassen. In diesem Zeitpunkt werden die Parteien jedoch i.d.R. davonausgehen, dass alle notwendigen Willenserklärungen bereits abgegeben seien. In das wei-tere Verhalten des Übernehmers noch eine Ausübung des Gestaltungsrechts hineinzuin-terpretieren, scheint aus Überlegungen der Rechtssicherheit unbefriedigend.
653Es würde zudem ein ungewollter Schwebezustand zwischen der Ausübung des Options-rechts durch die austretenswillige Partei und der Annahme der Offerte durch den Über-nehmer herbeigeführt werden. Die austretenswillige Partei ihrerseits könnte das unbe-dingt auszuübende Gestaltungsrecht auch nicht mehr widerrufen.
654Dazu KRAUSKOPF, Rz. 41, 1740 ff.; HENRICH, 256 f.
655Vgl. auch Art. 1401 ff. CCI zur späteren Benennung des Vertragspartners sowie CIAN-FARDINI, CCI, Art. 1406 N 2. Der Übertragungsvertrag bleibt freilich ein Dreiparteienge-schäft (CARRESI, 149).
656Vgl. dazu eingehend KRAUSKOPF, Rz. 459 ff. m.w.H.
II. Teil – Vertragsübertragung nach allgemeinem Vertragsrecht124 C. Durchführung der Übertragung: Der Übertragungsvertrag
kommen, dass der Übernehmer sein Optionsrecht nachher657noch ausübt. In den
allermeisten Fällen wird dieses Erfordernis, das einzig dem Wesen der Gestal-tungsrechte entstammt, zu unnötiger Rechtsunsicherheit führen. Einfacher undüberzeugender scheint in diesem Fall die Annahme eines einfachen Options-rechts.
243 Zusammengefasst werden m.E. durch eine Zustimmung im Voraus verschiedeneGestaltungsrechte eingeräumt, von denen es unter anderem abhängt, ob es sichum ein Optionsrecht oder um ein Optionsrecht zugunsten Dritter handelt. Die
Wahl liegt bei der austretenden Partei:
(a) Der austretenden Partei wird einmal das Recht eingeräumt, entweder durchAusübung ihres Optionsrechts den Übertragungsvertrag abzuschliessen undihre Parteistellung ohne weitere Mitwirkung der im Voraus zustimmenden
Partei auf einen Dritten zu übertragen oder
(b) im Rahmen eines Optionsrechts zugunsten Dritter einen Dritten als Über-nehmer zu bestimmen. Wählt sie diese Variante, so erhält der dadurch be-stimmte Übernehmer das Optionsrecht, durch dessen Ausübung der Über-tragungsvertrag zustande kommt und der Übernehmer die Parteistellung der
austretenden Partei übernimmt.
Der Klarheit halber sei noch darauf hingewiesen, dass natürlich auch eine Parteides Grundvertrags bevollmächtigt werden kann, den Übertragungsvertrag imNamen beider Parteien abzuschliessen; dieses Vorgehen ist ebenfalls zulässig,doch hat es andere Wirkungen als eine eigentliche Vorauszustimmung. Was dieParteien genau beabsichtigt haben, könnte im Einzelfall schwierig nachzuweisen
sein.
(3) Vorauszustimmung in AGB insbesondere
244 Im Folgenden ist zu erörtern, unter welchen Umständen eine Vorauszustimmung
im Rahmen von AGB658erteilt werden kann. Generell sind AGB nur dann Ver-
657Eine bedingte Ausübung des Optionsrechts kommt nach h.L. nicht in Frage (vgl. statt al-ler VIONNET, 317 ff. m.w.H.).
658Zu AGB allgemein s. FURRER/MÜLLER-CHEN, Kap. 4 Rz. 59 ff.; KOLLER, § 23 N 1 ff.;SCHWENZER, 44.01 ff.; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Rz. 1119 ff.; WIEGAND, KuK-OR,
II. Teil – Vertragsübertragung nach allgemeinem VertragsrechtC. Durchführung der Übertragung: Der Übertragungsvertrag 125
tragsbestandteil, wenn sie gültig einbezogen worden sind und keine abweichendeindividuelle Abrede getroffen wurde. Doch auch dann können einzelne Klauseln
unwirksam sein, insbesondere wenn die AGB global übernommen wurden659.
Wichtig ist im Zusammenhang mit Globalübernahmen vor allem die Ungewöhn-lichkeitsregel: Danach sind Klauseln nicht gültig, soweit die zustimmende Parteimit ihnen nicht gerechnet hat und sie aus ihrer Sicht zur Zeit des Vertragsab-schlusses vernünftigerweise auch nicht mit Klauseln dieser Art rechnen musste,weil diese unerwartet oder atypisch sind; solche ungewöhnliche Klauseln könnenaber dann verbindlich sein, wenn die Partei besonders darauf hingewiesen wur-
de660. Die Auslegung von AGB ist im Einzelnen strittig, richtet sich aber grund-
sätzlich nach den allgemeinen Auslegungsprinzipien661. Eine Rolle kann dabei
insbesondere die Unklarheitenregel spielen662.
245Was die Inhaltskontrolle von AGB angeht, ist das Schweizer Recht sehr zurück-
haltend663. Allgemeine Schranken bilden nur Art. 2 Abs. 2 ZGB, Art. 19 f. OR
und Art. 8 UWG664. Zwar wird seit Jahren versucht, eine generelle Inhaltskontrol-
Art. 1 N 22 ff. Spezifisch zu Banken-AGB vgl. AEPLI, 85 ff.; GAUCH, Banken, 77 ff.;WIEGAND, Rechtsbeziehung, 142 ff.
659Zur entsprechenden Vermutungslage s. OGer Zürich, ZR 1991, Nr. 2, E. II.4; BezGerMeilen, ZR 2005, Nr. 42, E. IV.1.
660Vgl. dazu GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Rz. 1141 ff.; BUCHER, 156 f.; SCHWENZER, Rz.45.07; BGE 135 III 1, E. 2.1; BGE 119 II 443 = Pra 1994, Nr. 229, E. 1; BGer,15.12.2003, 4C.282/2003, E. 3.1. Ungewöhnlich sind m.a.W. überraschende Bestimmun-gen (GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Rz. 1141b; KOLLER, § 23 N 40).
661Vgl. dazu FURRER/MÜLLER-CHEN, Kap. 4 Rz. 84 ff.; WIEGAND, FS Kramer, passim;BGE 133 III 675 = Pra 2008, Nr. 65, E. 3.3; BGE 126 III 388, E. 9d; BGE 122 III 118, E.2a. Strittig ist insb., ob die individuelle Vertragskonstellation bei der Auslegung vonAGB zu berücksichtigen ist oder nicht (für eine einheitliche Auslegung etwa SCHWEN-ZER, Rz. 45.08; für eine Auslegung als Bestandteil des konkreten Vertrags etwaGAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Rz. 1241; BGE 133 III 675 = Pra 2008, Nr. 65, E. 3.3). Zuden allgemeinen Grundsätzen der Vertagsauslegung vgl. statt aller JÄGGI/GAUCH, ZHK-OR, Art. 18 N 416 ff.
662Dazu JÄGGI/GAUCH, ZHK-OR, Art. 18 N 451 ff. m.w.H. (insb. N 459). Während dieUnklarheitenregel in der Schweiz h.L. und Rechtsprechung darstellt, ist sie in Art. 4.6PICC und in Art. II.–8:103 DCFR explizit vorgesehen. Vgl. auch Art. 5 der Richtlinie93/13/EWG (s. hinten Fn. 666).
663Vgl. dazu BRUNNER, Kontrolle, 312 ff. (insb. 321 ff.); vgl. ferner GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Rz. 1148 ff.
664Vgl. dazu allgemein FURRER/MÜLLER-CHEN, Kap. 4 Rz. 87 ff.; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Rz. 1149, 1151 ff.; KOLLER, § 23 N 36, 72 ff.; BGE 122 III 373 = Pra 1997, Nr.
II. Teil – Vertragsübertragung nach allgemeinem Vertragsrecht126 C. Durchführung der Übertragung: Der Übertragungsvertrag
le von AGB einzuführen, doch sind die entsprechenden Vorstösse bislang an dernachhaltigen Weigerung des Gesetzgebers gescheitert
665. Demgegenüber ist etwa
auf Stufe der europäischen Gemeinschaften in Richtlinie 93/13/EWG explizitvorgesehen, dass Klauseln für missbräuchlich erklärt werden können, welche dieMöglichkeit vorsehen, den Vertrag ohne Zustimmung eines Verbrauchers zuübertragen, falls dies möglicherweise eine Verringerung der Sicherheiten für den
Verbraucher bewirkt666.
246 In der Praxis kommen Vorauszustimmungen in AGB häufig vor667: Eine Partei
lässt in ihren AGB bereits bei Abschluss des Grundvertrags die Befugnis einräu-men, ihre Parteistellung auf einen anderen Rechtsträger zu übertragen. Sind dieAGB gültig einbezogen worden und wurden sie nicht global übernommen, sosind keine AGB-spezifischen Gründe ersichtlich, weshalb die Klausel nicht wirk-sam sein sollte.
247 Anders kann die Frage bei Globalübernahme zu beurteilen sein: Die Vorauszu-stimmung in AGB könnte aufgrund der Ungewöhnlichkeitsregel unwirksam sein.Hier hängt es allerdings stark von den jeweils üblichen Handelsbräuchen und denjeweiligen Beteiligten ab, was als unerwartet oder atypisch zu werten ist. So gibt
25, E. 3; vgl. zu Art. 8 UWG BAUDENBACHER, UWG, Art. 8 N 23 ff. m.w.H. Danebengibt es Schranken für besondere Vertragstypen, z.B. Art. 256 Abs. 2 lit. a OR, Art. 4PauRG.
665So etwa die parlamentarische Initiative Nr. 06.489 «Gegen missbräuchliche Klauseln im‹Kleingedruckten›»: Sie forderte einen Gesetzesentwurf, welcher Grundsätze über Gül-tigkeit und Ungültigkeit von AGB und missbräuchlichen Vertragsklauseln festlegt sowieeine abstrakte Inhaltskontrolle ermöglicht. Entgegen dem Antrag ihrer Schwesterkommis-sion vom 15.4.2008 lehnte es die Kommission für Rechtsfragen des Nationalrats am20.6.2008 mit 12 zu 11 Stimmen ab, dieser Initiative Folge zu leisten.
Ferner schlug die Expertenkommission zur Revision des VVG vor, die Inhaltskontrollevon AGB in einem nArt. 20a OR zu regeln (vgl. Bericht VE-VVG, 94 f.). In die Ver-nehmlassungsvorlage wurde die vorgeschlagene allgemeine Regelung allerdings nichtübernommen (vgl. Bericht E-VVG, 101 f.; s.a. Bericht über die Vernehmlassungsergeb-nisse, 8 [abrufbar unter ‹http://www.efd.admin.ch/dokumentation/gesetzgebung/00571/01635/index.html?lang=de›]).
666Art. 3 Abs. 3 i.V.m. Anhang 1 lit. p der Richtlinie 93/13/EWG über missbräuchlicheKlauseln in Verbraucherverträgen (AGB-Richtlinie) vom 5.4.1993 (ABl. L 95, 29 ff.; vgl.dazu RIESENHUBER, 420 f.). Vgl. ferner BGH, NJW 1985, 56, E. 2, wo eine AGB-Klausel, welche ein Vertragsübertragungsrecht der einen Partei enthielt, als unangemes-sene Benachteiligung der Gegenpartei abgelehnt wurde (vgl. Art. 5 und Art. 9 AGBG).
667So auch FAVRE, Rz. 776.
II. Teil – Vertragsübertragung nach allgemeinem VertragsrechtC. Durchführung der Übertragung: Der Übertragungsvertrag 127
es Geschäftsbereiche, in denen es an sich üblich ist, sich im Voraus die Zustim-mung zur Vertragsübertragung einräumen zu lassen
668. Eher zulässig ist dies auch
dann, wenn der Verwender der AGB in guten Treuen davon ausgehen durfte,dass seine Gegenpartei die Vorauszustimmung zur Kenntnis nimmt, weil die ent-sprechende Passage zum Beispiel an gut sichtbarer Stelle besonders hervorgeho-
ben wurde669.
248Als allgemeine Schranken für Vorauszustimmungen bleiben damit nur Art. 2Abs. 2 ZGB, Art. 19 f. OR und Art. 8 UWG zu beachten. Die Schwelle zumRechtsmissbrauch wird im vorliegenden Kontext nur in Extremfällen überschrit-ten werden
670, was im konkreten Einzelfall zu beurteilen ist; dasselbe gilt für die
Rechtswidrigkeit und die Unmöglichkeit der Vereinbarung. Art. 8 UWG ist nachder Rechtsprechung – m.E. zu Recht – keine Schranke für Vorauszustimmungenin AGB
671: Das Bundesgericht hat in BGE 117 II 332
672entschieden, dass eine
solche Vorauszustimmung nicht in den Anwendungsbereich von Art. 8 UWG fal-le. Es begründete dies damit, dass ein Parteiwechsel keine Änderung des Ver-tragsinhalts bewirke, sondern dass dieser identisch bleibe. Entsprechend könneeine solche Bestimmung auch keine Abweichung von der gesetzlichen oder sinn-
gemäss anwendbaren Ordnung enthalten.
249De lege lata673erübrigt es sich deshalb zu erwägen, ob weitere Einschränkungen
sinnvoll sein könnten674: Der Gesetzgeber hat sich derart oft und klar gegen eine
668Zur Frage, ob Branchenüblichkeit die Ungewöhnlichkeit ausschliesst, s. BGE 109 II 456,E. 4 f., insb. E. 5b; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Rz. 1142; JÄGGI, ZHK-OR, Art. 1 N 499;s.a. KOLLER, § 23 N 40 ff.; FURRER/MÜLLER-CHEN, Kap. 4 Rz. 82; BGE 119 II 443 =Pra 1994, Nr. 229, E. 1a.
669Dies ergibt sich m.E. aus einer Verallgemeinerung der vom BGer im Zusammenhang mitGerichtsstandsklauseln in AGB entwickelten Grundsätze (für eine Verallgemeinerbarkeitauch KOLLER, § 23 N 52; HGer Zürich, ZR 1996, Nr. 48, E. II.B.3.3). Zur sog. typogra-phischen Rechtsprechung i.Allg. s. BGer, 15.12.2003, 4C.282/2003, E. 3.1 und 3.2; Pra1997, Nr. 164, E. 1; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Rz. 1145 ff.
670Dies könnte z.B. dann der Fall sein, wenn unprofitable Grundverträge absichtlich auf ei-nen Übernehmer übertragen werden, der offensichtlich unterkapitalisiert ist und in derFolge Konkurs geht.
671A.A. FAVRE, Rz. 782.
672BGE 117 II 332 = Pra 1993, Nr. 70, E. 5b.
673S.a. vorne Fn. 665.
II. Teil – Vertragsübertragung nach allgemeinem Vertragsrecht128 C. Durchführung der Übertragung: Der Übertragungsvertrag
erweiterte Inhaltskontrolle von AGB ausgesprochen, dass eine Änderung derRechtslage durch die Rechtsprechung allein unmöglich scheint. Offen ist indes-sen noch die Frage, ob die im Voraus zustimmende Partei bei Übertragung des
betreffenden Grundvertrags zu informieren ist.
(4) Stille Vertragsübertragung insbesondere
250 Hat eine Partei des Grundvertrags im Voraus zugestimmt, dass ihre Gegenparteiohne ihre Mitwirkung durch einen Dritten ausgewechselt werden kann, so fragt
sich, ob die verbleibende Partei in diesem Fall benachrichtigt werden muss.
251 Zunächst soll skizziert werden, wie die Frage im Zessionsrecht675geregelt ist:
Eine Forderung kann ohne Wissen des debitor cessus abgetreten werden, da sei-ne Mitwirkung hierfür nicht notwendig ist. Nach herrschender Lehre und Recht-sprechung ist auch die Notifikation des Schuldners keine Gültigkeitsvorausset-zung für die Abtretung
676. Eine gültige Notifikation bewirkt aber, dass sie den gu-
ten Glauben des Schuldners zerstören und er fortan nur noch an den Zessionar
leisten kann677. Eine stille Zession ist also zulässig, allerdings mit dem Risiko,
dass sich der Schuldner auch durch Leistung an den Zedenten befreien kann.
674So aber FAVRE, Rz. 781 i.f., der dem Schweizer Richter empfiehlt, aus Art. 2 Abs. 2 ZGBeine Regel gegen Vorauszustimmungen in AGB abzuleiten, welche sich an der Richtlinie93/13/EWG orientiert (s. vorne Fn. 666).
675Die Erörterung des Schuldübernahmerechts kann unterbleiben, weil das Schweizer Rechtdie Schuldübernahme als Vertrag (einzig) zwischen Neuschuldner und Gläubiger versteht(s. vorne Rz. 223(a)). Die Mitteilung an den Altschuldner wird dabei nicht als notwendigerachtet, wenn auch als zweckmässig (SPIRIG, ZHK-OR, Art. 176 N 111).
676SPIRIG, ZHK-OR, Art. 167 N 24; BGE 95 II 109, E. 4. Die Notifikation ist formlos gültigund muss unzweideutig auf die Zession hinweisen (SPIRIG, ZHK-OR, Art. 167 N 11, 13).Von den konkreten Umständen abhängig ist, ob die vorbehaltlose Entgegennahme derNotifikation eine Schuldanerkennung darstellt (OSER/SCHÖNENBERGER, ZHK-OR, Art.167 N 5; SPIRIG, ZHK-OR, Art. 167 N 20 f.; a.A. BECKER, BEK-OR, Art. 164 N 53).
677Vgl. Art. 167 OR; SCHAUFELBERGER/KELLER, OFK-OR, Art. 167 N 3. Dabei kommt esfreilich darauf an, ob die Notifikation durch den Zessionar oder den Zedenten erfolgt (vgl.dazu GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Rz. 3485 ff. m.w.H.).
II. Teil – Vertragsübertragung nach allgemeinem VertragsrechtC. Durchführung der Übertragung: Der Übertragungsvertrag 129
252Im Rahmen der Vertragsübertragung werden zur Frage, ob von der Mitteilungder Übertragung die Gültigkeit des Geschäfts abhängen soll, im Wesentlichen
zwei Ansichten678vertreten:
(a) Ein Teil der Lehre679verneint dies: Falls überhaupt eine Mitteilung erforder-
lich sei, so solle hiervon nicht die Gültigkeit der Übertragung abhängigsein. Der Übertragungsvertrag wird mit anderen Worten im Zeitpunkt der
Einigung über die essentialia negotii wirksam. PIEPER680argumentiert, dass
der Klärung der Rechtslage nicht gedient sei, wenn von der Mitteilung dieGültigkeit des Geschäfts abhänge, da hierfür keine zeitliche Grenze gesetztwäre. Ferner werde der Mitteilung damit eine ihr nicht zugedachte Funktionbeigelegt. Teilweise wird angenommen, eine Pflicht zur Mitteilung ergebe
sich aber aus Treu und Glauben681.
(b) Die Gegenansicht682orientiert sich an Art. 9.3.4 Abs. 2 PICC, Art. 1407
Abs. 1 CCI683und Art. 119 Abs. 1 VE-EVG: Nach diesen Kodifikationen
wird die Übertragung des Grundvertrags der im Voraus zustimmenden Par-tei gegenüber erst dann wirksam, wenn ihr diese mitgeteilt wird
684oder sie
diese anerkennt685.
678Unklar ist die Ansicht von FAVRE, Rz. 747: Er verneint die Anwendbarkeit von Art. 167OR mit der Begründung, dass die verbleibende Partei notwendigerweise um die Übertra-gung und deren Zeitpunkt wisse. Entsprechend geht er wohl davon aus, dass eine Notifi-kation erforderlich sei, weil fraglich ist, wie die im Voraus zustimmende Partei sonstKenntnis des Übertragungszeitpunkts erhalten sollte.
679PIEPER, 206 f.; NÖRR, Sukzessionen, 191 f.; sinngemäss auch ENNECCERUS/LEHMANN,351 (zur Zerlegungskonstruktion).
680PIEPER, 207.
681So etwa MERGNER-DALVESCO, 112 f.
682REYMOND, 66 f.; LEHMANN, 390 f. (zur Zerlegungskonstruktion); tendenziell auch EH-RENZWEIG/MAYRHOFER, 535. Ähnlich auch ZWEIGERT, 648, der aber insofern unter-scheidet, dass die Bindungswirkung zwischen den beiden am Übertragungsvertrag nochbeteiligten Parteien bereits mit dem Vertragsschluss entstehe. Für die Wirksamkeit derÜbertragung des Vertrags sei aber die Mitteilung an die im Voraus zustimmende Parteinotwendig.
683Dazu LEPRI, 35 ff.; BIANCA, III, 685 ff.; CIANFARDINI, CCI, Art. 1407 N 1.
684Die Mitteilung kann durch den Übernehmer oder die austretende Partei erfolgen (BIAN-CA, III, 686; SCIALOJA/BRANCA/ALBANESE, 313 Fn. 1; OC-PICC, Art. 9.3.4 N 2; VO-GENAUER/KLEINHEISTERKAMP/MAZZA, PICC, Art. 9.3.4 N 2). Strittig ist im italienischen
II. Teil – Vertragsübertragung nach allgemeinem Vertragsrecht130 C. Durchführung der Übertragung: Der Übertragungsvertrag
253 Als Konsequenz der Charakterisierung der Vertragsübertragung als tripartitenVertrag und der Rechtsnatur der Vorauszustimmung
686müssen m.E. die Ver-
tragswirkungen des Übertragungsvertrags bereits im Zeitpunkt der Einigung überdie wesentlichen Vertragspunkte einsetzen. Von der Mitteilung des Vertrags-schlusses an die im Voraus zustimmende Partei sollte die Gültigkeit der Übertra-gung nicht abhängen. Die gegenteilige Auffassung würde eine beträchtliche Ein-schränkung der Rechtssicherheit bedeuten, da trotz Abschluss des Übertragungs-vertrags bis zur Mitteilung nicht sicher wäre, ob der Parteiwechsel gültig stattge-funden hat. Hinzu kommt, dass eine derart stark vom Zessionsrecht abweichendeLösung den Rechtsverkehr zu oft überraschen würde. Diese Ansicht scheint auchdeshalb gerechtfertigt, weil – im Unterschied zum Zessionsrecht – mit der Zu-stimmung im Voraus eine auf den Parteiwechsel gerichtete Willenserklärung derim Voraus zustimmenden Partei vorliegt.
254 Aus dem Grundsatz von Treu und Glauben folgt indessen für solche Fälle, dassder gutgläubigen, im Voraus zustimmenden Partei aus der Unkenntnis des Par-
teiwechsels keine Nachteile erwachsen dürfen687. Möglichen Nachteilen dieser
Partei ist insbesondere wie folgt Rechnung zu tragen688:
(a) Einerseits ist mit einem Teil der Lehre689zu befürworten, dass die im Vor-
aus zustimmende Partei über die Durchführung der Vertragsübertragung,deren Zeitpunkt und die Person des Übernehmers zu informieren ist. Dabeihandelt es sich nach der hier vertretenen Ansicht um eine aus Treu und
Recht aber die Form, in welcher diese Mitteilung zu erfolgen hat (dazu BIANCA, III, 686;vgl. aber SCIALOJA/BRANCA/ALBANESE, 313, 316, der von Formfreiheit ausgeht).
685«Anerkennen» ist unter den PICC aber in einem weiten Sinn zu verstehen als «giving anovert sign of having become aware of the transfer» (OC-PICC, Art. 9.3.4 N 2; VOGEN-AUER/KLEINHEISTERKAMP/MAZZA, PICC, Art. 9.3.4 N 2). Das italienische Recht ist hierrestriktiver: Erforderlich ist, dass die verbleibende Partei die vertragliche Bindung zumÜbernehmer – wenn auch konkludent (CIAN/ZACCARIA, CCI, Art. 1407 N 5) – anerkennt;eine blosse Wissenserklärung ist nicht ausreichend (BIANCA, III, 686).
686Vgl. vorne Rz. 239 ff.
687Möglich ist natürlich, dass sich die betreffende Partei im Rahmen der Vorauszustimmungeine Notifikation oder die Schadloshaltung zusichern lässt, doch ist sie m.E. auch ohneeine solche Vereinbarung im in Rz. 254 beschriebenen Umfang zu schützen.
688Vgl. auch hinten Rz. 357, insb. Fn. 1060 zur Berechnung des Schadenersatzes bei nacheiner stillen Vertragsübertragung auftretenden Leistungsstörungen.
689MERGNER-DAL VESCO, 112 f.; ähnlich wohl ENNECCERUS/LEHMANN, 351 (zur Zerle-gungskonstruktion).
II. Teil – Vertragsübertragung nach allgemeinem VertragsrechtC. Durchführung der Übertragung: Der Übertragungsvertrag 131
Glauben entstehende Nebenpflicht. Primär trifft sie die austretenswilligePartei, welcher das entsprechende Optionsrecht
690eingeräumt wurde, se-
kundär aber auch den Übernehmer als neue Partei des Grundvertrags. Eshandelt sich dabei um eine Mitteilung, die bereits mit Zugang und nicht erstmit Kenntnisnahme wirksam wird
691.
(b) Andererseits ist m.E. bei stiller Vertragsübertragung zum Schutz der gut-gläubigen verbleibenden Partei eine analoge Anwendung von Art. 167 OR
zu befürworten692. Ebenfalls rechtfertigt sich eine analoge Anwendung von
Art. 168 OR, falls im Rahmen einer (versuchten) Übertragung Unklarheit
über die Person der Gegenpartei entstanden ist693.
cb) Konkludente Willenserklärung
255Von der Behandlung der Vorauszustimmung ist im Folgenden auf eine weiterebesondere Form der Mitwirkung einzugehen: die konkludente Willenserklärung.
Die herrschende Lehre694und Rechtsprechung
695gehen zu Recht davon aus, dass
es möglich ist, einer Vertragsübertragung mittels konkludenter Willensäusserungzuzustimmen. Diese Art der Zustimmung zu einer Vertragsübertragung hat in der
Rechtswirklichkeit eine kaum zu überschätzende Bedeutung696. PÖGGELER
697
690Vgl. dazu vorne Rz. 239 ff., insb. Rz. 243.
691Dies in Analogie zum Zessionsrecht (GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Rz. 3486; SPIRIG,ZHK-OR, Art. 167 N 17).
692Ähnlich wohl NÖRR, Sukzessionen, 210 (m.H. auf § 407 Abs. 1 BGB); a.A. FAVRE,Rz. 747. Nach Art. 167 OR kann sich der Schuldner gültig von seiner Schuld befreien,wenn er gutgläubig an den Zedenten leistet bevor ihm die Zession angezeigt wurde. Zwarhat die verbleibende Partei im vorliegenden Fall zugestimmt, doch weiss sie genauso we-nig wie der debitor cessus, ob und wann einer Vertragsparteiwechsel später durchgeführtwird.
693Art. 168 OR regelt die Situation des Schuldners, falls streitig ist, wem die Gläubigerstel-lung zusteht (sog. Prätendentenstreit).
694FRÜH, 114 ff.; NÖRR, Sukzessionen, 194 f.; BARANDUN, 74; SCHUMACHER, 148; SPIRIG,ZHK-OR, Vorb. Art. 175–183 N 237; vgl. auch STAUDINGER/RIEBLE, BGB, § 414N 113; SCIALOJA/BRANCA/ALBANESE, 334 f.; LIVI, CCI, Art. 1407 N 3.
695KGer Waadt, SJZ 2001, Nr. 25, E. 1. Vgl. auch BGE 47 II 416, E. 2; BGer, 21.5.2001,4C.32/2001, E. 3b; BGer, 4.8.2003, 4C.103/2003, E. 4.4.
696Vgl. schon FRÜH, 113.
II. Teil – Vertragsübertragung nach allgemeinem Vertragsrecht132 C. Durchführung der Übertragung: Der Übertragungsvertrag
weist zu Recht darauf hin, dass eine konkludente Willenserklärung im vorliegen-den Kontext einen hohen Grad an Deutlichkeit aufweisen müsse, da es sich umein ungewöhnliches Geschäft handle. Anderes kann im Einzelfall dann gelten,wenn die Parteien geschäftserfahren sind oder häufig Vertragsübertragungen
vornehmen.
256 Damit die konkludente Willenserklärung ausreicht, ist erforderlich, dass für denÜbertragungsvertrag Formfreiheit gilt
698. In aller Regel wird von einer Willenser-
klärung auszugehen sein, welche dem Parteiwechsel rückwirkend auf den Zeit-punkt zustimmt, welcher zwischen der austretenden Partei und dem Übernehmervereinbart wurde. Die verbleibende Partei muss nach der hier vertretenen Ansichtkeine detaillierte Kenntnis vom genauen Inhalt des Übertragungsvertrags haben,solange sie konkludent zum Ausdruck bringt, dass sie mit dem Parteiwechsel als
solchem einverstanden ist beziehungsweise dieser ihr gleichgültig ist699. Die Wir-
kungen des tripartiten Übertragungsvertrags beschränken sich in diesem Fall aufden Parteiwechsel als solchen und dessen Zeitpunkt; allfällige weitere Abma-chungen gelten dann nur zwischen den wechselnden Parteien und nicht gegen-
über der verbleibenden Partei700.
257 Für die folgenden Erläuterungen ist zwischen aktiv konkludentem Verhalten
(dazu (1)) und passivem Stillschweigen (dazu (2)) zu unterscheiden701.
697PÖGGELER, 110 f., 114; gl.A. FAVRE, Rz. 806. Vgl. auch BGer, 7.5.2005, 4C.183/2004,E. 2.2 zur erforderlichen Bestimmtheit einer konkludenten Willenserklärung bei Schuld-übernahme.
698So etwa WIEGAND/WICHTERMANN, 81. Zur Form des Übertragungsvertrags vgl. vorneRz. 227 ff.
699Stimmt die verbleibende Partei konkludent zu, so wird ihr i.d.R. gleichgültig sein, zuwelchem Zeitpunkt der Parteiwechsel genau vollzogen wurde, solange der Grundvertragweiterhin erfüllt wird. Die Wertung entspricht mutatis mutandis jener gemäss Art. 32Abs. 2 OR. Ebenso die Rechtslage im italienischen Recht (s. SCIALO-JA/BRANCA/ALBANESE, 334).
700Spezifische Regelungen des Übertragungsvertrags (zu den Möglichkeiten s. hinten Rz.426) können die so zustimmende verbleibende Partei entsprechend nicht binden.
701Begrifflich herrscht «ein eigentlicher Wirrwarr» (KOLLER, § 3 N 127). Die hier verwen-deten Begriffe richten sich nach SCHMIDLIN, BEK-OR, Art. 6 N 12 ff. Nach ihm fallenbeide Arten unter Art. 1 Abs. 2 OR, während nur das passive Stillschweigen unter Art. 6OR fällt. A.A. JÄGGI, ZHK-OR, Art. 6 N 6, nach denen «Stillschweigen» i.S.v. Art. 1Abs. 2 OR als aktives konkludentes Verhalten verstanden wird, während «Stillschwei-gen» i.S.v. Art. 6 OR passives Verhalten meint.
II. Teil – Vertragsübertragung nach allgemeinem VertragsrechtC. Durchführung der Übertragung: Der Übertragungsvertrag 133
(1) Aktiv konkludentes Verhalten
258Aktiv konkludentes Verhalten meint jedes Verhalten, das selbst keine ausdrück-liche Erklärung beinhaltet, aus dem aber auf eine Erklärungsabsicht geschlossenwerden darf. Dabei muss es sich freilich um Handlungen oder Unterlassungenhandeln, nach denen unzweideutig angenommen werden kann, dass die sie vor-nehmende oder entgegennehmende Partei den anderen Rechtsträger als Gegen-partei im Grundvertrag akzeptiert.
259In Anlehnung an FAVRE702lassen sich verschiedene Fälle kompilieren, die in
diesem Zusammenhang in der Literatur vertreten werden703:
(a) Fall, in dem die verbleibende Partei oder der Übernehmer gegenüber deranderen Partei im eigenen Namen eine Handlung vorbehaltlos vornimmtoder entgegennimmt, die typischerweise in die ausschliessliche Zuständig-keit der betreffenden Partei im Grundvertrag fällt (z.B. Nachfristansetzung,
Ausübung eines vertragsbezogenen Gestaltungsrechts o.ä.)704: Mit FRÜH
705
wäre in diesem Fall eine analoge Anwendung von Art. 176 Abs. 3 OR ge-rechtfertigt. Es wird vermutet, dass der Handelnde dem Parteiwechsel aufSeiten des Empfängers konkludent zustimmt beziehungsweise dass der
702Diese Rz. 259 im Folgenden – wo nicht anders angegeben – in Anlehnung an FAVRE, Rz.807 ff.
703Die Konstellation im Zusammenhang mit Art. 401 OR ist m.E. nicht hier, sondern als Fallder Willenserklärung durch passives Stillschweigen einzuordnen (s. dazu hinten Rz. 260f.; a.A. FAVRE, Rz. 817).
Nicht um eine konkludente Willenserklärung handelt es sich m.E. auch in dem Fall, indem der Grundvertrag sicherungshalber übertragen wurde (a.A. wohl FAVRE, Rz. 818):Ein automatischer Rückfall kann m.E. in Analogie zur herrschenden Meinung zur Siche-rungszession (vgl. statt aller REETZ, 139 ff. m.w.H.; REETZ/BURRI, CHK-OR, Art. 164 N43 f.) nur dann angenommen werden, wenn der Übertragungsvertrag durch den Rücklei-stungsfall resolutiv bedingt abgeschlossen wurde, was zulässig, aber die Ausnahme seindürfte (zu denken ist aber z.B. an Lizenzverträge, Swaps o.ä.). Es handelt sich dann aberschlicht um den Eintritt einer Bedingung. Demgegenüber kann m.E. nicht in Anlehnungan die deutsche Lehre und Rechtsprechung (NÖRR, Sukzessionen, 194; BGHZ 77, 392, E.I.1) generell von einer konkludenten Zustimmung zur Rückübertragung ausgegangenwerden, wenn eine Vertragsübertragung sicherheitshalber vorgenommen wurde.
704FRÜH, 114 f.; SPIRIG, ZHK-OR, Vorb. Art. 175–183 N 237; BECKER, BEK-OR, Vorb.Art. 164–174 N 7. Vgl. den Fall von KGer Schwyz, SJZ 1990, Nr. 78, E. 3.
705FRÜH, 115 Fn. 7; gl.A. wohl FAVRE, Rz. 808.
II. Teil – Vertragsübertragung nach allgemeinem Vertragsrecht134 C. Durchführung der Übertragung: Der Übertragungsvertrag
Empfänger – nimmt er die Handlung vorbehaltlos entgegen – konkludentakzeptiert, dass der Handelnde die Parteistellung übernimmt.
(b) Fall, in dem eine andere Leistung gemäss Grundvertrag im eigenen Namenerbracht oder entgegengenommen wird: Werden solche Leistungen erbracht
oder vorbehaltlos entgegengenommen, so kann mit FAVRE706im Grundsatz
nicht von einer konkludenten Willensäusserung ausgegangen werden. Istdie Partei, um deren Willenserklärung es geht, Leistungsgläubiger, so könn-te sie auch von einer Vertretung im Rahmen des nach Art. 68 OR Zulässi-gen ausgehen; ist diese Partei Leistungsschuldner, so könnte sie auch Zessi-on (vgl. Art. 167 OR) oder Leistung an einen Dritten (Art. 112 OR) anneh-men. In diesen Fällen liegt im Allgemeinen keine unzweideutige konklu-dente Willensäusserung vor. Von diesem Grundsatz sind Ausnahmen zu
machen707:
(i) Offerte oder Mitteilung betreffend Vertragsübertragung708: Hat die lei-
stende Person bereits eine Offerte erhalten, dass der betreffendeGrundvertrag übertragen werden soll, so ist – wenn sie in der Folgedie Leistung erbringt beziehungsweise vorbehaltlos entgegennimmt –zu vermuten, dass eine konkludente Willenserklärung vorliegt. Die
Vermutung richtet sich wiederum nach Art. 176 Abs. 3 OR analog.
(ii) Verpflichtung zur Übertragung des Grundvertrags: Ist die verbleiben-de Partei bereits durch ein Kausalverhältnis oder den Grundvertragverpflichtet, die Übertragung des letzeren vorzunehmen beziehungs-weise dieser zuzustimmen, so sind Erbringung oder vorbehaltloseEntgegennahme einer Leistung als konkludente Zustimmung zur Ver-
tragsübertragung zu verstehen.
706FAVRE, Rz. 809.
707FAVRE, Rz. 813 postuliert noch eine dritte Ausnahme für den Fall der Vorauszustim-mung: Erbringe der Übernehmer eine Leistung oder nehme er sie vorbehaltlos entgegen,so sei darin die Ausübung des ihm eingeräumten Optionsrechts zu sehen. M.E. ist dieVorauszustimmung hingegen dogmatisch so zu konstruieren, dass nach Abschluss desÜbertragungsvertrags keine weitere Ausübungserklärung mehr erforderlich ist (vgl. dazuvorne Rz. 239 ff.); entsprechend erübrigt sich diese Ausnahme.
708Vgl. auch BECKER, BEK-OR, Vorb. Art. 164–174 N 7.
II. Teil – Vertragsübertragung nach allgemeinem VertragsrechtC. Durchführung der Übertragung: Der Übertragungsvertrag 135
(iii) Bei wiederholtem Austausch von Leistungen709: Werden über eine be-
trächtliche Zeit Leistungen und Gegenleistungen zwischen dem Über-nehmer und der verbleibenden Partei ausgetauscht und ist die austre-tenswillige Partei nicht mehr an der Abwicklung des Grundvertragsbeteiligt, so rechtfertigt sich m.E. ebenfalls die analoge Anwendung
der Vermutung nach Art. 176 Abs. 3 OR.
(c) Fall, in dem auf eine Vereinbarung zwischen dem Übernehmer und der aus-
tretenswilligen Partei hingewiesen wird: FAVRE710befürwortet in Analogie
zu Art. 176 Abs. 2 OR, dass der Übernehmer oder die austretenswillige Par-tei dem Übertragungsvertrag konkludent zustimmen könne, wenn sie ge-genüber der verbleibenden Partei auf ein bereits zwischen den wechselnden
Parteien bestehendes Kausalverhältnis hinweise711.
(2) Passives Stillschweigen
260Der Grundsatz ergibt sich e contrario aus Art. 6 OR und analog aus Art. 177Abs. 1 OR: Im Grundsatz gibt es keine Antwortpflicht des Empfängers eines An-gebots; aus passivem Stillschweigen lässt sich mit anderen Worten grundsätzlich
keine Willenserklärung konstruieren712. Eine Annahme durch Stillschweigen kann
entsprechend Art. 6 OR nur in Ausnahmefällen vorliegen, wenn aufgrund der be-sonderen Natur des Geschäfts oder nach den Umständen eine ausdrückliche An-
nahme nicht zu erwarten ist713. Aus der besonderen Natur des abzuschliessenden
709Diese Ausnahme findet sich nicht bei FAVRE und wird in Anlehnung an KGer Schwyz,SJZ 1990, Nr. 78, E. 3 postuliert. In jenem Fall hatten die neuen Parteien aber zusätzlicheine neue Preisvereinbarung geschlossen und die verbleibende Partei hat gegenüber demÜbernehmer die Kündigung ausgesprochen. Das KGer Schwyz hat entsprechend einekonkludente Übertragung angenommen, ohne auf die Vermutung nach Art. 176 Abs. 3OR analog Rückgriff zu nehmen.
710FAVRE, Rz. 815 ff.
711Stimme die verbleibende Partei in der Folge der Übertragung zu, so richte sich der Um-fang ihrer Willenserklärung nach der Information über das Kausalverhältnis, welche sieerhalten habe (FAVRE, Rz. 816).
712Dazu statt aller GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Rz. 451 f.
713Die Schwelle zur Annahme einer Übertragung ist m.E. tiefer anzusetzen als jene des Ver-tragsschlusses, da es in ersterem Fall nur um die Frage nach der Gegenpartei geht undnicht um die Frage nach dem Vertrag als solchem. Hier ist z.B. an Arten von Grundver-trägen zu denken, welche für die verbleibende Partei nur noch Nachteile haben, oder an
II. Teil – Vertragsübertragung nach allgemeinem Vertragsrecht136 C. Durchführung der Übertragung: Der Übertragungsvertrag
Übertragungsvertrags wird sich höchst selten ergeben, dass eine ausdrücklicheAnnahme nicht zu erwarten ist
714. Hingegen können durchaus besondere Umstän-
de dazu führen, dass mit einer ausdrücklichen Willenserklärung nicht zu rechnen
ist715. Ob solche Umstände vorliegen, lässt sich nur im konkreten Einzelfall beur-
teilen716.
261 Der praktisch wichtigste Anwendungsfall besonderer Umstände im Sinn vonArt. 6 OR dürfte nach der hier vertretenen Auffassung die Vermögens- oder Ge-schäftsübernahme nach Art. 181 OR darstellen, auf welche sogleich näher einge-gangen wird
717. Als weiteres Beispiel ist an dieser Stelle
718auf den Fall hinzuwei-
sen, in dem ein Beauftragter im eigenen Namen, aber auf Rechnung des Auftrag-gebers einen Grundvertrag mit einem Dritten abgeschlossen hat und Art. 401 ORanwendbar ist
719.
solche, bei welchen die verbleibende Partei auch mit dem Übernehmer ohne weiteresdenselben Vertrag abschliessen würde (z.B. aufgrund Standardisierung, geringer wirt-schaftlicher Bedeutung etc.; vgl. auch zur wertungsmässig ähnlichen Frage der Gleichgül-tigkeit i.S.v. Art. 32 Abs. 2 OR GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Rz. 1333 f.; KOLLER, § 16 N26).
714Insofern ist die Rechtslage analog jener bei einseitigem Angebot zur Vertragsänderung zubehandeln (s. dazu SCHMIDLIN, BEK-OR, Art. 6 N 54; HGer St.Gallen, GVP 1953, Nr.19, E. 1). Anders kann die Rechtslage zu beurteilen sein, falls dem konkrete Vorbespre-chungen vorausgingen.
715Bei den «besonderen Umständen» i.S.v. Art. 6 OR handelt es sich nach der h.L. um eineversteckte Generalklausel, die es dem Richter überlässt, einen Ermessensentscheid i.S.v.Art. 4 ZGB zu fällen (JÄGGI, ZHK-OR, Art. 6 N 16; SCHMIDLIN, BEK-OR, Art. 6 N 42).
716Vgl. auch JÄGGI, ZHK-OR, Art. 6 N 16; SCHMIDLIN, BEK-OR, Art. 6 N 42.
717Vgl. sogleich Rz. 262 ff., insb. Rz. 266.
718Vgl. vorne Fn. 703.
719In diesem Fall gehen alle Forderungen, welche der Beauftragte im eigenen Namen undauf Rechnung des Auftraggebers begründet hat, qua Legalzession auf letzteren über. Hatder eintretenswillige Auftraggeber sämtliche Pflichten gegenüber dem austretenswilligenBeauftragten erfüllt und zeigt er dies der verbleibenden Gegenpartei an, so rechtfertigt essich, mangels anderer Abrede mit FRÜH, 132, 135 f. bei Stillschweigen deren Zustim-mung zum Übertragungsvertrag anzunehmen, da nur noch der eintretenswillige Auftrag-geber ein berechtigtes Interesse an der Parteistellung im Grundvertrag hat. Ähnlich FA-VRE, Rz. 817, doch sieht er darin eine konkludente Zustimmung zur Übertragung (s.a.a.a.O., Rz. 823 Fn. 1515).
II. Teil – Vertragsübertragung nach allgemeinem VertragsrechtC. Durchführung der Übertragung: Der Übertragungsvertrag 137
(3) Verträge und Art. 181 OR insbesondere
262Von der herrschenden Lehre ist anerkannt, dass sich Vertragsverhältnisse desAltschuldners grundsätzlich nicht mittels Vermögens- oder Geschäftsübernahme
nach Art. 181 OR übertragen lassen720. Spezialregelungen gehen Art. 181 OR
vor721.
263Teilweise wird indessen vertreten, dass von diesem anerkannten Grundsatz imFall von Dauerschuldverhältnissen Ausnahmen möglich seien: Am weitesten
geht TSCHÄNI722, der die Übertragung von Schulden aus Dauerschuldverhältnis-
sen im Grundsatz zulassen will, solange es sich nicht um persönliche Schuldenim Sinn von Art. 68 OR handle
723. GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER
724befürworten
eine Ausnahme für Rechte und Pflichten aus Dauerschuldverhältnissen nur dann,
«wenn sich der Wille zum Übergang aus den Umständen ergibt». SPIRIG725präzi-
siert, dass dies aber auch einen – allenfalls schon ursprünglich erklärten – «Wil-len des Gläubigers» voraussetze. Die Autoren, die eine solche Ausnahme fürDauerschuldverhältnisse befürworten, tun dies meist ohne Begründung. Unklarbleibt damit, warum sie die Übertragbarkeit auf Dauerschuldverhältnisse ein-schränken wollen und wie sie den Parteiwechsel dogmatisch erklären. Aus-
schlaggebend scheinen im Wesentlichen Praktikabilitätsüberlegungen zu sein.
720LOSER-KROGH, 1101; BUCHER, 591; FRÜH, 126; BERETTA, Vertragsübertragungen, 250;BÖCKLI, Rechtsfragen, 902; SPIRIG, ZHK-OR, Art. 181 N 41; WIEGAND/WICHTERMANN,81; KELLER/SCHÖBI, IV, 92; BUCHER, 591; KOLLRE, § 86 N 8; a.A. BUCHLI, 64 f. DieAutoren, die in jüngerer Zeit noch von einem generellen Vertragsübergang ausgingen,haben diese Auffassung später implizit widerrufen: BUCHER, Jahre, 277 (vgl. später BU-CHER, 591); TSCHÄNI, Unternehmensübernahmen, § 3 N 16 (vgl. später TSCHÄNI, BSK-OR, Art. 181 N 2). Das BGer musste sich – soweit ersichtlich – noch nicht mit dieser Fra-ge beschäftigen (s. etwa BGer, 29.10.2008, 4A_256/2008, E. 4 sowie dazu UMBACH/AR-PAGAUS, 239 f.).
721SPIRIG, ZHK-OR, Art. 181 N 41; TSCHÄNI, BSK-OR, Art. 181 N 9. Vgl. Art. 261, 263,333 OR sowie dazu Rz. 430 ff. und Rz. 443 ff.
722TSCHÄNI, BSK-OR, Art. 181 N 9.
723TSCHÄNI, BSK-OR, Art. 181 N 9 spricht von «Schulden aus Dauerschuldverhältnissen»,was sich auch nur auf die daraus entstehenden Schulden beziehen könnte. Die aufgeführ-ten Gesetzesartikel und Literaturstellen unterstellen allerdings, dass er sich a.a.O. mit demVertragsparteiwechsel beschäftigt.
724GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Rz. 3632. Allerdings stimmen sie dann in Fn. 57 offen-bar auch der weitergehenden Auffassung von TSCHÄNI (s. vorne Fn. 722) zu.
725SPIRIG, ZHK-OR, Art. 181 N 41 f.
II. Teil – Vertragsübertragung nach allgemeinem Vertragsrecht138 C. Durchführung der Übertragung: Der Übertragungsvertrag
264 M.E. rechtfertigt sich schon eine unterschiedliche Behandlung von Dauerschuld-verhältnissen und anderen Verträgen nicht. Gerade bei Dauerschuldverhältnissensind die Person des Vertragspartners und die vertragliche Bindungswirkung vonbesonderer Wichtigkeit. Hier mit TSCHÄNI einen Übergang im Grundsatz zulas-sen zu wollen und bei anderen Verträgen nicht, scheint nicht gerechtfertigt. Hin-zu kommt, dass im Einzelnen unklar bleibt, was den Parteiwechsel im Vertrags-
verhältnis auslösen soll und wie er stattfindet726.
265 Der Auffassung von GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER mit der Präzisierung von
SPIRIG727kann demgegenüber im Ergebnis zugestimmt werden, falls man sie auf
alle Verträge ausdehnt. Die Auffassung fordert, dass sich ein Wille aller drei Be-teiligten zur Übertragung aus den Umständen ergeben müsse. Das Erfordernis ei-ner Zustimmung wird mit anderen Worten vorausgesetzt; die Frage betrifft genaugenommen die Art, wie diese Zustimmung erteilt wird. Die Ansicht läuft deshalbm.E. darauf hinaus, dass eine rechtsgeschäftliche Vertragsübertragung aus Anlasseiner Vermögens- oder Geschäftsübernahme diskutiert wird und nicht ein Ver-tragsübergang qua Vermögens- oder Geschäftsübernahme. Wird die Zustimmungim Voraus erteilt, liegt eine Vorauszustimmung zur Übertragung des Vertragsvor
728. Wird eine entsprechende Zustimmung nicht ausdrücklich geäussert, son-
dern ergibt sie sich aus aktiv konkludentem Verhalten, liegt eine konkludente
Zustimmung vor729. Im Fall einer betriebsbezogenen Lizenz beispielsweise wird
eine solche konkludente Zustimmung etwa dann vorliegen, wenn der betreffendeBetrieb übertragen wird und alle Parteien die Zusammenarbeit beziehungsweiseGeschäftstätigkeit wie bisher weiterführen wollen. Eine solche Vertragsübertra-
726Ist der Vertragsübergang selbst bei der partiellen Universalsukzession in Aktiven undPassiven strittig, ist die Konstruktion mittels Singularsukzession in Aktiven und Univer-salsukzession in Passiven noch problematischer. Man müsste hier davon ausgehen, dassdie Schulden aus dem Vertrag qua Universalsukzession ohne Zustimmung übertragenwerden können und die Übertragung der Forderungen ja keine Zustimmung voraussetzt.Diese Vorstellung basiert aber auf einem Vertragsverständnis, das auch der Zerlegungs-theorie zugrunde lag. Eine solche Konstruktion ist aus denselben Gründen abzulehnenwie die Zerlegungstheorie (vgl. vorne Rz. 87 ff.). Wollte man dies vertreten, wäre im Üb-rigen im Rahmen von Art. 181 OR – Sonderregelungen vorbehalten – nicht nur bei Dau-erschuldverhältnissen, sondern generell die Übertragbarkeit von Verträgen anzunehmen.
727Vgl. vorne Rz. 263.
728Vgl. dazu vorne Rz. 236 ff.
729Vgl. dazu vorne Rz. 258 f.
II. Teil – Vertragsübertragung nach allgemeinem VertragsrechtC. Durchführung der Übertragung: Der Übertragungsvertrag 139
gung lässt sich aber bei allen Arten von Verträgen vornehmen, nicht nur bei Dau-erschuldverhältnissen.
266Zu behandeln bleibt die Frage, wie passives Stillschweigen zu behandeln ist730:
Falls ein Vermögen oder Geschäft übertragen wird, werden die Gegenparteien inden sachlich damit zusammenhängenden Verträgen in der Regel kein Interessedaran haben, weiterhin vertraglich an die austretenswillige Partei gebunden zusein. Nach der Transaktion wird es der Übernehmer sein, der über die notwendi-gen Einrichtungen verfügt, um die Leistungen unter dem Grundvertrag zu erbrin-gen. In einem solchen Fall ist es für die Gegenpartei grundsätzlich nicht nachtei-lig oder unerwünscht, wenn der Grundvertrag auf den Übernehmer übertragen
wird731. Um Sicherheit darüber zu erhalten, ob die betreffenden Gegenparteien
dem Parteiwechsel im Grundvertrag konkludent zustimmen, muss es m.E. aus-reichen, wenn diese vorher oder nachher über die Transaktion und ihre Auswir-kungen informiert werden. Lassen sie sich innert angemessener Frist nicht ver-nehmen, so rechtfertigt es sich m.E. aufgrund der besonderen Umstände, eine
Zustimmung durch Stillschweigen anzunehmen732, allerdings nur wenn die
Transaktion der Gegenpartei direkt mitgeteilt wurde und nicht bei Auskündigung
mittels öffentlicher Publikation733.
267Die hier vertretene Ansicht ist indessen nicht auf Art. 181 OR beschränkt,sondern beansprucht auch dann Geltung, wenn ein Vermögen oder Geschäft mit-tels Singularsukzession in Aktiven und Passiven übertragen wird
734: Überträgt die
austretenswillige Partei Produktionsmittel, welche für die Erfüllung des Grund-vertrags erforderlich sind, und unterrichtet sie ihre Gegenpartei darüber mit Hin-weis auf die Person des Übernehmers und seine Bereitschaft, den Grundvertragzu erfüllen, so ist – falls sich die verbleibende Partei nicht innert einer angemes-
730Dazu i.Allg. s. vorne Rz. 260 f.
731Problematisch könnte dies allerdings bei einer offensichtlich ungenügenden Solvenz desÜbernehmers sein. Der Fall, dass für die Erfüllung des Grundvertrags eine spezifische Er-fahrung erforderlich ist, führt hingegen dazu, dass der Grundvertrag aufgrund der starkenAusrichtung auf die austretenswillige Partei erschwert übertragbar ist (s. dazu vorne Rz.189 ff.).
732Ähnlich FRÜH, 126 f. Vgl. dazu vorne Rz. 250 ff.
733I.Erg. wohl gl.A. FAVRE, Rz. 819 ff.; vgl. auch BECKER, BEK-OR, Vorb. Art. 164–174N 8.
734Anders sind die Umstrukturierungsformen nach FusG zu behandeln, weil diese eine voll-ständige oder partielle Universalsukzession auslösen (vgl. dazu hinten Rz. 467 ff.).
II. Teil – Vertragsübertragung nach allgemeinem Vertragsrecht140 C. Durchführung der Übertragung: Der Übertragungsvertrag
senen Frist vernehmen lässt – von deren Zustimmung durch Stillschweigen aus-zugehen
735. Die betreffende Information kann ein Angebot zum Abschluss eines
Übertragungsvertrags sein oder eine Mitteilung mit dem beschriebenen Inhalt derTransaktion; wird die verbleibende Partei überhaupt nicht informiert, so rechtfer-tigt sich die Annahme einer Zustimmung durch Stillschweigen hingegen nicht
736.
268 Dies ändert aber nichts daran, dass zur Übertragung von Verträgen im Rahmenvon Art. 181 OR unter Vorbehalt von Spezialregelungen die Zustimmung derGegenpartei erforderlich ist; es handelt sich vielmehr um eine Fallgruppe, imRahmen welcher auch bei Stillschweigen aus besonderen Umständen von einerAnnahme des Übertragungsvertrags ausgegangen werden kann
737. Die Beurtei-
lung dieser Umstände kann jedoch nur im konkreten Einzelfall erfolgen738.
cc) Verzicht auf Zustimmung?
269 Die Frage, ob in gewissen Ausnahmefällen auf die Mitwirkung der verbleibenden
Partei verzichtet werden kann, wird von Lehre739und Rechtsprechung
740ganz
735Gl.A. FAVRE, Rz. 823; BECKER, BEK-OR, Vorb. Art. 164–174 N 8. Vgl. auch FRÜH,126 ff. (ad Art. 181 OR).
736FAVRE, Rz. 825. Seiner Einschränkung, dass die stillschweigende Zustimmung dann nichtvorliege, wenn die austretende Partei und/oder der Übernehmer der verbleibenden Parteimitteilen, die Übertragung des Vertrags habe bereits stattgefunden, ist demgegenüberm.E. nicht zu folgen: Sie führt an einem neuralgischen Punkt zu beträchtlicher Rechtsun-sicherheit. Wichtig ist hier, dass der verbleibenden Partei Mitteilung gemacht wurde; dieMitteilung verändert die Rechtslage ja selbst nicht. Die Suggestivwirkung einer solchenMitteilung dürfte denn auch eher die explizite Annahme als die explizite Ablehnung be-treffen. Der verbleibenden Partei wäre in einem solchen Fall aber ein aus der Unklarheitüber die Gegenpartei entstandener Schaden zu ersetzen. Dass eine stillschweigende Zu-stimmung nach einem solchen – verhältnismässig geringen – Fehler mehr nicht möglichsein soll, ginge m.E. zu weit.
737Vgl. Art. 6 OR sowie dazu vorne Rz. 260 f.
738Vgl. Rz. 260 i.f. Nur im konkreten Einzelfall lassen sich auch Probleme wie das vorne inFn. 731 angeführte Beispiel lösen.
739Vgl. bspw. FRÜH, 101; SCHWENZER, Rz. 92.04; SPIRIG, ZHK-OR, Vorb. Art. 164–174N 212, Vorb. Art. 175–183 N 229; GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Rz. 3548; BUCHER,592 f.; KOLLER, § 83 N 23. REYMOND, 50 verweist hierzu auch auf das Prinzip inArt. 542 Abs. 1 OR.
740BGE 132 III 140 = Pra 2006, Nr. 133, E. 4.1.1; BGE 47 II 416, E. 2; KGer Wallis, SJZ1989, Nr. 23, E. a; KGer Waadt, SJZ 2001, Nr. 25, E. 1.
II. Teil – Vertragsübertragung nach allgemeinem VertragsrechtC. Durchführung der Übertragung: Der Übertragungsvertrag 141
überwiegend verneint741. Als Gründe werden insbesondere die Unvereinbarkeit
mit der vertraglichen Bindungswirkung und das beträchtliche Missbrauchspoten-
tial angeführt.
270WATTER/KÄGI742befürworten demgegenüber – auch für formbedürftige Verträge
– eine weitgehende Möglichkeit des Verzichts auf die Mitwirkung der verblei-benden Partei. Sie stützen ihre Argumentation auf das Füllen von Vertragslückennach dem hypothetischen Parteiwillen sowie darauf, dass nach ihnen der Gesetz-geber in gewissen Fällen sogar zu Lasten des Übernehmers und im Interesse der
verbleibenden Partei einen gesetzlichen Vertragsübergang vorsehe743. Regle ein
Grundvertrag seine Übertragbarkeit nicht, so werde zwar normalerweise ein qua-lifiziertes Schweigen vorliegen und somit die Zustimmung der verbleibendenPartei für die rechtsgeschäftliche Übertragung erforderlich sein. In vielen Situa-tionen im Zusammenhang mit Spaltungen und Vermögensübertragungen sei dieInteressenlage der Parteien jedoch anders: Entscheidend ist nach WATTER/KÄGI,ob (i) durch Übergang eines (Teil-)Betriebs oder Vermögensgegenstands (ii) dieLeistung einer Vertragspartei (subjektiv) verunmöglicht werde oder wenigstensder Vertrag nicht mehr so abgewickelt werden könne, wie es die ursprünglichenParteien beabsichtigten, sondern vielmehr (iii) der Übernehmer funktional diePosition der austretenden Partei eingenommen habe und deshalb (iv) die Über-tragung eines damit verbundenen Grundvertrags ex ante im Interesse beider ur-sprünglicher Parteien liege oder wenigstens für keine Partei nachteilig sei. In die-sen Fällen müsse in richterlicher Vertragsergänzung eine Vertragsübertragung
741So auch für Deutschland: DANZERT, 159; LARENZ/WOLF, § 23 N 16; LARENZ, 618; ME-DICUS/LORENZ, Rz. 800; PIEPER, 192 f.; NÖRR, Sukzessionen, 191; MünchKomm/ROTH,BGB, § 398 N 191; BROX/WALKER, § 35 N 1; STAUDINGER/RIEBLE, BGB, § 414 N 103,114; ERMAN/WESTERMANN, BGB, Vorb. § 414 N 1; SEMLER, Teil VII Rz. 74; BGHZ 96,302, E. II.2a. Für Österreich strittig: KREJCI, Dreiparteieneinigung, 451 f.; OGH,8.9.1999, 7 Ob 31/99f (s.a. hinten Fn. 755). Für Italien s. Art. 1406 CCI sowie dazu BI-ANCA, III, 680 f.; CRISCUOLI, 217; LEPRI, 27; CARRESI, 147. Für Frankreich: VONBAR/ZIMMERMANN, 717 f. So auch die Regelungen in Art. III.–5:302 Abs. 1 DCFR (VONBAR/CLIVE, 1103), Art. 9.3.3 PICC und Art. 12:201 PECL (VON BAR/ZIMMERMANN,716; BARTELS, 142; POSCH, 135).
742WATTER/KÄGI, 238 f. Vgl. dazu auch im Zusammenhang mit partiellen Universalsukzes-sionen hinten Rz. 509 ff.
743So handelt es sich nach ihnen bei Art. 261, Art. 290 OR und Art. 14 f. LPG um Schutz-vorschriften nur für den Übernehmer, nicht aber für die verbleibende Partei (vgl. aberBot. Rev.OR85, 1440 ff., 1473; Bot. LPG, 279 f.).
II. Teil – Vertragsübertragung nach allgemeinem Vertragsrecht142 C. Durchführung der Übertragung: Der Übertragungsvertrag
ohne Zustimmung der an der Umstrukturierung nicht beteiligten verbleibenden
Partei zulässig sein744.
271 Zunächst ist unklar, wie nach WATTER/KÄGI die Übertragung im Spezialfall der
Umstrukturierung genau erfolgen soll: Ihre Argumentation lässt offen, ob sie da-
von ausgehen, dass (i) die Zustimmung der verbleibenden Partei schlicht unter-
bleiben kann, oder davon, dass (ii) eine hypothetische Vorauszustimmung anzu-
nehmen sei.
272 Die Alternative (i) ist m.E. klar abzulehnen: Niemand soll m.E. ohne eine
zumindest konkludente Willensäusserung vertraglich mit einem Rechtsträger
verbunden werden, es sei denn, es handle sich generell um den Rechtsnachfolger
der vormaligen Gegenpartei745; eine andere Auffassung widerspräche der Part-
nerwahlfreiheit746.
273 Doch auch die Alternative (ii) vermag m.E. nicht zu überzeugen: Primär über-
zeugt die von WATTER/KÄGI angenommene Vertragslücke beziehungsweise der
hypothetische Parteiwille747in der Allgemeinheit der Annahmen nicht
748. Es
scheint durchaus nicht zwingend, dass ex ante ein genereller hypothetischer Par-
teiwille unterstellt werden kann, wodurch der Gegenpartei im Voraus das Recht
eingeräumt wird, ihre Parteistellung im Grundvertrag auf irgendeinen Überneh-
mer zu übertragen. Aufgrund der weitgehenden Möglichkeiten, welche eine sol-
che Vorauszustimmung einräumt, kann sie nicht nur hypothetisch erteilt werden.
Die Konstruktion hat ferner beträchtliche Rechtsunsicherheit zur Folge, da der
hypothetische Parteiwille für jeden Grundvertrag einzeln – im Streitfall richter-
lich – beurteilt werden müsste749. Würde ein solcher Parteiwille bejaht, so läge
auch hier eine beträchtliche Einschränkung der Partnerwahlfreiheit vor, welche
der verbleibenden Partei die Ablehnung der Übertragung im Zeitpunkt der Trans-
744Vgl. auch FAVRE, Rz. 757 ff. (insb. Rz. 760), der sich dieser Meinung i.Erg. anschliesst.Er bejaht bei Vorliegen dieser Voraussetzungen aber einen Rechtsmissbrauch (vgl. dazuhinten Rz. 276 ff., insb. Rz. 278 ff.).
745So im Fall der Universalsukzession (dazu hinten Rz. 455 ff.).
746Dazu SCHWENZER, Rz. 26.16 ff.; BGE 80 II 23, E. 5a; BGE 100 Ia 445, E. 4.
747Vgl. dazu allgemein KRAMER, BEK-OR, Art. 18 N 238 ff. m.w.H. Es ist danach zu fra-gen, wie die Parteien bei redlichem Verhalten den offen gebliebenen Punkt geordnet hät-ten, wenn sie an ihn gedacht hätten.
748Ähnlich FAVRE, Rz. 287.
749Ähnlich FAVRE, Rz. 287.
II. Teil – Vertragsübertragung nach allgemeinem VertragsrechtC. Durchführung der Übertragung: Der Übertragungsvertrag 143
aktion verunmöglichen würde. Der verbleibenden Partei könnte mit anderenWorten faktisch gegen ihren tatsächlichen und aktuellen Willen ein bestimmterÜbernehmer als Vertragspartner aufgezwungen werden. Schliesslich ist daraufhinzuweisen, dass generell strittig ist, ob im Einzelfall nun das dispositive Geset-
zesrecht750oder der hypothetische Parteiwille bei der richterlichen Vertragsergän-
zung Vorrang haben soll751.
274Liegt keine klare Vorauszustimmung vor, so muss m.E. der Ausgleich derberechtigten Interessen aller Beteiligten vielmehr im Rahmen der konkludenten
Zustimmung beurteilt werden752. Die spezifische Situation, in der eine Partei ver-
unmöglicht, dass ihre Leistung erbracht werden kann, beziehungsweise so er-bracht werden kann, wie dies bei Abschluss des Grundvertrags beabsichtigt war,indem sie die zur Abwicklung des Vertrags erforderlichen Vermögenswerte über-trägt, ist analog der Vermögens- oder Geschäftsübernahmen zu beurteilen. Es
kann sinngemäss auf die entsprechenden Ausführungen verwiesen werden753.
cd) Verpflichtung zur Zustimmung?
275Zu prüfen bleibt, ob eine Partei unter Umständen verpflichtet ist, einem Übertra-gungsvertrag zuzustimmen. Neben einer entsprechenden rechtsgeschäftlichen
Verpflichtung754sind hinsichtlich der Ablehnung eines Antrags auf Vertragsüber-
tragung gesetzliche Einschränkungen zu beachten755. Als allgemeine Schranke
750Es handelt sich vorliegend um eine Frage des OR AT, welcher ohne weiteres auf Innomi-natverträge anwendbar ist (s. vorne Rz. 217).
751Dazu SCHWENZER, Rz. 34.04 ff.; KRAMER, BEK-OR, Art. 18 N 230 ff.; JÄGGI/GAUCH,ZHK-OR, Art. 18 N 495 ff.; BGE 115 II 484, E. 4b.
752Vgl. dazu vorne Rz. 255 ff.
753Vgl. vorne Rz. 262 ff.
754Die Verpflichtung zur Vornahme einer Vertragsübertragung im Allgemeinen und dasKausalverhältnis im Speziellen bilden nicht Gegenstand dieser Arbeit (vgl. vorne Rz.22(b)). Dazu sei verwiesen auf die eingehende Darstellung bei FAVRE, Rz. 1108 ff., vgl.auch zur Durchsetzung Rz. 1232 ff.
755Hinweis: Der österreichische OGH hat teilweise judiziert, dass die verbleibende Parteiihre Zustimmung dann nicht verweigern dürfe, wenn ihr aus dem Grundvertrag keineRechte mehr zustünden (OGH, 8.9.1999, 7 Ob 31/99f = RdW 2000, 146; RUMMEL/ERTL,ABGB, § 1406 N 2; kritisch dazu SCHWIMANN/MADER/FABER, ABGB, §§ 1405 f. N 10m.w.H.).
II. Teil – Vertragsübertragung nach allgemeinem Vertragsrecht144 C. Durchführung der Übertragung: Der Übertragungsvertrag
kommt vor allem das Verbot des Rechtsmissbrauchs in Frage (dazu (1)). Im Fallvon Unternehmen mit einer marktbeherrschenden Stellung wird teilweise vertre-ten, dass spezifische kartellrechtliche Einschränkungen zu beachten seien (dazu
(2)). Hinzu kommen Sonderbestimmungen im OR BT756, welche in gewissen Fäl-
len die Vertragsübertragung erleichtern sollen757.
(1) Verbot des Rechtsmissbrauchs
276 Als allgemeine Grundlage für eine gesetzliche Verpflichtung der verbleibendenPartei, der Vertragsübertragung zuzustimmen, kommt zunächst das Verbot des
Rechtsmissbrauchs in Betracht758. Art. 2 Abs. 2 ZGB ermöglicht es dem Richter,
dem Einzelfall ausnahmsweise Rechnung zu tragen, setzt aber die Bestimmungendes Privatrechts nicht allgemein für bestimmte Arten von Fällen ausser Kraft
759.
Primär ermöglicht die Bestimmung also eine Durchbrechung einer Regel, nicht
notwendigerweise auch deren Berichtigung760. Es geht mit anderen Worten dar-
um, zweckwidriger Rechtsausübung im Einzelfall von Amtes wegen den Rechts-
schutz zu verwehren761.
277 Im Zusammenhang mit einer Vertragsübertragung vertritt NÖRR762eine relativ
einschränkende Auffassung: Nach ihm kann in der Verweigerung der Mitwir-kung durch die verbleibende Partei nur im Einzelfall und nur unter besonderen
756Vgl. insb. Art. 263 Abs. 2 OR (dazu hinten Rz. 435) sowie Art. 17 Abs. 1 PauRG (dazuhinten Rz. 446).
757Eine Übertragung der Vereinfachungen aus diesen bestimmungen mittels Gesamtanalogieauf alle Fälle der Vertragsübertragung ist m.E. klar abzulehnen. Es handelt sich um spezi-fische Erleichterungen zugunsten einer Partei in bestimmten Vertragstypen.
758Nach der h.L. hat das Gebot des Handelns nach Treu und Glauben interpretative und er-gänzende Funktion, während dem Rechtsmissbrauchsverbot normberichtigende Funktionzukommt (HAUSHEER/JAUN, SHK-ZGB, Art. 2 N 12 m.w.H.).
759BGE 121 III 60, E. 3d; BGE 111 II 342, E. 2a.
760BAUMANN, ZHK-ZGB, Art. 2 N 21, 244; ZELLER, 322 f.
761Eingehender zum Verbot des Rechtsmissbrauchs allgemein vgl. MERZ, BEK-ZGB, Art. 2N 285 ff.; BAUMANN, ZHK-ZGB, Art. 2 N 230 ff. je m.w.H. Vgl. insb. zu rechtsverglei-chenden Aspekten VOYAME/COTTIER/ROCHA, 28 ff.
762NÖRR, Sukzessionen, 195 f.
II. Teil – Vertragsübertragung nach allgemeinem VertragsrechtC. Durchführung der Übertragung: Der Übertragungsvertrag 145
Umständen eine unzulässige Rechtsausübung liegen (mit Hinweis auf § 242BGB
763)764.
278FAVRE765will demgegenüber dem Verbot des Rechtsmissbrauchs bei Verweige-
rung der Zustimmung zur Vertragsübertragung einen weiten Anwendungsbereicheröffnen: Ein solches Verhalten sei bereits dann als missbräuchlich zu beurteilen,wenn die verbleibende Partei die Vertragsübertragung ablehne, obwohl sie diesals loyaler und korrekter Partner nicht tun dürfe (mit Hinweis auf Art. 2 Abs. 1ZGB). Dies sei im Normalfall unter den folgenden Voraussetzungen zu bejahen:Wenn (i) der Übernehmer bereit wäre, zu denselben Bedingungen Vertragsparteizu werden, wie sie für die verbleibende Partei in dem Zeitpunkt galten, als sie dieZustimmung zur Übertragung verweigerte; wenn (ii) die Vertragsübertragungweder die professionelle Reputation der verbleibenden Partei schädigen würdenoch deren Verpflichtungen gegenüber Dritten; wenn (iii) der austretende oderder eintretende Rechtsträger anbieten würde, die durch die Übertragung verur-sachten Zusatzkosten zu übernehmen; und wenn (iv) der Übernehmer solvent istund er weitgehend identische Kompetenzen nachgewiesen hat wie jene der aus-
tretenden Partei hinsichtlich der Leistungserbringung unter dem Grundvertrag.
279Für den Spezialfall, in welchem der Grundvertrag spezifisch mit einem Vermö-genswert verbunden ist, der durch die austretende Partei veräussert worden ist,
befürwortet FAVRE766die Missbräuchlichkeit unter ähnlichen Voraussetzungen
wie sie WATTER/KÄGI767für den Verzicht auf die Zustimmung der verbleibenden
763Das unter BGB geltende Rechtsmissbrauchsverbot wird aus der Bestimmung abgeleitet,welche eine Leistung nach Treu und Glauben vorschreibt (s. VOYAME/COTTIER/ROCHA,35 ff.).
764Illustrativ z.B. BGH, WM 1984, 93 ff., E. II.3: Ein invalid gewordener Pächter einerGaststätte wollte den Pachtvertrag übertragen. Der Vertrag sah u.a. bei Invalidität vor,dass sich der Verpächter damit einverstanden erkläre, «das Pachtverhältnis an einen vomVerpächter zu genehmigenden Nachfolger zu übertragen». Der Verpächter verweigerte inder Folge seine Zustimmung mit dem Hinweis, der Übernehmer sei als Industriekauf-mann kein Fachmann. Da sich aber nachweisen liess, dass der Verpächter die Zustim-mung in Wahrheit nur verweigerte, um gegenüber einem neuen Pächter den Pachtzins er-höhen zu können, war seine Zustimmungsverweigerung treuwidrig. Vgl. auch BGH,NJW 1961, 453 ff., E. II.3; OLG Düsseldorf, BB 1966, 755 f. (Treuwidrigkeit in beidenFällen verneint).
765FAVRE, Rz. 750 ff., s.a. Rz. 1167 ff.
766FAVRE, Rz. 757 ff., insb. 760.
767WATTER/KÄGI, 239; vgl. vorne Rz. 270 ff.
II. Teil – Vertragsübertragung nach allgemeinem Vertragsrecht146 C. Durchführung der Übertragung: Der Übertragungsvertrag
Partei für erforderlich halten: Die Verweigerung der Zustimmung durch dieverbleibende Partei sei rechtsmissbräuchlich, wenn (i) aufgrund einer Veräusse-rung eines der austretenden Partei gehörenden Betriebs, Teilbetriebs oder sonsti-gen Objekts (ii) entweder dieser Partei die Erbringung ihrer Leistungen unterdem Grundvertrag subjektiv verunmöglicht werde oder sie jegliches Interesse ander Abnahme oder am Genuss der ihr zustehenden Leistungen verloren habe und(iii) der Übernehmer ausserdem funktional die Position der austretenden Parteieingenommen habe und deshalb (iv) die Übertragung des Grundvertrags ex anteim Interesse beider ursprünglichen Parteien liege oder wenigstens für keine Parteinachteilig sei.
280 Die Frage, ob ausnahmsweise in der Verweigerung zur Mitwirkung an einerVertragsübertragung ein Rechtsmissbrauch nach Art. 2 Abs. 2 ZGB liegen kann,
lässt sich m.E. nicht losgelöst vom Einzelfall beantworten. Mit NÖRR768ist des-
halb die Annahme eines Rechtsmissbrauchs höchstens unter sehr qualifizierten
Umständen vorstellbar769. Lehre
770und Rechtsprechung
771sind hinsichtlich der Zu-
lassung nicht rein negativer Sanktionen sehr zurückhaltend. Die Ansicht von FA-
VRE ist deshalb als zu weitgehend abzulehnen. Zunächst zum Normalfall772: Im
rechtsgeschäftlichen Bereich gilt als Grundsatz in besonderem Mass, dass nie-mand bei der Ausübung seiner Rechte dazu verpflichtet ist, seinen Vorteil mitden Nachteilen zu vergleichen und aufzurechnen, welche der Gegenpartei da-durch entstehen
773. Die postulierten Kriterien würden hier zu rasch zur Annahme
eines Rechtsmissbrauchs führen; bereits in einem einigermassen kompetitiven
768S. vorne Fn. 762.
769Die vorliegende Frage ist insofern jener nach einem aus dem Rechtsmissbrauchsverbotfliessenden Kontrahierungszwang ähnlich (dazu insb. ARNET, Rz. 451), weil der Betrof-fene zum Abschluss des Übertragungsvertrags gezwungen würde; unterschiedlich sinddie Situationen insofern, als sich dies hier i.Erg. so auswirkte, dass der Betroffene einenVertragsparteiwechsel im bestehenden Grundvertrag und nicht einen neuen (Schuld-)Ver-trag akzeptieren müsste.
770Vergleichsweise weitgehend KRAMER, BEK-OR, Art. 19 f. N 114;GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Rz. 557; KOLLER, § 12 N 105; zurückhaltender ARNET, Rz.451, 494; MERZ, BEK-ZGB, Art. 2 N 86, 110, 550; BAUMANN, ZHK-ZGB, Art. 2N 244 f.
771Vgl. dazu ARNET, Rz. 451, insb. Fn. 51 m.w.H.
772Vgl. vorne Rz. 278.
773HAUSHEER/JAUN, SHK-ZGB, Art. 2 N 97; DESCHENAUX, 180; MERZ, BEK-ZGB, Art. 2N 372; vgl. auch BAUMANN, ZHK-ZGB, Art. 2 N 231, 295, 302.
II. Teil – Vertragsübertragung nach allgemeinem VertragsrechtC. Durchführung der Übertragung: Der Übertragungsvertrag 147
Markt wird sich regelmässig ein Übernehmer finden, der diese Kriterien erfülltund einen profitablen Grundvertrag übernehmen würde, falls sein Konkurrentwillig ist, auszutreten. Es ist abzulehnen, dass ein Beharren auf der ausgewähltenGegenpartei bereits dann rechtsmissbräuchlich sein soll, wenn andere valableKonkurrenten in Frage gekommen wären und der verbleibenden Partei darauskeine Kosten entstehen würden. Die daraus folgende beträchtliche Einschrän-kung des Grundsatzes pacta sunt servanda und der Partnerwahlfreiheit (bzw.
«Partnerbehaltesicherheit») ist offensichtlich774, ebenso das sich ergebende Miss-
brauchspotential. Daneben führt die Auffassung übrigens auch zu einer Einsei-tigkeit in der Bindungswirkung des Grundvertrags, welche austretenswilligeRechtsträger benachteiligt, wenn ihre Leistung nicht substituierbar oder ihre Par-
teistellung uninteressant ist. Im Spezialfall der Argumentation von FAVRE775
kommt ein weiteres Element hinzu: Verunmöglicht die austretenswillige Parteidurch ihr eigenes Verhalten die Erfüllung des Grundvertrags, so darf sie den Par-teiwechsel nicht gegen den Willen ihrer Gegenpartei dadurch erzwingen, dass siedieser Rechtsmissbrauch vorwirft. Ein solches Vorgehen könnte als unzulässigeAusnützung des eigenen vertragswidrigen Verhaltens selbst rechtsmissbräuchlichsein: Die Möglichkeit, aus dem Grundvertrag auszutreten, hätte sich die austre-tenswillige Partei erst dadurch erschlossen, dass sie ihre Leistung subjektiv ver-unmöglichte. Hat sie aber die Situation selbst absichtlich herbeigeführt, darf sie
ihrer Gegenpartei nicht Rechtsmissbrauch vorwerfen776.
281Zusammenfassend ist m.E. höchstens in sehr qualifizierten Fällen vorstellbar,dass eine verbleibende Partei rechtsmissbräuchlich handelt, wenn sie ihre Zu-stimmung zu einer Vertragsübertragung verweigert. Die Frage kann allerdings
774Z.B. kann ein Grundvertrag mit anderen Verträgen in einem Kontext stehen und dieverbleibende Partei die verschiedenen Leistungen aus der gleichen Hand beziehen wollen.Zu denken ist etwa auch an ein langjähriges Vertrauensverhältnis mit den für die verblei-bende Partei zuständigen Arbeitnehmer der austretenswilligen Gegenpartei. Hinzukommt, dass die verbleibende Partei u.U., sollte sie auf ihre Gegenpartei verzichten müs-sen, einen Drittanbieter dem Übernehmer vorziehen könnte.
775Vgl. vorne Rz. 279.
776Vgl. auch MERZ, BEK-ZGB, Art. 2 N 543 ff.; DESCHENAUX, SPR, 188 f.; BAUMANN,ZHK-ZGB, Art. 2 N 249.
II. Teil – Vertragsübertragung nach allgemeinem Vertragsrecht148 C. Durchführung der Übertragung: Der Übertragungsvertrag
ohnehin nur im Einzelfall sinnvoll beantwortet werden777. Eine Schadenersatz-
pflicht könnte dabei nur in seltensten Ausnahmefällen in Frage kommen778.
(2) Kartellrechtliche Schranken?
282 Auch für marktbeherrschende Unternehmen779gilt die Vertragsfreiheit als
Grundsatz780. Marktbeherrschung hat allerdings zur Folge, dass für solche Unter-
nehmen Verhaltensweisen unzulässig sind, durch welche sie ihre Stellung imMarkt missbrauchen, indem sie andere Unternehmen in der Aufnahme oder Aus-
übung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen781.
Als entsprechende Verhaltensweise kommt nach Art. 7 Abs. 2 lit. a KG auch dieVerweigerung von Geschäftsbeziehungen in Betracht. Liegt eine unzulässigeWettbewerbsbehinderung vor, so kann der Betroffene insbesondere verlangen,dass das marktbeherrschende Unternehmen mit ihm marktgerechte oder bran-chenübliche Verträge abschliesst (Art. 13 lit. b KG)
782. Art. 7 Abs. 2 lit. a KG ist
einerseits dann einschlägig, wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen Ge-schäftsbeziehungen abbrechen will, und andererseits dann, wenn es sich weigert,neue Geschäftsbeziehungen aufzunehmen
783. Im letzteren Fall ist aber zu beach-
ten, dass die Bestimmung grundsätzlich keinen generellen Kontrahierungszwang
für marktbeherrschende Unternehmen schafft784.
777Vgl. auch BAUMANN, ZHK-ZGB, Art. 2 N 21; vgl. auch MERZ, BEK-ZGB, Art. 2 N 26,42. Eingehender ZELLER, 328 ff., 412. Vgl. zur Sanktion des Rechtsmissbrauchs allge-mein BAUMANN, ZHK-ZGB, Art. 2 N 243 ff., insb. 245; MERZ, BEK-ZGB, Art. 2 N 108ff. Vgl. auch vorne Fn. 770 f.
778BAUMANN, ZHK-ZGB, Art. 2 N 244; MERZ, BEK-ZGB, Art. 2 N 110; a.A. FAVRE,Rz. 1205 ff.
779Vgl. zum Begriff Art. 4 Abs. 2 KG; KÖCHLI/REICH, SHK-KG, Art. 4 N 26 ff.; dazu ein-gehender SCHMIDHAUSER, KG, Art. 7 N 17 ff.; CLERC, CR-KG, Art. 4 Abs. 2 N 33 ff.
780REINERT, SHK-KG, Art. 7 N 10; CLERC, CR-KG, Art. 7 N 118.
781Art. 7 Abs. 1 KG.
782Dazu ZÄCH, Rz. 888 ff.; HAHN, SHK-KG, Art. 13 N 5 ff.; REYMOND, CR-KG, Art. 13 N35 ff.; ARNET, Rz. 235 ff.
783Vgl. Bot. KG, 570 f. Eingehender dazu DALLAFIOR, KG, Art. 7 N 98 ff.; ZÄCH, Rz. 658ff.
784Bot. KG, 571; ZÄCH, Rz. 651; REINERT, SHK-KG, Art. 7 N 13.
II. Teil – Vertragsübertragung nach allgemeinem VertragsrechtC. Durchführung der Übertragung: Der Übertragungsvertrag 149
283FAVRE785will nun den Anwendungsbereich von Art. 7 Abs. 2 lit. a KG – allen-
falls mittels Analogie – ausdehnen auf den Fall einer marktbeherrschendenverbleibenden Partei, die ihre Zustimmung zur Vertragsübertragung missbräuch-lich verweigert. Dies ermögliche dem Übernehmer, von allfälligen mit demGrundvertrag verbundenen Vorteilen zu profitieren, in deren Genuss er bei derErzwingung einer Kontrahierung über Art. 13 lit. b KG nicht kommen würde.Dadurch werde dem Übernehmer ermöglicht, in einen Grundvertrag einzutreten,zu dessen Abschluss er die marktbeherrschende verbleibende Partei nicht hättezwingen können.
284Die Auffassung ist m.E. abzulehnen: Auch für marktbeherrschende Unternehmengilt die Vertragsfreiheit, einschliesslich der Partnerwahlfreiheit. «Das Vorliegeneiner beherrschenden Stellung schafft keineswegs einen generellen Kontrahie-
rungszwang für das betreffende Unternehmen»786. Dass marktbeherrschende Un-
ternehmen verpflichtet werden können, marktgerechte oder branchenübliche Ver-träge abzuschliessen, ist bereits ein starker Eingriff in diesen Grundsatz. Es gingem.E. zu weit, wenn ein Unternehmen qua Marktbeherrschung darüber hinaus ge-zwungen werden könnte, irgendeinen Übernehmer in irgendeinem Grundvertragzu akzeptieren. Im Übrigen ist die Nichtaufnahme neuer Geschäftsbeziehungenim Vergleich zum Abbruch bestehender geschäftlicher Beziehungen auch weni-
ger streng zu beurteilen787.
ce) Zwischenfazit zu besonderen Formen der Mitwirkung amVertragsschluss
285Besonderen Formen der Mitwirkung am Vertragsschluss kommt im Zusammen-hang mit dem Übertragungsvertrag eine grosse Bedeutung zu, insbesondere hin-sichtlich der Zustimmung der verbleibenden Partei. Die herausgearbeiteten An-
sichten sind an dieser Stelle kurz zusammenzufassen.
286Im Zentrum stehen die folgenden besonderen Formen der Mitwirkung am
Abschluss des Übertragungsvertrags:
785FAVRE, Rz. 1161 ff.
786Bot. KG, 570.
787ZÄCH, Rz. 663; REINERT, SHK-KG, Art. 7 N 11.
II. Teil – Vertragsübertragung nach allgemeinem Vertragsrecht150 C. Durchführung der Übertragung: Der Übertragungsvertrag
(a) Vorauszustimmung: Es ist zulässig, dass eine Partei des Grundvertrags ihrerGegenpartei die Möglichkeit einräumt, deren Parteistellung dereinst auf ei-
nen Dritten zu übertragen788. Die dogmatische Erklärung ist allerdings rela-
tiv komplex: M.E. liegt ein Optionsrecht oder Optionsrecht zugunsten Drit-ter je nach Wahl der berechtigten Partei des Grundvertrags vor
789. Auch eine
Vorauszustimmung im Rahmen von AGB ist grundsätzlich in weitem Um-
fang zulässig790, was sachlich nicht vollends befriedigt. Wurde eine Voraus-
zustimmung erteilt, so ist die zustimmende Partei zu informieren, wenn derGrundvertrag übertragen wird, doch sollte hiervon m.E. nicht die Gültigkeit
der Übertragung abhängen791.
(b) Konkludente Zustimmung: Von erheblicher praktischer Bedeutung ist auchdie Möglichkeit einer konkludenten Zustimmung zum Übertragungsvertrag,
da dieser im Grundsatz formfrei gültig ist792. Aktiv konkludentes Verhalten
kann als Zustimmung zu werten sein, wenn daraus unzweideutig geschlos-sen werden kann, dass der andere Rechtsträger als Gegenpartei im Grund-vertrag akzeptiert wird; es lassen sich verschiedene Fallgruppen bilden
793.
Doch auch passiv konkludentes Verhalten kann in einzelnen Fällen auf-
grund besonderer Umstände als Zustimmung zu werten sein794. Insbesonde-
re im Zusammenhang mit Art. 181 OR kommt der konkludenten Zustim-
mung besondere Bedeutung zu795.
287 Abzulehnen ist hingegen m.E. die Auffassung, dass unter gewissen Umständenauf die Zustimmung eines der beteiligten Rechtsträger verzichtet werden kön-ne
796. Abzulehnen ist grundsätzlich auch, dass einen Rechtsträger eine Verpflich-
788Vgl. vorne Rz. 236 ff., insb. Rz. 237 f.
789Vgl. vorne Rz. 239 ff., insb. Rz. 243. Eine Partei des Grundvertrags kann die Gegenparteifreilich auch bevollmächtigen, den Übertragungsvertrag im Namen beider Parteien abzu-schliessen.
790Vgl. dazu vorne Rz. 244 ff., insb. Rz. 249.
791Vgl. dazu vorne Rz. 250 ff., insb. Rz. 253 f.
792Vgl. vorne Rz. 227 ff., insb. Rz. 233: Die Form des Übertragungsvertrags richtet sichm.E. nach der Form des Grundvertrags, ohne dass eine Minimalform zu beachten wäre.
793Vgl. dazu vorne Rz. 258 f.
794Vgl. dazu vorne Rz. 260 f.
795Vgl. dazu vorne Rz. 262 ff., insb. Rz. 265 f.
796Vgl. dazu vorne Rz. 269 ff., insb. Rz. 272 f.
II. Teil – Vertragsübertragung nach allgemeinem VertragsrechtC. Durchführung der Übertragung: Der Übertragungsvertrag 151
tung treffen kann, einem Übertragungsvertrag zuzustimmen, es sei denn, dies er-gebe sich aus einer entsprechenden Vereinbarung
797. Nur in seltenen Ausnahme-
fällen ist denkbar, dass das Verbot des Rechtsmissbrauchs zur Anwendung
kommen könnte798.
4. Gültigkeit und Bestand des Übertragungsvertrags
288Nachdem Aspekte, welche die Übertragbarkeit eines Grundvertrags hindern oderkomplizieren könnten, bereits behandelt worden sind
799, ist im Folgenden noch
auf verschiedene ausgewählte Probleme zu Gültigkeit und Bestand des Übertra-
gungsvertrags einzugehen800.
289Zunächst ist zu behandeln, ob – und wenn ja wie – die Gültigkeit des Über-tragungsvertrags von jener des Kausalverhältnisses abhängig ist (dazu a). Sodannist auf Aspekte einzugehen, welche Gültigkeit und Bestand des Übertragungsver-trags selbst betreffen (dazu b): Einer der bisherigen Parteien könnte die Verfü-gungsmacht fehlen (dazu b)ba) oder der Übertragungsvertrag könnte einseitigunverbindlich sein (dazu b)bb). Ferner ist zu erörtern, auf welche Weise eine da-hingefallene Vertragsübertragung rückabzuwickeln ist (dazu c), und ob allenfalls
ein faktisches Vertragsverhältnis vorliegen könnte (dazu d).
a) Abhängigkeit des Übertragungsvertrags von Kausalverhältnis
und Grundvertrag
aa) Vorfrage: Abstraktheit oder Kausalität des Übertragungs-
vertrags
290Wie bei jedem Verfügungsvertrag801stellt sich beim Übertragungsvertrag die
Frage, ob dessen Gültigkeit von der Gültigkeit des Verpflichtungsgeschäfts ab-
797Vgl. dazu vorne Rz. 275 ff.
798Vgl. insb. vorne Rz. 281.
799Vgl. dazu vorne Rz. 158 ff.
800Für eine sehr eingehende Darstellung vgl. FAVRE, Rz. 872 ff. In der vorliegenden Arbeitwird aus Gründen der thematischen Eingrenzung davon ausgegangen, dass die Beteiligtenrechts-, handlungs- und urteilsfähig sind.
801Genauer hierzu vgl. vorne Rz. 207 ff., insb. Rz. 213.
II. Teil – Vertragsübertragung nach allgemeinem Vertragsrecht152 C. Durchführung der Übertragung: Der Übertragungsvertrag
hängig ist oder nicht; ob das Rechtsgeschäft mit anderen Worten abstrakt oderkausal ist
802. Ist der Übertragungsvertrag abstrakt, so bliebe er trotz eines mangel-
haften Kausalverhältnisses gültig. Ist der Übertragungsvertrag hingegen kausal,so hätte ein dahingefallenes Kausalverhältnis zur Folge, dass der Übertragungs-vertrag ebenfalls dahinfiele, womit der austretenswillige Rechtsträger immernoch Partei des Grundvertrags wäre und der Übernehmer aussenstehender Drit-ter. Zur Beantwortung der Frage soll zunächst die analoge Problematik bei Zes-sion und Schuldübernahme aufgezeigt werden (dazu (1) und (2)), um daraus fürdie Vertragsübertragung eine sinnvolle Lösung zu entwerfen (dazu (3)).
(1) Bei der Zession
291 Die Frage nach Abstraktheit oder Kausalität ist im Zessionsrecht schon langestark umstritten
803. Das Bundesgericht folgte zunächst der Auffassung, die Zessi-
on sei abstrakt804, lässt die Frage seit den 1960er Jahren aber wieder offen
805. Das
Obergericht Zürich änderte seine Ansicht Mitte der 1990er Jahre und nahm fort-an Kausalität statt Abstraktheit an
806.
802Zum Abstraktions- bzw. Kausalitätsprinzip i.Allg. s. MOECKE, 8 ff.; VON TUHR/PETER,335 ff.
803Vgl. dazu GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Rz. 3515 ff.; VON DER CRONE, 249 ff.; SPI-RIG, ZHK-OR, Vorb. Art. 164–174 N 37 ff.; GIRSBERGER, BSK-OR, Art. 164 N 22 ff.;FURRER/MÜLLER-CHEN, Kap. 23 Rz. 10 ff. Die Wahl der Theorie hat weitreichende Fol-gen (s. GIRSBERGER, BSK-OR, Art. 164 N 23).
Die h.L. zum deutschen Recht geht von Abstraktheit aus (LARENZ, 571, 579 f.; PA-LANDT/GRUNEBERG, BGB, § 398 N 2; FLUME, II, 173 ff.; SCHEYHING/NÖRR, Sukzessio-nen, 10). Im österreichischen Recht ist die Frage ebenfalls strittig: Der wohl überwiegen-de Teil der Lehre geht von Kausalität aus (SCHWIMANN/HEIDINGER, ABGB, § 1392 N 9ff. m.w.H.). Ein anderer Teil der Lehre bejaht hingegen Kausalität nur im Innenverhältniszwischen Zedent und Zessionar, während im Aussenverhältnis gegenüber dem SchuldnerAbstraktheit gelten soll (GSCHNITZER, Schuldrecht, 178; EHRENZWEIG/MAYRHOFER, 479f.). Das italienische Recht geht bei Zession, Schuldübernahme und Vertragsübertragungvon kausalen Rechtsgeschäften aus (BÖTTGER, II, 10 f.). Vgl. auch die rechtsvergleichen-den Betrachtungen bei RÜEGSEGGER, 12 ff., 22 ff.; DUTOIT, 460 ff.
804BGE 50 II 150, E. 4; BGE 50 II 389, E. 2b; BGE 67 II 123, E. 4; BGE 71 II 167, E. 3.
805BGE 84 II 355, E. 1; BGE 95 II 109, E. 2b; BGer, 20.6.2006, 4C.75/2006, E. 1.3.
806Für Abstraktheit: OGer Zürich, ZR 1988, Nr. 129, E. 2; für Kausalität: OGer Zürich, ZR1996, Nr. 61, E. 3a.
II. Teil – Vertragsübertragung nach allgemeinem VertragsrechtC. Durchführung der Übertragung: Der Übertragungsvertrag 153
292Die Lehre ist sich seit langer Zeit uneinig über die Frage, wobei im Wesentlichenvier Ansichten vertreten und kritisiert werden. Die wichtigsten Argumente sind
im Folgenden kurz zu skizzieren:
(a) Abstrakte Konzeption807: Nach dieser Theorie verbliebe die Forderung bei
Wegfall des Rechtsgrunds beim Zessionar; der Zedent hätte einen obligato-rischen Anspruch auf Rückzession. Die Vertreter von Abstraktheit argu-mentieren zumeist, dass sich dies schon rechtslogisch aus der Abstraktheitaller Verfügungsgeschäfte ergebe. Das Abstraktheitsprinzip sei quasi derzessionsrechtliche Ersatz für die sachenrechtliche Möglichkeit gutgläubigenErwerbs. Die Abstraktheit diene der Verkehrsfähigkeit und -sicherheit vonForderungen (z.B. bei Kettenabtretungen). Das Kausalitätsprinzip bevortei-le demgegenüber einseitig die Interessen des Zedenten zulasten jener vonZessionar und debitor cessus. Insbesondere schütze die Abstraktheit denSchuldner davor, selbst das Rechtsverhältnis zwischen Zedent und Zessio-nar überprüfen zu müssen, um das Risiko einer Doppelzahlung auszuschlie-
ssen.
(b) Kausale Konzeption808: Nach dieser Theorie bewirkte der Wegfall des
Rechtsgrunds unmittelbar, dass der Zedent noch immer Gläubiger der be-treffenden Forderung wäre; die Zession müsste nicht eigens rückgängiggemacht werden. Für die Vertreter der kausalen Konzeption trägt jedesRechtsgeschäft einen Grund in sich, ohne den die Parteien nicht bereit wä-ren, sich zu verpflichten. Nur die Interessen eines gutgläubigen Dritterwer-bers könnten die Abstraktheit nicht rechtfertigen, da diese auch anderssachgemäss berücksichtigt werden könnten. Auch rechtfertige der Schutzdes debitor cessus die Abstraktheit nicht, da er durch Art. 167 f. OR ohne-hin ausreichend geschützt sei. Schliesslich sei die einjährige Verjährungs-frist des Bereicherungsanspruchs unzulänglich.
807Für Abstraktheit: VON TUHR/ESCHER, 333; BUCHER, 556 f.; SCHWENZER, Rz. 90.08;GIRSBERGER, BSK-OR, Art. 164 N 25; GUHL/KOLLER, § 34 N 7; HONSELL, FS Wiegand,367 ff.; LARDELLI, KuK-OR, Art. 164 N 3 ff.
808Für Kausalität: JÄGGI, 181 f.; GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Rz. 3521 ff.; SPIRIG,ZHK-OR, Vorb. Art. 164–174 N 107; KOLLER, § 84 N 78 ff.
II. Teil – Vertragsübertragung nach allgemeinem Vertragsrecht154 C. Durchführung der Übertragung: Der Übertragungsvertrag
(c) Kausale Konzeption mit Möglichkeit gutgläubigen Forderungserwerbs809:
Einzelne Autoren versuchen durch eine Erweiterung der Möglichkeiten desgutgläubigen Erwerbs die negativen Konsequenzen der Kausalität auf dieVerkehrsfähigkeit von Forderungen zu mildern. Nach ihnen soll unter ge-wissen Voraussetzungen ein originärer Erwerb der Forderung durch einengutgläubigen Dritten ermöglicht werden. Als Schwachpunkt dieser Konzep-tion gilt, dass es bei Forderungen – im Unterschied etwa zum Sachenrecht –gerade kein Publizitätsmittel für die aktuelle Rechtszuständigkeit gibt: Ab-tretungserklärungen und Schuldurkunden belegen immer nur die Rechtszu-
ständigkeit im Zeitpunkt der Ausstellung810.
(d) Konzeption der begrenzten Kausalität: Nach VON DER CRONE811ist die kau-
sale Konzeption dadurch zu ergänzen, dass unter gewissen Umständen dasVertrauen einer Partei geschützt wird. Immer wenn der Zessionar im Ver-trauen auf den Bestand der Verfügung gegenüber dem Zedenten oder ge-genüber dem Verkehr handelte, treten die Verfügungswirkungen trotz des
mangelhaften Verpflichtungsgeschäfts kraft Vertrauensschutzes ein.
(2) Bei der externen Schuldübernahme
293 Im Rahmen der externen Schuldübernahme ist die Angelegenheit komplizierter,da das Kausalverhältnis der jeweiligen Übertragung nicht notwendigerweise zwi-schen denselben Rechtsträgern besteht, die Parteien der Schuldübernahme sind
812.
Falls sich die Literatur überhaupt mit dieser Frage beschäftigt, kommt sie wohl
überwiegend zu folgendem Ergebnis813:
809Für Kausalität mit der Möglichkeit gutgläubigen Forderungserwerbs: MOECKE, 58 ff.;DUTOIT, 464 ff.
810Vgl. VON DER CRONE, 252.
811Für begrenzte Kausalität: VON DER CRONE, 252 ff.; MEIER-HAYOZ/VON DER CRONE, § 2N 17 ff.
812Bei der Schuldübernahme kann das Kausalverhältnis zwischen allen drei Beteiligten be-stehen: So kann sich der Neuschuldner gegenüber dem Altschuldner oder dem Gläubigerzur Schuldübernahme verpflichtet haben. Bei der Zession hingegen besteht das Kausal-verhältnis grundsätzlich zwischen Zedent und Zessionar. Vgl. dazu auch SPIRIG, ZHK-OR, Vorb. Art. 175–183 N 87 f.
813Unklar diesbezüglich FAVRE, Rz. 1413 f. Zu Vertrags- und Genehmigungstheorie imSchuldübernahmerecht vgl. auch vorne Rz. 223(a).
II. Teil – Vertragsübertragung nach allgemeinem VertragsrechtC. Durchführung der Übertragung: Der Übertragungsvertrag 155
(a) Abstrakt vom Verhältnis Alt-/Neuschuldner: Die Schuldübernahme ist nichtvon einer Einigung zwischen Alt- und Neuschuldner abhängig und auchgegen den Willen des Altschuldners möglich. Entsprechend sei sie in dieser
Beziehung abstrakt814. Deshalb schliesse Art. 179 Abs. 3 OR auch Einreden
des Neuschuldners aus einem allfälligen Befreiungsversprechen zwischen
Alt- und Neuschuldner aus.
(b) Ansonsten kausale Konzeption: Abgesehen vom Verhältnis Alt-/Neuschuldner handle es sich bei der externen Schuldübernahme um einkausales Rechtsgeschäft, das von Gültigkeit und Bestand des Kausalver-hältnisses abhängig bleibe
815. Auch die Vermögens- oder Geschäftsüber-
nahme nach Art. 181 OR wird überwiegend als kausales Rechtsgeschäft
eingeordnet816.
(3) Bei der Vertragsübertragung
(i) Lehrmeinungen
294Auch im Rahmen der Vertragsübertragung ist die Frage umstritten, ob derÜbertragungsvertrag kausal von der Gültigkeit des Kausalverhältnisses abhängigoder abstrakt ist. Dabei werden im Wesentlichen
817drei Konzeptionen vertreten:
(a) Abstrakte Konzeption: Insbesondere FRÜH818vertritt die Auffassung, dass
der Übertragungsvertrag abstrakt sein müsse wie alle Verfügungen. DieAbstraktheit diene dem Schutz der am Kausalverhältnis nicht beteiligtenverbleibenden Partei. Diese müsse über die Person des Übernehmers Klar-
814SPIRIG, ZHK-OR, Vorb. Art. 175–183 N 89; VON TUHR/ESCHER, 392, 390 Fn. 76, 397Fn. 127; GUHL/KOLLER, § 35 N 17; OSER/SCHÖNENBERGER, ZHK-OR, Art. 176 N 3,Art. 179 N 9; offen gelassen bei BUCHER, 586 Fn. 38.
815SPIRIG, ZHK-OR, Vorb. Art. 175–183 N 90; VON TUHR/ESCHER, 390.
816BGE 60 II 100, E. 3; SPIRIG, ZHK-OR, Vorb. Art. 175–183 N 94; BUCHLI, 27; BARAN-DUN, 56 f.; wohl auch VON TUHR/ESCHER, 397 Fn. 127 (Schuldübernahme kausal abhän-gig von der Vermögensübertragung).
817Vgl. aber auch den Ansatz von WAGEMANN, 551 ff., der danach unterscheiden will, obfür die Vertragsübertragung eine Vergütung bezahlt wird.
818FRÜH, 11 f. (insb. Fn. 44). I.Erg. gl.A. ist MERGNER-DAL VESCO, 81 f.: Obwohl sieeigentlich der Annahme eines teilweise kausalen, teilweise abstrakten Geschäfts zuneigt,kommt sie doch zum Schluss, dass das Abstraktionsprinzip generell gelten müsse.
II. Teil – Vertragsübertragung nach allgemeinem Vertragsrecht156 C. Durchführung der Übertragung: Der Übertragungsvertrag
heit haben und sich darauf verlassen können, dass dieser ihre neue Gegen-partei sei und bleibe. Die Mangelhaftigkeit des Kausalverhältnisses, wel-ches die verbleibende Partei nicht zu kennen brauche, dürfe daran nichts
ändern. Von Abstraktheit geht auch die deutsche Lehre aus819.
(b) Kausale Konzeption: Nach TERCIER820hingegen liegt ein kausales Rechts-
geschäft vor. Wenn die Parteien im Kausalverhältnis eine notwendigeGrundlage der Vertragsübertragung erblickten, so müsse von dessen Gül-tigkeit auch die Gültigkeit des Übertragungsvertrags abhängig sein. Auch
die italienische Lehre geht von einem kausalen Rechtsgeschäft aus821. REY-
MOND822bejaht zwar den Grundsatz, dass es nicht gerechtfertigt sei, in Ab-
weichung vom allgemeinen System von einem abstrakten Rechtsgeschäftauszugehen. Allerdings postuliert er die folgende Einschränkung: Der tri-partite Übertragungsvertrag könne nur im Verhältnis zu einem Kausalver-hältnis zwischen denselben Beteiligten kausal sein; das Wegfallen eines bi-partiten Kausalverhältnisses könne hingegen die Wirksamkeit des Übertra-gungsvertrags nicht betreffen.
(c) Abhängigkeit von der Art des Vertragsschlusses823:
(i) Werde der Übertragungsvertrag zwischen der ausscheidenden Parteiund dem Übernehmer abgeschlossen und stimme die verbleibendePartei dem zu, so handle es sich um ein kausales Rechtsgeschäft. Zumeinen entspreche dies dem Willen der Parteien des Verpflichtungsge-schäfts, zum anderen bedürfe die verbleibende Partei keines Schutzes.
(ii) Werde der Übertragungsvertrag hingegen tripartit ausgestaltet und seider verbleibende Rechtsträger Partei des Übertragungsvertrags, sohandle es sich beim bipartiten Kausalverhältnis zwischen den wech-selnden Parteien um ein Rechtsgeschäft zwischen anderen. Im Ver-hältnis zu diesem sei der Übertragungsvertrag abstrakt. Hiervon gebe
819PALANDT/GRÜNEBERG, BGB, § 398 N 44; MünchKomm/ROTH, BGB, § 398 N 196; ES-SER/SCHMIDT, I/2, 326; STAUDINGER/BUSCHE, BGB, Vorb. § 398 N 205; STAUDIN-GER/RIEBLE, BGB, § 414 N 108, 136 f.; ULMER/MASUCH, 655.
820TERCIER, Rz. 1734.
821CICALA, 885; SCIALOJA/BRANCA/ALBANESE, 200 f.
822REYMOND, 45 f.; gl.A. BARANDUN, 78 f.
823FAVRE, Rz. 1416 ff. Zur Art des Vertragsschlusses s. vorne Rz. 219.
II. Teil – Vertragsübertragung nach allgemeinem VertragsrechtC. Durchführung der Übertragung: Der Übertragungsvertrag 157
es allerdings zwei Ausnahmen: (x) Die drei Parteien des Übertra-gungsvertrags könnten sich ausdrücklich oder stillschweigend auf dasKausalverhältnis als notwendige Grundlage der Übertragung bezie-hen. Ist das Kausalverhältnis dann mangelhaft, so hindere diese ab in-itio die Gültigkeit der Übertragung. (y) Ferner könne auch einRechtsmissbrauch (Art. 2 Abs. 2 ZGB) des verbleibenden Rechtsträ-gers die Abstraktheit ausschliessen, falls dieser bei Abschluss desÜbertragungsvertrags Kenntnis vom Mangel des Kausalverhältnisses
hatte, dies aber den anderen Beteiligten verschwieg.
(ii) Stellungnahme
295Zunächst zur Frage, ob gewisse der vorstehend skizzierten Aspekte für die
Abstraktheit hinsichtlich des Übertragungsvertrags sprechen.
296Auf das Zessionsrecht kann m.E. für die Beantwortung dieser Frage nicht Bezuggenommen werden, da sich die Geschäfte grundlegend unterscheiden: Zum einenbeinhaltet der Übertragungsvertrag neben Verfügungs- auch Verpflichtungsele-mente. Dies schliesst den Syllogismus aus, die Vertragsübertragung sei wie alle
obligationenrechtlichen Verfügungsgeschäfte abstrakt824. Zum anderen greifen
auch die Argumente der Verkehrssicherheit und des Gutglaubensschutzes bei derVertragsübertragung weniger: Einerseits besteht kaum ein grosses Interesse ander generellen Verkehrsfähigkeit von Vertragsparteistellungen und andererseitsdürften «Kettenvertragsübertragungen» äusserst selten vorkommen
825. Bejaht
man schliesslich nur die Abschlussform des tripartiten Vertrags826, so müssen
sämtliche Parteien dem Abschluss des Übertragungsvertrags zustimmen; entspre-chend gibt es keinen dabei aussenstehenden Dritten, der besonders zu schützen
wäre827.
824So aber FRÜH, 11 f.
825Diese Argumente führt GIRSBERGER, BSK-OR, Art. 164 N 25 als Hauptgrund für die Ab-straktheit der Zession an (ebenso SCHWENZER, Rz. 90.08; vgl. dazu auch SPIRIG, ZHK-OR, Vorb. Art. 164–174 N 100 ff.).
826Vgl. dazu vorne Rz. 223 ff.
827Ähnlich der Gedanke bei MERGNER-DAL VESCO, 81 f.; ähnlich auch FAVRE, Rz. 1418(zum tripartiten Vertragsschluss).
II. Teil – Vertragsübertragung nach allgemeinem Vertragsrecht158 C. Durchführung der Übertragung: Der Übertragungsvertrag
297 Doch auch die Abstraktheit der Schuldübernahme von einem Kausalverhältniszwischen Übernehmer und Altschuldner hat m.E. für die Vertragsübertragungkeine Relevanz: Diese ergibt sich daraus, dass das Geschäft nicht der Zustim-mung des Altschuldners bedarf und das Verhältnis zu diesem entsprechend au-sserhalb der Schuldübernahme bleibt. Die Vertragsübertragung bedarf dagegender Mitwirkung aller Beteiligten.
298 Mit TERCIER828ist deshalb davon auszugehen, dass die rechtsgeschäftliche
Vertragsübertragung ein kausales Rechtsgeschäft darstellt. Fällt das Kausalver-hältnis dahin, so muss dies auch für den Übertragungsvertrag gelten, da zumin-dest ein Teil der Willenserklärungen aufgrund der dahingefallenen Verpflichtungabgegeben wurden. Das Kausalverhältnis war Grundlage dieser Willenserklärun-gen, so dass der Übertragungsvertrag unabhängig davon dahinfallen muss, obKausalverhältnis und Übertragungsvertrag zwischen denselben Parteien bestan-den. Wie sogleich zu zeigen sein wird
829, überzeugt die Kausalität auch in der Sa-
che, denn sie bewirkt eine weitgehende und sinnvolle Synchronisierung der Gül-
tigkeit der zusammenhängenden Verträge.
ab) Kausalität: Abhängigkeit vom Kausalverhältnis
299 Vorstehend wurde festgestellt, dass der Übertragungsvertrag vom zugrunde
liegenden Kausalverhältnis abhängig ist830. Die Verpflichtung zur Vertragsüber-
tragung kann ungültig sein oder werden, auch wenn der Grundvertrag ansonstengültig ist. So kann beispielsweise die Übertragung eines gültigen Grundvertrags
rechtswidrig831sein, wenn die Verpflichtung zur Übertragung des Grundvertrags
828Vgl. vorne Rz. 294(b).
829Vgl. sogleich Rz. 299 ff., insb. Rz. 301 ff.
830Dazu vorne Rz. 294 ff., insb. Rz. 298. Dies gilt natürlich auch, wenn Übertragungsvertragund Kausalverhältnis Teil derselben Vereinbarung sind (NÖRR, Sukzessionen, 199).
831Zu beachten ist freilich, dass der Verstoss gegen eine Verbotsnorm nur dann zu Nichtig-keit führt, wenn sie dies ausdrücklich anordnet oder Sinn und Zweck der Norm dies imEinzelfall nahelegen (s. dazu KRAMER, BEK-OR, Art. 19 f. N 321 ff.;GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Rz. 684; s.a. FAVRE, Rz. 934 ff.). Wesentlich ist dabei, dassRechtswidrigkeit des Vertragsinhalts nicht schon dann vorliegt, wenn die subjektive Be-teiligung eines der Vertragspartner dem Recht widerspricht (explizite gesetzliche Rege-lung vorbehalten, z.B. Art. 26 Abs. 2 BewG), sondern erst wenn der Vertragsinhaltrechtswidrig ist (vgl. FRÜH, 120 f.). Allerdings ergibt sich die Nichtigkeit auch in solchen
II. Teil – Vertragsübertragung nach allgemeinem VertragsrechtC. Durchführung der Übertragung: Der Übertragungsvertrag 159
auf einen Unberechtigten gegen gesetzliche Regelungen verstiesse832. Ferner
könnte es etwa auch unzulässig sein, sich zu verpflichten, sämtliche gegenwärti-gen und künftigen Parteistellungen in Verträgen auf einen Übernehmer zu über-
tragen833.
300Fällt das Kausalverhältnis dahin oder ist es ungültig, hat dies zur Folge, dassauch der dazu kausale Übertragungsvertrag ex tunc dahinfällt. Dadurch wird derVertragsparteiwechsel hinfällig: Parteien des Grundvertrags sind noch immer deraustretenswillige Rechtsträger und die verbleibende Partei, der Übernehmer istaussenstehender Dritter. Diese Abhängigkeit qua Kausalität ist an sich einfach,sie hat aber – wie noch zu zeigen ist
834– weitreichende Folgen.
ac) Mittelbare Kausalität: Abhängigkeit vom Grundvertrag
301Bereits eingehend behandelt wurden Übertragungshindernisse, die sich aus der
zu übertragenden Parteistellung im Grundvertrag ergeben835. Ergibt sich nun aus
dieser Vertragsparteistellung ein Übertragungshindernis oder fällt der Grundver-trag dahin, so wirkt sich dies in vielen Fällen auch auf die Verpflichtung zurÜbertragung aus; das Schicksal des Kausalverhältnisses wiederum bestimmt di-rekt das Schicksal des Übertragungsvertrags. Dies bewirkt, dass Bestand undGültigkeit von Übertragungsvertrag, Kausalverhältnis und Grundvertrag weitge-hend synchronisiert werden. Bestand und Gültigkeit von Grundvertrag und Kau-salverhältnis sind deshalb m.E. primär relevant, um das Schicksal des Vertrags-
Fällen meist aus dem Sinn und Zweck der Verbotsnorm (KRAMER, BEK-OR, Art. 19 f.N 138 f.).
832Nichtig sein müsste m.E. etwa bereits die Verpflichtung zur Übertragung eines i.S.v. Art.26 Abs. 2 BewG nichtigen Kaufvertrags. Nach Sinn und Zweck der Regelung dürfte esz.B. auch nichtig sein, wenn sich ein Arzt verpflichtete, seinen Kaufvertrag mit einemMedikamentenlieferanten über ein verschreibungspflichtiges Medikament auf einen Pati-enten zu übertragen, wodurch die Verschreibungspflicht umgangen würde (vgl. auch dieBeispiele bei FRÜH, 120 f.).
833Vgl. Art. 27 Abs. 2 ZGB sowie vorne Rz. 157 und Fn. 637. Vgl. auch FRÜH, 121: Er gehtfreilich von einer abstrakten Vertragsübertragung aus, so dass er sich a.a.O. mit der Sit-tenwidrigkeit des Übertragungsvertrags beschäftigt. Diese wird nach der hier vertretenenAnsicht (Kausalität) bereits durch die Nichtigkeit des Kausalverhältnisses induziert.
834Vgl. sogleich Rz. 301 ff.
835Vgl. vorne Rz. 158 ff.
II. Teil – Vertragsübertragung nach allgemeinem Vertragsrecht160 C. Durchführung der Übertragung: Der Übertragungsvertrag
parteiwechsels zu beurteilen, während der Übertragungsvertrag nur wirksam oderunwirksam sein kann
836.
(1) Nichtigkeit des Grundvertrags
302 Ist ein Grundvertrag vollständig nichtig, so kann die Leistung, welche durch dasKausalverhältnis versprochen wurde, nicht erbracht werden: Das Objekt, aufwelches sich die Verpflichtung richtet, ist inexistent und der Grundvertrag ist –weil die Nichtigkeit ab initio wirkt – so zu behandeln, als hätte es ihn nie gege-ben
837.
303 Für das Kausalverhältnis bedeutet dies, dass es ebenfalls nichtig ist: Es kann sichniemand verpflichten, etwas zu übertragen, das anfänglich objektiv unmöglich,rechts- oder sittenwidrig ist. Dies gilt unabhängig davon, ob die Nichtigkeit desGrundvertrags bei Abschluss des Kausalverhältnisses bereits feststand odernicht
838. Ist das Kausalverhältnis folglich ebenfalls nach Art. 20 Abs. 1 OR nich-
tig, so fällt der Übertragungsvertrag qua Kausalität ohne weiteres dahin839.
836Vgl. bereits vorne Rz. 213.
837Eingehender zur Nichtigkeit i.Allg. s. vorne Rz. 162.
838Die Frage, ob das Kausalverhältnis bei Dahinfallen des Grundvertrags nicht nachträglichunmöglich werden könnte, löst sich m.E. deshalb auf, weil die Nichtigkeit ab initio wirkt.Eine nachträgliche Unmöglichkeit des Kausalverhältnisses gibt es konsequenterweisenicht.
839Die dogmatisch interessante Frage, ob etwa die Nichtigkeitsfolge von Art. 20 Abs. 1 ORVerfügungsgeschäfte überhaupt treffen kann, löst sich hier folglich, bevor sie sich stellt.Für eine Anwendbarkeit von Art. 20 Abs. 1 OR auf Verfügungsgeschäfte etwa REY-MOND, 58; gegen eine Anwendbarkeit etwa FRÜH, 97 f., insb. Fn. 5; MERGNER-DALVESCO, 136 (differenzierend); FAVRE, Rz. 932; WOLFF, 36 (zur Zession); VON
TUHR/ESCHER, 330 f. (zur Zession).
Vor der Schuldrechtsreform vertraten STAUDINGER/LÖWISCH, BGB, § 306 N 13 die Min-derheitsmeinung, dass § 306 a.F. BGB für Verfügungsgeschäfte generell nicht gelte. Dieh.L. ging aber davon aus, dass § 306 a.F. BGB zwar auch für Verfügungsverträge gelte,aber nur wenn die Entstehung des Objekts der Übertragung an sich unmöglich sei undnicht (nur) die Verfügung darüber (RGRK/BALLHAUS, BGB, § 306 N 15; SOER-GEL/WOLF, BGB, § 306 N 23). Seit der Schuldrechtsreform sieht das BGB für keine Artder Unmöglichkeit mehr die Nichtigkeitsfolge vor (vgl. § 275 BGB und dazu CANARIS,Reform, 499 f.).
II. Teil – Vertragsübertragung nach allgemeinem VertragsrechtC. Durchführung der Übertragung: Der Übertragungsvertrag 161
(2) Unübertragbarkeit des Grundvertrags
304Die Übertragbarkeit eines Grundvertrags kann indessen auch dauerhaft ausge-schlossen sein, wenngleich er ansonsten Gültigkeit besitzt
840. Hat sich eine Partei
verpflichtet, einen Grundvertrag zu übertragen, welcher dauerhaft unübertragbarist, so liegt aus der Perspektive des Kausalverhältnisses wiederum anfängliche,objektive und dauerhafte Unmöglichkeit im Sinn von Art. 20 Abs. 1 OR vor. DieNichtigkeit des Kausalverhältnisses bewirkt qua Kausalität direkt die Nichtigkeit
eines allenfalls bereits abgeschlossenen Übertragungsvertrags.
(3) Weitere Fragen rund um den Grundvertrag
305Ist der Grundvertrag aber nicht vollständig nichtig und übertragbar, so ist eineVertragsübertragung möglich. Dies gilt insbesondere auch dann, wenn der
Grundvertrag einseitig unverbindlich ist841oder in ein vertragliches Rückabwick-
lungsverhältnis umgewandelt wurde842. Sowohl das Kausalverhältnis als auch der
Übertragungsvertrag sind grundsätzlich gültig:
(a) Vertragsparteiwechsel vorübergehend nicht möglich: Sollte der Vertrags-parteiwechsel vorübergehend nicht möglich sein, so kann der Übertra-gungsvertrag zwar abgeschlossen werden, der Parteiwechsel wird aber erstdann wirksam, wenn sämtliche Voraussetzungen der Vertragsübertragung
eingetreten sind843. Es ist allerdings durch Auslegung zu ermitteln, ob die
Übertragung in einem solchen Fall überhaupt noch dem Willen der Betei-
ligten entspricht.
(b) Dahinfallen des Grundvertrags infolge Berufung auf einseitige Unverbind-lichkeit: Beruft sich der Betroffene auf einseitige Unverbindlichkeit, so ist
strittig, wie der Grundvertrag rückabzuwickeln ist844. Wird ein nicht-
vertragliches Rückabwicklungsverhältnis angenommen, so ist die Rechtsla-
840Vgl. dazu vorne Rz. 180 f. (gesetzliche Übertragungsverbote) und Rz. 185 ff. (Übertra-gungsverbote nach der Natur des Rechtsverhältnisses).
841Vgl. vorne Rz. 173 ff.
842Vgl. vorne Rz. 176.
843Dem Übernehmer könnte z.B. noch eine entsprechende Polizeibewilligung fehlen, auf de-ren Erteilung er aber Anspruch hat.
844Vgl. vorne Rz. 173(b).
II. Teil – Vertragsübertragung nach allgemeinem Vertragsrecht162 C. Durchführung der Übertragung: Der Übertragungsvertrag
ge grundsätzlich845gleich wie beim nichtigen Grundvertrag
846. Wird hinge-
gen ein vertragliches Rückabwicklungsverhältnis angenommen, so ist dieÜbertragung in diesem Zustand noch möglich, doch ist eine Rückkoppelungder Ungültigkeit auf das allenfalls bereits abgeschlossene Kausalverhältnisund/oder den Übertragungsvertrag m.E. abzulehnen
847.
(c) Übertragung eines künftigen Grundvertrags: Ein Übertragungsvertrag kanntheoretisch auch eine Parteistellung als Objekt haben, obwohl der betref-
fende Grundvertrag noch nicht abgeschlossen wurde848. In diesem Fall liegt
freilich keine Unmöglichkeit vor, auch wenn das Objekt der Übertragungbei Abschluss des Übertragungsvertrags noch nicht existiert. Die Modalitä-ten richten sich dabei mutatis mutandis nach der Zession künftiger Forde-
rungen849. Der Anwendungsbereich dieser Konstruktion ist allerdings sehr
beschränkt850.
(d) Eintritt der fehlenden Voraussetzung durch Abschluss des Übertragungsver-trags: Möglich ist aber auch, dass die fehlende Voraussetzung gerade durchden Abschluss des Übertragungsvertrags eintritt und der Parteiwechsel wievorgesehen stattfinden kann: Zu denken ist beispielsweise an einen Grund-vertrag, der zwar stark von der Persönlichkeit der austretenden Partei ab-
hängig ist851, dessen Übertragung aber auch dem wirklichen Willen der
verbleibenden Partei entspricht852.
306 Beachtung verdient noch die Frage, ob und wie einer der Beteiligten haftbarwerden kann, wenn die Vertragsübertragung nicht wie beabsichtigt vorgenom-men werden konnte. Eine allfällige Schadenersatzpflicht kann dabei nur denjeni-
845Vgl. KOLLER, § 14 N 276 ff.; BGE 129 III 320, E. 7.1.1. Differenzierend im Hinblick aufDauerschuldverhältnisse SCHWENZER, Rz. 39.25; BGE 129 III 320, E. 7.1.2–7.1.4.
846Vgl. vorne Rz. 162 f.
847Vgl. zu dieser Frage eingehender hinten Rz. 349(d).
848Zur Zulässigkeit der Übertragung künftiger Verträge s. vorne Rz. 156.
849Vgl. dazu vorne Rz. 89 ff.
850Vgl. die Beispiele vorne in Fn. 388.
851Vgl. dazu Rz. 189 ff.
852Die Übertragung von Verträgen höchstpersönlicher Natur kann im Übrigen nicht nichtigsein, da – bei Einverständnis aller drei Beteiligten – für keinen obligationenrechtlichenVertrag eine unabänderliche Höchstpersönlichkeit vorgeschrieben ist (s. z.B. Art. 321,Art. 398 Abs. 3, Art. 519 OR; i.Erg. gl.A. FRÜH, 120 Fn. 3; a.A. LANZ, 27).
II. Teil – Vertragsübertragung nach allgemeinem VertragsrechtC. Durchführung der Übertragung: Der Übertragungsvertrag 163
gen treffen, der sich verpflichtet hat, den Grundvertrag zu übertragen. Die Haf-tung beurteilt sich mit anderen Worten nur nach dem der Übertragung zugrunde
liegenden Kausalverhältnis, nicht nach dem Übertragungsvertrag853. Damit ist
aber auch gesagt, dass dann, wenn das Kausalverhältnis nur die austretenswilligePartei und den Übernehmer verpflichtet, die verbleibende Partei keine vertragli-
che Haftung für das Scheitern des Parteiwechsels treffen kann.
b) Nur den Übertragungsvertrag betreffende Problembereiche
307Nachdem nun die Abhängigkeit des Übertragungsvertrags von Kausalverhältnisund Grundvertrag aufgezeigt worden ist, sind noch Problembereiche zu behan-deln, die einzig den Übertragungsvertrag als solchen betreffen. Zu erörtern sind
die Rechtslage bei fehlender Verfügungsmacht eines der Beteiligten854(dazu ba)
sowie die Modalitäten bei einseitiger Unverbindlichkeit des Übertragungsver-
trags (dazu bb).
ba) Fehlende Verfügungsmacht
308Fehlt einem der Beteiligten die Verfügungsmacht im Zeitpunkt, in welchem derÜbertragungsvertrag wirksam werden sollte, so sind zwei Fälle zu unterscheiden:Eine der bisherigen Parteien ist nicht oder nicht mehr am Grundvertrag beteiligt(dazu (1)) oder einer der Beteiligten ist in seiner Verfügungsmacht über sein
Vermögen generell eingeschränkt (dazu (2)).
853Vgl. auch Art. 171 OR: Im Zessionsrecht ist zwar vorgesehen, dass den Zedenten beiUnmöglichkeit der Zession eine Haftung treffen kann; die Bestimmung betrifft allerdingsnach h.L. nicht die Verfügung über die Forderung, sondern die Verpflichtung dazu imKausalverhältnis (SCHWENZER, 90.52; VON TUHR/ESCHER, 332; GAUCH/SCHLUEP/EM-MENEGGER, Rz. 3502; SPIRIG, ZHK-OR, Vorb. Art. 171–173 N 1). Zur Haftung der aus-tretenden Partei für den Wert des Grundvertrags vgl. hinten Rz. 371 ff.
854Einschränkungen der Verfügungsmacht, welche sich aus dem Grundvertrag selbst erge-ben, wurden vorne unter Rz. 301 ff. behandelt. In diesem Abschnitt sind noch anderweiti-ge Beschränkungen der Verfügungsmacht zu erörtern. Vgl. auch FAVRE, Rz. 886 ff. ZumZeitpunkt, in welchem die Verfügungsmacht vorliegen muss s. vorne Rz. 202 i.f.
II. Teil – Vertragsübertragung nach allgemeinem Vertragsrecht164 C. Durchführung der Übertragung: Der Übertragungsvertrag
(1) Keine Parteistellung (mehr) im Grundvertrag
309 Zu behandeln sind an dieser Stelle zwei Fälle: (i) Ein am Übertragungsvertrag als«bisherige» Partei beteiligter Rechtsträger könnte in Wahrheit nie Partei des tat-sächlich bestehenden Grundvertrags gewesen sein oder (ii) er könnte im Zeit-punkt, in dem der Vertragsparteiwechsel wirksam werden soll, bereits gültig ausdem Grundvertrag ausgeschieden sein, ohne dass dessen Nachfolger am Übertra-gungsvertrag beteiligt wurde. Die Leistung könnte in diesen Fällen von dem Drit-ten noch erbracht werden, der aktuell die betreffende Parteistellung innehat; sieist mit anderen Worten nicht objektiv, sondern nur subjektiv unmöglich. DerGrundvertrag wurde hier zwar gültig abgeschlossen und ist wirksam; dem betref-fenden Rechtsträger fehlt aber subjektiv die Verfügungsmacht, um über seinevormalige Parteistellung zu verfügen. Da bei Abschluss des Übertragungsver-trags vereinbart werden kann, dass der Vertragsparteiwechsel erst zeitlich später
vonstatten gehen soll855, kann es sich nicht nur um eine anfängliche, sondern auch
um eine nachträgliche Unmöglichkeit handeln. Bei anfänglicher und nachträgli-cher subjektiver Unmöglichkeit ist der Übertragungsvertrag – wie das Kausal-verhältnis – gültig. Nach dem Grundsatz der zeitlichen Priorität geht diejenigeVertragsübertragung vor, die als erste gültig vorgenommen wurde
856.
(2) Verfügungsmacht über das Vermögen im Allgemeinen
eingeschränkt
310 Die Verfügungsmacht eines der Beteiligten über sein Vermögen könnte vor
Wirksamwerden der Vertragsübertragung aufgehoben oder eingeschränkt sein857.
Dies ist vor allem dann der Fall, wenn über einen der Beteiligten der Konkurs er-öffnet wird
858. Die Konkurseröffnung kann – je nachdem, auf welchen der Betei-
ligten sie sich bezieht – auch zur Auflösung des Grundvertrags und/oder des
855Vgl. vorne Rz. 202.
856Vgl. bereits vorne Rz. 213 sowie ferner VON TUHR/PETER, 195 (zu Verfügungsgeschäf-ten); VON TUHR/ESCHER, 336 (zur Zession); GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Rz. 3440(zur Zession); SCHWENZER, Rz. 3.39 (zu Verfügungsgeschäften). Vgl. zum Prioritätsprin-zip auch SCHWENZER, Rz. 3.39; PÖGGELER, Sukzessionen, 149 f.
857Nicht behandelt werden Fälle, in denen es schon nicht zum Abschluss des Übertragungs-vertrags kommt, weil einer Partei die Urteils- oder Handlungsfähigkeit fehlt.
858Für den selteneren Fall, dass eine Pfändung die Verfügungsmacht über einen Grundver-trag nach Art. 96 Abs. 2 SchKG einschränkt, sei verwiesen auf FAVRE, Rz. 905, 1485.
II. Teil – Vertragsübertragung nach allgemeinem VertragsrechtC. Durchführung der Übertragung: Der Übertragungsvertrag 165
Kausalverhältnisses führen859; bei Auflösung des Kausalverhältnisses fällt der
Übertragungsvertrag ohne weiteres dahin860, was auch durch die Auflösung des
Grundvertrags induziert sein kann861.
311Nach Art. 204 Abs. 1 SchKG sind Rechtshandlungen des Gemeinschuldnersnach Konkurseröffnung den Konkursgläubigern gegenüber ungültig, wenn sie
zur Konkursmasse gehörende Vermögensstücke betreffen862. Strittig ist, welche
zivilrechtliche Wirkung diese öffentlich-rechtliche Beschlagnahme zum Zweckder Zwangsvollstreckung
863entfaltet: (i) Nach der überwiegenden Ansicht
864be-
steht ihre Wirkung in einer Verfügungsbeschränkung; Verfügungen des Gemein-schuldners seien während der Zwangsvollstreckung unwirksam, da ihm die Ver-waltung der Konkursmasse entzogen sei. Die Verfügung könne aber bei Einwil-ligung der Konkursverwaltung gültig sein und bei Widerruf des Konkurses kon-
valeszieren865. (ii) Nach der anderen Ansicht
866verliert der Gemeinschuldner
durch die Konkurseröffnung nur die Fähigkeit, zum Nachteil der Gläubiger übersein Vermögen zu verfügen. Die Verfügungen seien aber auch während derZwangsvollstreckung nicht schlechthin nichtig; die Vermögensgegenstände desSchuldners blieben nur – ohne Rücksicht auf nachträgliche Verfügungen desSchuldners – mit Beschlag belegt und könnten ohne weiteres verwertet werden.Eine Verfügung des Schuldners sei also nicht in der Weise relativ unwirksam,
859Vgl. vorne Fn. 111.
860Vgl. vorne Rz. 299 f.
861Vgl. vorne Rz. 301 ff.
862Das Konkursrecht interessieren die Grundverträge des Gemeinschuldners freilich imGrundsatz kaum. Konzeptionell blickt dieses vielmehr durch die Verträge hindurch aufdie daraus bestehenden Obligationen: Forderungen des Gemeinschuldners sind zu ver-werten, Schulden zu kollozieren. Die hier behandelte Frage kann aber insb. dann relevantwerden, wenn in einem Grundvertrag keine aktuellen Forderungen und Schulden mehrbestehen. Will z.B. der Dritte D. das Werk, welches Schuldner S. von Unternehmer U. er-stellen liess, aus der Konkursmasse erwerben, so könnte D. mit S. (und U.) vor dem Ab-schluss des Konkursverfahrens eine Vertragsübertragung vereinbaren wollen, um sich diewerkvertraglichen Gewährleistungsrechte von S. gegenüber U. zu sichern.
863STAEHELIN, Grenzbereich, 56 f.
864WOHLFAHRT, BSK-SchKG, Art. 204 N 21, 23 f.; VON TUHR/PETER, 221; VONTUHR/ESCHER, 331; BGE 55 III 167, E. 1; BGE 130 III 248 = Pra 2004, Nr. 83, E. 4.1.
865Zur Konvaleszenz allgemein vgl. VAN DE SANDT, 175 f.; VON TUHR/PETER, 217 f.
866STAEHELIN, Grenzbereich, 58 ff.; JAEGER/WALDER, SchKG, Art. 204 N 7, 9. Gl.A. wohlauch AMONN/WALTHER, § 41 N 8; VAN DE SANDT, Rz. 605 ff.; BGE 132 III 435, E. 2.4.
II. Teil – Vertragsübertragung nach allgemeinem Vertragsrecht166 C. Durchführung der Übertragung: Der Übertragungsvertrag
dass sie gegenüber den Gläubigern unbeachtlich wäre; es sei deren Beschlags-recht, das durch eine Verfügung nicht berührt werde. Strittig ist im Ergebnis alsoeinzig, ob Verfügungen des Gemeinschuldners während dem Konkursverfahrengültig sind oder erst danach gültig werden können, falls der Gegenstand nichtverwertet wird; unstrittig ist, dass die Verfügung bei Genehmigung durch dieKonkursverwaltung gültig ist.
312 Ist folglich vor Wirksamwerden des Übertragungsvertrags über eine der bisheri-gen Parteien der Konkurs eröffnet worden, so ist die Vertragsübertragung gültig,
wenn sie von der Konkursverwaltung genehmigt wurde867. Ist dies nicht der Fall
und wird der Grundvertrag im Rahmen des Konkursverfahrens verwertet, kannder gültige oder gültig werdende Übertragungsvertrag offensichtlich keinen Par-
teiwechsel mehr herbeiführen. Wird der Konkurs hingegen widerrufen868oder
wird die Parteistellung im Grundvertrag nicht verwertet869, so ist beziehungsweise
wird der Übertragungsvertrag gültig, sobald das Beschlagsrecht der Gläubiger
entfällt.
bb) Modalitäten bei einseitiger Unverbindlichkeit
313 Infolge des tripartiten Charakters des Übertragungsvertrags ergeben sich ver-
schiedene Besonderheiten bei dessen einseitiger Unverbindlichkeit870, auf welche
im Folgenden noch kurz einzugehen ist. Aufgrund der Drei-Parteien-Konstellation ist dabei erforderlich, dass die einseitige Unverbindlichkeit desÜbertragungsvertrags beiden Gegenparteien entgegengehalten werden kann; einenur auf eine Gegenpartei bezogene Geltendmachung einseitiger Unverbindlich-
867Die Konkursverwaltung hat freilich aber auch das Recht, in zweiseitige Verträge selbsteinzutreten (Art. 211 Abs. 2 SchKG). Illustrativ in diesem Zusammenhang auch BGE 127III 273, E. 4 (zu Art. 261 OR).
868Vgl. Art. 195 SchKG.
869Nach Abschluss des Konkursverfahrens (Art. 268 Abs. 2 SchKG) wird der Schuldnerwieder voll verfügungsberechtigt (AMONN/WALTHER, § 50 N 3).
870Zur Rechtslage bei einseitiger Unverbindlichkeit im Allgemeinen kann auf vorne Rz.169 ff. verwiesen werden. Zu den Auswirkungen der Berufung auf einseitige Unverbind-lichkeit des Grundvertrags auf eine Vertragsübertragung vgl. ferner vorne Rz. 305, insb.lit. (b).
II. Teil – Vertragsübertragung nach allgemeinem VertragsrechtC. Durchführung der Übertragung: Der Übertragungsvertrag 167
keit kommt deshalb nicht in Frage, weil der Übertragungsvertrag nur dann dieangestrebte Wirkung entfalten kann, wenn er zwischen allen Beteiligten gilt
871.
314Zu behandeln sind die Ausübung der Gestaltungsrechte (dazu (1)) sowie ver-
schiedene Modalitäten bei der Berufung auf Willensmängel (Art. 23 ff. OR)872ei-
ner Partei bei Abschluss des Übertragungsvertrags (dazu (2) bis (4)).
(1) Ausübung der Gestaltungsrechte
315Beruft sich der Betroffene auf die einseitige Unverbindlichkeit oder genehmigt erden Übertragungsvertrag dennoch, so kann im tripartiten Übertragungsvertragfraglich sein, wem gegenüber er das Gestaltungsrecht ausüben muss, wem mitanderen Worten Empfangszuständigkeit zukommt. Die meisten Autoren gehenhier zu Recht davon aus, dass das Gestaltungsrecht gegenüber beiden Gegenpar-
teien des Übertragungsvertrags auszuüben ist873. Dies rechtfertigt sich deshalb,
weil sich das Dahinfallen oder Gültigwerden des Übertragungsvertrags direkt auf
die Rechtsstellung beider Gegenparteien auswirkt874. Die Gültigkeit der Aus-
übung des Gestaltungsrechts hängt davon ab, dass beide Erklärungen von der je-
weiligen Gegenpartei empfangen worden sind875.
871So auch MERGNER-DAL VESCO, 134 (zur Täuschung). Vgl. dazu allgemein SCHMIDLIN,BEK-OR, Art. 23 f. N 148 ff.
872Die Modalitäten bei Übervorteilung (Art. 21 OR), Erklärungsirrtum (Art. 24 Abs. 1 Ziff.1–3 OR) und Furchterregung (Art. 29 OR) ändern sich aufgrund der Drei-Parteien-Konstellation kaum, da es dort – was den Eintritt der einseitigen Unverbindlichkeit an-geht – einzig auf die Situation des Betroffenen ankommt und nicht wesentlich auf dasVerhalten der jeweiligen Gegenparteien.
873REYMOND, 61; FAVRE, Rz. 971 ff.; NÖRR, Sukzessionen, 199; NÖRR, FS Mikat, 875 f.;PALANDT/GRÜNEBERG, BGB, § 398 N 44; WAGEMANN, 572 f.; MünchKomm/MÖSCHEL,BGB, Vorb. § 414 N 7; EMMERICH, 496; STAUDINGER/RIEBLE, BGB, § 414 N 121;BGHZ 96, 302, E. II.2.b; BGH, NJW 1998, 531, E. 2b; a.A. DÖRNER, Anfechtung, 2916ff., insb. 2921.
874Vgl. auch FAVRE, Rz. 972 f. m.H. auf BGH, NJW 1986, 918 ff., E. 2b/aa; BGH, NJW1998, 531 ff., E. 2b.
875FAVRE, Rz. 973; REYMOND, 61.
II. Teil – Vertragsübertragung nach allgemeinem Vertragsrecht168 C. Durchführung der Übertragung: Der Übertragungsvertrag
(2) Irrtum allgemein
316 Hat der Irrende den geltend gemachten Irrtum seiner eigenen Fahrlässigkeitzuzuschreiben, so kann ihn nach Art. 26 OR eine Schadenersatzpflicht treffen
876.
Die Schadenersatzpflicht des fahrlässig Irrenden besteht dabei gegenüber beidenGegenparteien, falls sie gutgläubig auf die Gültigkeit des Übertragungsvertragsvertrauten
877.
317 Die Dreiseitigkeit ist ferner auch im Zusammenhang mit Art. 25 Abs. 2 OR zubeachten: Damit der Irrende den Übertragungsvertrag so gelten lassen muss, wieer ihn irrtümlicherweise verstanden hatte, müssen sich beide Gegenparteien hier-
zu bereit erklären878.
(3) Grundlagenirrtum insbesondere
318 Beim Grundlagenirrtum (Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR) vertritt das Bundesgericht879
die Ansicht, dass es neben objektiver und subjektiver Wesentlichkeit des Irrtumserforderlich sei, dass die Gegenpartei diese Wesentlichkeit erkannte oder hätteerkennen müssen. Die Lehre lehnt dieses zusätzliche Erfordernis der Erkennbar-keit überwiegend ab
880. Wird die Erforderlichkeit der Erkennbarkeit bejaht, so
müsste der Irrtum bei Abschluss des tripartiten Übertragungsvertrags für beideGegenparteien erkennbar gewesen sein, damit sich der Irrende darauf berufen
könnte881.
876Vgl. dazu allgemein SCHMIDLIN, BEK-OR, Art. 26 N 4 ff. Es handelt sich dabei um einegesetzliche Haftung sui generis (BGE 113 II 25, E. 2b).
877Gl.A. FAVRE, Rz. 978. Hinsichtlich § 122 BGB ebenso STAUDINGER/RIEBLE, BGB,§ 414 N 121; NÖRR, Sukzessionen, 198; NÖRR, FS Mikat, 875.
878FAVRE, Rz. 976.
879BGE 132 III 737, E. 1.3; BGE 130 III 49, E. 1.2; BGE 110 II 293, E. 5b; BGE 105 II 16,E. 5; BGE 118 II 297 E. 2b; BGer, ZBGR 2008, 295 ff., E. 3.2. i.f.; offen gelassen inBGE 114 II 131, E. 2a.
880Die Voraussetzung der Erkennbarkeit grundsätzlich bejahend: SCHWENZER, Rz. 37.27 f.;SCHMIDLIN, BEK-OR, Art. 23 f. N 75 ff. Dies verneinend hingegen: GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Rz. 781 f.; KOLLER, § 14 N 49 ff.; VON DER CRONE/HOFFMANN-NOWOTNY, 55;GUHL/KOLLER, § 16 N 11; HUGUENIN, AT, Rz. 485 f.; VON TUHR/PETER, 308 f. Vgl.zum Ganzen VON DER CRONE/HOFFMANN-NOWOTNY, 54 f.
881MERGNER-DAL VESCO, 132; FAVRE, Rz. 957. Dies ergibt sich daraus, dass durch dieVoraussetzung der Erkennbarkeit das Gegenüber in das Blickfeld rückt. Ist Erkennbarkeit
II. Teil – Vertragsübertragung nach allgemeinem VertragsrechtC. Durchführung der Übertragung: Der Übertragungsvertrag 169
(4) Absichtliche Täuschung
319Im Rahmen der Täuschung schliesslich kann sich der Getäuschte nur dann aufdie Unverbindlichkeit des Vertrags berufen, wenn die Täuschung durch die Ge-genpartei selbst erfolgte (Art. 28 Abs. 1 OR) oder wenn die Täuschung zwardurch einen Dritten verübt wurde, die Gegenpartei bei Vertragsabschluss abervon der Täuschung Kenntnis hatte oder hätte haben müssen (Art. 28 Abs. 2 OR).Offen steht dem Getäuschten unter Umständen auch ein Schadenersatzanspruch
gegenüber dem Täuschenden882.
320Wie FAVRE883zu Recht postuliert, muss die hinter Art. 28 OR stehende gesetzge-
berische Wertung als Leitlinie für die Rechtsfolgen der Täuschung bei Abschlussdes Übertragungsvertrags dienen: Der Vertrag kann für den Getäuschten nurdann unverbindlich sein, wenn die Gegenpartei zumindest Kenntnis von der Täu-
schung hätte haben sollen884. Mit anderen Worten gilt es zu verhindern, dass sich
die Täuschung zulasten einer Gegenpartei auswirkt, welche davon keine Kennt-nis haben konnte. In diesem Zusammenhang verdienen drei Fälle besondere Be-
achtung885:
vorausgesetzt, so muss diese in der Drei-Parteien-Konstellation für beide Gegenparteienerfüllt sein. Ist Erkennbarkeit nicht vorausgesetzt, so wird nur die Perspektive des Irren-den (subjektive Wesentlichkeit) kombiniert mit einer neutralen Wertung (objektive We-sentlichkeit) berücksichtigt.
882MERGNER-DAL VESCO, 134. Vgl. Art. 31 Abs. 3 OR (stillschweigend vorausgesetzt) so-wie dazu allgemein SCHMIDLIN, BEK-OR, Art. 31 N 140 ff.; SCHWENZER, Rz. 39.36 ff.;KOLLER, § 14 N 188 ff. Als Haftungsgrundlagen kommen die Deliktshaftung nachArt. 41 OR sowie die Haftung aus culpa in contrahendo in Frage.
883FAVRE, Rz. 964; vgl. auch MERGNER-DALVESCO, 133 f.
884So auch zum italienischen Recht SCIALOJA/BRANCA/ALBANESE, 156. Ähnlich auch derGedanke in BGH, NJW 1998, 531, E. 2c: Der BGH ging davon aus, dass die Anfech-tungsvoraussetzungen wegen Täuschung gegenüber beiden Gegenparteien im Übertra-gungsvertrag gegeben sein müssen (s.a. LARENZ/WOLF, § 37 N 15; EMMERICH, 497; a.A.STAUDINGER/RIEBLE, BGB, § 414 N 123). Einen anderen Ansatz verfolgen ES-SER/SCHMIDT, I/2, 326, nach denen primär danach zu entscheiden ist, in wessen primäremInteresse die Vertragsübertragung erfolgt ist.
885Unproblematisch sind die anderen beiden Fälle, in denen entweder (i) zwei Parteien desÜbertragungsvertrags die dritte Partei täuschen (Anwendbarkeit von Art. 28 Abs. 1 OR; s.FAVRE, Rz. 964 [analog]) oder (ii) die Täuschung von einem Dritten ausgeht, aber beideGegenparteien dieselbe Kenntnis über die Täuschung hatten bzw. hätten haben sollen(Anwendbarkeit von Art. 28 Abs. 2 OR; s. FAVRE, Rz. 965).
II. Teil – Vertragsübertragung nach allgemeinem Vertragsrecht170 C. Durchführung der Übertragung: Der Übertragungsvertrag
(a) Einerseits ist es möglich, dass der Getäuschte von einer der Gegenparteiengetäuscht worden ist, die andere Gegenpartei davon aber Kenntnis hatteoder zumindest hätte Kenntnis haben sollen. In einem solchen Fall gebieteteine analoge Anwendung von Art. 28 Abs. 2 OR, dass der Übertragungs-
vertrag für den Getäuschten einseitig unverbindlich ist886.
(b) Andererseits kann der Getäuschte von einer Gegenpartei ohne Wissen be-ziehungsweise Wissenmüssen der anderen Gegenpartei getäuscht wordensein. In diesem Fall muss der Übertragungsvertrag für den Getäuschten
m.E. ebenfalls einseitig unverbindlich sein887: Wenn die eine Partei ge-
täuscht hat und die andere Partei getäuscht wurde, rechtfertigt es sich nicht,den tripartiten Übertragungsvertrag einzig zu Gunsten der sich korrekt ver-
haltenden dritten Partei als verbindlich anzusehen.
(c) Schliesslich kann die Täuschung auch von einem Dritten ausgegangen sein,wobei aber nur eine der Gegenparteien davon Kenntnis hatte oder hätteKenntnis haben müssen. Hier sollte Wertung vor dem Hintergrund des ge-ringeren Unrechtsgehalts und zugunsten der sich korrekt verhaltenden Par-tei so ausfallen, dass der Übertragungsvertrag für den Getäuschten dennoch
verbindlich ist888.
886Gl.A. FAVRE, Rz. 964; wohl auch MERGNER-DALVESCO, 134.
887I.Erg. wohl ähnlich VON TUHR/PETER, 324, die aber postulieren, dass ein Vertrag in ei-nem solchen Fall nur gegenüber dem Täuschenden unverbindlich sei. Da alle drei Betei-ligten dem Übertragungsvertrag zustimmen müssen, würde dies vorliegend ebenfalls zurWirkungslosigkeit des Übertragungsvertrags führen (s.a. vorne Rz. 305(b)). A.A. FAVRE,Rz. 964; MERGNER-DAL VESCO, 133 f., nach denen der Übertragungsvertrag in diesemFall für den Getäuschten verbindlich sein soll (ähnlich auch CARRESI, 151 f.). Wiederuma.A. LARENZ/WOLF, § 37 N 15, die wie folgt unterscheiden: (i) Täusche die austretendePartei den Übernehmer oder umgekehrt, so könne der Übertragungsvertrag angefochtenwerden, unabhängig davon, ob die verbleibende Partei davon Kenntnis hatte; (ii) werdehingegen die verbleibende Partei getäuscht, so könne sie nur anfechten, wenn der Anfech-tungsgrund gegenüber beiden Gegenparteien bestehe.
888Gl.A. FAVRE, Rz. 965.
II. Teil – Vertragsübertragung nach allgemeinem VertragsrechtC. Durchführung der Übertragung: Der Übertragungsvertrag 171
c) Rückabwicklung des Übertragungsvertrags
321Fällt der Übertragungsvertrag dahin oder ist er ungültig, so wird der Parteiwech-sel so behandelt, als habe er sich nicht ereignet
889. Das Dahinfallen des Übertra-
gungsvertrags hat somit zur Folge, dass der Grundvertrag wie bisher zwischenden ursprünglichen Parteien gilt, und zwar so, als wäre nie eine Vertragsübertra-gung vorgenommen worden
890. Die Auswirkungen, die ein Dahinfallen des Über-
tragungsvertrags auf die bestehende Verpflichtung zum Abschluss des Übertra-
gungsvertrags hat, beurteilen sich nach dem Kausalverhältnis891.
322Wurden zwischen dem Übernehmer und der verbleibenden Partei bereits Lei-stungen unter dem Grundvertrag erbracht, so bewirkt das Dahinfallen des Über-tragungsvertrags, dass diese ohne Rechtsgrund erbracht worden sind. Die Rück-abwicklung muss nach Sachen- beziehungsweise Bereicherungsrecht erfolgen.
Dies ergibt sich bereits in Analogie zum Zessions- und Schuldübernahmerecht892:
Die zufolge Dahinfallens der Sukzession rechtsgrundlos erbrachten Leistungen
sind dort ebenfalls nach ausservertraglichen Regeln rückabzuwickeln893. Eine
Rückabwicklung nach vertraglichen Regeln ist m.E. aufgrund der Konstellationder verschiedenen betroffenen Vertragsverhältnisse nicht möglich
894.
889Vgl. bereits vorne Rz. 213 sowie Rz. 301; s.a. MERGNER-DAL VESCO, 129 f.; FAVRE, Rz.991 ff. Nach REYMOND, 82 muss dasselbe gelten, wenn der Grundvertrag durch dieÜbertragung anfechtbar oder nichtig würde. Auch nach italienischem Recht fällt in die-sem Fall der Übertragungsvertrag ex tunc dahin (SCIALOJA/BRANCA/ALBANESE, 157).
890Vgl. zur Frage allenfalls bestellter Pfänder und Bürgschaften FAVRE, Rz. 995 ff.
891Zur Frage einer allfälligen Haftung vgl. vorne Rz. 306.
892So auch FAVRE, Rz. 999 ff.
893Zur Zession: SPIRIG, ZHK-OR, Vorb. Art. 164–174 N 236; KOLLER, § 84 N 37. ZurSchuldübernahme: FAVRE, Rz. 999.
894Die Umwandlungstheorie kann im vorliegenden Fall m.E. aus den folgenden Gründennicht zur Anwendung kommen: Das Dahinfallen des Übertragungsvertrags führt dazu,dass der Parteiwechsel ex tunc dahinfällt. Die rückabzuwickelnden Leistungen wurdenaber unter dem Grundvertrag erbracht, welcher entsprechend – und immer noch – zwi-schen denselben Parteien besteht. Die Rückabwicklung von Leistungen von einem bzw.an einen Rechtsträger, der nie Partei geworden ist, kann entsprechend nicht unter einemumgewandelten Grundvertrag erfolgen. Dies muss m.E. sogar dann gelten, wenn dieAusdehnung der Umwandlungstheorie auf Tatbestände befürwortet würde, welche eigent-lich zu einem Dahinfallen des Vertrags ex tunc führen (so etwa die Ansicht von SCHMID-LIN, BEK-OR, Art. 31 N 97), da dort immerhin der dahinfallende Vertrag als Rückge-
II. Teil – Vertragsübertragung nach allgemeinem Vertragsrecht172 C. Durchführung der Übertragung: Der Übertragungsvertrag
d) Faktisches Vertragsverhältnis?
323 Fällt der Vertragsparteiwechsel ex tunc dahin, so kann dies etwa dann zu unbe-friedigenden Resultaten führen, wenn zwischen den neuen Parteien bereits Lei-
stungen unter dem Grundvertrag erbracht wurden895. Sind nach dem Dahinfallen
des Übertragungsvertrags noch immer alle Beteiligten gewillt, die Vertragsüber-tragung durchzuführen, kann diese noch immer – nun rückwirkend – vorgenom-
men werden896.
324 FAVRE897befürwortet im Sinn einer Ausnahme vom Dahinfallen ex tunc die
Annahme eines faktischen Vertragsverhältnisses898, wenn die folgenden Voraus-
setzungen gegeben seien: (i) Der Übertragungsvertrag dürfe nicht aufgrund vonRechtswidrigkeit oder Sittenwidrigkeit dahingefallen sein, (ii) die neuen Parteienmüssten bereits gutgläubig Leistungen unter dem Grundvertrag erbracht habenund es müsse (iii) aufgrund der erbrachten Leistungen unmöglich scheinen, denZustand vor der (gescheiterten) Übertragung wiederherzustellen. Dies sei vor al-lem bei Dauerverträgen, dauervertragsähnlichen Verträgen sowie Sukzessivliefe-rungsverträgen der Fall. Auf diese Weise könne die Rechtssicherheit gefördertwerden und es müsse nicht auf die gekünstelte Konstruktion eines rückwirkendenParteiwechsels zurückgegriffen werden. FAVRE geht dabei von einem faktischen
Vertragsverhältnis aus, das neben den Grundvertrag trete.
währverhältnis in Frage kommen kann. Vgl. zur Rückabwicklung von Verträgen allge-mein vorne Rz. 175, s.a. vorne Rz. 173(b), Rz. 305(b), sowie hinten Rz. 349(c).
895Zu denken ist z.B. an den Fall, dass die verbleibende Partei für ihre Produktion pro Zeit-einheit eine gewisse Menge Rohstoffe benötigt. Sollte im Sukzessivlieferungsvertrag einParteiwechsel stattfinden und glückt dieser nicht, so wäre es für die verbleibende Parteiungünstig, wenn sie die seither vom Übernehmer erbrachten Lieferungen bezahlen unddie für sie inzwischen nutzlos gewordenen Lieferungen der austretenswilligen Partei nochannehmen müsste. Auch für die austretenswillige Partei kann dies nachteilig sein, da sieallenfalls – etwa aufgrund einer Übertragung der Produktionsmittel auf den Übernehmer– gar nicht mehr leisten kann.
896Vgl. vorne Rz. 202.
897FAVRE, Rz. 1013 f.
898Dazu allgemein s. GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Rz. 1184 ff.; KRAMER, BEK-OR, Art. 1 N238 ff.; BUCHER, 270 ff.; BGE 119 II 437 = Pra 1994, Nr. 226, E. 3bb.
II. Teil – Vertragsübertragung nach allgemeinem VertragsrechtC. Durchführung der Übertragung: Der Übertragungsvertrag 173
325Dieser Ansatz schafft m.E. allerdings mehr Probleme, als er behebt. FAVRE899
weist selbst darauf hin, dass das Schicksal des Grundvertrags neben dem fakti-schen Vertragsverhältnis eine tatsächliche Schwierigkeit darstelle. Die Frage ei-ner Verdoppelung der Leistungspflichten in dieser Situation ist m.E. allerdingsdurchaus nicht nur theoretisch; mehr Rechtssicherheit dürfte dadurch kaum er-
reicht werden900.
326Primär gebietet deshalb m.E. das Interesse an klaren Verhältnissen, dass eindahingefallener Übertragungsvertrag – unter Umständen rückwirkend – erneutabgeschlossen wird. Besteht diese Möglichkeit nicht, so könnte allenfalls einefaktische Gültigkeit des Übertragungsvertrags in Betracht gezogen werden
901, so-
fern unter dem Grundvertrag, unter welchem über einen längeren Zeitraum Lei-
stungen zu erbringen sind, gutgläubig Leistungen ausgetauscht wurden902. Auf fe-
899FAVRE, Rz. 1014 Fn. 1923 nennt als Lösungsmöglichkeiten, dass die austretenswilligePartei ausdrücklich auf ihre Forderungen aus dem Grundvertrag verzichten könnte, dassder Grundvertrag stillschweigend einvernehmlich aufgehoben worden sein könnte oderdass die Berufung auf die Rechte aus dem Grundvertrag rechtsmissbräuchlich sein könn-te.
900Bereits die Verdoppelung der vertraglichen Rechte und Pflichten dürfte beträchtlicheRechtsunsicherheit bewirken. Dadurch werden Rechte und Pflichten unter den Beteiligtenzugeteilt bzw. belassen, welche ihnen gute Argumente liefern, sich auf den Grundvertragzu berufen oder sich nicht mehr daran gebunden zu fühlen. Auch die Möglichkeiten, wel-che FAVRE (s. vorne Fn. 899) zur Lösung dieses Problems vorschlägt, schaffen keine aus-reichende Klarheit, hängt i.Erg. doch alles von der dereinstigen richterlichen Beurteilungab.
901Der Unterschied zur Ansicht von FAVRE liegt also darin, dass der Übertragungsvertragfür eine gewisse Zeit als faktisch gültig betrachtet wird und nicht ein neues faktischesVertragsverhältnis neben den Grundvertrag tritt, während der Übertragungsvertragdaneben ungültig ist und bleibt. Auf diese Weise kann eine Verdoppelung der Obligatio-nen verhindert werden für den Zeitraum, während dem Leistungen zwischen den neuenParteien abgewickelt wurden.
902Analog zum anerkannten Fall eines faktischen Vertrags bei Dauerschuldverhältnissenaufgrund unwirksamer Verträge (GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Rz. 1189) hätte dies zurFolge, dass der Parteiwechsel für die Zeit als faktisch gültig betrachtet würde, in welcherder Grundvertrag zwischen den neuen Parteien gutgläubig erfüllt wurde. M.a.W. würdedadurch der Grundvertrag gleichsam temporär «ausgeliehen». Dogmatisch spricht hierm.E. nichts dagegen, den ungültigen Parteiwechsel gleich zu behandeln wie den ungülti-gen Abschluss eines Dauerschuldverhältnisses. Hierfür muss aber der Übertragungsver-trag als faktischer Vertrag behandelt werden und nicht ein faktischer Vertrag neben denGrundvertrag gestellt werden. I.Erg. läge dieselbe Situation vor, wie wenn der Übertra-gungsvertrag unter einer auflösenden Bedingung abgeschlossen worden wäre (Art. 154
II. Teil – Vertragsübertragung nach allgemeinem Vertragsrecht174 C. Durchführung der Übertragung: Der Übertragungsvertrag
sterem Boden stünde hier m.E. allerdings eine Konstruktion, die sich analog ander Ansicht von Bundesgericht
903und überwiegender Lehre
904orientiert, wonach
Dauerverträge auch bei Willensmängeln und Übervorteilung mit Wirkung exnunc dahinfallen: Entsprechend würde der Übertragungsvertrag selbst «nur» mitWirkung ex nunc dahinfallen
905.
5. Fazit zum Übertragungsvertrag
327 Es wurde aufgezeigt, dass der Übertragungsvertrag ein relativ kompliziertesGebilde ist. Er hängt – gerade was Bestand und Gültigkeit betrifft – eng mit dem
zu übertragenden Grundvertrag und dem Kausalverhältnis zusammen.
328 Dogmatisch ist der Übertragungsvertrag als Innominatvertrag sui generis
einzuordnen906, welcher m.E. – je nach Perspektive – Verfügungs- und Verpflich-
tungscharakter hat907. Dies ändert allerdings nichts daran, dass es sich um einen
Verfügungsvertrag handelt908. Der Übertragungsvertrag bewirkt, dass die austre-
tenswillige Partei des Grundvertrags durch den Übernehmer ausgewechselt wird;sein Objekt ist mit anderen Worten die Parteistellung der austretenden Partei im
Grundvertrag909.
329 Zum Abschluss des Übertragungsvertrags wurde zunächst festgestellt, dass derÜbertragungsvertrag die Formvorschriften des Grundvertrags zu beachten hat
OR); bedingte Dauerverträge werden mangels anderer Abrede mit Wirkung ex nunc auf-gelöst (GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Rz. 4005 f.).
903Das BGer geht hiervon dann aus, wenn der Mangel das Synallagma des Vertrags nichtbetrifft, was eine Berücksichtigung des subjektiven Willens der Parteien ermöglicht (BGE134 III 438, E. 2.4; BGE 129 III 320, E. 7.1 [betr. einseitige Unverbindlichkeit]).
904So etwa SCHMIDLIN, BEK-OR, Art. 23 f. N 184, Art. 31 N 102 ff.; SCHWENZER, BSK-OR, Vorb. Art. 23–31 N 7; SCHWENZER, Rz. 3.28; JÄGGI, ZHK-OR, Art. 1 N 565;STÖCKLI, Rz. 147 ff., 420 ff.; HARTMANN, Rz. 68 (betr. einseitige Unverbindlichkeit);a.A. KOLLER, § 13 N 23, § 31 N 111. Vgl. dazu GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Rz. 942 ff.m.w.H. Vgl. ferner die rechtsvergleichenden Hinweise bei KRAMER, Irrtum, 130 m.w.H.
905I.Erg. wäre die Rechtslage in diesem Fall dieselbe, wie wenn der Übertragungsvertrag alsfaktisch gültig behandelt würde (s. dazu vorne Fn. 902).
906Vgl. insb. vorne Rz. 206.
907Vgl. insb. vorne Rz. 212.
908Vgl. insb. vorne Rz. 213.
909Vgl. insb. vorne Rz. 201.
II. Teil – Vertragsübertragung nach allgemeinem VertragsrechtC. Durchführung der Übertragung: Der Übertragungsvertrag 175
und entsprechend formfrei gültig ist, falls keine solchen bestehen910. Der Übertra-
gungsvertrag ist nach der hier vertretenen Ansicht nach Schweizer OR einzig alstripartiter Vertrag abschliessbar; die Konstruktion eines zweiseitigen Vertrags
mit nachfolgender Genehmigung des dritten Beteiligten wird abgelehnt911. Dies
hat zur Folge, dass der Übertragungsvertrag erst mit Annahme durch die dritte
Partei bindend abgeschlossen wird912. Die Mitwirkung der austretenswilligen und
der verbleibenden Partei sowie des Übernehmers ist m.E. unverzichtbar913; eine
Verpflichtung zur Mitwirkung könnte sich höchstens in sehr qualifizierten Ein-
zelfällen aus dem Rechtsmissbrauchsverbot ergeben914. Bei Abschluss des Über-
tragungsvertrags sind vor allem die folgenden besonderen Formen der Mitwir-
kung wichtig:
(a) Vorauszustimmung: Eine Zustimmung zum Übertragungsvertrag im Voraus
ist zulässig915, wenngleich die dogmatische Konstruktion relativ kompliziert
scheint916. Eine Vorauszustimmung im Rahmen von AGB ist de lege lata in
weitem Umfang möglich917, wobei nur die Ungewöhnlichkeitsregel bei einer
Globalübernahme eine Schranke bilden kann918. Wurde eine Vorauszustim-
mung erteilt, so ist die zustimmende Partei bei Ausübung des Rechts zu in-formieren, doch sollte hiervon nicht die Gültigkeit der Vertragsübertragung
abhängen919.
(b) Konkludente Willenserklärung: Von grosser Bedeutung ist zudem die Mög-lichkeit einer konkludenten Zustimmung zum Übertragungsvertrag. Aktivkonkludentes Verhalten kann als Zustimmung zu werten sein, wenn darausunzweideutig geschlossen werden kann, dass der andere Rechtsträger als
910Vgl. vorne Rz. 231 ff., insb. Rz. 233.
911Vgl. vorne Rz. 223 ff., insb. Rz. 226.
912Vgl. vorne Rz. 223.
913Vgl. insb. vorne Rz. 203; vgl. ferner vorne Rz. 269 ff.
914Vgl. vorne Rz. 281.
915Vgl. insb. vorne Rz. 237.
916Vgl. vorne Rz. 239 ff., insb. Rz. 243. Eine Partei des Grundvertrags kann die Gegenparteifreilich auch bevollmächtigen, den Übertragungsvertrag im Namen beider Parteien abzu-schliessen.
917Vgl. insb. vorne Rz. 249.
918Vgl. vorne Rz. 247.
919Vgl. insb. vorne Rz. 253 f.
II. Teil – Vertragsübertragung nach allgemeinem Vertragsrecht176 C. Durchführung der Übertragung: Der Übertragungsvertrag
Gegenpartei im Grundvertrag akzeptiert wird; es lassen sich diesbezüglichverschiedene Fallgruppen bilden
920. Doch auch passiv konkludentes Verhal-
ten kann in einzelnen Fällen im Licht besonderer Umstände als Zustim-
mung zu werten sein921. Insbesondere im Zusammenhang mit Art. 181 OR
kommt konkludenten Zustimmungen besondere Bedeutung zu922.
330 Der Übertragungsvertrag ist nach der hier vertretenen Ansicht ein kausales
Rechtsgeschäft923: Fällt das Kausalverhältnis dahin oder ist es ungültig, hat dies
zur Folge, dass auch der dazu kausale Übertragungsvertrag dahinfällt924. Die Kau-
salität des Übertragungsvertrags führt auch zu einer mittelbaren Abhängigkeitvon Bestand und Gültigkeit des Grundvertrags: Ist dieser nichtig oder dauerhaftunübertragbar, so bewirkt dies über die nicht mögliche Verpflichtung zur Über-tragung im Kausalverhältnis auch das Dahinfallen des Übertragungsvertrags
925.
Eine allfällige Haftung für das Scheitern des Parteiwechsels beurteilt sich dabei
nach dem Kausalverhältnis, nicht nach dem Übertragungsvertrag926. Möglich ist
allerdings subjektive Unmöglichkeit, falls einer der bisherigen Parteien im Zeit-punkt des Vertragsparteiwechsels keine Parteistellung im Grundvertrag (mehr)
zukommt927. Wird über eine der Parteien vor dem Vertragsparteiwechsel der
Konkurs eröffnet, so geht das Beschlagsrecht der Gläubiger der Vertragsübertra-gung grundsätzlich vor; eine Vertragsübertragung kann jedoch Gültigkeit erlan-gen, falls sie von der Konkursverwaltung genehmigt, der Konkurs widerrufenoder der Grundvertrag nicht verwertet wird
928. Ist der Grundvertrag wegen Wil-
lensmängeln oder Übervorteilung einseitig unverbindlich, so ergeben sich auf-
grund des tripartiten Charakters verschiedene Besonderheiten929.
920Vgl. dazu vorne Rz. 258 ff.
921Vgl. dazu vorne Rz. 260 f.
922Vgl. dazu vorne Rz. 262 ff., insb. Rz. 265 f.
923Vgl. vorne Rz. 295 ff., insb. Rz. 298.
924Vgl. dazu vorne Rz. 299 f.
925Vgl. insb. vorne Rz. 303 f.
926Vgl. dazu vorne Rz. 306.
927Vgl. dazu vorne Rz. 309.
928Vgl. insb. vorne Rz. 312.
929Vgl. dazu vorne Rz. 313 ff.
II. Teil – Vertragsübertragung nach allgemeinem VertragsrechtC. Durchführung der Übertragung: Der Übertragungsvertrag 177
331Fällt der Übertragungsvertrag in der Folge dahin, so sind allfällige bereits unterden neuen Parteien erbrachte Leistungen nach ausservertraglichen Regeln rück-
abzuwickeln930. Eine Ausnahme im Sinn einer Auflösung ex nunc kann im Ein-
zelfall für Dauerschuldverhältnisse, diesen ähnliche Verträge sowie Sukzessivlie-ferungsverträge geboten sein
931.
930Vgl. insb. vorne Rz. 322.
931Vgl. insb. vorne Rz. 326.
D. Rechtswirkungen der Vertragsübertragung
332 Nachdem die Konstruktion und die Voraussetzungen für eine gültige Vertrags-übertragung behandelt worden sind, sollen nun die daraus folgenden Rechtswir-kungen untersucht werden. Die Wirkung des Parteiwechsels bedarf verschiedener
Präzisierungen932. Auf prozessrechtliche Implikationen des Parteiwechsels ist
aufgrund der thematischen Eingrenzung933lediglich hinzuweisen
934; Gleiches gilt
für die internationalprivatrechtlichen Fragen935.
333 Nach einer kurzen terminologischen Vorbemerkung (dazu 1a) werden zunächstdie Zuordnung von Forderungen und Schulden auf die wechselnden Parteien er-örtert (dazu 1b) sowie die Wirkungen der Vertragsübertragung zwischen den be-teiligten Personen (dazu 2) und hernach die Auswirkungen der Übertragung auf
den Grundvertrag beleuchtet (dazu 3).
1. Zeitlich beschränkte und zeitlich unbeschränkte Vertragsübertragung
a) Begriffe
334 Für die Erörterung der Rechtswirkungen der Vertragsübertragung ist es erforder-lich, zwischen einer zeitlich beschränkten und einer zeitlich unbeschränkten Ver-
tragsübertragung zu unterscheiden936. In beiden Fällen findet eine vollständige
Rechtsnachfolge des Übernehmers in die Parteistellung statt; der Unterschied
liegt im Zeitraum, für welchen der Parteiwechsel Rechtswirkungen entfaltet.
335 Bei der zeitlich unbeschränkten Vertragsübertragung übernimmt der Übernehmerdie Parteistellung der austretenden Partei mit Wirkung ex tunc. Der Übernehmerübernimmt die Parteistellung so, wie sie bei Abschluss des Grundvertrags be-
932Vgl. auch vorne Rz. 201 ff.
933Vgl. vorne Rz. 5.
934Vgl. hinten Rz. 341(e) sowie Rz. 402 f. Zu den Auswirkungen des Vertragsparteiwech-sels auf ein zwischen den ursprünglichen Parteien hängiges Zivilverfahren vgl. FAVRE,Rz. 1684 ff.; BRENNER, Parteiwechsel, 173 ff. (am Beispiel von Art. 272 ff. OR).
935Vgl. hinten Rz. 401.
936In Anlehnung an die Terminologie bei NÖRR, Sukzessionen, 202 f., der sie allerdings inden Zusammenhang mit der «gesetzlichen Vertragsübernahme» stellt. Hinweis: Die Ter-minologie unterscheidet sich von jener von FAVRE, Rz. 93 ff. (transfert illimité), 100 ff.(transfert limité).
II. Teil – Vertragsübertragung nach allgemeinem VertragsrechtD. Rechtswirkungen der Vertragsübertragung 179
standen hat. Nach einer solchen Vertragsübertragung bleiben keine Rechte,Pflichten oder bereits abgewickelten Leistungen bei der austretenden Partei zu-rück. Der Übernehmer wird auch für allfällige bereits abgewickelte Obligationen
zuständig937.
336Bei der zeitlich beschränkten Vertragsübertragung übernimmt der Übernehmerdemgegenüber zeitlich nur einen Teil der Rechte und Pflichten aus dem Grund-vertrag; der andere Teil verbleibt bei der ausgetretenen Partei. Die Sukzessiondes Übernehmers in die Parteistellung ist ebenfalls vollständig, bezieht sich abernur auf den Bestand von Rechten und Pflichten zu einem späteren Zeitpunktwährend der Abwicklung des Grundvertrags. Für allfällige bereits abgewickelte
Obligationen bleibt die ausgetretene Partei zuständig938. Der relevante Zeitpunkt
kann beliebig vereinbart werden (z.B. ex nunc)939.
b) Grundsatz und Vermutungen
337Zunächst ist der Grundsatz hervorzuheben, dass die Parteien des Übertragungs-vertrags vereinbaren können, wie die Vertragsübertragung ihre Wirkungen ent-falten soll
940. Die Parteien können also festlegen, ob es sich um eine zeitlich un-
beschränkte oder beschränkte Vertragsübertragung handeln soll und welches derausschlaggebende Zeitpunkt sein soll; sie können insbesondere auch festlegen,dass gewisse Forderungen oder Schulden bei der austretenden Partei verbleiben
sollen941. Primär ist deshalb durch Auslegung des Übertragungsvertrags festzu-
937Bereits erfüllte Obligationen bleiben freilich erloschen, sind jedoch ebenfalls so zu be-handeln, als wären sie zwischen den neuen Parteien erfüllt worden. Wird z.B. in einemWerkvertrag der Unternehmer ausgewechselt, sind bereits erstellte Werkteile zu über-nehmen, doch hat der Übernehmer auch für diese die Gewährleistung zu übernehmen.
938Wechselt z.B. in einem Sukzessivlieferungsvertrag der Lieferant, so wird der neue Liefe-rant nur für die noch in diesem Zeitpunkt bestehenden Obligationen zuständig, währendder bisherige Lieferant für seine Lieferungen verantwortlich bleibt.
939Vgl. bereits vorne Rz. 202.
940So auch FRÜH, 77; REYMOND, 56 f., 89; FAVRE, Rz. 1463 f.; TERCIER, Rz. 1736; PIEPER,210 f.; MEDICUS/LORENZ, Rz. 800 i.f.; MünchKomm/MÖSCHEL, BGB, Vorb. § 414 N 7;RGRK/WEBER, BGB, § 412 N 41; ESSER/SCHMIDT, I/2, 326; LARENZ, 618. Vgl. auchvorne Rz. 202.
941S.a. STAUDINGER/RIEBLE, BGB, § 414 N 105; RUMMEL/ERTL, ABGB, § 1406 N 2. An-ders im italienischen Recht, wo die Rechtsprechung eine teilweise Vertragsübertragung
II. Teil – Vertragsübertragung nach allgemeinem Vertragsrecht180 D. Rechtswirkungen der Vertragsübertragung
stellen, ob die Parteien eine zeitlich beschränkte oder unbeschränkte Vertrags-übertragung und ob sie Ausnahmen von der Rechtsnachfolge vorsehen wollten.
338 Bleibt der entsprechende Wille der Parteien unklar, so ergibt sich oft aus derNatur des konkreten Grundvertrags eine Vermutung, wie der Parteiwechsel wir-ken soll. Die folgenden Leitlinien können deshalb die Beurteilung im Einzelfall
nicht ersetzen, sondern nur unterstützen:
(a) Bei Grundverträgen, bei denen noch keine Hauptleistungen erbracht wur-den
942, ist im Zweifel von einer zeitlich unbeschränkten Vertragsübertra-
gung auszugehen943.
(b) Bei einfachen Grundverträgen944, bei denen bereits Leistungen erbracht
wurden, ist ein besonderes Gewicht auf die Umstände des Einzelfalls zu le-gen, da berechtigte Interessen für eine zeitlich beschränkte wie für eine un-
beschränkte Vertragsübertragung angeführt werden können945. Damit die
Risiken aus dem Grundvertrag im Zweifel den Vertragsabschnitten entspre-chen, in welchen die austretende Partei und der Übernehmer Parteistellungim Grundvertrag hatten, ist m.E. eher von einer zeitlich beschränkten Ver-
tragsübernahme auszugehen946.
ablehnt (CIAN/ZACCARIA, CCI, Art. 1406 N III.5, s.a. N IV.1 f.; SCIALO-JA/BRANCA/ALBANESE, 213 f. m.w.H.).
942Vgl. z.B. den Fall von Art. 17 PauRG.
943So auch FRÜH, 77; MERGNER-DALVESCO, 90.
944FRÜH, 77; MERGNER-DAL VESCO, 90 Fn. 200 verwenden den Begriff der «vorüberge-henden Vertragsverhältnisse», meinen aber ebenfalls «Nichtdauerschuldverhältnisse», al-so Vertragsverhältnisse, bei welchen Leistungen nicht über eine längere Zeitspanne aus-getauscht werden.
945Beispiele: (1) So können die Parteien z.B. eine zeitlich unbeschränkte Vertragsübertra-gung beabsichtigen, wenn sie einen Kaufvertrag, unter welchem die Kaufsache bereits ge-liefert wurde, verkäuferseitig übertragen, damit der Übernehmer als Geschäftsnachfolgerdes bisherigen Verkäufers diesen von allfälligen Gewährleistungsansprüchen befreienkann. (2) Wird hingegen ein Werkvertrag unternehmerseitig übertragen, so wird der ein-tretende Unternehmer regelmässig nicht für bereits vom bisherigen Unternehmer abgelie-ferte Werkteile verantwortlich sein wollen, sondern nur für die noch zu erstellenden; ent-sprechend wäre von einer zeitlich beschränkten Vertragsübertragung auszugehen.
946PIEPER, 210 f.; BÖTTGER, I, 23, 27; MEDICUS/LORENZ, Rz. 800 i.f.; wohl gl.A. LARENZ,618; a.A. FAVRE, Rz. 1464 i.f.; a.A. wohl auch MERGNER-DAL VESCO, 90 und EHREN-ZWEIG/MAYRHOFER, 536. Unklar ist die Ansicht von FRÜH, 77: Im Haupttext meint er,dass die Vertragsübertragung bei vorübergehenden Grundverträgen (s. vorne Fn. 944) in
II. Teil – Vertragsübertragung nach allgemeinem VertragsrechtD. Rechtswirkungen der Vertragsübertragung 181
(c) Bei Dauerschuldverhältnissen wird in aller Regel von einer zeitlich be-schränkten Vertragsübertragung auszugehen sein
947, indem lediglich die zu-
künftigen, aus dem Vertragsverhältnis noch entstehenden Forderungen und
Schulden übertragen werden, nicht aber die bereits entstandenen948. Wäh-
rend FRÜH949eine dementsprechende Vereinbarung zwischen den Parteien
verlangt, gehen die meisten anderen Autoren m.E. zu Recht von einer Ver-
mutung aus950. Zwar lässt sich eine Parteivereinbarung, dass nur zukünftig
entstehende Forderungen und Schulden auf den Übernehmer übergehen sol-
len, wohl in aller Regel als zumindest konkludent getroffen annehmen951.
Dennoch scheint bei Dauerschuldverhältnissen eine diesbezügliche Vermu-tung gerechtfertigt, da Fälle, in denen dies nicht gewollt ist, seltene Aus-nahmen darstellen dürften, bei denen der Beweis des Gegenteils nichtschwer fallen sollte. Von dieser Lösung geht insbesondere auch die herr-schende Meinung hinsichtlich Art. 1406 CCI aus
952.
339Zusammengefasst ist also festzustellen, dass sich die Antwort auf die Frage nacheiner zeitlich beschränkten oder unbeschränkten Vertragsübertragung primärnach dem Willen der Parteien des Übertragungsvertrags bestimmt. Ist ein solcherWille nicht feststellbar, so sind der Zweck der Vertragsübertragung sowie dieNatur des Grundvertrags zu berücksichtigen. Erst wenn immer noch unklar ist,wie der Parteiwechsel vonstatten gehen soll, kommt m.E. die Vermutung zugun-sten einer zeitlich beschränkten Vertragsübertragung zum Tragen. Eine Ausnah-me ist für einfache Grundverträge zu machen, bei denen noch nicht mit der
der Praxis immer die bereits bestehenden Forderungen und Schulden erfassen werde; inseiner Fn. 80 meint er aber, dass im Zweifel nicht anzunehmen sei, dass sich die ex-tunc-Wirkung auch auf schon erfüllte Forderungen beziehe.
947Vgl. z.B. Art. 263 OR sowie dazu hinten Rz. 434 ff.
948Dazu FRÜH, 77 (inkl. Fn. 80); MERGNER-DAL VESCO, 90; HÖCHLI, 11 f.; LARENZ, 618;MEDICUS/LORENZ, Rz. 800 i.f.; PIEPER, 211; BÖTTGER, I, 27; EBERL, 180. Dies ent-spricht auch der zu Art. 261 OR herrschenden sog. Spaltungstheorie (s. dazu hinten Rz.433), die auch zu Art. 263 OR vertreten wird (s. hinten Rz. 437).
949FRÜH, 77.
950MERGNER-DAL VESCO, 90 f.; LARENZ, 618; PIEPER, 211; BÖTTGER, I, 27; MEDICUS/LO-RENZ, Rz. 800 i.f. (sinngemäss); gl.A. wohl FAVRE, Rz. 113 i.f.
951Ähnlich auch MERGNER-DALVESCO, 91.
952So CIAN/ZACCARIA, CCI, Art. 1408 N 4; BÖTTGER, 23; MERGNER-DALVESCO, 91 f.
II. Teil – Vertragsübertragung nach allgemeinem Vertragsrecht182 D. Rechtswirkungen der Vertragsübertragung
Erbringung der Hauptleistungen begonnen wurde: Hier ist im Gegenteil eine zeit-lich unbeschränkte Vertragsübertragung zu vermuten.
2. Wirkungen zwischen den Parteien
a) Zwischen der verbleibenden und der eintretenden Partei
aa) Weiterführung des identischen Grundvertrags
340 Wie erwähnt953, bewirkt eine Vertragsübertragung grundsätzlich, dass die
austretende Partei aus der Vertragsbindung entlassen und statt ihrer der Über-
nehmer Vertragspartei im Grundvertrag wird954. Dabei wird die Parteistellung so
übertragen, wie sie im Moment der Übertragung besteht, das heisst mit den imbetreffenden Stadium bestehenden Rechten, Pflichten, Obliegenheiten und Ein-
reden955. Nach der Vertragsübertragung neu entstehende Rechte, Pflichten, Oblie-
genheiten und Einreden entstehen originär in der Person des Übernehmers956. Der
Grundvertrag ist fortan zwischen den neuen Parteien abzuwickeln; Leistungen anoder durch die ausgetretene Partei werden den aktuellen Parteien im Grundver-
trag grundsätzlich nicht mehr als befreiend zugerechnet957.
953Vgl. vorne Rz. 201 ff., insb. Rz. 204, s. aber die Präzisierungen vorne in Rz. 337 ff.
954Statt vieler: REYMOND, 65; HÖCHLI, 11; ZWEIGERT, 648; SIBER, 297; BERNASCONI, 185.Vgl. auch zum niederländischen Recht BARTELS, 143.
955Zum Grundsatz der Identität FAVRE, Rz. 1461 ff.; REYMOND, 66; TERCIER, Rz. 1735;LEHMANN, 392 f.; PIEPER, 210; MünchKomm/MÖSCHEL, BGB, Vorb. § 414 N 7; BGHZ129, 371, E. II.1b.bb; BGHZ 95, 88, E. III.2d; SCHWIMANN/MADER/FABER, ABGB, §§1405 f. N 13; FROTZ, 275; SGROI, CCI, Art. 1406 N 2; CIANFARDINI, CCI, Art. 1406 N 1f. Vgl. auch die Ausnahmen bei FAVRE, Rz. 1473 ff. Zur Behandlung von allfälligen Ge-samtarbeitsverträgen s. FAVRE, Rz. 1445 ff.
956FAVRE, Rz. 1466; FRÜH, 74; PIEPER, 215.
957Erbringt m.a.W. die verbleibende Partei eine Leistung unter dem Grundvertrag nach demParteiwechsel an die ausgetretene Partei, so bleibt erstere dem Übernehmer gegenüberweiterhin zur Leistung verpflichtet (s. aber vorne Rz. 254(b): Art. 167 OR gilt analog,wenn die verbleibende Partei nach einer stillen Vertragsübertragung gutgläubig an dieausgetretene Partei leistet; gl.A. FAVRE, Rz. 1470). Dasselbe gilt grundsätzlich im selte-neren Fall, dass die ausgetretene Partei später (zugunsten des Übernehmers) eine Leistungunter dem Grundvertrag erbringt: Diese gilt nicht als Erfüllung, es sei denn, die betref-fende Leistung könnte auch von einem aussenstehenden Dritten gültig erbracht werden.
II. Teil – Vertragsübertragung nach allgemeinem VertragsrechtD. Rechtswirkungen der Vertragsübertragung 183
341Der Grundsatz der Identität hat verschiedene Folgen und Ausnahmen; nachfol-gend ist kurz auf einige ausgewählte einzugehen
958:
(a) AGB: Der Grundsatz der Identität der übernommenen Parteistellung be-wirkt nach hier vertretener, aber strittiger Ansicht, dass bei Abschluss desGrundvertrags gültig einbezogene AGB auch zwischen den neuen Parteiengelten müssen
959. Diese sind Teil des Grundvertrags und konkretisieren die
bestehende und zu übertragende Parteistellung. Die Gegenmeinung960geht
demgegenüber davon aus, dass AGB zum Grundvertrag nach der Übertra-gung nicht mehr gelten sollen, wenn der Übernehmer nicht davon bei Ab-schluss des Übertragungsvertrags habe Kenntnis nehmen können. M.E.würde dies dazu führen, dass der Grundvertrag durch die Übertragung – un-ter Umständen beträchtlich – verändert würde, was dem Sinn und Zweckder Vertragsübertragung zuwiderliefe.
(b) Vorzugs- und Nebenrechte: Auch hinsichtlich der Vorzugs- und Neben-rechte gilt der Grundsatz der Identität; es findet grundsätzlich eine Rechts-
nachfolge statt961. Eine Ausnahme muss m.E. in Analogie zu Art. 170 Abs. 1
und Art. 178 Abs. 1 OR962dann Platz greifen, wenn ein solches Recht un-
trennbar mit der Person der austretenden Partei verknüpft war963. Dabei ist
aber den Unterschieden der Vertragsübertragung gegenüber der Sukzessionin einzelne Obligationen Rechnung zu tragen, was im Einzelfall zu eineranderen Beurteilung führen kann. So gehen beispielsweise bereits aufgelau-fene Verzugszinsen, mangels anderer Vereinbarung, auf den Übernehmer
958Zur Auslegung des Grundvertrags s. hinten Rz. 343 ff., zu bestellten Sicherheiten s. hin-ten Rz. 358 ff.
959So auch zum deutschen Recht: STAUDINGER/RIEBLE, BGB, § 414 N 133.
960FAVRE, Rz. 1450. Zum deutschen Recht: OLG Frankfurt, NJW-RR 1996, 172, E. 1.
961Vgl. zu einzelnen Neben- und Vorzugsrechten FAVRE, Rz. 1508 ff., 1521 ff.; s. fernerREYMOND, 70 f. (zum Bauhandwerkerpfand- und Retentionsrecht).
962Bezüglich Art. 178 Abs. 1 OR gl.A. FAVRE, Rz. 1544.
963Vgl. die analogen Erwägungen bei SPIRIG, ZHK-OR, Art. 170 N 62 ff., Art. 178 N 56 ff.;s.a. GIRSBERGER, BSK-OR, Art. 170 N 9 ff.; TSCHÄNI, BSK-OR, Art. 178 N 2. Es gehtdabei um natürliche oder berufliche Eigenschaften der austretenden Partei oder eine ent-sprechende Vereinbarung; auch eine besondere Natur der Nebenrechte kann zu einer sol-chen Verknüpfung führen.
II. Teil – Vertragsübertragung nach allgemeinem Vertragsrecht184 D. Rechtswirkungen der Vertragsübertragung
über964. Eingehender zu behandeln ist die Frage nach akzessorischen Drittsi-
cherheiten965.
(c) Gestaltungsrechte: Die Identität bewirkt auch, dass dem Übernehmer imGrundsatz sämtliche bestehenden Gestaltungsrechte zustehen, die im Hin-blick auf den übertragenen Grundvertrag bestehen. Allerdings ist dies auchdavon abhängig, ob die Wirkung der Vertragsübertragung eingeschränktwurde oder ob bereits Obligationen erloschen sind, bezüglich derer noch
Gestaltungsrechte bei der austretenden Partei verbleiben können966. Ferner
ist die Rechtsnachfolge in Gestaltungsrechte auch insofern eingeschränkt,als diese untrennbar mit der Person der austretenden Partei verknüpft
sind967.
(d) Einreden: Der Grundsatz der Identität bewirkt auch, dass sich die Bezie-hungen zwischen Übernehmer und verbleibender Partei weiterhin nur nachdem Grundvertrag beurteilen sollen. Entsprechend sollen sich die neuenParteien alle Einreden entgegenhalten können, welche sich aus dem Grund-
vertrag oder aus der Person der neuen Gegenpartei ergeben968. Die verblei-
bende Partei soll aber nach der Vertragsübertragung keine persönlichenEinreden gegenüber der ausgetretenen Partei mehr vorbringen können.Deshalb muss sich die Ordnung der Einreden m.E. analog nach Art. 179 OR
richten969. Eine analoge Anwendung von Art. 169 OR ist dagegen insofern
abzulehnen, als dadurch Einreden geltend gemacht werden könnten, welche
964FAVRE, Rz. 1522.
965Vgl. dazu hinten Rz. 358 ff.
966Vgl. hinten Rz. 354. Tritt z.B. eine Partei ex nunc in einen Sukzessivlieferungsvertrag ein,so stehen die Gewährleistungsrechte in Bezug auf die bereits gelieferten Waren der aus-tretenden Partei zu, während jene Gestaltungsrechte dem Übernehmer zustehen, die sichauf noch zu liefernde Waren oder auf den Grundvertrag als Ganzes beziehen. Vgl. auchBGE 116 II 512, E. 3 (Übergang des Kündigungsrechts bei Übertragung eines Mietver-trags).
967Ebenso FAVRE, Rz. 1537.
968Eingehend dazu FAVRE, Rz. 1552 ff., 1576 ff.
969So auch MERGNER-DAL VESCO, 143; FAVRE, Rz. 1552; BERNASCONI, 186 f. Die Rege-lung von Art. 179 Abs. 2 OR ist freilich explizit dispositiv (s.a. statt aller SPIRIG, ZHK-OR, Art. 179 N 80). Art. 179 Abs. 3 OR analog verhindert, dass die neuen Parteien imRahmen des Grundvertrags Einreden aus dem Kausalverhältnis geltend machen können.
II. Teil – Vertragsübertragung nach allgemeinem VertragsrechtD. Rechtswirkungen der Vertragsübertragung 185
sich auf die Person der austretenden Partei beziehen970. Wertungsmässig
entspricht die hier vertretene Auffassung Art. 1409 CCI971, während sich
Art. 9.3.6 PICC sowie Art. III.–5:301 DCFR stärker an das Zessionsrecht
anlehnen972.
(e) Schieds- und Gerichtsstandsvereinbarungen973: Die Identität der Parteistel-
lung bewirkt auch, dass eine Schiedsvereinbarung im Grundvertrag zwi-
schen den neuen Parteien verbindlich bleibt974. Die Anerkennung der doctri-
ne of separability975betrifft eine andere Frage
976. Dasselbe gilt grundsätzlich
970Vgl. bereits vorne Rz. 115, s.a. vorne Rz. 119; gl.A. REYMOND, 40, 72; PIEPER, 175;OTT, 277 f.; MERGNER-DAL VESCO, 143 f.; FAVRE, Rz. 1591; a.A. STAUDINGER/BU-SCHE, BGB, Vorb. § 398 N 206 (zu § 404 BGB).
971MERGNER-DAL VESCO, 143. Zu Art. 1409 CCI s. LIVI, CCI, Art. 1409 N 1; CI-AN/ZACCARIA, CCI, Art. 1409 N 1 ff.; CARRESI, 151; SCIALOJA/BRANCA/ALBANESE,346 ff. Vgl. auch NÖRR, Sukzessionen, 211 f. inkl. Fn. 8.
972Vgl. Art. 9.3.6 Abs. 1 PICC zur Vertragsübertragung: Soweit mit dem Grundvertrag For-derungen übertragen werden, ist Art. 9.1.13 PICC entsprechend anwendbar; Art. III.–5:301 Abs. 2 DCFR enthält eine ähnliche Regelung. Nach Art. 9.1.13 Abs. 1 PICC kannder Schuldner dem Zessionar gegenüber alle Einwendungen geltend machen, die er ge-genüber dem bisherigen Gläubiger geltend machen konnte. Ein Verrechnungsrecht, dasihm gegenüber dem Zedenten zustand, bleibt dem Zessionar gegenüber dann erhalten,wenn es bis zu dem Zeitpunkt entstanden ist, in dem er die Mitteilung über die Abtretungerhalten hat (Art. 9.1.13 Abs. 2 PICC; dazu eingehender VOGENAUER/KLEINHEISTER-KAMP/MAZZA, PICC, Art. 9.1.13 N 1 ff.). Vgl. zum Ganzen bereits vorne Fn. 293 und302.
973Zur Schiedsklausel hat das BGer offengelassen, ob es sich um ein Vorzugs- oder ein Ne-benrecht handelt (BGE 128 III 50 = Pra 2002, Nr. 90, E. 2a/bb). Zur Gerichtsstandsklau-sel wird wohl überwiegend von einem Vorzugsrecht ausgegangen (so etwa SPIRIG, ZHK-OR, Art. 170 N 25 m.w.H.; a.A. GIRSBERGER, BSK-OR, Art. 170 N 8 [Nebenrecht]).
974BGE 128 III 50 = Pra 2002, Nr. 90, E. 2a/bb; BGer, 7.8.2001, 4P.124/2001, E. 2c; LALI-VE/POUDRET/REYMOND, Art. 178 IPRG N 21; MÜLLER, Zuständigkeit, 97 f.; REYMOND,69; FAVRE, Rz. 1516, 1541. Dies auch in Analogie zur h.L. und Rechtsprechung zumZessionsrecht, wo dies aus Art. 170 OR abgeleitet wird (BGE 128 III 50 = Pra 2002, Nr.90, E. 2a/bb; VON TUHR/ESCHER, 357). Dies gilt ebenso im französischen Recht (s. GOU-TAL, 444 f.; C.C.C. Filmkunst c/ société E.D.I.F., Rev.arb. 1988, 565 ff.) und grundsätz-lich auch im italienischen Recht (CIANFARDINI, CCI, Art. 1406 N 3; SCIALOJA/BRAN-CA/ALBANESE, 134 ff.; SGROI, CCI, Art. 1406 N 6). Vgl. ferner Art. 118 Abs. 3 VE-EVG.
975Vgl. hierzu statt aller GAILLARD/SAVAGE, Rz. 389 ff. m.w.H.
976«Mais il ne faut pas se laisser tromper par les mots. Si la clause arbitrale est autonome,c’est que sa nature et sa fonction l’individualisent par rapport aux autres clauses du con-trat; de ce fait, son statut juridique est indépendent de celui du contrat principal. Mais
II. Teil – Vertragsübertragung nach allgemeinem Vertragsrecht186 D. Rechtswirkungen der Vertragsübertragung
auch für Gerichtsstandsvereinbarungen977. Auch von diesem Grundsatz kann
im Einzelfall ausnahmsweise dann abzuweichen sein, wenn die Auslegungklar ergibt, dass die Parteien die Vereinbarung primär aufgrund einer per-sönlichen Beziehung zwischen ihnen vorgesehen haben und diese entspre-chend nach einem Parteiwechsel im Grundvertrag nicht gelten soll
978.
342 Der Grundsatz der Identität kann allerdings eingeschränkt werden: Die Parteienkönnen vereinbaren, dass der Übernehmer nur einen Teil der im betreffendenStadium bestehenden Rechte, Pflichten, Obliegenheiten und Einreden aus dem
Grundvertrag übernehmen soll979.
ab) Auslegung insbesondere
343 Der Grundsatz der Identität wirkt sich auch auf die Auslegung des Grundvertragsaus: Die Tatsache, dass der Übernehmer in die identische Parteistellung der aus-tretenden Partei eintritt, bewirkt, dass auch die Auslegung des Grundvertrags so
erfolgen muss, wie dies zwischen den ursprünglichen Parteien der Fall wäre980.
Dies gilt auch für die Anwendung des Vertrauensprinzips, insbesondere wenn der
Grundvertrag ursprünglich durch normativen Konsens981zustande kam.
[...] Elle demeure une des clauses du contrat principal, ce qui se marque notamment parle fait qu’elle en suit le sort en cas de cession.» (LALIVE/POUDRET/REYMOND, Art. 178IPRG N 4; ähnlich BERGER/KELLERHALS, § 5 N 510).
977Dies in Analogie zur Rechtslage bei Zession, vgl. WIRTH, GestG, Art. 9 N 72; SPIRIG,ZHK-OR, Art. 170 N 25, 67; KassGer Zürich, SJZ 1988, Nr. 57, E. 2 f.
978Art. 170 Abs. 1 OR analog. Vgl. zur Schiedsvereinbarung MÜLLER, Zuständigkeit, 98;zur Gerichtsstandsvereinbarung die vorne in Fn. 977 i.f. zitierten Quellen.
979Vgl. vorne Rz. 202; s.a. FAVRE, Rz. 1463.
980REYMOND, 79; TERCIER, Rz. 1736 i.f.; STAUDINGER/RIEBLE, BGB, § 414 N 127; NÖRR,Sukzessionen, 205; BARANDUN, 71 Fn. 40; FAVRE, Rz. 1455; vgl. auch SCIALOJA/BRAN-CA/ALBANESE, 136 f.
981Zum normativen, rechtlichen oder äusseren Konsens s. KRAMER, BEK-OR, Art. 1 N 126ff.; SCHWENZER, Rz. 29.02; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Rz. 315 ff.; BGE 132 III 626, E.3.1; BGer, 22.1.2007, 4C.434/2005, E. 4.1.
II. Teil – Vertragsübertragung nach allgemeinem VertragsrechtD. Rechtswirkungen der Vertragsübertragung 187
344Bei Auslegung des Inhalts des Grundvertrags ist primär auf den Vertragstextabzustellen
982; das Verständnis desselben richtet sich nach dem Verständnis der
ursprünglichen Parteien bei Abschluss des Grundvertrags983. Als ergänzende Aus-
legungsmittel können die Umstände zu berücksichtigen sein984, das heisst die
Umstände der ursprünglichen Parteien bei Vertragsschluss985. Auch allenfalls für
den Grundvertrag vereinbarte Auslegungsregeln bleiben nach der Vertragsüber-tragung so gültig, wie sie ursprünglich vereinbart wurden
986.
345Der Übernehmer muss den Grundvertrag somit so verstehen und gelten lassen,wie dieser zwischen den bisherigen Parteien abgeschlossen wurde. Da der Kon-sens der ursprünglichen Parteien bei Abschluss des Grundvertrags übernommenwird, muss dies selbst dann gelten, wenn der Übernehmer von solchen Umstän-den keine Kenntnis haben konnte
987. Er kann sich dagegen nur gegebenenfalls
durch die Anfechtung des Übertragungsvertrags zur Wehr setzen988. Den aktuel-
len Parteien bleibt freilich eine einverständliche Anpassung des Grundvertrags
unbenommen.
ac) Einseitige Unverbindlichkeit insbesondere
346Tritt durch die Vertragsübertragung der Übernehmer in die identische Parteistel-lung der austretenden Partei ein, so folgt daraus auch, dass eine im Zeitpunkt derVertragsübertragung zwischen den ursprünglichen Parteien bestehende einseitige
982Dazu i.Allg. FORSTMOSER/VOGT, § 20 N 48 ff.; JÄGGI, ZHK-OR, Art. 1 N 256 ff.;SCHWENZER, Rz. 33.04; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Rz. 1206 ff., 1220; KOLLER, § 9 N 6;BGE 131 III 377 = Pra 2006, Nr. 31, E. 4.2.1.
983FAVRE, Rz. 1456.
984Dazu i.Allg. SCHWENZER, Rz. 33.05; JÄGGI, ZHK-OR, Art. 1 N 266 ff.;GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Rz. 1212 ff.; KOLLER, § 9 N 6 f.; BGE 129 III 702, E. 2.4.
985BARANDUN, 71 Fn. 40; REYMOND, 79; FAVRE, Rz. 1457; s.a. i.Allg. FORSTMOSER/VOGT,§ 20 N 52 ff. Dasselbe gilt für allfällige Modifikationen durch die ursprünglichen Parteiennach Vertragsschluss.
986Dazu i.Allg. GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Rz. 1236 ff. Zu den allgemeinen Auslegungsre-geln s. JÄGGI, ZHK-OR, Art. 1 N 275 ff.; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Rz. 1222 ff.
987BARANDUN, 71 Fn. 40; NÖRR, Sukzessionen, 205.
988Vgl. dazu vorne Rz. 313 ff.
II. Teil – Vertragsübertragung nach allgemeinem Vertragsrecht188 D. Rechtswirkungen der Vertragsübertragung
Unverbindlichkeit weiterhin andauert989. Eine allenfalls bereits laufende Frist zur
Geltendmachung der einseitigen Unverbindlichkeit läuft nach der Vertragsüber-
tragung weiter990. Die Beurteilung der einseitigen Unverbindlichkeit richtet sich
dabei nach dem ursprünglichen Vertragsschluss und den Umständen zwischenden ursprünglichen Parteien.
347 Eine Geltendmachung der einseitigen Unverbindlichkeit nach einer Vertrags-übertragung setzt voraus, dass die ausgetretene Partei den Grundvertrag nochnicht genehmigt hat, da eine solche Genehmigung auch nach einer Vertragsüber-
tragung verbindlich bliebe991. Ferner ist erforderlich, dass die Zustimmung der
verbleibenden Partei zum Übertragungsvertrag nicht als Genehmigung des Man-
gels zu interpretieren ist992. Eine solche Genehmigung wird in aller Regel bei ei-
nem error in persona anzunehmen sein993.
348 Strittig ist in diesem Zusammenhang vor allem die Frage, wem von den wech-selnden Parteien das Gestaltungsrecht zukommt, eine einseitige Unverbindlich-
keit geltend zu machen:
(a) Ein Teil der Lehre994geht davon aus, dass dieses Gestaltungsrecht bei derje-
nigen Partei verbleibt, welche vom Mangel bei Abschluss des Grundver-
trags betroffen war, also der ausgetretenen Partei. PIEPER995fordert aber zu-
dem, dass diese das Gestaltungsrecht unter Mitwirkung des Übernehmers
989So etwa FAVRE, Rz. 1264; REYMOND, 81 (Ausnahme: error in persona); BGHZ 129,371, E. II.1b.bb; ERMAN/WESTERMANN, BGB, Vorb. § 414 N 3. In Betracht kommenv.a. Willensmängel (Art. 23 ff. OR) und Übervorteilung (Art. 21 OR). Zur Übertragbar-keit einseitig unverbindlicher Grundverträge s. vorne Rz. 173 f.
990Gl.A. diesbezüglich FAVRE, Rz. 1293 ff.; ebenso wohl STAUDINGER/RIEBLE, BGB, § 414N 129. Die Frist nach Art. 21 OR läuft ab Vertragsschluss, unabhängig von einer späterenVertragsübertragung. Die Frist nach Art. 31 OR läuft, sobald die jeweilige Gegenparteiden Mangel kennt bzw. geltend machen kann. Ist sie bereits für die ursprüngliche Parteiabgelaufen, so gilt der Grundvertrag als genehmigt (REYMOND, 85); auch kann die An-nahme des Übertragungsvertrags durch die austretende Partei als Genehmigung des Man-gels zu beurteilen sein.
991FAVRE, Rz. 1269.
992FAVRE, Rz. 1264; REYMOND, 81, 86; vgl. auch SCIALOJA/BRANCA/ALBANESE, 378.
993REYMOND, 81. Zum error in persona allgemein KLAUSBERGER, 132 ff.; KEL-LER/SCHMIED-SYZ, 77 f.
994BÖTTGER, II, 7 f.; VON TUHR, BGB II/1, 307.
995PIEPER, 211 f.; gl.A. BRUNNER, Kaufsrechte, 371.
II. Teil – Vertragsübertragung nach allgemeinem VertragsrechtD. Rechtswirkungen der Vertragsübertragung 189
geltend zu machen habe. Ferner könne sich aus dem Kausalverhältnis einAnspruch des Übernehmers ableiten, das Recht selbst oder in Vertretung
auszuüben.
(b) Nach einem anderen Teil der Lehre996geht das Gestaltungsrecht zur Gel-
tendmachung der einseitigen Unverbindlichkeit mit dem Grundvertrag aufden Übernehmer über. Davon geht wohl auch das Bundesgericht aus
997.
(c) Ein dritter Teil der Lehre will das Gestaltungsrecht zwar grundsätzlich aufden Übernehmer übergehen lassen. Dies gelte allerdings dann nicht, wenndie ausgetretene Partei selbst noch ein Interesse an der Aufrechterhaltungdes Grundvertrags habe beziehungsweise wenn der Grundvertrag aufgrundder Übertragung abschnittweise mit der ausgetretenen Partei und dem
Übernehmer abgewickelt worden sei:
(i) Nach MERGNER-DAL VESCO998geht das Gestaltungsrecht in solchen
Fällen ebenfalls auf den Übernehmer über, doch müsse die ausgetrete-ne Partei mit dessen Ausübung einverstanden sein, falls diese noch einInteresse an der Aufrechterhaltung des Grundvertrags habe
999.
(ii) NÖRR1000befürwortet demgegenüber eine Spaltung, indem der Über-
nehmer sowie auch die ausgetretene Partei die einseitige Unverbind-lichkeit je für den mit ihnen abgewickelten Vertragsabschnitt geltend
996BERNASCONI, 179; FRÜH, 63 Fn. 41; FAVRE, Rz. 1283 ff. (für den transfert illimité);KELLER/SCHÖBI, IV, 83; SPIRIG, ZHK-OR, Art. 179 N 43; SCHWENZER, Gläubigerrechte,251; STAUDINGER/RIEBLE, BGB, § 414 N 128, 130; DÖRNER, 319 ff.; COESTER, 805 f.;FICKER, 38; SCIALOJA/BRANCA/ALBANESE, 377 f.; LANZ, 17 ff. (zur Zerlegungstheorie).So auch SCHMIDLIN, BEK-OR, Art. 31 N 79, nach dem der ausgetretenen Partei höch-stens Ansprüche aus Deliktsrecht zustehen können.
997Vgl. BGE 84 II 355, E. 3: «Nur unter besonderen, hier nicht gegebenen Voraussetzungenkann aber ein ganzes Schuldverhältnis, d.h. die Gesamtheit der Rechte und Pflichten einesdaran Beteiligten, abgetreten werden, und demgemäss verbleiben auch die mit demSchuldverhältnis als solchem verbundenen Gestaltungsrechte beim Zedenten.» So auchdie Interpretation bei MERGNER-DALVESCO, 93 f.; FAVRE, Rz. 1278.
998MERGNER-DALVESCO, 94 f., 137; gl.A. LARENZ/WOLF, § 44 N 26.
999Prozessual müssten die beiden Parteien entsprechend eine notwendige Streitgenossen-schaft bilden (nach MERGNER-DALVESCO, 94 f.).
1000NÖRR, Sukzessionen, 206 ff. (zum deutschen Recht, hier verallgemeinert); gl.A. FAVRE,Rz. 1313 f. (für den transfert limité).
II. Teil – Vertragsübertragung nach allgemeinem Vertragsrecht190 D. Rechtswirkungen der Vertragsübertragung
machen könnten. REYMOND1001
befürwortet diese Ansicht für dasSchweizer Recht mittels analoger Anwendung von Art. 20 Abs. 2 OR,wodurch es möglich sei, dass der jeweils Betroffene die Unverbind-lichkeit des Grundvertrags geltend machen könne, ohne den jeweilsanderen Rechtsträger in seinen Rechten einzuschränken.
349 Eine Lösung dieser Frage muss m.E. dem Ineinandergreifen der verschiedenenVertragsverhältnisse Rechnung tragen und gleichzeitig mit dem noch zu entwic-
kelnden Konzept zu den Leistungsstörungsrechten im Einklang stehen1002. Dies
führt m.E. dazu, dass das Recht zur Berufung auf eine einseitige Unverbindlich-keit des Grundvertrags nach einer Vertragsübertragung allein dem Übernehmer
zukommen muss1003. Dies entspricht zunächst einmal dem Prinzip der Identität
der übertragenen Parteistellung und dem praktischen Bedürfnis nach klaren Ver-hältnissen. Es zeigt sich aber, dass diese Lösung auch bei näherer Betrachtung
überzeugt:
(a) Interessen der austretenden Partei: Bei der Frage, ob diese Lösung den In-teressen der austretenden Partei ausreichend Rechnung trägt, zeigt sich dasZusammenhängen der verschiedenen Vertragsverhältnisse. Zwar begibt sichdie austretende Partei durch die Vertragsübertragung des Rechts, die einsei-tige Unverbindlichkeit des Grundvertrags geltend zu machen. Ist aber derGrundvertrag seitens der austretenden Partei einseitig unverbindlich und hatsie auch nach dem Parteiwechsel noch ein Interesse, sich auf die einseitigeUnverbindlichkeit zu berufen, so wird in der Regel auch ihre Willenserklä-rung zum Kausalverhältnis und/oder zum Übertragungsvertrag an einem
Mangel leiden1004. Die austretende Partei kann sich entsprechend gleichzei-
1001REYMOND, 88 f. (für Dauerschuldverhältnisse).
1002Vgl. sogleich hinten Rz. 351 ff.
1003So auch FAVRE, Rz. 1297 ff. (für den transfert illimité); wohl auch COESTER, 806. A.A.NÖRR, Sukzessionen, 209; FAVRE, Rz. 1315 (für den transfert limité).
1004So auch DÖRNER, 320. Wenn die austretende Partei nach dem Ausscheiden aus demGrundvertrag noch ein Interesse hat, die einseitige Unverbindlichkeit geltend zu machen,so hatte der betr. Mangel bei Abschluss des Grundvertrags zur Folge, dass sie den Ver-tragsparteiwechsel – aus der Rückschau in Kenntnis des Mangels – auch nicht so akzep-tiert hätte, wie sie dies in Unkenntnis des Mangels getan hat. Unterlag die austretendePartei bei Vertragsschluss bspw. einem Grundlagenirrtum, so wird sie diesem Irrtumi.d.R. auch bei Abschluss des Kausal- und des Übertragungsvertrags unterlegen haben,weil sie über Eigenschaften der übertragenen Parteistellung irrte. Auch wenn die austre-tende Partei bei Abschluss des Grundvertrags übervorteilt wurde, wird sie den Grundver-
II. Teil – Vertragsübertragung nach allgemeinem VertragsrechtD. Rechtswirkungen der Vertragsübertragung 191
tig auf die einseitige Unverbindlichkeit von Übertragungsvertrag oder Kau-salverhältnis sowie – als Folge davon – auf die einseitige Unverbindlichkeitdes Grundvertrags berufen: (i) Das Geltendmachen der Unverbindlichkeitdes Übertragungsvertrags hat zur Folge, dass der Parteiwechsel ex tunc da-
hinfällt1005, mit dem Resultat, dass die austretende Partei nie aus dem
Grundvertrag ausgeschieden ist und sich entsprechend auf dessen einseitigeUnverbindlichkeit berufen kann. (ii) Ist das Kausalverhältnis für die austre-tende Partei einseitig unverbindlich, so ergibt sich aufgrund der Kausali-tät
1006des Übertragungsvertrags dieselbe Situation.
(b) Dauerschuldverhältnisse: Wie erwähnt1007, gehen das Bundesgericht
1008und
die überwiegende Lehre1009davon aus, dass die Geltendmachung einer ein-
seitigen Unverbindlichkeit bei Dauerschuldverhältnissen eine Auflösung exnunc bewirke. Entsprechend sinnvoll ist es in diesen Fällen, wenn nur derÜbernehmer die einseitige Unverbindlichkeit geltend machen kann, da sich
diese nur auf seine Rechtsstellung auswirkt.
(c) Rückabwicklung: Beruft sich eine der Parteien nach einer Vertragsübertra-gung wirksam auf die einseitige Unverbindlichkeit des Grundvertrags, so ist
dieser – soweit bereits erfüllt – rückabzuwickeln. Wie erwähnt1010, ist strit-
tig, ob die Rückabwicklung nach vertraglichen Regeln1011zu erfolgen hat
trag i.d.R. nur zu ungünstigen Konditionen übertragen können. Analog verhält es sichi.d.R., wenn die austretende Partei bei Abschluss des Grundvertrags von der Gegenparteigetäuscht wurde.
1005Vgl. freilich die Präzisierung vorne in Rz. 323 ff., insb. Rz. 326.
1006Vgl. dazu vorne Rz. 295 ff. sowie Rz. 299 f.
1007Vgl. dazu vorne Fn. 903 f.
1008BGE 129 III 320, E. 7.1.2.
1009SCHMIDLIN, BEK-OR, Art. 23 f. N 184, Art. 31 N 102 ff.; SCHWENZER, BSK-OR, Vorb.Art. 23–31 OR N 7, Art. 25 N 6; SCHWENZER, Rz. 39.25; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Rz.942 ff.; GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Rz. 2815; JÄGGI, ZHK-OR, Art. 1 N 565;KRAMER, BEK-OR, Art. 19 f. N 313; KELLER/SCHÖBI, I, 278 f., 311; BLUMER, KuK-OR,Art. 23 N 19; HUGUENIN, AT, Rz. 529; a.A. KOLLER, § 13 N 20, 23, § 14 N 282 f., § 31N 111.
1010Vgl. dazu vorne Rz. 175 m.w.H., s.a. vorne Rz. 173(b).
1011So SCHMIDLIN, BEK-OR, Art. 31 N 45 ff., 56 ff., 97 ff.; HUGUENIN, AT, Rz. 528; ähnlichFRICK, Rz. 792 ff. (quasivertragliches Rückabwicklungsverhältnis).
II. Teil – Vertragsübertragung nach allgemeinem Vertragsrecht192 D. Rechtswirkungen der Vertragsübertragung
oder nach den Regeln von Sachen- und Bereicherungsrecht1012; das Bundes-
gericht geht bei einseitiger Unverbindlichkeit nach wie vor von einer nicht-
vertraglichen Rückabwicklung aus1013. Es zeigt sich unabhängig von der ver-
tretenen Ansicht, dass auch der Modus der Rückabwicklung dafür spricht,dem Übernehmer das Recht zuzuerkennen, sich auf die einseitige Unver-
bindlichkeit zu berufen:
(i) Vertragliche Rückabwicklung: Durch das vertragliche Rückabwick-lungsverhältnis wird der Blickwinkel auf das Verhältnis zwischen der
verbleibenden Partei und dem Übernehmer fixiert1014. Faktisch lässt
sich aber nicht allgemein festhalten, ob der Übernehmer oder die aus-getretene Partei besser in der Lage sein wird, die Rückabwicklung
durchzuführen1015. Auch eine Rückabwicklung mit jeder der wechseln-
den Parteien je für ihren Vertragsabschnitt ist nicht generell sinn-
voll1016, weil dies spätere Entwicklungen – gerade auch im Vorfeld der
Vertragsübertragung – ausblenden würde. Zweckmässiger ist es m.E.,die Rückabwicklung nur zwischen den neuen Parteien des Grundver-trags vorzunehmen, wodurch auch die Wirkungen des Parteiwechsels
1012So SCHWENZER, BSK-OR, Art. 31 N 15; SCHWENZER, Rz. 39.27; KOLLER, § 14 N 281,§ 31 N 112 f.; BUCHER, 214 f.; KELLER/SCHAUFELBERGER, III, 8.
1013BGE 134 III 438, E. 2.4; vgl. auch BGE 133 III 356, E. 3.2.1 sowieGAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Rz. 894 Fn. 322. Unklar noch BGE 132 III 242, E. 4.2m.w.H.; vgl. auch BGE 129 III 320, E. 7.1.1 («gute Gründe» für ein vertragliches Rück-abwicklungsverhältnis).
1014Nach der Umwandlungstheorie (s. dazu vorne Rz. 175) wandelt sich der nun zwischenden neuen Parteien bestehende Grundvertrag in ein vertragliches Rückabwicklungsver-hältnis zwischen diesen Parteien um.
1015Beispiele: (1) In einem Kaufvertrag findet auf Käuferseite ein Parteiwechsel statt. Ist derÜbernehmer Eigentümer der Kaufsache geworden, bevor er mit Wirkung ex nunc in denGrundvertrag eintritt, so wäre nur er zur Rückabwicklung imstande. (2) Ein Werkliefe-rungsvertrag wird nach Abwicklung der Hauptleistungen (z.B. Installation einer Zentral-heizung) zur Erfüllung der Gewährleistungsrechte und von Servicearbeiten ex nunc an ei-nen spezialisierten Rechtsträger übertragen. Hier kann es sein, dass nur die ausgetretenePartei imstande wäre, den Preis zurückzuerstatten und die Anlage zurückzunehmen. (3)Unter einem Sukzessivlieferungsvertrag sind in Tranchen z.B. Autos zu liefern. Wird derVertrag käuferseitig übertragen, sind die Autos aber schon weiterverkauft, so ist derÜbernehmer nicht imstande, den Vertrag rückabzuwickeln, da er an den Kaufverträgenmit den Kunden der ausgetretenen Partei nicht beteiligt war.
1016So aber NÖRR, Sukzessionen, 209; DÖRNER, 353 ff.; FAVRE, Rz. 1315 (für den transfertlimié, anders für den transfert illimité: Rz. 1297 ff.).
II. Teil – Vertragsübertragung nach allgemeinem VertragsrechtD. Rechtswirkungen der Vertragsübertragung 193
nicht eingeschränkt werden. Kann der Übernehmer die Leistungen un-ter dem Grundvertrag nicht in natura zurückerstatten, so hat er grund-
sätzlich Wertersatz zu leisten1017.
(ii) Nichtvertragliche Rückabwicklung: Die Auffassung einer Rückab-wicklung nach Sachen- und Bereicherungsrecht bewirkt, dass die un-ter dem Grundvertrag erbrachten Leistungen primär zwischen demNichteigentümer und dem Eigentümer beziehungsweise zwischen demBereicherten und dem Entreicherten rückabzuwickeln sind. Zu um-ständlichen Ergebnissen würde es hier führen, wenn das Bereiche-rungsrecht – das an sich nur auf die be- und entreicherten Vermögenfokussiert – die Rechtsnachfolge des Übernehmers in die Parteistel-
lung des ausgetretenen Rechtsträgers ausblendet1018. Kommt dem
Übernehmer hier das Recht zu, die einseitige Unverbindlichkeit gel-tend zu machen, so ist auch die ausgetretene Partei nicht benachtei-
ligt1019.
1017Vgl. dazu statt aller HARTMANN, Rz. 212 ff.
1018Wird z.B. ein Kaufvertrag käuferseitig übertragen, nachdem die Hauptleistungen unterden ursprünglichen Parteien ausgetauscht worden sind, damit – nach einer Weiterveräu-sserung – der Übernehmer die Gewährleistungsrechte unter dem Grundvertrag geltendmachen kann, so hat zwar der ursprüngliche Käufer A. den Kaufpreis bezahlt, doch ge-schah dies rückblickend im Interesse des späteren Käufers/Übernehmers Ü. Während derverbleibende Verkäufer V. die Kaufsache direkt von Ü. vindizieren kann (Art. 641 Abs. 2ZGB), liegt bereicherungsrechtlich eine sog. Leistungskette vor (s. dazu KOLLER, § 31N 69), so dass zwischen V. und A. sowie zwischen A. und Ü. Bereicherungsforderungenbestehen. Zum gleichen, umständlichen Ergebnis führt auch die dogmatisch etwas gewag-tere Konstruktion, dass A. durch den Parteiwechsel rückwirkend zum mittelbaren Stell-vertreter von Ü. geworden sei (s. SCHWENZER, Rz. 56.19; KOLLER, § 31 N 72; SCHULIN,BSK-OR, Art. 62 N 28). Würde hingegen der Übernehmer auch bereicherungsrechtlichals Rechtsnachfolger der ausgetretenen Partei anerkannt, so könnte der Grundvertrag sorückabgewickelt werden, wie dies der Fall wäre, wenn die Parteien identisch gebliebenwären. Dies entspräche den wirtschaftlichen und vertragsrechtlichen Gegebenheiten undwürde wohl in aller Regel auch dem hypothetischen Parteiwillen bei Vertragsschluss ambesten entsprechen. Mit dem bestehenden Bereicherungsrecht lässt sich eine solche Lö-sung aber m.E. (leider) nicht erreichen (a.A. FAVRE, Rz. 1005, 1298).
1019Dies, weil die ausgetretene Partei – falls sie überhaupt noch ein Interesse daran habenkann, die einseitige Unverbindlichkeit geltend zu machen – i.d.R. die Möglichkeit hat,den Vertragsparteiwechsel durch Geltendmachung der einseitigen Unverbindlichkeit vonKausalverhältnis und/oder Übertragungsvertrag dahinfallen zu lassen und sich dann aufdie einseitige Unverbindlichkeit des Grundvertrags zu berufen (s. vorne Rz. 349(a)).
II. Teil – Vertragsübertragung nach allgemeinem Vertragsrecht194 D. Rechtswirkungen der Vertragsübertragung
(d) Keine Rückkoppelung: Der Vollständigkeit halber sei erwähnt, dass eineRückkoppelung der Berufung auf die einseitige Unverbindlichkeit desGrundvertrags auf die Zuständigkeit des Übernehmers zur Ausübung dieses
Rechts abzulehnen ist1020.
350 Damit sich der Übernehmer allerdings auf die einseitige Unverbindlichkeitberufen kann, müssen m.E. zwei Voraussetzungen gegeben sein: (i) Einerseits isterforderlich, dass der Übernehmer bei Abschluss des Übertragungsvertrags dieeinseitige Unverbindlichkeit nicht kannte, da andernfalls von einer Genehmigung
anlässlich der Übernahme des Grundvertrags auszugehen wäre1021. (ii) Anderer-
seits darf die Berufung des Übernehmers auf die einseitige Unverbindlichkeit
nicht gegen Treu und Glauben verstossen1022. Abzulehnen ist hingegen das von
der wohl überwiegenden Lehre1023postulierte Kriterium, dass der Willensmangel
beziehungsweise die Übervorteilung auch den Übernehmer selbst betreffen müs-
se1024.
1020Das hier angesprochene Problem ergibt sich aus dem Parteiwechsel in Kombination mitder Wirkung der Ungültigkeit ex tunc: Würde das Eintreten der Ungültigkeit des Grund-vertrags nach Vollzug des Parteiwechsels auch ein Dahinfallen des Übertragungsvertragsbzw. des Kausalverhältnisses ex tunc bewirken, so wäre der Übernehmer nie «Partei» desGrundvertrags geworden. Vielmehr käme theoretisch nach wie vor dem ausgetretenenRechtsträger «Parteistellung» im mit Wirkung ex tunc dahingefallenen Grundvertrag zu;der Übernehmer wäre nie zur Berufung auf die einseitige Unverbindlichkeit zuständiggeworden (ähnlich MERGNER-DAL VESCO, 136 f.; vgl. auch bereits vorne Rz. 305(b)).Eine andere als die hier vertretene Auffassung hätte m.a.W. eine Kettenreaktion mit ab-surdem Ergebnis zur Folge.
1021FAVRE, Rz. 1268. Zu § 144 BGB eine Bestätigung hingegen ausschliessend STAUDIN-GER/RIEBLE, BGB, § 414 N 128.
1022Art. 25 Abs. 1 OR.
1023So SCHMIDLIN, BEK-OR, Art. 31 N 79; FAVRE, Rz. 1268; REYMOND, 84; NÖRR, Sukzes-sionen, 208; LARENZ/WOLF, § 44 N 26.
1024Eine einseitige Unverbindlichkeit, welche den Übernehmer selbst betrifft, ist vielmehr imRahmen des Übertragungsvertrags beachtlich (dazu vorne Rz. 313 ff.; s.a. BERNASCONI,177 f., 180). Das Erfordernis, dass sich der Übernehmer nur dann auf die einseitige Un-verbindlichkeit des Grundvertrags berufen könne, wenn die Wirkung des Mangels sich inihm fortsetzt, widerspricht zum einen dem Grundsatz der Identität: Ist das vertraglicheBand mangelhaft, so ändert sich daran nichts, wenn es an einen anderen Rechtsträger an-knüpft. Zum anderen spricht auch das Konzept der vom BGer vertretenen Ungültigkeits-theorie (s. vorne Rz. 169 ff.) gegen ein solches Kriterium: Ist dieses nicht erfüllt, so wäreder Grundvertrag – gerade bei Nichtkennen – schwebend unwirksam, ohne dass sich je-mand darauf berufen kann.
II. Teil – Vertragsübertragung nach allgemeinem VertragsrechtD. Rechtswirkungen der Vertragsübertragung 195
ad) Leistungsstörungen insbesondere
351Auch im Zusammenhang mit Leistungsstörungen wirkt sich der Grundsatz derIdentität aus. Es ist zu unterscheiden, ob es sich um eine zeitlich beschränkte (da-zu (1)) oder unbeschränkte Vertragsübertragung (dazu (2)) handelte. Hinzuwei-sen ist an dieser Stelle aber auch darauf, dass das Leistungsstörungsrecht über-
wiegend dispositiver Natur ist1025und die Parteien des Grund- oder des Übertra-
gungsvertrags die nachfolgend skizzierte Ordnung einverständlich abändern kön-
nen.
(1) Zeitlich unbeschränkte Vertragsübertragung
352Bei der zeitlich unbeschränkten Vertragsübertragung kann der Übernehmer abseinem Eintritt in den Grundvertrag gegenüber der verbleibenden Partei sämtli-che Leistungsstörungsrechte geltend machen, welche die ausgetretene Partei gel-tend machen konnte
1026. Hat die austretende Partei bereits Gestaltungsrechte aus-
geübt, so bleibt der Übernehmer an die dadurch geschaffene Rechtslage gebun-
den1027. Nach dem Parteiwechsel entstehende Leistungsstörungsrechte entstehen
originär in der Person des Übernehmers.
353Hatte aber die ausgetretene Partei ihre Leistungen nicht richtig erbracht, so istfortan der Übernehmer Adressat der Leistungsstörungsrechte der verbleibenden
Partei1028. Der Grundsatz der Identität bewirkt, dass ihm Fehler in der Leistungs-
1025So z.B. für Art. 97 ff. OR (mit Vorbehalten): WEBER, BEK-OR, Vorb. Art. 97–109 N 14;für Art. 197 ff. OR (unter Vorbehalt von Art. 100 und Art. 199 OR): HONSELL, 86; HON-SELL, BSK-OR, Art. 199 N 1; für Art. 368 OR (unter Vorbehalt von Art. 100 OR): ZIN-DEL/PULVER, BSK-OR, Art. 368 N 82; BGE 116 II 305, E. 3a.
1026FAVRE, Rz. 1594; NÖRR, Sukzessionen, 214; REYMOND, 89, 91. Für das Anfechtungs-und Aufhebungsrecht gilt im italienischen Recht anderes: Nach strittiger Ansicht der Lite-ratur gehen diese Rechte nicht auf den Übernehmer über (VON BAR/ZIMMERMANN, 717;a.A. GALGANO, 121).
1027REYMOND, 90 f.
1028Wurde mit der Erfüllung der Hauptleistung noch nicht begonnen, so kann es sich um einemangelhafte Erfüllung einer Nebenpflicht handeln.
II. Teil – Vertragsübertragung nach allgemeinem Vertragsrecht196 D. Rechtswirkungen der Vertragsübertragung
erbringung durch den Rechtsvorgänger anzurechnen sind1029. Die verbleibende
Partei hat ihre Leistungsstörungsrechte entsprechend ihm gegenüber auszuüben.
(2) Zeitlich beschränkte Vertragsübertragung
354 Bei der zeitlich beschränkten Vertragsübertragung sind die Verhältnisse kompli-zierter, da allen drei Beteiligten Leistungsstörungsrechte zukommen können.Wenngleich die Grundsätze dieselben sind wie bei zeitlich unbeschränkter Über-tragung, sind doch verschiedene Differenzierungen erforderlich. In Anlehnung anNÖRR
1030ist im Folgenden zwischen vertrags- und leistungsbezogenen Leistungs-
störungsrechten zu unterscheiden1031: Unter «leistungsbezogenen Leistungsstö-
rungsrechten» werden solche verstanden, die einzig Auswirkungen auf die man-gelhaft oder nicht erbrachte Leistung haben
1032; unter «vertragsbezogenen Lei-
stungsstörungsrechten» werden solche verstanden, deren Ausübung Auswirkun-
gen auf das Vertragsganze hat1033. Richtschnur für die Zuweisung der Gestal-
tungsrechte und der daraus entstehenden Ansprüche aus Leistungsstörung mussdeshalb die Risikoverteilung sein, wie sie die Parteien des Übertragungsvertrags
beabsichtigten:
(a) Eine Aufteilung der Berechtigung zur Ausübung von Leistungsstörungs-rechten rechtfertigt sich m.E. nur für leistungsbezogene Leistungsstörungs-
rechte bei der zeitlich beschränkten Vertragsübertragung:
(i) Leistungsstörungsrechte der verbleibenden Partei sind gegenüber derGegenpartei im entsprechenden Vertragsabschnitt geltend zu ma-
chen1034. Hinsichtlich Leistungen vor dem Vertragsparteiwechsel sind
solche Leistungsstörungsrechte deshalb nach wie vor gegenüber der
1029NÖRR, Sukzessionen, 214; FAVRE, Rz. 1595. Es versteht sich von selbst, dass Zusiche-rungen im Grundvertrag auch dem Übernehmer gegenüber gelten und dass Haftungsbe-schränkungen im Grundvertrag auch den Übernehmer begünstigen.
1030NÖRR, Sukzessionen, 215 ff.; ebenso FAVRE, Rz. 1597 ff.
1031In Anlehnung an die vorne in Rz. 96 eingeführte Unterscheidung zwischen foderungs-und vertragsbezogenen Gestaltungsrechten im Zessionsrecht.
1032Z.B. Art. 171 Abs. 1, Art. 197, Art. 259d, Art. 368 Abs. 2 OR.
1033Z.B. Art. 95, Art. 107 Abs. 2 i.V.m. Art. 109, Art. 214 Abs. 1, Art. 366 Abs. 1 OR.
1034Ebenso NÖRR, Sukzessionen, 215; FAVRE, Rz. 1599; a.A. REYMOND, 91.
II. Teil – Vertragsübertragung nach allgemeinem VertragsrechtD. Rechtswirkungen der Vertragsübertragung 197
ausgetretenen Partei geltend zu machen, während für spätere Leistun-gen der Übernehmer verantwortlich ist.
(ii) Hinsichtlich solcher gegenüber der verbleibenden Partei ist zu unter-
scheiden1035: (x) Entstehen die Ansprüche aufgrund von Leistungen
zwischen den ursprünglichen Parteien, so ist im Grundsatz die austre-tende Partei zur Geltendmachung berechtigt
1036. Ausnahmsweise kann
das Recht aber auch dem Übernehmer zukommen, falls inzwischen
dieser allein an deren Ausübung interessiert ist1037. (y) Entstehen die
Ansprüche aufgrund von Leistungen zwischen den neuen Parteien desGrundvertrags, so ist allein der Übernehmer zur Ausübung der Lei-
stungsstörungsrechte berechtigt1038.
(b) Vertragsbezogene Leistungsstörungsrechte, insbesondere Rücktritts- oderKündigungsrechte, entfalten ihre Wirkungen demgegenüber m.E. einzigzwischen den neuen Parteien des Grundvertrags
1039. Sie sind nach der hier
vertretenen Ansicht als untrennbar mit der übernommenen Parteistellung imGrundvertrag verknüpft zu betrachten, und zwar auch dann, wenn ihre Aus-übung eine Auflösung des Grundvertrags ex tunc zur Folge hat
1040. Die
Rückabwicklung hat aber ebenfalls einzig zwischen den neuen Parteien des
Grundvertrags zu erfolgen1041. Wie erwähnt
1042, folgen das Bundesgericht
1043
1035Ähnlich auch NÖRR, Sukzessionen, 215; FAVRE, Rz. 1599, allerdings ohne die Ausnahmeunter Alternative (x).
1036Das typische Beispiel wäre hier ein Dauerschuldverhältnis oder Sukzessivlieferungsver-trag, bei welchem Gewährleistungsrechte für an die austretenswillige Partei erbrachteLeistungen geltend gemacht werden sollen.
1037Man denke z.B. an den Fall, in dem ein Kaufvertrag nach dessen Abwicklung zeitlich be-schränkt übertragen wird, um dem Übernehmer die Gewährleistungsrechte zu übertragen(s. vorne Fn. 945, Beispiel (2)).
1038Vgl. vorne Rz. 352 i.f.
1039So auch NÖRR, Sukzessionen, 215, 217; REYMOND, 91 f.; FAVRE, Rz. 1598, 1634 ff.
1040D.h. insb., wenn es sich um ein Rücktrittsrecht in einem Grundvertrag handelt, der keinDauerschuldverhältnis darstellt (s. zur Auflösung ex nunc von Dauerschuldverhältnissenvorne Rz. 349(b) m.w.H.).
1041So auch NÖRR, Sukzessionen, 216; FAVRE, Rz. 1623 ff., 1638.
1042Vgl. vorne Rz. 175.
1043BGE 114 II 152, E. 2; BGE 126 III 119, E. 3c.
II. Teil – Vertragsübertragung nach allgemeinem Vertragsrecht198 D. Rechtswirkungen der Vertragsübertragung
und die wohl herrschende Lehre1044bei der Rückabwicklung eines Vertrags
infolge einer Leistungsstörung der Umwandlungstheorie, wonach der ur-sprüngliche Vertrag durch den Rücktritt in ein vertragliches Rückabwick-lungsverhältnis umgewandelt wird. Dadurch wird der Blickwinkel aber aufdie dann aktuellen Vertragsparteien des Grundvertrags fixiert
1045. Ferner
kann, wie gesagt1046, nicht allgemein festgehalten werden, welche der wech-
selnden Parteien in dieser Konstellation besser imstande sein wird, dieRückabwicklung durchzuführen. Da schliesslich spätere Entwicklungen –gerade im Vorfeld der Vertragsübertragung – ausgeblendet werden, ist eineRückabwicklung mit jeder der wechselnden Parteien je für ihren Vertrags-
abschnitt m.E. nicht sinnvoll1047. Folgerichtiger – und mit der Lösung zur
einseitigen Unverbindlichkeit kongruent1048– ist es deshalb, wenn die ver-
tragliche Rückabwicklung nur zwischen der verbleibenden Partei und demÜbernehmer durchgeführt wird, was letztlich auch dem Prinzip der Identitätder übertragenen Parteistellung entspricht. Kann der Übernehmer die Lei-stungen unter dem Grundvertrag nicht in natura zurückerstatten, so hat er
grundsätzlich Wertersatz zu leisten1049. Aus dem Kausalverhältnis können
1044WIEGAND, BSK-OR, Art. 109 N 4 ff.; WEBER, BEK-OR, Art. 109 N 48 ff.; SCHWENZER,Rz. 66.33; VON TUHR/ESCHER, 169; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Rz. 1572 f.; HUGUENIN,AT, Rz. 693; a.A. ENGEL, 733 f.; EHRAT, Rz. 396 ff., 463 ff.; KOLLER, § 55 N 139 ff.
1045Wollte man in einem solchen Fall für eine Rückabwicklung zwischen der verbleibendenPartei mit der ausgetretenen Partei und mit dem Übernehmer je für den entsprechendenVertragsabschnitt argumentieren, so müssten aus dem Grundvertrag bei Rücktritt zweivertragliche Rückabwicklungsverhältnisse entstehen: eines zwischen den ursprünglichenParteien und eines zwischen den neuen Parteien. Dogmatisch erscheint eine solche Kon-struktion relativ gewagt, viel gewagter als die Ansicht, dass bei zeitlich beschränkter Ver-tragsübertragung gewisse Rechte bzw. Pflichten aus dem Grundvertrag zwischen den ur-sprünglichen Parteien bestehen bleiben (vgl. vorne Rz. 354(a)).
1046Vgl. vorne Rz. 349(c)(i), inkl. die Beispiele in Fn. 1015.
1047So aber NÖRR, Sukzessionen, 209; DÖRNER, 353 ff.; FAVRE, Rz. 1315 (für den transfertlimité, anders für den transfert illimité: Rz. 1297 ff.)
1048Zur Rückabwicklung bei einseitiger Unverbindlichkeit nach vertraglichen Regeln s. vorneRz. 349(c)(i). Die h.L. und das BGer gehen freilich bei einseitiger Unverbindlichkeit voneiner Rückabwicklung nach Sachen- und Bereicherungsrecht aus (dazu vorne Rz.349(c)(ii)).
1049Vgl. dazu statt aller HARTMANN, Rz. 212 ff.
II. Teil – Vertragsübertragung nach allgemeinem VertragsrechtD. Rechtswirkungen der Vertragsübertragung 199
sich freilich Rückgriffsmöglichkeiten im Verhältnis zwischen der ausgetre-tenen Partei und dem Übernehmer ergeben
1050.
(3) Schadenersatzansprüche insbesondere
355Mit Blick auf allfällige Schadenersatzforderungen ist das zu den Leistungsstö-rungen Gesagte noch zu präzisieren. So fragt sich, wie der Anspruch auf Scha-denersatz aus dem Grundvertrag zu behandeln ist, wenn er vor oder nach einerVertragsübertragung entsteht. Aus einer wirtschaftlichen Perspektive geht es umdie Frage, ob eine Schadenersatzpflicht der Risikosphäre der ausgetretenen Partei
oder jener des Übernehmers zuzuweisen ist.
356Zunächst zur Frage, ob ein allfälliger vor der Vertragsübertragung bestehenderSchadenersatzanspruch mitübertragen wird: Hier ist m.E. wiederum zwischenzeitlich unbeschränkter und beschränkter Vertragsübertragung zu unterschei-den
1051.
(a) Bei einer zeitlich unbeschränkten Vertragsübertragung ist ein vorbestehen-der Schadenersatzanspruch als Bestandteil der Parteistellung zu betrachten,der auf den Übernehmer mitübertragen wird, und zwar sowohl das Recht
auf Schadenersatz als auch die Verpflichtung dazu1052.
(b) Bei einer zeitlich beschränkten Vertragsübertragung, bei welcher der Über-nehmer also erst ab einem bestimmten Zeitpunkt in den Grundvertrag ein-
tritt, geht ein Schadenersatzanspruch demgegenüber m.E. nicht mit über1053,
es sei denn, dieser hänge mit einer noch nicht abgewickelten Obligation
1050Das Problem liegt darin, dass der Übernehmer im Rahmen der Rückabwicklung u.U. Lei-stungen erhält, die der austretenden Partei zustehen würden, beziehungsweise Leistungenerbringen muss, die in ihre Risikosphäre fallen würden. Die Rückgriffsmöglichkeitenhängen indessen massgeblich von der Ausgestaltung des Kausalverhältnisses im Einzel-fall ab.
1051A.A. FAVRE, Rz. 1600 ff.; wohl auch NÖRR, Sukzessionen, 216.
1052War dieser dem Übernehmer unbekannt, so betrifft dies m.E. einzig das Kausalverhältniszwischen der austretenden Partei und dem Übernehmer; s. dazu hinten Rz. 369 ff.
1053A.A. FAVRE, Rz. 1612 (vgl. aber Rz. 1599). Im Mietrecht ist die Frage bzgl. Art. 263 ORstrittig (s. hinten Rz. 437); m.E. ist dort aber die erweiterte Schadenersatzhaftung als Ge-genstück für die erleichterte Möglichkeit der Vertragsübertragung zu werten (s.a. Bot.Rev.OR85, 1444).
II. Teil – Vertragsübertragung nach allgemeinem Vertragsrecht200 D. Rechtswirkungen der Vertragsübertragung
oder dem Grundvertrag als solchem zusammen1054. Dies ergibt sich nach der
hier vertretenen Ansicht aus der Inkaufnahme einer Aufteilung des Grund-vertrags in Vertragsabschnitte: Akzeptiert man die Zuständigkeit je andererRechtsträger für aus verschiedenen Phasen der Abwicklung des Grundver-trags entstehende leistungsbezogene Leistungsstörungsrechte
1055, so muss
dies auch für damit zusammenhängende Schadenersatzforderungen gelten.
Dem steht auch die herrschende Lehre zur Schuldübernahme1056nicht entge-
gen, wird doch in jenem Fall nur der Übergang einer mit der tatsächlichübertragenen Schuld zusammenhängenden Schadenersatzpflicht angenom-men, nicht aber eine Schadenersatzpflicht, die mit einer bereits unter denfrüheren Parteien abgewickelten Schuld zusammenhängt. Die Parteien kön-nen freilich im Rahmen des Übertragungsvertrags vereinbaren, dass derÜbernehmer auch Schadenersatzforderungen übernehmen soll, welche sich
aus Vorgängen vor dem Vertragsparteiwechsel ergeben.
357 Nach der Vertragsübertragung entstehende Schadenersatzansprüche sind zwi-
schen den neuen Parteien des Grundvertrags abzuwickeln1057. Als Massstab gilt
dabei im Grundsatz das Vertragsinteresse der aktuellen Gegenpartei1058; von die-
sem Grundsatz ist dann eine Ausnahme zu machen, wenn eine Vertragsübertra-gung still, das heisst ohne Anzeige an die verbleibende Partei, durchgeführt wur-
de1059: Hat die verbleibende Partei gutgläubig keine Kenntnis von Parteiwechsel
und Person des Übernehmers, so muss das hypothetische Vertragsinteresse derausgetretenen Partei die Obergrenze des Schadenersatzes bilden, der von der
1054Hierzu sind m.E. auch jene Fälle zu zählen, in denen die austretenswillige Partei inSchuldnerverzug ist, aber bei Vollzug der Vertragsübertragung eine Nachfrist nach Art.107 Abs. 1 OR noch nicht abgelaufen ist. Der Übernehmer hat m.a.W. in einem solchenFall noch die Möglichkeit, die Schadenersatzpflicht durch Leistung abzuwenden. Ist einesolche Nachfrist aber abgelaufen (oder liegt ein Fall von Art. 108 OR vor) und hat dieverbleibende Partei ihr Wahlrecht ausgeübt, so verbleibt die entstandene Schadenersatz-pflicht bei der ursprünglichen Gegenpartei. Ein vertragliches Rückabwicklungsverhältniskann aber durchaus übertragen werden (s. vorne Rz. 176).
1055Vgl. dazu vorne Rz. 354(a).
1056GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Rz. 3599; PROBST, CR-OR, Art. 178 N 3; SPRIG, ZHK-OR, Art. 178 N 36; SCHWENZER, Rz. 91.19; a.A. VON TUHR/ESCHER, 392.
1057Ebenso FAVRE, Rz. 1602, 1604; wohl auch NÖRR, Sukzessionen, 216.
1058Vgl. auch die allgemeinen Bemerkungen zur Schadenersatzpflicht bei FAVRE, Rz. 1608ff.
1059Zur stillen Vertragsübertragung i.Allg. s. vorne Rz. 250 ff.
II. Teil – Vertragsübertragung nach allgemeinem VertragsrechtD. Rechtswirkungen der Vertragsübertragung 201
verbleibenden Partei gefordert werden kann1060. Allfällige im Grundvertrag ver-
einbarte Pauschalierungen gelten weiterhin1061.
ae) Akzessorische Sicherheiten insbesondere
358Fraglich ist, welche Rechtswirkungen die Vertragsübertragung auf Sicherheiten
zeitigt, welche für Leistungen unter dem Grundvertrag bestellt wurden1062. Nicht-
akzessorische Sicherheiten1063haben ein selbständiges rechtliches Schicksal und
müssen entsprechend selbständig übertragen werden; im Einzelfall kann freilichdie Auslegung ergeben, dass auch die Übertragung selbständiger Sicherheitengewollt ist. Akzessorische Sicherheiten, welche für eine Gläubigerstellung deraustretenden Partei bestellt wurden, gelten analog Art. 170 Abs. 1 OR zugunsten
des Übernehmers weiter1064.
359Zu behandeln sind im Folgenden nur akzessorische Sicherheiten, die für eineSchuldnerstellung der austretenden Partei bestellt wurden. Dabei ist danach zuunterscheiden, ob solche vom betreffenden Leistungsschuldner selbst (dazu (1))oder von Dritten bestellt wurden (dazu (2)). Ferner ist im Rahmen eines Exkurseszu behandeln, welche Auswirkungen die Übertragung des Grundvertrags auf die
1060Ähnlich FAVRE, Rz. 1606, der aber postuliert, bei stiller Vertragsübertragung müsse dasVertragsinteresse der ausgetretenen Partei statt jenes des Übernehmers berücksichtigtwerden. Auch nach dieser Berechnungsart könnte allerdings die fehlende Notifikation fürdie verbleibende Partei nachteilig sein; der Schadenersatz könnte m.a.W. den tatsächli-chen Schaden des Übernehmers übersteigen. Deshalb ist m.E. das Vertragsinteresse deraustretenden Partei vielmehr als Maximum des zu ersetzenden Schadens zu berücksichti-gen.
1061FAVRE, Rz. 1603, 1607.
1062Zu dieser Problematik im italienischen Recht s. CARRESI, 150.
1063Vgl. die Zusammenstellung bei ZOBL, BEK-OR, Systematischer Teil, N 356.
1064Vgl. bereits vorne Rz. 341(b). STAUDINGER/RIEBLE, BGB, § 414 N 135 postuliert eineeinheitliche Behandlung aller akzessorischen Sicherheiten nach dem Vorbild der Schuld-übernahme (§ 418 BGB), um ein Ungleichgewicht zwischen übertragenen Gläubiger- undSchuldnerpositionen zu verhindern. Auch die h.L. zum § 418 BGB geht freilich davonaus, dass die Beteiligung des Altschuldners an der Schuldübernahme als Einwilligung zusehen ist, dass die Sicherheit auch für die Leistung des Neuschuldners haften soll(MünchKomm/MÖSCHEL, BGB, § 418 N 7; RGRK/WEBER, BGB, § 418 N 9; a.A.STAUDINGER/RIEBLE, BGB, § 418 N 28).
II. Teil – Vertragsübertragung nach allgemeinem Vertragsrecht202 D. Rechtswirkungen der Vertragsübertragung
Parteistellung des Sicherungsnehmers in allfälligen damit zusammenhängendenSicherungsverträgen hat (dazu (3)).
(1) Vom Leistungsschuldner bestellte Sicherheiten
360 Im Schuldübernahmerecht bleiben akzessorische Sicherheiten, die der Altschuld-ner selbst bestellt hat, auch zur Sicherung der Leistungspflicht des Neuschuldners
bestehen1065. M.E. rechtfertigt sich eine analoge Anwendung dieser Regelung auf
die Vertragsübertragung: Hat die austretenswillige Partei eine Sicherheit bestellt,so sichert diese grundsätzlich auch nach der Vertragsübertragung die Schuld des
Übernehmers1066. Da alle Beteiligten der Vertragsübertragung zustimmen müssen,
besteht hier ein geringeres Missbrauchspotential als bei der Schuldübernahme1067.
Mangels abweichender Vereinbarung ist zu vermuten, dass die austretende Parteimit der Zustimmung zum Übertragungsvertrag konkludent zustimmt, dass vonihr bestellte akzessorische Sicherheiten auch die Leistung des Übernehmers si-
chern1068.
1065Art. 178 Abs. 1 und 2 OR e contrario; so GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Rz. 3599;SCHWENZER, Rz. 91.19; BECKER, BEK-OR, Art. 178 N 8; ZOBL, BEK-ZGB, Art. 884N 298; VON TUHR/ESCHER, 392 f. Als Grund hierfür wird angeführt, dass die Schuld trotzSchuldnerwechsel als fortbestehend gelte, und dass der Gläubiger seine Stellung nichtverschlechtern wolle (VON TUHR/ESCHER, a.a.O.).
1066Auch Sicherheiten, welche die verbleibende Partei bestellt hat, haften dem Übernehmerweiterhin (Art. 170 Abs. 1 OR analog; s.a. vorne Rz. 341(b)).
1067Pro memoria: Der Altschuldner muss an einer Schuldübernahme nicht beteiligt sein (s.vorne Rz. 32). Zum Missbrauchspotential bei der Schuldübernahme vgl. folgendes Bei-spiel: Es besteht eine Schuld in beträchtlicher Höhe, für die der Altschuldner ein Pfand ingleicher Höhe bestellt hat. Der Gläubiger, der eine Rückzahlung vor Fälligkeit anstrebt,könnte mit einem unterkapitalisierten Neuschuldner eine externe Schuldübernahme in-szenieren. Bedient der Neuschuldner in der Folge die Schuld nicht mehr und bewirkt da-durch, dass sie fällig gestellt wird, so kann der Gläubiger nach Auffassung der h.L. dasPfand verwerten lassen. Dass dem Altschuldner in einem solchen Fall nur die Argumenta-tion mit dem Rechtsmissbrauchsverbot (Art. 2 ZGB) offen steht, ist m.E. problematisch.
1068Im Schuldübernahmerecht geht die wohl h.L. davon aus, dass eine ausdrückliche Zu-stimmung des Altschuldners nicht erforderlich sei, da diese im Schuldübernahmevertragvermutungsweise konkludent enthalten sei (ZOBL, BEK-ZGB, Art. 884 N 298; VONTUHR/ESCHER, 393; gl.A. ohne Begründung TSCHÄNI, BSK-OR, Art. 178 N 3). SPIRIG,ZHK-OR, Art. 178 N 39 fordert zusätzlich, dass die Schuldübernahme mit Wissen desAltschuldners erfolgte. Da bei der Vertragsübertragung auch die verbleibende Partei dem
II. Teil – Vertragsübertragung nach allgemeinem VertragsrechtD. Rechtswirkungen der Vertragsübertragung 203
(2) Drittsicherheiten
361Anders ist für akzessorische Sicherheiten zu entscheiden, welche Dritte fürSchulden der austretenswilligen Partei unter dem Grundvertrag bestellt haben.Dritte stellen Sicherheiten regelmässig mit Blick auf die Person und Solvenz desSchuldners. Findet ein Parteiwechsel im Grundvertrag statt, so betrifft dies ent-sprechend direkt die Rechtsstellung des dritten Sicherheitenbestellers; seine In-teressen sind entsprechend zu berücksichtigen.
362Nach dem Recht der Schuldübernahme ist zum Schutz von Pfandbestellern undBürgen in Art. 178 Abs. 2 OR vorgesehen, dass solche Sicherheiten dem Gläubi-
ger nur dann weiterhaften, falls der Dritte der Schuldübernahme zustimmt1069. Die
Zustimmung kann gegenüber dem Gläubiger, dem Alt- oder Neuschuldner erfol-gen und muss spätestens mit der Schuldübernahme vorliegen
1070. Strittig ist – au-
sser beim Bürgen1071–, ob der Dritte seine Zustimmung im Hinblick auf den kon-
kreten Neuschuldner abgeben muss1072oder ob er dem Schuldnerwechsel auch
generell ohne Wissen um die Person des Übernehmers zustimmen kann1073.
363Da die Stellung eines Dritten, der für eine vertragliche Forderung gegen denSchuldner Sicherheit geleistet hat, durch eine rechtsgeschäftliche Vertragsüber-tragung ebenso tangiert werden kann wie durch eine Schuldübernahme, rechtfer-tigt sich m.E. eine analoge Anwendung von Art. 178 Abs. 2 OR, wenn die Si-
cherheit zugunsten der austretenswilligen Partei bestellt wurde1074. Die von Drit-
ten bestellten Sicherheiten haften der verbleibenden Partei deshalb nur dann wei-
Übertragungsvertrag zustimmen muss, hat diese Differenzierung vorliegend keine eigen-ständige Bedeutung.
1069Dies gilt nicht für gesetzliche Pfandrechte (insb. Bauhandwerkerpfandrecht) und Retenti-onsrechte, da diese nicht bestellt werden (zur Schuldübernahme: SPIRIG, ZHK-OR, Art.178 N 79, 81 m.w.H.; zur Vertragsübertragung: FAVRE, Rz. 1549).
1070SPIRIG, ZHK-OR, Art. 178 N 89 f.; s.a. BGer, 1.7.2002, 4C.23/2002, E. 2.2.
1071Nicht verbindlich ist für den Bürgen auch eine im Voraus erteilte Zustimmung zu jegli-chem zukünftigem Schuldnerwechsel (zur Schuldübernahme: GAUCH/SCHLUEP/EMMEN-EGGER, Rz. 3604; BGE 67 II 128, E. 3).
1072So BUCHER, 586; differenzierend BECKER, BEK-OR, Art. 178 N 14.
1073So SPIRIG, ZHK-OR, Art. 178 N 96; OSER/SCHÖNENBERGER, ZHK-OR, Art. 178 N 10.
1074Gl.A. ZWEIGERT, 648 f.; ähnlich REYMOND, 70; FAVRE, Rz. 1545. Diese Regelung giltauch nach BGB (§ 418 Abs. 1 analog: NÖRR, Sukzessionen, 214; OLG Hamm, WM1990, 1152 ff., E. 4) und ABGB (s. EHRENZWEIG/MAYRHOFER, 534) (s.a. FAVRE, Rz.1545 Fn. 3063 m.w.H.); vgl. aber Art. 9.3.7 Abs. 2 i.V.m. Art. 9.2.8 Abs. 3 PICC.
II. Teil – Vertragsübertragung nach allgemeinem Vertragsrecht204 D. Rechtswirkungen der Vertragsübertragung
ter, wenn der Sicherheitsgeber der Vertragsübertragung zugestimmt hat. Die Zu-stimmung ist – mit Ausnahme jener des Bürgen
1075– formfrei gültig
1076und sollte
m.E. auch generell zum Voraus abgegeben werden können.
(3) Exkurs: Parteistellung in Sicherungsverträgen
364 Zwischen dem Besteller der Sicherheit und dem Gläubiger wird regelmässig einSicherungsvertrag abgeschlossen, welcher die Wirkungen der bestellten Sicher-heit näher konkretisiert. Wechselt nun der Gläubiger und ist die Sicherheit akzes-sorisch, so sichert diese auch die Forderung des Zessionars/Übernehmers
1077.
Fraglich ist aber, wie es sich mit der Parteistellung im betreffenden Sicherungs-vertrag verhält. Die Frage stellt sich generell bei Gläubigerwechseln, sei es auf-grund Zession
1078oder Vertragsübertragung.
365 Zunächst zum Pfandrecht: Bestehen unter der übertragenen Parteistellung imGrundvertrag pfandgesicherte Forderungen, so gehen die Pfandrechte als Neben-
rechte ipso iure auf den Übernehmer über1079. Aus dem Übergang des Rechts folgt
auch eine Verpflichtung der austretenswilligen Partei, dem Übernehmer den Be-
sitz an der Pfandsache zu verschaffen1080. Unklar ist aber, ob und wie der Über-
nehmer in einen betreffenden Pfandvertrag eintritt. In Anlehnung an ZOBL1081las-
sen sich drei Argumentationslinien unterscheiden:
1075Für den Bürgen ergeben sich weitere Einschränkungen hinsichtlich Zeitpunkt und Formder Zustimmung (vgl. insb. Art. 492 Abs. 4, Art. 493 Abs. 5 OR). Vgl. auch vorne Fn.1071.
1076Die Zustimmung des Verpfänders bedarf keiner besonderen Form (VON TUHR/ESCHER,393; ZOBL, BEK-ZGB, Art. 884 N 299; GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Rz. 3604). Ein-gehender hierzu im Hinblick auf die Schuldübernahme SPIRIG, ZHK-OR, Art. 178N 75 ff.
1077Vgl. auch vorne Rz. 341(b).
1078Vgl. zur Zession einer pfandgesicherten Forderung insb. ZOBL, BEK-ZGB, Art. 884N 289 ff.
1079Vgl. Art. 170 Abs. 1 OR analog sowie vorne Rz. 341(b); s.a. zur Zession ZOBL, BEK-ZGB, Art. 884 N 279; BGE 105 II 183, E. 4.
1080Art. 503 Abs. 3 OR analog; ZOBL, BEK-ZGB, Art. 884 N 281 m.w.H. (zur Zession).
1081Zur Zession: ZOBL, BEK-ZGB, Art. 884 N 291 ff., s.a. a.a.O., Systematischer Teil,N 160.
II. Teil – Vertragsübertragung nach allgemeinem VertragsrechtD. Rechtswirkungen der Vertragsübertragung 205
(a) Wird das Legalschuldverhältnis durch den Pfandvertrag nicht verändert,liegt eine Realobligation mit Pflichten vor, die den jeweiligen Pfandgläubi-ger treffen. Verändert der Pfandvertrag aber das gesetzliche Schuldverhält-nis, so ist fraglich, ob diese Modifikationen auch für den Übernehmer gel-ten. Man könnte argumentieren, dass auch einem modifizierten Pfandver-hältnis in diesem Sinn realobligatorischer Charakter zukomme und die ent-sprechenden Rechte und Pflichten demgemäss ex lege auf den Übernehmer
übergingen.
(b) Verneint man einen realobligatorischen Charakter, so kämen solchen Modi-fikationen durch Pfandvertrag nur vertragsrechtliche Wirkungen zu. Um fürden Übernehmer Geltung zu beanspruchen, müssten sie folglich auf diesen
übertragen werden1082. Das betreffende Vertragsverhältnis müsste mittels
Vertragsübertragung auf den neuen Gläubiger übertragen werden1083. Hier-
für wären die betreffenden Formvorschriften zu beachten und die Zustim-
mung des Verpfänders einzuholen.
(c) ZOBL1084befürwortet indessen die folgende Lösung: Gehe man mit einem
Teil der Lehre davon aus, dass es sich beim Pfandvertrag um einen sog.Nebenvertrag handle, hätte dies zur Konsequenz, dass der Pfandvertrag zu-sammen mit dem Pfandrecht auf den Übernehmer überginge, ohne dass eshierzu einer rechtsgeschäftlichen Vertragsübertragung bedürfte. Es würdesich um einen Spezialfall eines gesetzlichen Vertragsübergangs handeln,der nach Treu und Glauben nur solche Bestimmungen erfassen könnte, diepfandvertraglicher Art sind. Dieser Lösung neigt auch das deutsche Recht
zu1085.
1082Für diese Lösung bei Zession einer pfandgesicherten Forderung SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Rz. 1640d; HUBER, 353 f.
1083Vgl. aber TRAUFFER, 158 zur Zession einer pfandgesicherten Forderung, der in Anwen-dung der Zerlegungstheorie eine Übertragung mittels Zession und Schuldübernahme for-dert (vgl. dazu vorne Rz. 76 ff., insb. vorne Rz. 126 ff., sowie ZOBL, FS Schulin, 205 Fn.47).
1084Zur Zession einer pfandgesicherten Forderung ZOBL, BEK-ZGB, Art. 884 N 292c, 341;ZOBL, FS Schulin, 205 f.; gl.A. MOSKRIC, 167; wohl auch GUHL/KOLLER, § 34 N 71; vgl.auch RUBIN, 31 (mit Einschränkungen).
1085Das deutsche Recht sieht bei Zession einer pfandgesicherten Forderung in § 1251 Abs. 2BGB vor, dass der Zessionar mit der Erlangung des Besitzes an der Pfandsache anstelledes Zedenten in die mit dem Pfandrecht verbundenen Verpflichtungen gegen den Schuld-
II. Teil – Vertragsübertragung nach allgemeinem Vertragsrecht206 D. Rechtswirkungen der Vertragsübertragung
366 Spezifisch am Pfandrecht ist die sachenrechtliche Komponente. Die grundsätz-lich gleiche Problematik stellt sich aber auch bei anderen akzessorischen Sicher-
heiten1086, wenn dabei durch den Sicherungsvertrag von dispositivem Gesetzes-
recht abgewichen wurde. Zwar besteht in diesen Fällen ein das Sicherungsrechtkonkretisierender Vertrag zwischen austretenswilliger Partei und Sicherungsge-ber, doch folgt das Sicherungsrecht selbst aufgrund seiner Akzessorietät von Ge-
setzes wegen der Hauptforderung und geht auf den Übernehmer über.
367 Die Lösung dieser Problematik sollte m.E. einheitlich erfolgen. Die Prämissemuss dabei sein, dass der Inhalt des Sicherungsrechts aufgrund der Übertragungnicht veränderbar ist; ein Rückgriff auf das dispositive Gesetzesrecht fällt ausserBetracht. Der neue Gläubiger kann vom früheren Gläubiger nicht mehr oder we-
niger Rechte übernehmen, als dieser selbst innehatte1087. Die vertraglichen Rege-
lungen müssen deshalb auch gegenüber dem neuen Gläubiger Geltung erhalten.
368 Überzeugend ist deshalb der von ZOBL befürwortete Eintritt des neuen Gläubi-gers in den das Sicherungsrecht konkretisierenden Nebenvertrag. Es sind keineberechtigten Interessen ersichtlich, welche für ein Auseinanderfallen von akzes-sorischem Sicherungsrecht und Parteistellung im Sicherungsvertrag sprechenwürden. Wird der Sicherungsvertrag nicht rechtsgeschäftlich übertragen, so istder Eintritt des neuen Gläubigers ein begrenzter: Er kann nur solche Abmachun-gen umfassen, welche nach Treu und Glauben in einem solchen Vertrag zu er-
ner eintritt, d.h. in das Legalschuldverhältnis und den Pfandvertrag (STAUDINGER/WIE-GAND, BGB, § 1251 N 8; MEDICUS/LORENZ, Rz. 799; s.a. das obiter dictum in BGHZ 36,265, E. 1b). Erfüllt er diese Pflichten nicht, kann der Zedent für den Schaden haftbar wer-den.
1086Insb. Bürgschaft (Art. 492 ff. OR) und Kreditauftrag (Art. 408 ff. OR). Die Konventio-nalstrafe (Art. 160 ff. OR) ist zwar ein akzessorisches Sicherungsrecht (ZOBL, BEK-ZGB, Art. 884 N 355), doch besteht dieses i.d.R. zwischen denselben Parteien aus demGrundvertrag. Anders als im Zessionsrecht erfordert die Konventionalstrafe deshalb imRahmen der Vertragsübertragung keine spezifische Berücksichtigung.
1087Beim Pfandrecht denke man zur Erweiterung der Rechte des Pfandgläubigers etwa an dieErmächtigung zu Freihandverkauf und Selbsteintritt; z.B. durch eine vertragliche Befri-stung könnte das Pfandrecht aber auch eingeschränkt sein. Bei der Bürgschaft kann z.B.von den dispositiven Regelungen gem. Art. 499 Abs. 3 oder Art. 500 Abs. 1 OR abgewi-chen werden.
II. Teil – Vertragsübertragung nach allgemeinem VertragsrechtD. Rechtswirkungen der Vertragsübertragung 207
warten sind. Ob es sich um einen Vertragsübergang oder um einen Vertragsbei-tritt
1088handelt, ist im Einzelfall zu beurteilen.
b) Zwischen der austretenden und der eintretenden Partei
369Bereits erörtert wurde die Frage, wie einzelne Schulden oder andere Passiven
unter dem Grundvertrag nach dem Übertragungsvertrag zuzuteilen sind1089. Im
Verhältnis zwischen austretender Partei und Übernehmer ist vordringlich nochdie Frage nach einer Haftung der austretenden Partei für den Wert der Parteistel-
lung im Grundvertrag von Bedeutung1090.
370Zu behandeln bleiben damit zwei Fragenkomplexe:
(a) Zum einen ist zu erörtern, ob die austretende Partei eine Haftung trifft,wenn die übertragene Parteistellung im Grundvertrag mehr, weniger oderanderes enthielt, als der Übernehmer vernünftigerweise annehmen konnte.Es geht dabei mit anderen Worten um den Inhalt der Verpflichtung zurÜbertragung und um Eigenschaften der Parteistellung, welche der austre-
tenden Partei bekannt waren oder hätten bekannt sein müssen (dazu ba).
(b) Zum anderen ist zu behandeln, wie mit beiden Parteien völlig unbekannten,später entdeckten Passiven zu verfahren ist, welche noch der Risikosphäreder austretenden Partei zuzuordnen sind. Dabei geht es mit anderen Wortenum die Anpassung des Kausalverhältnisses, wenn sich nach dessen Ab-schluss herausstellt, dass die übertragene Parteistellung Passiven enthielt,welche sowohl dem Übernehmer als auch der austretenden Partei völlig un-bekannt waren und auch nicht hätten bekannt sein müssen (dazu bb).
1088Man denke z.B. an eine Sicherung mittels genereller Pfandklausel (dazu ZOBL, BEK-OR,Art. 884 N 405, 445 ff.). In diesem Fall nähmen sowohl der bisherige wie auch der neueGläubiger für ihre darunter fallenden Forderungen an der Sicherung teil.
1089Vgl. dazu vorne Rz. 337 ff.; vgl. auch vorne Rz. 355 ff.
1090Bei einer signifikanten Änderung des Werts des Grundvertrags wird das Kausalverhältnishäufig einseitig unverbindlich sein; indessen kann oder will der Übernehmer dies u.U.nicht geltend machen.
II. Teil – Vertragsübertragung nach allgemeinem Vertragsrecht208 D. Rechtswirkungen der Vertragsübertragung
ba) Haftung der austretenden Partei für den Wert des Grund-vertrags
371 Wie bereits erwähnt1091, kann sich eine solche Haftung für den Wert des Grund-
vertrags nur aus der Verpflichtung zur Vertragsübertragung im Kausalverhältnisergeben. Im Zessionsrecht sieht Art. 171 Abs. 1 OR vor, dass der Zedent mangelsabweichender Vereinbarung
1092für den Bestand der Forderung zur Zeit der Zessi-
on haftet, falls diese entgeltlich erfolgte. Die herrschende Lehre1093und Recht-
sprechung1094gehen davon aus, dass sich Art. 171 OR auf das zugrunde liegende
Verpflichtungsgeschäft beziehe und nicht auf den Zessionsvertrag selbst.
372 Es stellt sich folglich die Frage, ob die zessionsrechtliche Regelung – mangelsabweichender Vereinbarung – analog auf die rechtsgeschäftliche Vertragsüber-tragung anzuwenden ist. Die Kodifikationen zur Vertragsübertragung regeln dies
unterschiedlich: (i) Die PICC1095sehen in diesem Zusammenhang keine Haftung
vor. (ii) Das DCFR1096erklärt (wie schon die PECL
1097) die Haftungsnormen zur
Zession für anwendbar, falls mit einem Grundvertrag Forderungen übertragenwerden. (iii) Das italienische Recht sieht hingegen für die Vertragsübertragung in
Art. 1410 CCI eine spezifische Haftungsbestimmung vor1098.
373 In der Lehre sind die Ansichten zu einer analogen Anwendbarkeit von Art. 171Abs. 1 OR auf die Vertragsübertragung geteilt: (i) Die wohl überwiegende An-sicht will Art. 171 Abs. 1 OR grundsätzlich analog auf die Vertragsübertragung
1091Vgl. vorne Rz. 306.
1092Art. 171 OR ist – in den Schranken von Art. 100 Abs. 1 OR – dispositiv (SPIRIG, ZHK-OR, Art. 171 N 2; GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Rz. 3506; TSCHÄNI, BSK-OR, Vorb.Art. 171–173 N 2; BGE 90 II 490, E. 5).
1093SCHWENZER, 90.52; VON TUHR/ESCHER, 332; GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Rz.3502; SPIRIG, ZHK-OR, Vorb. Art. 171–173 N 1; KOLLER, § 84 N 147; TSCHÄNI, BSK-OR, Vorb. Art. 171–173 N 1.
1094BGE 46 II 242, E. 3.
1095Art. 9.3.6 f. PICC verweisen nicht auf Art. 9.1.15 PICC.
1096Vgl. Art. III.–5:302 Abs. 3 i.V.m. Art. III.–5:112 DCFR.
1097Vgl. Art. 12:201 Abs. 2 i.V.m. Art. 11:204 PECL.
1098Dazu BERNASCONI, 112 ff., 188 ff.; MERGNER-DAL VESCO, 47 ff., 144 ff.; SCIALO-JA/BRANCA/ALBANESE, 353 ff.; CARRESI, 150 f.; CICALA, 900 f.
II. Teil – Vertragsübertragung nach allgemeinem VertragsrechtD. Rechtswirkungen der Vertragsübertragung 209
anwenden1099. (ii) BERNASCONI
1100lehnt demgegenüber eine analoge Anwendbar-
keit von Art. 171 Abs. 1 OR im Grundsatz ab, da die Vertragsübertragung imRegelfall – anders als die Zession – kein Surrogat für Geld sei. Anders könne essich aber dann verhalten, wenn für die Vertragsübertragung eine Gegenleistungerbracht worden sei. Ferner erwägt er eine Haftung aus Treu und Glauben. (iii)
Für REYMOND1101schliesslich ist Art. 171 Abs. 1 OR Ausdruck der Abstraktheit
der Zession. Sei die Vertragsübertragung aber kausal und habe sie einen inexi-stenten Grundvertrag als Objekt, so falle sie qua Unmöglichkeit automatisch da-
hin.
374M.E. ist eine analoge Anwendung von Art. 171 Abs. 1 und Art. 173 Abs. 1 ORzu befürworten, doch ist hierbei Folgendes zu präzisieren beziehungsweise an-
zumerken1102:
(a) Zum einen ist die analoge Anwendung – entsprechend dem Wortlaut derBestimmung – auf «entgeltliche» Übertragungen zu beschränken
1103. Nur
dann rechtfertigt es sich, die austretende Partei für den empfangenen Ge-genwert sowie die Kosten der Übertragung und Rechtsverfolgung haften zulassen
1104. MERGNER-DAL VESCO
1105weist dabei zu Recht darauf hin, dass
die Antwort auf die Frage, ob eine Vertragsübertragung – mit Forderungen
1099So FAVRE, Rz. 1350; BRUNNER, Kaufsrechte, 358 f.; MERGNER-DAL VESCO, 145 ff.(wenn Grundvertrag schenkungsweise übertragen, gelte aber Art. 248 OR); FRÜH, 13 (nurfür die berechtigte Seite des Grundvertrags); NÖRR, Sukzessionen, 197 (zu § 437 a.F.BGB); KOLLER, Haftung, 354 (zu § 437 a.F. BGB); BGH, NJW 1970, 556 f., E. II.3b.Vgl. auch BGE 78 II 216, E. 6, wo hinsichtlich der Übertragung des Erfüllungsanspruchs(anlässlich einer Vertragsübertragung) Art. 171 OR direkt angewendet wurde.
1100BERNASCONI, 189 f. (inkl. Fn. 422).
1101REYMOND, 86.
1102Art. 171–173 OR zur entgeltlichen Zession gehen Art. 197 ff. und Art. 248 OR vor (SPI-RIG, ZHK-OR, Vorb. Art. 171–173 N 8 f.; LARDELLI, KuK-OR, Art. 171 N 1; BGE 90 II490, E. 5), wenngleich ihre systematische Stellung als verunglückt gilt (SCHWENZER, Rz.90.52). Die Regelung ist freilich dispositiv (BECKER, BEK-OR, Art. 171 N 4;GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Rz. 3502).
1103Als «entgeltlich» ist auch eine Übertragung an Zahlungs Statt zu verstehen (zur Zession:SCHWENZER, Rz. 90.55; SPIRIG, ZHK-OR, Art. 171 N 9; TSCHÄNI, BSK-OR, Vorb. Art.171 N 1; a.A. MERGNER-DALVESCO, 147).
1104Es ist m.a.W. das negative Vertragsinteresse zu ersetzen (Art. 173 Abs. 1 OR analog;gl.A. FAVRE, Rz. 1364). Ähnlich auch die Differenzierung in Art. 120 Abs. 6 VE-EVG.
1105MERGNER-DALVESCO, 146; vgl. auch MESSINEO, 12.
II. Teil – Vertragsübertragung nach allgemeinem Vertragsrecht210 D. Rechtswirkungen der Vertragsübertragung
und Schulden – entgeltlich erfolgte, im Einzelfall durchaus Ermessenssachesein kann
1106.
Erfolgte die Vertragsübertragung nicht entgeltlich, so ist m.E. die analogeAnwendung von Art. 171 Abs. 1 OR vor dem Hintergrund des Wortlautsder Bestimmung selbst sowie der gesetzgeberischen Wertung in Art. 171Abs. 3 und Art. 248 Abs. 2 OR abzulehnen
1107. Allerdings kann sich aus
dem Kausalverhältnis eine Aufklärungspflicht ergeben, wenn die austre-tenswillige Partei hätte erkennen sollen, dass die übertragene ParteistellungPassiven oder Risiken enthielt, welche der Übernehmer trotz pflichtgemä-sser Aufmerksamkeit nicht erkannt hatte
1108.
(b) Zum anderen ist die analoge Anwendbarkeit von Art. 171 Abs. 1 OR m.E.so zu interpretieren, dass der Übernehmer dadurch aktivseitig abgesichertwird. Die Analogie zu Art. 171 Abs. 1 OR bei der Übertragung von Verträ-gen erfordert deshalb eine inhaltliche Veränderung: Da dabei neben Akti-ven auch Passiven übertragen werden, ist es erforderlich, dass der Über-nehmer nicht nur gegen eine Reduktion der Aktiven, sondern auch gegen
1106Das Kausalverhältnis ist kann schwierig zu bewerten sein, weil es Aspekte eines Tauschsvon Forderungen gegen Schulden aufweist sowie Kaufs- oder Schenkungselemente ent-halten kann (MERGNER-DAL VESCO, 146); zudem können die mit der Parteistellung ver-bundenen Obligationen für die wechselnden Parteien einen unterschiedlichen Wert haben(z.B. unterschiedliche Kosten der Leistungserbringung etc.).
So erklärt sich wohl auch der Meinungsunterschied zwischen der überwiegenden Ansichtund jener BERNASCONIs (vgl. vorne Rz. 373 (i) und (ii)): Die Vertreter der ersteren An-sicht gehen von einer im Regelfall entgeltlichen Übertragung aus; möglich ist auch, dasssie stillschweigend davon ausgehen, dass Art. 171 Abs. 1 OR seine Anwendbarkeit beinichtentgeltlicher Übertragung selbst ausschliesse. BERNASCONI (s. vorne Fn. 1100)meint demgegenüber, eine Vertragsübertragung sei im Regelfall nichtentgeltlich, bejahtaber in seiner Fn. 422 eine Anwendbarkeit von Art. 171 Abs. 1 OR bei entgeltlicherÜbertragung.
1107Ähnlich MERGNER-DAL VESCO, 146; FAVRE, Rz. 1372 ff. Einer vereinbarten Erweite-rung der Haftung stünde natürlich auch bei Unentgeltlichkeit nichts entgegen (s. vorneFn. 1092).
1108Ähnlich KOLLER, Haftung, 356. Zu Informations- und Aufklärungspflichten allgemein s.GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Rz. 2645; MERZ, BEK-ZGB, Art. 2 N 270 ff.; WEBER,BEK-OR, Art. 97 N 69, 91 f. Auch die Verletzung von Aufklärungspflichten kann zu ei-ner Haftung führen (WIEGAND, BSK-OR, Art. 97 N 34 ff.; WEBER, BEK-OR, Art. 97N 93 ff.). Zur Behandlung völlig unerwarteter Passiven s.a. hinten Rz. 376 ff.
II. Teil – Vertragsübertragung nach allgemeinem VertragsrechtD. Rechtswirkungen der Vertragsübertragung 211
ein Anwachsen der Passiven abgesichert wird1109. Die Bewertung muss sich
danach richten, wie die Parteien das Wertverhältnis von Forderungen undSchulden aus dem Grundvertrag bei Abschluss des Kausalverhältnisses im
Zeitpunkt der späteren Vertragsübertragung1110vernünftigerweise einschätz-
ten. Dies rechtfertigt sich auch deshalb, weil der vormals vertragsfremdeÜbernehmer in aller Regel über die aktuelle Rechtslage unter dem Grund-vertrag bedeutend schlechter informiert sein wird als die austretenswilligePartei
1111. Durch die analoge Anwendung von Art. 171 Abs. 1 OR lässt sich
also zu einem gewissen Grad verhindern, dass sich das Informationsgefälleeinseitig zu Lasten des Übernehmers auswirkt. Entsprechend kann sich dieHaftung nur auf solche Aktiven und Passiven beziehen, mit denen die Par-teien – insbesondere die ausscheidende Partei – vernünftigerweise rechnenkonnten und welche noch in die Risikosphäre der austretenden Partei fal-
len1112. Eine Ausnahme von der Haftung ist deshalb für solche Passiven zu
machen, welche zwar noch in die Risikosphäre vor der Vertragsübertragungfallen, jedoch bei Abschluss des Kausalverhältnisses gänzlich unvorherseh-
bar waren1113.
(c) Nicht ersichtlich ist ein Zusammenhang zwischen der Frage einer Haftungunter dem Kausalverhältnis und der Frage danach, ob der Übertragungsver-
trag abstrakt oder kausal sei1114.
1109I.Erg. gl.A. KOLLER, Haftung, 358 f. (analoge Anwendung von § 437 a.F. BGB, soweitfür die ausscheidende Partei voraussehbar); FAVRE, Rz. 1740 f., 1758 (Art. 171 Abs. 1und Art. 173 Abs. 1 OR analog, es sei denn, die Passiven waren für die austretende Partei«totalement imprévisible»; s.a. Rz. 1351 ff.).
1110Zu gewährleisten ist nur der Bestand der Aktiven und Passiven im Zeitpunkt des Vollzugsder Vertragsübertragung, da der Grundvertrag mit dem Parteiwechsel in die Risikosphäredes Übernehmers übergeht (ähnlich FAVRE, Rz. 1361).
1111Vgl. auch FAVRE, Rz. 1357, 1744.
1112Ebenso die vorne in Fn. 1109 zitierten Autoren.
1113Vgl. dazu hinten Rz. 376 ff.
1114So aber REYMOND, 86 (s. vorne Rz. 373(iii)). Die Frage nach Abstraktheit oder Kausalitätbetrifft primär das Verhältnis von Übertragungsvertrag und Kausalverhältnis (dazu vorneRz. 294 ff., 299 f.). Die Haftung nach Art. 171 Abs. 1 OR analog ergibt sich aber einzigaus dem Kausalverhältnis; es geht um die Folgen aus der Verpflichtung zur Übertragungim Soll-Zustand, wenn der Ist-Zustand des Objekts der Übertragung schlechter ist. Damitist freilich nicht gesagt, dass Kausalverhältnis und Übertragungsvertrag nicht in gewisserWeise auch vom Grundvertrag abhängig sind (s. vorne Rz. 301 ff.).
II. Teil – Vertragsübertragung nach allgemeinem Vertragsrecht212 D. Rechtswirkungen der Vertragsübertragung
375 Aufgrund des dispositiven Charakters der Norm bleibt es den Parteien natürlichunbenommen, die Haftungsordnung des Kausalverhältnisses – in den Schrankenvon Art. 100 Abs. 1 OR – auszudehnen oder einzuschränken, und zwar unabhän-gig davon, ob eine entgeltliche oder unentgeltliche Vertragsübertragung vor-
liegt1115.
bb) Haftung für völlig unerwartete Passiven insbesondere
376 Nachdem nun diejenigen Aktiven und Passiven des Grundvertrags erörtertwurden, welche die austretende Partei kannte oder hätte kennen sollen, geht es imFolgenden um der austretenden und der eintretenden Partei völlig unbekanntePassiven aus dem Grundvertrag, welche noch der Risikosphäre der austretendenPartei zuzuordnen sind, aber erst nach Abschluss des Kausalverhältnisses ent-deckt wurden oder entstanden
1116. Es ist danach zu unterscheiden, ob die Haftung
der austretenden Partei für solche unerwartete Passiven im Kausalverhältnis ge-
regelt wurde oder nicht.
(1) Regelung im Kausalverhältnis
377 Die austretende Partei und der Übernehmer können die Problematik von uner-
warteten Passiven grundsätzlich im Kausalverhältnis regeln1117. In Frage kommen
vor allem die folgenden Möglichkeiten:
(a) Für unerwartete Passiven, die vor Abschluss des Übertragungsvertrags ent-deckt werden, kann sich die austretende Partei verpflichten, sich solchePassiven im Übertragungsvertrag zuweisen zu lassen. Für später entdecktePassiven kann im Rahmen des Übertragungsvertrags mit der verbleibenden
1115Beispielsweise kann die ausscheidende Partei eine Gewährleistung für die Zahlungsfä-higkeit der verbleibenden Partei abgeben (vgl. Art. 171 Abs. 2 OR analog) oder für dierichtige Erfüllung des Grundvertrags bürgen (so etwa Art. 1410 Abs. 2 CCI; s. dazu BER-NASCONI, 190 f.; MERGNER-DALVESCO, 147 ff.; SCIALOJA/BRANCA/ALBANESE, 380 f.).
1116Vgl. dazu auch FAVRE, Rz. 1730 ff.
1117Vgl. zu vertraglichen Anpassungsregeln i.Allg. GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Rz. 1284;GAUCH/JÄGGI, ZHK-OR, Art. 18 N 576 ff.; KRAMER, BEK-OR, Art. 18 N 276 ff. Unbe-nommen ist den Parteien freilich auch eine freiwillige einvernehmliche Anpassung desKausalverhältnisses und/oder des Übertragungsvertrags nach deren Abschluss.
II. Teil – Vertragsübertragung nach allgemeinem VertragsrechtD. Rechtswirkungen der Vertragsübertragung 213
Partei eine externe, privative Schuldübernahme (Art. 176 ff. OR) durch dieaustretende Partei vereinbart werden
1118.
(b) Ohne Zustimmung der verbleibenden Partei können vor oder nach Ab-schluss des Übertragungsvertrags entdeckte Passiven auch mittels internerSchuldübernahme (Art. 175 OR) im Innenverhältnis von der austretendenPartei übernommen werden. Ist diese nach dem Vertragsparteiwechsel nichtmehr in der Lage, selbst zu leisten, kann auch eine Übernahme der entspre-
chenden Kosten vereinbart werden.
(c) Bei einer entgeltlichen Vertragsübertragung können ferner Modalitätenfestgelegt werden, wie die Gegenleistung des Übernehmers anzupassen ist,
wenn dieser unerwartete Passiven mitübernommen hat1119. Sinnvoll kann die
Vereinbarung eines Schiedsgutachtens sein1120.
(d) Die Parteien können auch im Sinn einer Resolutivbedingung vereinbaren,
dass das Kausalverhältnis ex tunc dahinfällt1121, falls später unerwartete Pas-
siven ab einem gewissen Schwellenwert bekannt werden1122.
(e) Die Parteien können einen pauschalen Risikorabatt vereinbaren, wodurchdie Übernahme allfälliger unerwarteter Passiven in einem gewissen Umfang
als abgegolten zu gelten hätte1123.
(f) Zu denken ist auch an Neuverhandlungsklauseln für den Fall der Entdec-kung völlig unerwarteter Passiven
1124.
1118Neben der Zustimmung der verbleibenden Partei ist hierzu freilich auch erforderlich, dassdie austretende Partei nach Vollzug der Vertragsübertragung überhaupt noch zu leisten inder Lage ist.
1119Vgl. FAVRE, Rz. 1745. Diese Möglichkeit besteht freilich auch umgekehrt: Entfallen un-erwartet gewisse erwartete Passiven oder Risiken, so kann vereinbart werden, dass sichdie Gegenleistung an die austretende Partei nachträglich erhöht (KOLLER, Haftung, 358).
1120Vgl. auch Art. 186 ZPO/CH sowie Bot. ZPO/CH, 105.
1121Aufgrund des kausalen Verhältnisses bewirkt dies auch das Dahinfallen des Übertra-gungsvertrags (s. vorne Rz. 295 ff., insb. Rz. 298).
1122Vgl. FAVRE, Rz. 1746.
1123KOLLER, Haftung, 358; FAVRE, Rz. 1746. KOLLER, a.a.O. befürwortet aber eine Ausnah-me für gänzlich unerwartete Passiven, da deren Risiko mit Sicherheit nicht in den Rabattmiteinberechnet worden sei. FAVRE, a.a.O. befürwortet demgegenüber – m.E. zu Recht –nur eine Korrektur über Art. 2 Abs. 2 ZGB.
II. Teil – Vertragsübertragung nach allgemeinem Vertragsrecht214 D. Rechtswirkungen der Vertragsübertragung
(g) Die Parteien können – in den Grenzen von Art. 100 OR – auch vereinbaren,dass allfällige unerwartete Passiven allein zulasten des Übernehmers ge-
hen1125.
378 Wesentlich ist dabei, dass die entsprechende Regelung möglichst genau um-schreibt, welches ihr Anwendungsbereich sein soll. Zum einen ist es sinnvoll, zuumschreiben, welche Passiven die Parteien zwar eben nicht erwarten, aber dochfür denkbar halten; so kann die Anwendbarkeit der Anpassungsregeln für gänz-lich unvorhersehbare Fälle ausgeschlossen werden, für welche sie nicht passenwürden. Zum anderen kann es empfehlenswert sein, die Anpassungsregel erst abeiner gewissen Erheblichkeit der Veränderung für anwendbar zu erklären oder
das Haftungsrisiko der austretenden Partei betragsmässig zu limitieren.
379 Auf das völlig Unvorhersehbare wird sich der Konsens der Parteien bei Verein-
barung solcher Anpassungsregeln indessen regelmässig nicht beziehen1126. Han-
delt es sich um Passiven von erheblicher Höhe, deren Anfallen bei angemessenerAufmerksamkeit für den Übernehmer bei Abschluss des Kausalverhältnissesvollkommen unvorhersehbar war, so ist im Rahmen der richterlichen Vertrags-
anpassung vorzugehen1127.
(2) Keine Regelung im Kausalverhältnis
380 Wie bereits erwähnt1128, ist eine analoge Anwendung von Art. 171 Abs. 1 und Art.
173 Abs. 1 OR nur bei einer entgeltlichen Vertragsübertragung zu befürworten.Die Haftung ist bezüglich Passiven auch insofern eingeschränkt, als sie die aus-scheidende Partei nur dann trifft, wenn diese mit der Entstehung der Passivenvernünftigerweise rechnen musste. Anders sind jedoch gänzlich unerwartete Pas-
1124Vgl. dazu die Hinweise bei BURKHARDT, 41 ff.
1125Nach FAVRE, Rz. 1753 ff.; KOLLER, Haftung, 358. Es handelt sich dabei um eine negativeAnpassungsregel. Eine solche Haftungsbegrenzung kann auch implizit dadurch vereinbartwerden, dass die austretende Partei erklärt, es müsse mit dem unerwarteten Auftauchenweiterer Passiven gerechnet werden, und sich der Übernehmer darauf einlässt.
1126Zu dieser Rz. ähnlich KOLLER, Haftung, 358; FAVRE, Rz. 1747. Zu Lücken in vertragli-chen Anpassungsregeln i.Allg. s.a. JÄGGI/GAUCH, ZHK-OR, Art. 18 N 696.
1127Vgl. sogleich hinten Rz. 380 ff.
1128Vgl. vorne Rz. 374.
II. Teil – Vertragsübertragung nach allgemeinem VertragsrechtD. Rechtswirkungen der Vertragsübertragung 215
siven zu behandeln, wenn die Parteien im Kausalverhältnis keine entsprechendeRegelung getroffen haben.
381Erweist sich nach Abschluss des Kausalverhältnisses, dass die Parteistellung imGrundvertrag Bestandteile enthält, mit welchen keine der Parteien vernünftiger-weise rechnete, so liegt eine nachträgliche Entdeckung einer negativen Eigen-schaft des Objekts vor, zu dessen Übertragung sich die austretende Partei ver-pflichtet hat. M.E. ist danach zu unterscheiden, ob die unerwarteten Passiven vorAbschluss des Kausalverhältnisses oder zwischen dessen Abschluss und dem
Vertragsparteiwechsel entstanden sind1129:
(a) Entstanden die unerwarteten Passiven vor Abschluss des Kausalverhältnis-ses, so handelt es sich nicht um eine Veränderung der Verhältnisse nachVertragsschluss; es fehlte den Parteien einzig die Kenntnis davon. Es han-delt sich letztlich um eine Frage der unvollständigen Information bei Ver-tragsschluss, nicht um eine solche der nachträglich veränderten Verhältnis-
se1130. Das Problem ist deshalb als Mangel des Vertragsschlusses nach Art.
23 ff. OR zu behandeln1131.
(b) Entstehen die unerwarteten Passiven hingegen zwischen Abschluss desKausalverhältnisses und dem Wirksamwerden des Parteiwechsels, so habensich die Verhältnisse nachträglich verändert. Ist die Veränderung durch dieEntdeckung der Passiven im Gesamtzusammenhang des Grundvertrags we-sentlich, so ist das Kausalverhältnis m.E. nach den Regeln der clausula re-
bus sic stantibus1132durch den Richter anzupassen.
1129Entstehen die unerwarteten Passiven nach Vollzug des Parteiwechsels im Grundvertrag,so liegt dies bereits in der Risikosphäre des Übernehmers, der ja vollständig in die Partei-stellung der austretenden Partei eintreten soll (s.a. vorne Rz. 374(b) i.f.).
1130S.a. JÄGGI/GAUCH, ZHK-OR, Art. 18 N 564.
1131A.A. FAVRE, Rz. 1758 i.f., nach dem Passiven, die «totalement imprévisible» waren, un-abhängig vom Zeitpunkt ihrer Entstehung nach den Regeln der clausula rebus sic stanti-bus zu beurteilen sind.
1132Vgl. dazu i.Allg. eingehender GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Rz. 1288 ff.; JÄGGI/GAUCH,ZHK-OR, Art. 18 N 563 ff., 620 ff.; MERZ, BEK-ZGB, Art. 2 N 190 ff.
II. Teil – Vertragsübertragung nach allgemeinem Vertragsrecht216 D. Rechtswirkungen der Vertragsübertragung
c) Zwischen der austretenden und der verbleibenden Partei
ca) Grundsatz der Befreiung der austretenden Partei
382 Im Verhältnis zwischen der austretenden und der verbleibenden Partei interes-siert vor allem, ob die austretende Partei der verbleibenden Partei während einergewissen Zeit nach einer Vertragsübertragung weiterhin haftbar ist. Im Grundsatzist dies zu verneinen: Mit dem Ausscheiden aus dem Grundvertrag endet auch
die Haftung der austretenden Partei für daraus entstehende Schulden1133. Für die
austretende Partei wirkt die Vertragsübertragung also grundsätzlich privativ1134.
Dies kann auch mit einer analogen Anwendung von Art. 176 Abs. 1 OR begrün-
det werden1135.
383 Dieser Grundsatz erfährt aber zwei Einschränkungen: (i) Zum einen sind füreinzelne Vertragstypen oder Transaktionsarten gesetzlich Haftungsbestimmun-
gen vorgesehen1136, (ii) zum anderen kann die austretende Partei nach der hier
vertretenen Ansicht bei der zeitlich beschränkten Vertragsübertragung weiterhinfür leistungsbezogene Leistungsstörungsrechte haftbar sein
1137.
384 Die Kodifikationen zur Vertragsübertragung sind hinsichtlich der Befreiungswir-kung zugunsten der austretenden Partei bei Vertragsübertragung uneinheitlich:Teilweise ist vorgesehen, dass die Vertragsübertragung deren Befreiung be-wirkt
1138; teilweise ist auch vorgesehen, dass die verbleibende Partei erklären
kann, dass sie die austretende Partei von ihrer Haftung befreie1139. Bisweilen ist
hingegen statuiert, dass die austretende Partei weiterhin solidarisch haftbar blei-
1133MERGNER-DAL VESCO, 138; FAVRE, Rz. 1760; PIEPER, 215; ZWEIGERT, 648; SCHWI-MANN/MADER/FABER, ABGB, §§ 1405 f. N 12; SCIALOJA/BRANCA/ALBANESE, 339 f.(Ende der Haftung ex nunc; gl.A. LIVI, CCI, Art. 1408 N 1).
1134DÖRNER, 1.
1135Zur Befreiungswirkung von Art. 176 Abs. 1 OR allgemein s. SPIRIG, ZHK-OR, Art. 176N 34 ff.; TSCHÄNI, BSK-OR, Art. 176 N 9.
1136Vgl. Art. 261 Abs. 3 OR (s. dazu hinten Rz. 432), Art. 263 Abs. 4 OR (s. dazu hinten Rz.437), Art. 333 Abs. 3 OR (s. dazu hinten Rz. 444) und Art. 17 Abs. 2 PauRG (s. dazu hin-ten Rz. 447); vgl. ferner Art. 47 und Art. 75 FusG (s. dazu hinten Rz. 470). Diese Haf-tungsbestimmungen sind i.d.R. auch Gegenstück für Erleichterungen zur Vornahme einerVertragsübertragung (ähnlich FAVRE, Rz. 1764).
1137Vgl. dazu vorne Rz. 354(a).
1138Art. 12:201 Abs. 1 PECL; Art. 1408 Abs. 1 CCI (Grundsatz); Art. 120 Abs. 1 VE-EVG.
1139Art. 9.3.5 Abs. 1 PICC.
II. Teil – Vertragsübertragung nach allgemeinem VertragsrechtD. Rechtswirkungen der Vertragsübertragung 217
be1140oder nur dann, wenn die verbleibende Partei erkläre, dass ihr die austreten-
de Partei haften solle, falls der Übernehmer seine Pflichten nicht richtig erfül-
le1141.
cb) Haftung aus Parteivereinbarung
(1) Qualifikation einer Haftungsvereinbarung
385Die Parteien können eine abweichende Vereinbarung treffen1142. Dabei handelt es
sich um eine von der Parteistellung im Grundvertrag zu unterscheidende Haf-tung, welche die Wirkungen des Parteiwechsels nicht einschränkt
1143. Eine solche
Vereinbarung wird in aller Regel im Übertragungsvertrag getroffen werden, dochkann auch eine separate Vereinbarung zwischen den ursprünglichen Parteiensinnvoll sein. Die Haftung kann dabei nur für einzelne mit dem Grundvertrag
übertragene Passiven übernommen werden oder für alle1144; sie kann auch zeitlich
befristet übernommen werden.
1140So Art. 9.3.5 Abs. 3 PICC als Grundsatz, falls nichts anderes vereinbart wurde (OC-PICC, Art. 9.3.5 N 5). Die PICC definieren Solidarhaftung freilich nicht näher; nach demOC ist damit gemeint, dass die Leistung entweder vom Übernehmer oder der austretendenPartei verlangt werden könne, wobei die leistende Partei auf die andere Rückgriff nehmenkönne (OC-PICC, Art. 9.3.5 N 4; VOGENAUER/KLEINHEISTERKAMP/MAZZA, PICC, Art.9.3.5 N 2).
1141Art. 9.3.5 Abs. 2 PICC; Art. 1408 Abs. 2 CCI; Art. 120 Abs. 1 VE-EVG. Zu Art. 1408Abs. 2 CCI wird aber präzisiert, dass es sich bei dieser Erklärung durchaus um einen Teildes Übertragungsvertrags handle, welcher von der austretenden Partei akzeptiert werdenmüsse (CARRESI, 150; SCIALOJA/BRANCA/ALBANESE, CCI, 340 f.).
1142PIEPER, 215; MERGNER-DAL VESCO, 138; EBERL, 180; FAVRE, Rz. 1761; TERCIER, Rz.1737; ZWEIGERT, 648.
1143Vgl. auch die Überlegungen von LANZ, 20, der – von der Zerlegungstheorie ausgehend –erwägt, dass auf der Passivseite anstelle einer privativen auch eine kumulative Schuld-übernahme möglich wäre. Dies sei allerdings i.d.R. nicht anzunehmen. M.E. beschäftigtsich LANZ a.a.O. primär mit der Konstruktion der Vertragsübertragung (insb. dem Erfor-dernis der Zustimmung der verbleibenden Partei) und irrt nicht in der Perspektive, postu-liert er doch, eine solche Einschränkung der Wirkungen des Geschäfts sei im Zweifelnicht anzunehmen (a.A. FAVRE, Rz. 1761).
1144Gl.A. FAVRE, Rz. 1763.
II. Teil – Vertragsübertragung nach allgemeinem Vertragsrecht218 D. Rechtswirkungen der Vertragsübertragung
386 Art und Umfang einer solchen Haftung ergeben sich aus der entsprechendenVereinbarung und ihrer Auslegung
1145. In Frage kommt vor allem die Begründung
einer Solidarschuld (Art. 143 ff. OR) mittels Schuldbeitritts, einer bürgschafts-
ähnlichen1146Garantie (Art. 111 OR) oder einer Bürgschaft (Art. 492 ff. OR)
1147.
Dass die Hauptschuld dabei zunächst noch Eigenschuld ist und erst im Zeitpunktdes Parteiwechsels zur Fremdschuld wird, dürfte an der Qualifikation nichts än-
dern1148. In der Lehre werden verschiedentlich Vermutungen aufgestellt, welche
Art der Haftung im Zweifelsfall anzunehmen sei: Während MERGNER-DAL VES-
CO1149und BERNASCONI
1150von einer subsidiären Solidarhaftung ausgehen
1151, ist
nach FAVRE1152im Zweifel eine einfache Bürgschaft (Art. 495 OR) anzunehmen.
1145FAVRE, Rz. 1764 f.; ZWEIGERT, 648.
1146Zur Unterscheidung von der sog. reinen Garantie s. PESTALOZZI, BSK-OR, Art. 111 N 6,21; GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Rz. 3925 ff.
1147Zur Abgrenzung von Garantie, Bürgschaft und Begründung einer Solidarschuld s. PE-STALOZZI, BSK-OR, Art. 111 N 21 ff.; GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Rz. 3938 ff.;KOLLER, § 72 N 5 ff., 10 ff.; WEBER, BEK-OR, Art. 111 N 46 ff., 89 ff.; GIOVANOLI,BEK-OR, Art. 492 N 13 ff., 17. Zur Abgrenzung zwischen Garantie und Bürgschaft insb.GUHL/SCHNYDER, § 57 N 7 ff.; BGE 113 II 434, E. 2 und 3; BGE 125 III 305 = Pra 1999,Nr. 172, E. 2. Zur Abgrenzung zwischen kumulativer Schuldübernahme und Bürgschaftinsb. BGE 129 III 702, E. 2; BGer, 19.12.2007, 4A_420/2007, E. 2. Vgl. zur Rechtspre-chung EMMENEGGER, 564 ff.
1148Vgl. die Möglichkeit, auch für künftige oder bedingte Hauptschulden Sicherheiten zubestellen (zur Bürgschaft vgl. Art. 492 Abs. 2 Satz 2 OR sowie GIOVANOLI, BEK-OR,Art. 492 N 10, 69; zur Garantie s. WEBER, BEK-OR, Art. 111 N 132). Unterbliebe frei-lich der Parteiwechsel oder fällt er mit Wirkung ex tunc dahin (s. vorne Rz. 288 ff.), soblieben die Schulden unter dem Grundvertrag eigene Schulden der austretenden Partei.
1149MERGNER-DAL VESCO, 138 ff. (m.H. auf die Regelung von aArt. 181 und Art. 333Abs. 3 OR, § 613 Abs. 2 BGB und Art. 1408 Abs. 2 CCI).
1150BERNASCONI, 183 ff. (unter Bezugnahme auf Art. 1408 Abs. 2 CCI).
1151Ebenso für das deutsche Recht (selbstschuldnerische Bürgschaft, § 773 Abs. 1 Nr. 1BGB) PIEPER, 216 f. und BÖTTGER, I, 25. Auch im italienischen Recht (s.a. vorne Rz.384) wird nicht von einer gewöhnlichen, sondern von einer atypischen Bürgschaft ausge-gangen (BÖTTGER, I, 24 f.). Zur Möglichkeit einer subsidiären Solidarhaftung nachSchweizer Recht s. VON TUHR/ESCHER, 298 f.
1152FAVRE, Rz. 1766 ff. (mit Hinweis auf die Haftung im Kontext des Grundvertrags und dasfehlende Eigeninteresse der austretenden Partei).
II. Teil – Vertragsübertragung nach allgemeinem VertragsrechtD. Rechtswirkungen der Vertragsübertragung 219
387Aufgrund des im Bürgschaftsrecht verwirklichten Schutzes ist im Zweifelsfall imSinn einer allgemeinen Vermutung eher Bürgschaft anzunehmen
1153. Die rechtli-
che Qualifikation hängt sehr stark von der konkreten Vereinbarung sowie dem
Verständnishorizont der einzelnen Rechtsträger1154im Einzelfall ab. M.E. dürften
in Konstellationen, in welchen die austretende und die verbleibende Partei eineWeiterhaftung vereinbaren, die folgenden Aspekte in die Richtung einer Bürg-
schaft deuten1155:
(a) Interessen der austretenden Partei: Die austretende Partei wird regelmässignicht vereinbaren wollen, dass sie – unter Verzicht auf die Aktiven unterdem Grundvertrag – für die Passiven weiterhin so haftbar sein soll wie vorder Vertragsübertragung. Dies spricht in aller Regel für eine subsidiäre Haf-
tung und gegen eine primäre Solidarhaftung oder eine Solidarbürgschaft1156.
(b) Akzessorietät1157: In aller Regel wird die austretende Partei nur dann haften
wollen, wenn die Hauptschuld unter dem Grundvertrag noch geschuldetoder erzwingbar ist. Sie wird eher weiterhin als Bürgin akzessorisch fürdieselben Passiven haftbar bleiben wollen, denn als Garantin oder Solidar-schuldnerin eine neue selbständige Verpflichtung begründen wollen.
(c) Bezug auf Grundvertrag: Zwar kann auch bei einer Garantie die garantierte
Schuld einen gewissen Bezug zu einem Grundvertrag aufweisen1158. Nach
Lehre1159und Rechtsprechung
1160ist aber vermutungsweise eher auf Bürg-
1153Vgl. dazu PESTALOZZI, BSK-OR, Art. 111 N 25; BGer, 19.12.2007, 4A_420/2007, E.2.4.1; BGE 101 II 323, E. 1d; BGE 111 II 276, E. 2b; BGE 113 II 434, E. 2c; HGer Zü-rich, ZR 1992, Nr. 39, E. III.3; einschränkend GIOVANOLI, BEK-OR, Art. 492 N 14c.Vgl. aber auch die Hinweise bei EMMENEGGER, 569 f.
1154Zur Abhängigkeit der Qualifizierung der Art der Haftung von der Person des Haftenden s.die Hinweise bei EMMENEGGER, 569 ff.
1155I.Erg. gl.A. FAVRE, Rz. 1766 ff.
1156I.Erg. wohl gl.A. FAVRE, Rz. 1769.
1157Dieses Kriterium steht zur Abgrenzung im Vordergrund (BGer, 14.09.2009,4A_279/2009, E. 3.1, 3.3); dazu allgemein s. WEBER, BEK-OR, Art. 111 N 53 ff.; KLEI-NER, Rz. 5.06 ff. je m.w.H.
1158Auch eine Garantie ist nicht völlig losgelöst von einem Grundvertrag (s. BGE 122 III 321= Pra 1997, Nr. 22, E. 4a; BGE 117 III 76 = Pra 1993, Nr. 232, E. 6b; BGer, 14.09.2009,4A_279/2009, E. 4.3; vgl. auch GUGGENHEIM, 351 f.).
1159WEBER, BEK-OR, Art. 111 N 69; PESTALOZZI, BSK-OR, Art. 111 N 28; vgl. auch BÄR,65; OFTINGER, 60; GUGGENHEIM, 351; KLEINER, Rz. 5.16 ff., 5.54 ff.
II. Teil – Vertragsübertragung nach allgemeinem Vertragsrecht220 D. Rechtswirkungen der Vertragsübertragung
schaft zu schliessen, wenn zur Feststellung der Garantenleistung vollum-fänglich auf das Grundverhältnis zurückgegriffen werden muss. Dies wirdbei einer Haftung der austretenden Partei für eine Nichterfüllung seitens des
Übernehmers regelmässig der Fall sein1161.
(d) Schuldner- anstelle Gläubigerbezug: Die vereinbarte Haftung soll die Erfül-lung einer bestimmten Schuld sicherstellen. Dies deutet nach Ansicht des
Bundesgerichts1162auf Bürgschaft hin, während die Garantie primär sicher-
stellen soll, dass der Gläubiger eine bestimmte Leistung erhält.
(e) Eigeninteresse1163: Die Frage, ob die austretende Partei ein eigenes unmittel-
bares materielles Interesse an der Leistung der verbleibenden Partei hat, ist
wohl eher zu verneinen1164. Indessen kann es nach den Umständen des Ein-
zelfalls sein, dass die verbleibende Partei ohne Weiterhaftung der austre-tenswilligen Partei der Vertragsübertragung überhaupt nicht zugestimmthätte; insofern muss es sich im Einzelfall nicht um ein uneigennütziges Ge-
schäft handeln1165.
388 Da die Formvorschriften nach Art. 493 OR ein Gültigkeitserfordernis darstellen,hat deren Nichtbeachtung die Nichtigkeit der entsprechenden Bürgschaft zurFolge
1166. Die Parteien werden aber oft nicht damit rechnen, dass sie zur Beibehal-
1160BGE 113 II 434, E. 2c; BGE 125 III 305 = Pra 1999, Nr. 172, E. 2b; BGer, ZR 1974, Nr.94, E. 2; BGer, 1.2.2001, 4C.259/2000, E. 4a; BGer, 14.09.2009, 4A_279/2009, E. 3.3.
1161Ähnlich FAVRE, Rz. 1767.
1162BGE 113 II 434, E. 2c; vgl. auch PESTALOZZI, BSK-OR, Art. 111 N 29; OFTINGER, 60.
1163Vgl. dazu BGE 125 III 305 = Pra 1999, Nr. 172, E. 2b i.f.; BGE 128 III 295 = Pra 2003,Nr. 13, E. 2.d.bb; PESTALOZZI, BSK-OR, Art. 111 N 31; KLEINER, Rz. 5.51 ff.; WEBER,BEK-OR, Art. 111 N 61 ff. m.w.H. Das Kriterium ist nicht ausschlaggebend, aber ein In-diz (BGer, 14.09.2009, 4A_279/2009, E. 4.6).
1164Vgl. auch BGer, 19.12.2007, 4A_420/2007, E. 2.5.
1165Vgl. BGer, 19.12.2007, 4A_420/2007, E. 2.5.3: «Verfolgt der Übernehmer [hier: die aus-tretende Partei] durch die Abwicklung des Vertrages eigene Ziele und werden diese da-durch, dass der Gläubiger [hier: die verbleibende Partei] der zu sichernden Forderungenseine Gegenleistung erbringt, verwirklicht, handelt er [d.h. die austretende Partei] im We-sentlichen nicht uneigennützig. Er hat vielmehr ein unmittelbares materielles Interesse, indas Geschäft einzutreten und es zu seinem eigenen zu machen, um die von ihm verfolgtenZwecke zu erreichen, und er profitiert direkt von der Gegenleistung des Gläubigers [d.h.der verbleibenden Partei].» Ähnlich FAVRE, Rz. 1768.
1166Vgl. Art. 11 Abs. 2 OR; PESTALOZZI, BSK-OR, Art. 493 N 1, 3; GIOVANOLI, BEK-OR,Art. 493 N 3, 10.
II. Teil – Vertragsübertragung nach allgemeinem VertragsrechtD. Rechtswirkungen der Vertragsübertragung 221
tung einer Haftung spezifische Formvorschriften einhalten müssen, obwohl beiAbschluss des Grundvertrags Formfreiheit galt. Die hier vertretene Vermutungeiner Haftung nach Bürgschaftsrecht kann entsprechend für die verbleibende Par-
tei nachteilig sein1167.
(2) Frage der zu beachtenden Form insbesondere
389In der Lehre wird vereinzelt vertreten, die Vereinbarung einer Weiterhaftung derausgetretenen Partei bedürfe nicht der Formvorschriften des Bürgschaftsrechts:PIEPER
1168begründet dies damit, dass es sich nicht um die Übernahme einer neuen
Schuld handle, sondern im Gegenteil um die inhaltliche Reduzierung einer schon
bestehenden Schuld. MERGNER-DAL VESCO1169hält dem entgegen, dass sich im
Grundvertrag die Aktiven und Passiven kompensieren könnten, so dass die aus-tretende Partei durch die Weiterhaftung nach der Vertragsübertragung durchausschlechter gestellt sein könne als vorher. Da aber eine einheitliche Lösung nötigsei, postuliert sie trotzdem ein Absehen von den Formerfordernissen des Bürg-schaftsrechts. FAVRE
1170befürwortet hingegen die Anwendbarkeit der Formvor-
schriften des Bürgschaftsrechts. Neben dem Argument von MERGNER-DAL VES-CO weist er darauf hin, dass es mit der ratio legis der Formvorschriften nicht ver-einbar wäre, diese restriktiv auszulegen, da diese 1941 den Kern der Revision desBürgschaftsrechts gebildet hätten. Ferner sei zu berücksichtigen, dass es sichnicht um eine eigentliche Weiterhaftung der ausscheidenden Partei handle, da de-ren Haftung aufgrund der Vertragsübertragung automatisch enden würde; viel-mehr liege eine neue Verpflichtung vor
1171.
390Die Argumente von FAVRE überzeugen m.E. aus rechtlicher Perspektive eher alsdie Gegenargumente: Es handelt sich nicht um eine eigentliche Weiterhaftungder austretenden Partei, sondern um die Begründung einer neuen Verpflichtung,welche die wirtschaftliche Situation der austretenden Partei durchaus verschlech-
1167Vgl. auch BGE 65 II 236, E. 2: In der Berufung auf einen Formmangel liegt nach BGerkein Rechtsmissbrauch, solange die betreffende Partei diesen nicht absichtlich herbeige-führt hat.
1168PIEPER, 216 f.; vgl. bereits DEMELIUS, 266 f.
1169MERGNER-DALVESCO, 141 f.
1170FAVRE, Rz. 1770.
1171So auch SCIALOJA/BRANCA/ALBANESE, 342 f.
II. Teil – Vertragsübertragung nach allgemeinem Vertragsrecht222 D. Rechtswirkungen der Vertragsübertragung
tern kann. Ferner wurde den Formvorschriften vom Gesetzgeber zentrale Bedeu-tung beigemessen
1172, was auch von der Rechtsprechung seither – gerade in Ab-
grenzung zu verwandten Instituten – betont wurde1173. Greift aber die Vermutung
einer einfachen Bürgschaft, so wird die beabsichtigte Haftung faktisch zu oft anden spezifischen – und in diesem Kontext regelmässig überraschenden
1174–
Formvorschriften scheitern. Aus diesem Grund kann diese Lösung praktischnicht befriedigen. Sinnvoller wäre es deshalb m.E. für die Vereinbarung, dass dieaustretende Partei der verbleibenden Partei nach dem Vertragsparteiwechsel wei-
terhin haftbar sein soll, die Schriftform genügen zu lassen1175.
1172Vgl. dazu eindrücklich Bot. Rev.OR39, 845 ff., 857 ff.; vgl. auchOSER/SCHÖNENBERGER, ZHK-OR, Vorb. Art. 492–512 N 3, Art. 493 N 14.
1173Vgl. auch die Formfreiheit der weitergehenden Verpflichtungen durch Garantie (PESTA-LOZZI, BSK-OR, Art. 111 N 7; BGE 101 II 323, E. 1d) und Schuldbeitritt(GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Rz. 3645; BGE 129 III 702, E. 2.2). Vgl. ferner zurBürgschaftsvermutung vorne Rz. 387, insb. Fn. 1153 m.w.H.
1174So wird i.d.R. insb. nicht damit gerechnet werden, dass der Höchstbetrag der Haftung zunennen ist (Art. 493 Abs. 1, Art. 499 Abs. 1 OR), sowie damit, dass die Verpflichtung –wenn die austretende Partei eine natürliche Person ist – öffentlich zu beurkunden ist, fallsder Haftungsbetrag CHF 2'000 übersteigt (Art. 493 Abs. 2 OR).
1175Diese Lösung lässt sich allerdings höchstens mit einem dogmatischen Sprung erreichen:(i) Wie erwähnt (s. vorne Rz. 360, insb. Fn. 1065 und 1068), bleiben nach einer Schuld-übernahme akzessorische Sicherheiten, welche der Altschuldner selbst bestellt hat, demGläubiger vermutungsweise auch weiterhin haftbar. Auch für den Fall der Vertragsüber-tragung wurde postuliert, dass in analoger Anwendung von Art. 178 Abs. 2 OR vermutetwerde, dass die austretende Partei mittels Zustimmung zum Übertragungsvertrag auchakzeptiere, dass von ihr bestellte Sicherheiten fortan haftbar blieben. Hier geht es freilichi.d.R. um andere Sicherheiten als um Bürgschaften. Allerdings ist das Schutzniveau durchFormvorschriften doch sowohl bei Schuldübernahme als auch bei Vertragsübertragungdann reduziert, wenn der Sicherheitengeber am betr. Sukzessionsgeschäft beteiligt ist (zurFormfreiheit s. vorne Rz. 231 ff. inkl. Fn. 620). (ii) Art. 493 Abs. 5 OR sieht ferner u.a.vor, dass für nachträgliche Abänderungen der Bürgschaft grundsätzlich die Schriftformgenüge. Das Schutzniveau ist entsprechend auch dann tiefer, wenn eine bereits bestehen-de Haftung abgeändert wird. (iii) In Verallgemeinerung dieser Grundsätze liesse sich ar-gumentieren, dass es hier um eine Haftung der am Übertragungsvertrag beteiligten, aus-tretenden Partei für Passiven geht, für welche sie bereits vor der Vertragsübertragunghaftbar war. Entsprechend könnte man das Schriftformerfordernis nach Art. 493 Abs. 5OR für analog anwendbar halten. Der dogmatische Sprung liegt allerdings darin, dass dieBürgschaft vorliegend nicht bestehen bleibt, sondern dass diese aus Sicht der austreten-den Partei die vormalige, nun zu sichernde Schuld ablöst. Hierin lässt sich aber natürlichformell mit guten Gründen auch die Neubegründung einer Bürgschaft sehen, welche alsGültigkeitsvoraussetzung die Beachtung der entsprechenden Formen verlangt.
II. Teil – Vertragsübertragung nach allgemeinem VertragsrechtD. Rechtswirkungen der Vertragsübertragung 223
3. Auswirkungen des Parteiwechsels auf den Grundvertrag
391Wenn auch der Grundvertrag nach einer Vertragsübertragung grundsätzlichidentisch fortgeführt wird
1176, so kann der Parteiwechsel dennoch Auswirkungen
auf dessen Abwicklung zeitigen. Dies ist dann der Fall, wenn die betreffendenRegelungen an subjektive Eigenschaften der wechselnden Partei in einem Zeit-punkt nach der Vertragsübertragung anknüpfen. Die Auswirkungen, die sich ausden Regelungen des OR AT ergeben, sind im Folgenden zu behandeln; der Auf-
bau folgt soweit möglich der gesetzlichen Systematik.
392Hinzuweisen ist auch an dieser Stelle noch darauf, dass solche Veränderungenbei einer stillen Vertragsübertragung keine negativen Auswirkungen auf eine
gutgläubige verbleibende Partei haben dürfen1177.
a) Mögliches Unwirksamwerden des Grundvertrags
393Der Grundvertrag kann durch die Übertragung auch unwirksam werden, wenndessen Wirksamkeit oder Erfüllbarkeit an bestimmte Eigenschaften der wech-selnden Partei anknüpft, welche beim Übernehmer noch nicht gegeben sind. Dieskann insbesondere dann der Fall sein, wenn hierzu behördliche Bewilligungen
oder Genehmigungen erforderlich sind1178. Diesfalls wären zunächst die entspre-
chenden Voraussetzungen zu schaffen1179; ist es hingegen unmöglich, dass diese
noch eintreten, oder wäre der Grundvertrag zwischen den neuen Parteien nichtig,so bewirkt dies nach der hier vertretenen Ansicht bereits die Ungültigkeit des
1176Zu den Auswirkungen des Parteiwechsels auf den Grundvertrag, welche sich aus demGrundsatz der Identität ergeben, vgl. insb. vorne Rz. 340 ff.
1177Vgl. vorne Rz. 254. Im Hinblick auf den Erfüllungsort gl.A. FAVRE, Rz. 1471.
1178Vgl. z.B. Art. 26 Abs. 1 BewG, falls eine Person im Ausland (i.S.v. Art. 5 BewG) in ei-nen Kaufvertrag über ein Grundstück eintritt und nach Art. 2 BewG eine Bewilligung er-forderlich ist (vgl. auch das Beispiel bei NÖRR, FS Mikat, 877). Ferner kann z.B. ein Ar-beitsvertrag nicht erfüllt werden, wenn eine erforderliche Arbeitsbewilligung (s. Art. 11,Art. 18 ff. AuG) nicht vorliegt; er ist indessen nicht nichtig (BGE 114 II 279 = Pra 1989,Nr. 37, E. 2; PORTMANN, BSK-OR, Art. 320 N 28). Arbeitet der Arbeitnehmer trotz die-sem Mangel des Arbeitsvertrags, so kann er aber in Genuss von Art. 320 Abs. 3 ORkommen (s. BGE 132 III 242, E. 4.2.4).
1179Der VE-EVG macht hingegen die Wirksamkeit des Übertragungsvertrags (nicht desGrundvertrags) von allenfalls erforderlichen gerichtlichen oder behördlichen Genehmi-gungen abhängig (Art. 119 Abs. 3 VE-EVG).
II. Teil – Vertragsübertragung nach allgemeinem Vertragsrecht224 D. Rechtswirkungen der Vertragsübertragung
Übertragungsvertrags, so dass der Parteiwechsel überhaupt nicht stattfindet1180
und der Grundvertrag weiterhin zwischen den ursprünglichen Parteien besteht.
b) Mögliche Heilung bei Simulation des Grundvertrags
394 Ein simulierter Grundvertrag ist als solcher nicht übertragbar, da dieser mangelsKonsenses bereits zwischen den ursprünglichen Parteien nicht zustande gekom-
men ist1181. Wurde jedoch in einem simulierten Grundvertrag dennoch ein Partei-
wechsel vereinbart, so könnte Art. 18 Abs. 2 OR analog anwendbar sein1182. Dies
hätte zur Folge, dass die verbleibende Partei den Grundvertrag so gelten lassen
müsste, wie er zu bestehen schien.
395 M.E. ist eine solche Heilungsmöglichkeit mit FAVRE1183zu bejahen
1184. Hierfür ist
erforderlich, dass durch die verbleibende Partei ein Rechtsschein erzeugt wurde,wodurch dem Übernehmer die wahre Beschaffenheit des Grundvertrags verbor-
gen bleibt1185. Ein solcher Rechtsschein könnte im vorliegenden Kontext etwa
durch einen schriftlichen Grundvertrag1186oder die schriftliche Zustimmung zum
Übertragungsvertrag erzeugt werden1187. Die analoge Anwendung von Art. 18
Abs. 2 OR sollte sich aber auch auf mündliche Erklärungen der verbleibenden
1180Vgl. dazu vorne Rz. 301 ff.
1181Zur Simulation i.Allg. s. KRAMER, BEK-OR, Art. 18 N 103 ff., zur Zession einer simu-lierten Forderung insb. N 151 f.
1182Zu Analogien zu Art. 18 Abs. 2 OR i.Allg. s. WIEGAND, BSK-OR, Art. 18 N 134 ff.;KRAMER, BEK-OR, Art. 18 N 176 ff.
1183FAVRE, Rz. 1486 ff.
1184Alternativ liesse sich auch argumentieren, es handle sich dabei um einen neuen, mit demsimulierten Grundvertrag identischen Vertrag. Indessen müssen die Wirkungen desGrundvertrags zwischen den neuen Parteien mit dessen (angeblichen) Wirkungen zwi-schen den ursprünglichen Parteien identisch sein (z.B. ausgeübte Gestaltungsrechte, Lei-stungsstörungen, Laufzeit etc.), so dass es m.E. näher liegt, in analoger Anwendung vonArt. 18 Abs. 2 OR eine Heilung anzunehmen.
1185Dass es sich beim Übernehmer um den «Rechtsnachfolger» der mitsimulierenden austre-tenden Partei handelt, schliesst einen Schutz nach Art. 18 Abs. 2 OR nicht aus (s. zurZession KRAMER, BEK-OR, Art. 18 N 172).
1186Vgl. auch WIEGAND, BSK-OR, Art. 18 N 129; KRAMER, BEK-OR, Art. 18 N 171;GAUCH/JÄGGI, ZHK-OR, Art. 18 N 241; a.A. BECKER, BEK-OR, Art. 18 N 30.
1187Vgl. auch GAUCH/JÄGGI, ZHK-OR, Art. 18 N 243 (zur Zession).
II. Teil – Vertragsübertragung nach allgemeinem VertragsrechtD. Rechtswirkungen der Vertragsübertragung 225
Partei erstrecken1188. Voraussetzung einer Heilung des Grundvertrags ist aber,
dass der Übernehmer tatsächlich im Zeitpunkt der Übertragung auf diesenRechtsschein vertraute und nicht erkennen konnte, dass der Grundvertrag in
Wahrheit simuliert war1189.
c) Mögliche Genehmigung bei einseitiger Unverbindlichkeit
396Wie erwähnt1190, kann bei einseitiger Unverbindlichkeit des Grundvertrags in der
Zustimmung der betroffenen Partei zum Übertragungsvertrag eine Genehmigung
des Mangels liegen1191. Dies hängt allerdings stark von den Umständen des Ein-
zelfalls und von der Art des Mangels ab1192. Liegt eine Genehmigung nach Art. 31
OR vor, so kann ein Grundvertrag durch die Übertragung von einem schwebend
(un-)wirksamen1193zu einem wirksamen Vertragsverhältnis werden.
d) Mögliche Aufhebung einer persönlichen Leistungspflicht
397Die Zustimmung der verbleibenden Partei zum Übertragungsvertrag kann imEinzelfall auch so zu verstehen sein, dass ein ursprünglich von der austretendenPartei persönlich zu erfüllender Grundvertrag von ihrer Person entbunden wird.Freilich kann dies dann aber auch so zu interpretieren sein, dass es bei der Lei-
stungserbringung fortan auf die Persönlichkeit des Übernehmers ankommt1194.
1188Die wohl überwiegende Lehre sieht darin eine Ausprägung einer allgemeinen Rechts-scheinshaftung: GAUCH/JÄGGI, ZHK-OR, Art. 18 N 261; WIEGAND, BSK-OR, Art. 18N 131; KRAMER, BEK-OR, Art. 18 N 178; FAVRE, Rz. 1488 (inkl. Fn. 2915).
1189Der Sorgfaltsmassstab richtet sich dabei nach Art. 3 Abs. 2 ZGB (dazu GAUCH/JÄGGI,ZHK-OR, Art. 18 N 248; KRAMER, BEK-OR, Art. 18 N 173).
1190Vgl. vorne Rz. 347.
1191So etwa auch ESSER/SCHMIDT, I/2, 326.
1192Bei einem error in persona (Art. 24 Abs. 1 Ziff. 2 OR) wird bspw. in der Zustimmungder verbleibenden Partei zum Übertragungsvertrag i.d.R. eine Genehmigung des Grund-vertrags liegen (gl.A. REYMOND, 81).
1193Je nachdem, ob die Anfechtungs- oder Ungültigkeitstheorie vertreten wird (s. dazu vorneRz. 169 ff.).
1194Vgl. Art. 68 OR sowie dazu LEU, BSK-OR, Art. 68 N 3 ff. Zu persönlicher Erfüllungwird der Übernehmer dann eher verpflichtet sein, wenn z.B. ein Grundvertrag mit einemSpezialisten übertragen wird; verfügt der Übernehmer selbst über ähnliche individuelle
II. Teil – Vertragsübertragung nach allgemeinem Vertragsrecht226 D. Rechtswirkungen der Vertragsübertragung
e) Mögliche inhaltliche Veränderungen aufgrund veränderter sub-jektiver Eigenschaften
398 Ein Parteiwechsel kann den Erfüllungsort unter dem Grundvertrag beeinflussen,sofern hierfür nach der betreffenden Regelung der Wohnsitz oder Sitz der wech-
selnden Partei in einem Zeitpunkt nach der Übertragung massgeblich ist1195. Dies
gilt insbesondere für den Erfüllungsort bei Geldschulden, falls die Parteien dies-
bezüglich im Grundvertrag keine abweichende Vereinbarung getroffen haben1196.
Wenn die verbleibende Partei vom unterschiedlichen Wohnsitz oder Sitz desÜbernehmers keine Kenntnis haben konnte, als sie dem Übertragungsvertrag zu-stimmte
1197, ist allerdings Art. 74 Abs. 3 OR analog
1198zu berücksichtigen, wo-
nach der Schuldner berechtigt ist, am ursprünglichen Wohnsitz oder Sitz desGläubigers zu erfüllen, wenn ihm durch die Änderung eine erhebliche Belästi-gung erwachsen würde.
399 Des Weiteren können für andere Gruppen von Personen andere gesetzlicheRegeln anwendbar sein. Für solche Spezialregelungen ist im Einzelfall zu beur-teilen, ob sie zwischen den neuen Parteien weiterhin Geltung beanspruchen, ob-wohl durch den Parteiwechsel ihre Voraussetzungen entfallen sind, oder ob sienach einem Parteiwechsel neu zur Anwendung kommen sollen, obwohl ihre Vor-aussetzungen zwischen den bisherigen Parteien nicht gegeben waren. Ist bei-spielsweise der Übernehmer im Gegensatz zur austretenden Partei nicht Kauf-mann, so kann dies – mangels abweichender Vereinbarung – zu tieferen Ver-
Eigenschaften wie die austretende Partei, so wird er ebenfalls eher zu einer persönlichenErfüllung verpflichtet sein.
1195REYMOND, 67; FAVRE, Rz. 1471; ähnlich zum deutschen Recht NÖRR, Sukzessionen,210; STAUDINGER/RIEBLE, BGB, § 414 N 126.
1196Art. 74 Abs. 2 Ziff. 1 OR. Ist hingegen Art. 74 Abs. 2 Ziff. 3 OR anwendbar, so kann einParteiwechsel nur dann eine Veränderung des Erfüllungsorts bewirken, falls die betref-fende Schuld nicht bereits mit Abschluss des Grundvertrags entstand (vgl. zum Zeitpunktder Fixierung des Erfüllungsorts insb. MEIER, Erfüllungsort, 92 f.; s.a. LEU, BSK-OR,Art. 74 N 5; WEBER, BEK-OR, Art. 74 N 141, 145; a.A. wohl FAVRE, Rz. 1471).
1197Relevant ist Art. 74 Abs. 3 OR analog somit v.a., wenn die verbleibende Partei demÜbertragungsvertrag im Voraus zugestimmt hat (s. dazu vorne Rz. 236 ff.).
1198Art. 74 Abs. 3 OR bezieht sich auf den Wohnsitzwechsel desselben Gläubigers; folglichist er bei Gläubigerwechsel analog anzuwenden (so die Minderheitsmeinung WEBER,BEK-OR, Art. 74 N 153; a.A. SCHANER, ZHK-OR, Art. 74 N 121; LEU, BSK-OR, Art.74 N 7; FAVRE, Rz. 1471). Die Relevanz für Fälle der Singular- und Universalsukzessionist aber generell unbestritten (LEU, a.a.O.; SCHANER, a.a.O.; WEBER, a.a.O.).
II. Teil – Vertragsübertragung nach allgemeinem VertragsrechtD. Rechtswirkungen der Vertragsübertragung 227
zugszinsen führen1199. Eine Vertragsübertragung kann ferner die Verjährung von
Ansprüchen aus dem Grundvertrag beeinflussen, falls die austretende Partei ineiner Eigenschaft gemäss Art. 134 Abs. 1 OR mit der verbleibenden Partei ver-
bunden war und der Übernehmer diese Eigenschaft nicht mehr aufweist1200. Auch
ist es möglich, dass die Art und Weise, auf welche der Übernehmer den Grund-
vertrag persönlich nutzt, andere Regeln zur Anwendung bringt1201.
f) Wirksamkeit einer Zession künftiger Forderungen bei späterer
Vertragsübertragung
400Wurden künftige Forderungen aus dem Grundvertrag bereits vor einer Vertrags-übertragung von der später austretenden Partei zediert, so ist fraglich, ob einesolche Zession beim späteren Entstehen der Forderung noch gültig ist
1202. Die
Antwort hängt hier m.E. einzig davon ab, ob die Unmittelbarkeitstheorie oder die
herrschende Durchgangstheorie vertreten wird1203. M.E. geht es bei dieser Frage
genau genommen nicht um die Wirkung der Vertragsübertragung auf denGrundvertrag und die daraus entstehenden Forderungen, sondern vielmehr umdie Wirkung der Zession künftiger Forderungen als solche, die Auswirkungenauf den Inhalt des Grundvertrags nach einer Vertragsübertragung hat
1204:
1199Vgl. Art. 104 Abs. 3 OR (gl.A. FAVRE, Rz. 1522; s.a. zur Zession HGer Zürich, ZR 1999,Nr. 37, E. III.7b). Die Regeln für Verträge unter Kaufleuten (s.a. Art. 124 Abs. 3 OR.Vgl. ferner im OR BT Art. 190, Art. 191 Abs. 2, Art. 212 Abs. 3, Art. 215 Abs. 1, Art.313 Abs. 2, Art. 314 Abs. 3 OR) können m.E. zwischen den neuen Parteien nur dann zurAnwendung kommen, wenn alle drei Beteiligten als Kaufleute qualifizieren. Ist die aus-tretende Partei oder der Übernehmer kein Kaufmann, so gelten zwischen den neuen Par-teien die Regeln zwischen Nichtkaufleuten.
1200REYMOND, 71. Zu denken ist hier insb. an austretende Arbeitnehmer, die mit der verblei-benden Partei in Hausgemeinschaft lebten (s. Art. 134 Abs. 1 Ziff. 4 OR).
1201Zu denken ist z.B. an den Schutz der Wohnung der Familie (Art. 266m f., Art. 273a OR,s.a. Art. 121 ZGB).
1202Entstehen die zedierten künftigen Forderungen hingegen vor Vollzug der Vertragsüber-tragung, so hat die austretende Partei die Verfügungsmacht verloren; eine solche Zessionist damit gültig (FAVRE, Rz. 1498).
1203Zur Thematik der Zession künftiger Forderungen (insb. Durchgangs- und Unmittelbar-keitstheorie) vgl. vorne Rz. 90 ff.
1204I.Erg. wohl ähnlich FAVRE, Rz. 1504. Die nachfolgend entworfene Lösung funktioniertm.E. unabhängig von der unter den Vertretern der Durchgangstheorie strittigen rechtli-
II. Teil – Vertragsübertragung nach allgemeinem Vertragsrecht228 D. Rechtswirkungen der Vertragsübertragung
(a) Durchgangstheorie: Geht man mit der herrschenden Lehre zur Zession da-von aus, dass die Forderung dereinst in der Person der Partei im Grundver-trag entsteht und erst dann auf den Zessionar übergeht, so wäre eine spätere
Verfügung unwirksam1205. Die künftige Forderung aus dem Grundvertrag
entsteht dann nach dem Parteiwechsel in der Person des Übernehmers; derausgetretenen Partei als vormaliger Zedentin fehlt entsprechend die Verfü-
gungsmacht1206.
FAVRE1207weist im Übrigen zu Recht darauf hin, dass in diesem Fall die Zu-
stimmung des Übernehmers nicht als implizite Genehmigung der Vorausab-tretung beurteilt werden kann, selbst wenn dieser davon Kenntnis hatte:Wird die Verfügung über die künftige Forderung erst nach dem Parteiwech-sel wirksam, müsste auch im Namen des Rechtsträgers verfügt werden, derbei Entstehen der Forderung Gläubigerstellung und damit Verfügungsmacht
hat1208.
(b) Unmittelbarkeitstheorie: Nimmt man hingegen eine eigentliche Vorausab-tretung an, so ist die Forderung bereits gültig auf den Zessionar übergegan-gen und entsteht dereinst in seiner Person; entsprechend kann die künftigeForderung bei einem späteren Parteiwechsel im Grundvertrag m.E. nicht
chen Qualifizierung des Durchgangs (s. dazu vorne Fn. 235). Verträte man hingegen nichtdie Einheits-, sondern die Zerlegungstheorie, so handelte es sich um eine schlichte Dop-pelzession, so dass der Grundsatz der zeitlichen Priorität zur Anwendung käme (so etwaLEHMANN, 393; zum Grundsatz der zeitlichen Priorität s. vorne Rz. 213 und 309 i.f.[insb. Fn. 856]).
1205So FRÜH, 71; FAVRE, Rz. 1504; VON TUHR/ESCHER, 349 f.;GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Rz. 3550; NÖRR, Sukzessionen, 212 f.; VON TUHR,BGB I, 221; DERS., BGB II/1, 392. Gl.A. wohl auch SPIRIG, ZHK-OR, Art. 164 N 41,obwohl er andernorts von einer bedingten Abtretung ausgeht (a.a.O., Art. 164 N 74), wasihn zur Auffassung von REYMOND (s. hinten Rz. 400(b)) bringen könnte.
1206GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Rz. 3550. «Die Vertragsübernahme überholt also ge-wissermassen die Vorausabtretung [...]» (NÖRR, Sukzessionen, 213).
1207FAVRE, Rz. 1505.
1208Erfolgt bei einem Recht die Individualisierung durch Nennung des Subjekts, so ist eineVerfügung normalerweise nur durch das Subjekt selbst oder in dessen Namen möglich(FAVRE, Rz. 1505 m.H. auf VON TUHR/PETER, 216 f. sowie VAN DE SANDT, Rz. 525). Zuranalogen Anwendbarkeit von Art. 167 OR, wenn die im Voraus zustimmende, verblei-bende Partei gutgläubig an einen falschen Gläubiger leistet (hier den Zessionar) s. vorneRz. 254(b).
II. Teil – Vertragsübertragung nach allgemeinem VertragsrechtD. Rechtswirkungen der Vertragsübertragung 229
mehr von der austretenswilligen Zedentin auf den Übernehmer übertragenwerden, da ihr dafür die Verfügungsmacht fehlt.
Zu diesem Resultat kommen auch PIEPER und REYMOND, allerdings unter
anderen Prämissen: (i) PIEPER1209argumentiert, der Übernehmer trete in je-
nen Entwicklungsstand des Grundvertrags ein, welcher im Zeitpunkt derÜbertragung vorliege; entsprechend müsse er sich frühere Verfügungen
seiner Rechtsvorgängerin entgegenhalten lassen1210. (ii) Für REYMOND
1211
liegt in der Zession künftiger Forderungen eine durch das Fortbestehen desRechtsverhältnisses bedingte Zession; bei Entstehen der Forderung sei des-halb gemäss Art. 152 Abs. 3 OR eine spätere Vertragsübertragung insoweit
hinfällig, als sie die Wirkung der bedingten Zession beeinträchtige1212.
g) Keine Änderung des anwendbaren Rechts bei internationalen
Sachverhalten
401Das auf den übertragenen Grundvertrag anwendbare Recht bestimmt sich beiFehlen einer Rechtswahl nach den allgemeinen Grundsätzen von Art. 117 ff.IPRG. Das IPRG definiert indessen den für die Anknüpfungstatsache massgebli-
chen Zeitpunkt nicht1213. Deshalb könnte sich das Recht des engsten Zusammen-
hangs durch den Parteiwechsel ändern, falls die Partei, welche die charakteristi-sche Leistung erbringt, ausgewechselt wird und der Übernehmer seinen gewöhn-
1209PIEPER, 171 f.
1210Wie erwähnt betrifft die Frage m.E. nicht den Grundsatz der Identität des übernommenenGrundvertrags. Relevant ist m.E. vielmehr, wann die Verfügung über die künftige Forde-rung ihre Wirkung entfaltet. Dies wird im deutschen Recht unter den Stichworten Direkt-erwerb oder Durchgangserwerb diskutiert und ist strittig (s. STAUDINGER/BUSCHE, BGB,§ 398 N 72 f.; JAUERNIG/STÜRNER, BGB, § 398 N 9).
1211REYMOND, 75 f.
1212Kritisch GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Rz. 3550; FAVRE, Rz. 1502. M.E. überzeugtdie Ansicht REYMONDs höchstens dann, wenn im Rahmen der Durchgangstheorie von ei-ner suspensiv durch ihre Entstehung bedingten Zession ausgegangen wird, was allerdingsstrittig ist (s. vorne Fn. 235 m.w.H.).
1213KELLER/KREN KOSTKIEWICZ, ZHK-IPRG, Art. 117 N 214; AMSTUTZ/VOGT/WANG,BSK-IPRG, Art. 117 N 82.
II. Teil – Vertragsübertragung nach allgemeinem Vertragsrecht230 D. Rechtswirkungen der Vertragsübertragung
lichen Aufenthalt respektive seine Niederlassung in einem anderen Staat hat1214.
Mit REYMOND1215ist jedoch m.E. zu befürworten, dass das auf den Grundvertrag
anwendbare Recht trotz einer Vertragsübertragung im Grundsatz unverändert
bleibt1216. Die gegenteilige Auffassung würde zu Unsicherheit über das anwend-
bare Recht und einer Einschränkung der Identität des übernommenen Grundver-
trags führen1217. Eine Ausnahme kann jedoch dann zu befürworten sein, falls eine
Rechtswahl des bisher auf den Grundvertrag anwendbaren Rechts neu nicht mehr
zulässig wäre1218.
h) Mögliche Änderung der gerichtlichen Zuständigkeit
402 Eine Vertragsübertragung kann nach dem anwendbaren Verfahrensrecht auch die
örtliche1219oder sachliche Zuständigkeit verändern. (i) Ist die wechselnde Partei
Beklagte, so sind grundsätzlich die Gerichte an deren Wohnsitz oder Sitz örtlichzuständig
1220, doch können sich je nach Partei oder Streitgegenstand Abweichun-
1214Die Parteien können freilich diesfalls – wenn sie sich dessen bewusst sind – im Sinne ei-ner Vertragsänderung das bisherige Recht wählen (s. Art. 116 Abs. 3 IPRG, Art. 17Ziff. 1 LugÜ; gl.A. FAVRE, Rz. 1837).
1215REYMOND, 67, 94 f.; gl.A. FAVRE, Rz. 1835; a.A. AMSTUTZ/VOGT/WANG, BSK-IPRG,Art. 117 N 83 (für einen generellen Statutenwechsel bei Vertragsübertragung).
1216Einem Statutenwechsel im Schuldvertragsrecht i.Allg. gegenüber ebenfalls kritisch einge-stellt KELLER/KREN KOSTKIEWICZ, ZHK-IPRG, Art. 117 N 215 ff. (Bejahung höchstensbei Dauerschuldverhältnissen und mit Wirkung ex nunc); ähnlich SCHWANDER, FS Hon-sell, 181 f.
1217REYMOND, 67, 94 f. Je nach dem zu beurteilenden Einzelfall wäre dann eventuell sogareine eindeutig sich aus den Umständen ergebende Rechtswahl anzunehmen (vgl. Art. 116Abs. 2 und 3 IPRG). Das BGer übt indessen grosse Zurückhaltung bei der Annahme einerkonkludenten Rechtswahl (dazu KELLER/KREN KOSTKIEWICZ, ZHK-IPRG, Art. 116N 48 ff. m.w.H.; s.a. AMSTUTZ/VOGT/WANG, BSK-IPRG, Art. 116 N 39 ff.).
1218Dies könnte etwa dann der Fall sein, wenn der Übernehmer ein Konsument oder Arbeit-nehmer ist (vgl. Art. 120 f. IPRG; Art. 5 Ziff. 1, Art. 13 ff. LugÜ). In solchen Grundver-trägen wird es freilich selten zu einem Parteiwechsel durch Vertragsübertragung kom-men.
1219Voraussetzung hierfür ist natürlich, dass keine gültige Gerichtsstands- oder Schiedsver-einbarung getroffen wurde (vgl. Art. 9 GestG; Art. 5, Art. 7 IPRG; Art. 17 LugÜ).
1220Art. 3 Abs. 1 GestG; vgl. auch Art. 112 ff. IPRG; Art. 2 LugÜ, s. aber Art. 5 Ziff. 1 Lu-gÜ.
II. Teil – Vertragsübertragung nach allgemeinem VertragsrechtD. Rechtswirkungen der Vertragsübertragung 231
gen ergeben. Der betreffende Wohnsitz1221richtet sich nach dem Zeitpunkt des
Sachurteils, wobei allerdings Veränderungen nach Rechtshängigkeit nicht mehr
berücksichtigt werden1222. (ii) Auch die sachliche Zuständigkeit kann sich durch
den Parteiwechsel ändern, wenn die Regelung auf subjektive Eigenschaften derParteien abstellt, hinsichtlich welcher sich die austretende Partei und der Über-
nehmer unterscheiden1223.
403Möglich ist schliesslich, dass eine Gerichtsstandsvereinbarung im Rahmen des
Grundvertrags durch die Übertragung unzulässig würde1224. Dies kann etwa der
Fall sein, wenn der Übernehmer im Gegensatz zur austretenden Partei als Kon-
sument im Sinn von Art. 21 f. GestG1225zu qualifizieren wäre
1226.
4. Fazit zu den Rechtswirkungen der Vertragsübertragung
404Hinsichtlich der Rechtswirkungen der Vertragsübertragung ist zwischen einerzeitlich beschränkten und einer zeitlich unbeschränkten Vertragsübertragung zuunterscheiden; es wird also danach differenziert, ob der Parteiwechsel im Grund-vertrag seine Wirkung ex tunc oder ab einem späteren Zeitpunkt entfalten soll
1227.
Die Rechtswirkungen richten sich primär nach der Vereinbarung der Parteien imÜbertragungsvertrag und sekundär nach dem Zweck der Vertragsübertragung
1221Der Wohnsitzbegriff richtet sich gem. Art. 3 Abs. 2 GestG nach dem Art. 23 ff. ZGB (s.dazu TUOR/SCHNYDER/SCHMID, § 10 N 10 ff.). Für die Regelung im internationalen Zi-vilprozess s. Art. 20 f. IPRG, Art. 52 LugÜ.
1222Sog. perpetuatio fori, s. dazu eingehender DASSER, GestG, Art. 3 N 20 f.; STEPHEN V.BERTI, BSK-IPRG, Art. 2 N 10; WESTENBERG, BSK-IPRG, Art. 20 N 16; DASSER, SHK-LugÜ, Art. 2 N 15 ff.
1223So z.B. in Kantonen mit einem Handelsgericht, wenn nach der Übertragung beide Partei-en im Handelsregister eingetragen sind, falls der betr. Streitwert erreicht wird (§ 62GVG/ZH, § 404 Abs. 1 lit. a ZPO/AG, Art. 14 Abs. 1 ZPG/SG, Art. 5 lit. a ZPO/BEi.V.m. Art. 55 GOG/BE; vgl. auch Art. 6 Abs. 2 lit. b ZPO/CH). Auch bei einem Wechselder sachlichen Zuständigkeit kommt freilich auf bereits hängige Verfahren die perpetua-tio fori zur Anwendung (s. vorne Fn. 1222 m.w.H.).
1224Zur Weitergeltung von Gerichtsstandsvereinbarungen s. vorne Rz. 341(e).
1225Zum Begriff des Konsumenten s. GROSS, GestG, Art. 22 N 90 ff.
1226Vgl. für den internationalen Zivilprozess z.B. auch Art. 114 f. IPRG sowie Art. 5 Ziff. 1und 5, Art. 7 ff. LugÜ.
1227Vgl. dazu vorne Rz. 334 ff.
II. Teil – Vertragsübertragung nach allgemeinem Vertragsrecht232 D. Rechtswirkungen der Vertragsübertragung
sowie der Natur des Grundvertrags1228. Ist immer noch unklar, wie der Partei-
wechsel wirken soll, ist im Grundsatz eine zeitlich beschränkte Vertragsübertra-gung zu vermuten. Von diesem Grundsatz auszunehmen sind aber einfacheGrundverträge, bei denen noch nicht mit der Abwicklung begonnen wurde: Fürdiese Grundverträge ist eine zeitlich unbeschränkte Vertragsübertragung zu ver-
muten.
405 Als Nächstes wurden die Wirkungen zwischen den einzelnen Parteien untersucht:
(a) Zwischen der verbleibenden Partei und dem Übernehmer wird der Grund-vertrag grundsätzlich so weitergeführt, wie er zwischen den ursprünglichen
Parteien im Moment der Übertragung besteht1229. Dieser Grundsatz der Iden-
tität hat im Einzelnen zahlreiche Folgen und Ausnahmen1230. Die folgenden
Aspekte verdienen insbesondere Beachtung:
(i) Auslegung1231: Der Grundsatz der Identität bewirkt, dass der Grundver-
trag nach wie vor so auszulegen ist, wie dies zwischen den ursprüngli-chen Parteien der Fall war. Bei der Auslegung des primär relevantenGrundvertragstexts richtet sich das Verständnis nach den ursprüngli-chen Parteien bei Vertragsschluss. Ergänzend können auch die Um-stände der ursprünglichen Parteien bei Vertragsabschluss zu berück-sichtigen sein. Dies gilt selbst dann, wenn der Übernehmer davon kei-
ne Kenntnis haben konnte.
(ii) Einseitige Unverbindlichkeit1232: Die Beurteilung einer den Grundver-
trag betreffenden einseitigen Unverbindlichkeit richtet sich nach demVertragsschluss und seinen Umständen zwischen den ursprünglichenParteien; eine solche besteht nach dem Parteiwechsel zwischen denneuen Parteien fort. Das Recht, die einseitige Unverbindlichkeit gel-tend zu machen, kommt nach dem Parteiwechsel m.E. allein demÜbernehmer zu
1233. Die Ausübung des Gestaltungsrechts durch den
1228Für dies und das Folgende s. vorne Rz. 337 ff., insb. Rz. 339.
1229Vgl. dazu vorne Rz. 340 ff.
1230Insb. zu AGB, Vorzugs-/Nebenrechte, Gestaltungsrechte, Einreden sowie Schieds- undGerichtsstandsvereinbarungen s. vorne Rz. 341.
1231Vgl. dazu vorne Rz. 343 ff.
1232Vgl. dazu vorne Rz. 346 ff.
1233Dazu insb. vorne Rz. 349 f.
II. Teil – Vertragsübertragung nach allgemeinem VertragsrechtD. Rechtswirkungen der Vertragsübertragung 233
Übernehmer setzt allerdings einerseits voraus, dass er die einseitigeUnverbindlichkeit nicht kannte, und andererseits, dass die Ausübungdes Gestaltungsrechts durch den Übernehmer nicht gegen Treu und
Glauben verstösst.
(iii) Leistungsstörungen1234: Im Zusammenhang mit Leistungsstörungen ist
zu unterscheiden: (1) Bei zeitlich unbeschränkter Vertragsübertragunggehen die Leistungsstörungsrechte vollständig auf den Übernehmerüber, doch bleibt dieser an bereits durch die austretende Partei ausge-übte Rechte gebunden. (2) Bei zeitlich beschränkter Vertragsübertra-gung entfalten vertragsbezogene Leistungsstörungsrechte ihre Wir-kungen m.E. ebenfalls stets zwischen den neuen Parteien des Grund-vertrags. Anders bei leistungsbezogenen Leistungsstörungsrechten:Diese wirken grundsätzlich zwischen der jeweiligen Partei im betref-fenden Vertragsabschnitt. Die Rechte der austretenden Partei könnenaber ausnahmsweise auch dem Übernehmer zukommen, falls inzwi-schen dieser allein an deren Ausübung interessiert ist. Dieselben Über-
legungen gelten grundsätzlich auch für Schadenersatzansprüche1235.
(iv) Akzessorische Sicherheiten1236: Für akzessorische Sicherheiten recht-
fertigt sich m.E. eine analoge Anwendung der Regelung zur Schuld-übernahme: Von der austretenswilligen Partei als Leistungsschuldne-rin bestellte Sicherheiten sichern deshalb vermutungsweise die Schulddes Übernehmers auch nach dem Parteiwechsel, während für Drittsi-
cherheiten Art. 178 Abs. 2 OR analog anwendbar ist.
(b) Zwischen der austretenden Partei und dem Übernehmer ist vordringlichnoch die Frage nach einer Haftung der austretenden Partei von Bedeutung.Zu unterscheiden sind zwei Fragenkomplexe, die beide das Kausalverhält-nis betreffen:
(i) Eine Haftung kann die austretende Partei treffen, wenn die übertrage-ne Parteistellung mehr, weniger oder anderes enthielt als der Über-nehmer vernünftigerweise annehmen konnte und die austretende Par-
1234Vgl. dazu vorne Rz. 351 ff.
1235Vgl. dazu eingehender vorne Rz. 355 ff.
1236Vgl. dazu vorne Rz. 358 ff.
II. Teil – Vertragsübertragung nach allgemeinem Vertragsrecht234 D. Rechtswirkungen der Vertragsübertragung
tei dies wusste oder hätte wissen müssen1237. M.E. ist in diesem Fall –
dispositiv – eine analoge Anwendbarkeit der Art. 171 Abs. 1 und Art.173 Abs. 1 OR zu befürworten, wenn es sich um eine entgeltlicheVertragsübertragung handelt; die Analogie ist dabei so zu verstehen,dass der Übernehmer nicht nur gegen eine Reduktion der Aktiven,sondern auch gegen ein Anwachsen der Passiven abgesichert wird.Diese Haftungsordnung kann allerdings im Rahmen des Kausalver-hältnisses abgeändert werden; zudem kann sich daraus eine Aufklä-rungspflicht der austretenden Partei ergeben.
(ii) Als Ausnahme zum soeben geschilderten Fall stellt sich die Spezial-frage, wie mit Passiven zu verfahren ist, die der Risikosphäre der aus-tretenden Partei zuzuordnen sind, aber beiden wechselnden Parteien
völlig unbekannt waren1238. Primär richtet sich dies nach einer allfälli-
gen Regelung über völlig unerwartete Passiven im Kausalverhält-
nis1239. Weist das Kausalverhältnis diesbezüglich keine Regelung auf,
so ist m.E. danach zu unterscheiden, ob die unerwarteten Passiven vorAbschluss des Kausalverhältnisses oder zwischen dessen Abschlussund dem Vertragsparteiwechsel entstanden sind: (1) Bei vor Ab-schluss des Kausalverhältnisses entstandenen unerwarteten Passivengeht es um eine Frage der unvollständigen Information bei Vertrags-schluss; dies ist als Mangel des Vertragsschlusses nach Art. 23 ff. ORzu behandeln. (2) Entstehen die unerwarteten Passiven hingegen zwi-schen Abschluss des Kausalverhältnisses und dem Wirksamwerdendes Parteiwechsels, so ist das Kausalverhältnis m.E. nach den Regelnder clausula rebus sic stantibus anzupassen
1240.
(c) Zwischen der austretenden und der verbleibenden Partei werden dieRechtsbeziehungen aus dem Grundvertrag aufgelöst; die austretende Parteiwird dadurch grundsätzlich auch von der Haftung für die Schulden unterdem Grundvertrag befreit
1241. Die Parteien können allerdings eine abwei-
1237Vgl. dazu vorne Rz. 371 ff.
1238Vgl. dazu vorne Rz. 376 ff.
1239Dazu insb. vorne Rz. 377 ff.
1240Vgl. dazu vorne Rz. 381.
1241Vgl. dazu vorne Rz. 382 ff.
II. Teil – Vertragsübertragung nach allgemeinem VertragsrechtD. Rechtswirkungen der Vertragsübertragung 235
chende Vereinbarung treffen1242. Art und Umfang einer solchen Haftung er-
geben sich aus der entsprechenden Vereinbarung und ihrer Auslegung; ihrerechtliche Qualifikation hängt sehr stark vom konkreten Einzelfall ab. ImZweifelsfall wird m.E. tendenziell von einer einfachen Bürgschaft auszuge-hen sein.
406Der Parteiwechsel kann auch Auswirkungen auf die Abwicklung des Grundver-trags haben, wenn hierbei an subjektive Eigenschaften der wechselnden Partei
angeknüpft wird1243. So kann der Grundvertrag etwa unwirksam werden, falls
dessen Wirksamkeit oder Erfüllbarkeit Eigenschaften voraussetzt, welche beimÜbernehmer nicht oder noch nicht gegeben sind. Mittels analoger Anwendungvon Art. 18 Abs. 2 OR kann eine Heilung des Grundvertrags zum Schutz desVertrauens des Übernehmers zu befürworten sein, falls der Grundvertrag zwi-schen den ursprünglichen Parteien simuliert war. Ferner kann ein schwebendunwirksamer Grundvertrag durch die Übertragung wirksam werden, falls in derZustimmung des Betroffenen zum Übertragungsvertrag eine Genehmigung desentsprechenden Mangels liegt. Es ist auch möglich, dass die wechselnde Parteidurch die Übertragung von einer persönlichen Leistungspflicht entbunden wird.Des Weiteren kann sich aber auch der Inhalt des Grundvertrags durch den Par-teiwechsel verändern, falls dabei an subjektive Eigenschaften im Zeitpunkt nachdem Parteiwechsel angeknüpft wird, welche sich zwischen dem Übernehmer undder austretenden Partei unterscheiden
1244. Wurden vor einer Vertragsübertragung
aus dem Grundvertrag entstehende künftige Forderungen abgetreten, so lassensich solche Zessionen dem Übernehmer nicht entgegenhalten, falls man die herr-schende Durchgangstheorie unterstellt. Eine Änderung des auf den Grundvertraganwendbaren Rechts bei internationalen Sachverhalten ist im Grundsatz abzuleh-nen; eine Änderung kann sich allenfalls bei der gerichtlichen Zuständigkeit oder
bei der Zulässigkeit einer Rechtswahl- oder Gerichtsstandsvereinbarung ergeben.
1242Vgl. dazu vorne Rz. 385 ff.
1243Vgl. dazu vorne Rz. 391 ff.
1244Zu denken ist z.B. an die Festlegung des Erfüllungsorts (Art. 74 Abs. 2 OR) oder denLauf der Verjährung (Art. 134 Abs. 1 OR). Ferner kann es zu einer Veränderung kom-men, weil der Übernehmer nicht zu derselben Gruppe von Personen gehört wie die aus-tretende Partei, wodurch andere gesetzliche Regeln anwendbar werden können (vgl. z.B.die Spezialbestimmungen für Konsumenten, Kaufleute etc.).
II. Teil – Vertragsübertragung nach allgemeinem Vertragsrecht236 D. Rechtswirkungen der Vertragsübertragung
5. Exkurs: Vorteile einer Vertragsübertragung gegenüber einer Zessionder aus dem Grundvertrag entstehenden Forderungen
407 Nach diesen eingehenden Betrachtungen zur rechtsgeschäftlichen Vertragsüber-tragung soll im Folgenden noch auf die Frage eingegangen werden, worin dieVorteile dieses Instituts im Vergleich zur Zession der aus dem Grundvertrag ent-stehenden Forderungen liegen. Vorauszuschicken ist, dass Zession und Vertrags-übertragung aufgrund ihres unterschiedlichen Anwendungsbereichs und aufgrundihrer unterschiedlichen Voraussetzungen und Rechtswirkungen nur selten Alter-
nativstrategien darstellen1245.
408 Im Rahmen der Erörterungen zur Zerlegungstheorie wurde eingehend behandelt,welche rechtlichen Probleme sich ergeben, wenn nur Forderungen und Schuldenaus einem Grundvertrag übertragen werden, nicht aber die Parteistellung im
Grundvertrag als solche1246. Aufgrund der Komplexität der Rechtsposition «Par-
teistellung im Grundvertrag» im Vergleich zur Gläubiger- oder Schuldnerstel-lung hinsichtlich einer Obligation unterscheiden sich die Rechtswirkungen dieserGeschäfte im Einzelnen stark. Daraus ergibt sich auch, dass die Vertragsübertra-gung ein weiteres Anwendungsgebiet hat als der Parteiwechsel in Obligationen,da auch Parteistellungen in Grundverträgen vollständig übertragen werden kön-nen, die nicht oder nicht im Wesentlichen aus Forderungen und/oder Schulden
bestehen1247.
409 Wirtschaftlich erhält die Parteistellung im Grundvertrag dadurch eine andereBewertung, dass nicht nur einzelne – zugegebenermassen einfacher zu bewerten-de – Forderungen und Schulden übertragen werden, sondern die Vor- undNachteile, Chancen und Risiken aus der betreffenden Parteistellung. Dies kannetwa dazu führen, dass der bisherigen Partei das Ausscheiden aus dem Grundver-trag mehr wert wird. Doch auch für den Übernehmer kann die Übernahme dervollständigen Parteistellung interessanter und damit wertvoller sein: Er erhält ei-ne stärkere und sicherere Position, als wenn er sich nur die Forderungen zedieren
1245So aber FAVRE, Rz. 494 ff. Ein Abwägen der beiden Rechtsinstitute wird v.a. dort imEinzelfall praktisch relevant werden, wo das Zessionsrecht nachteilig scheint und der Un-terschied zwischen Übertragung des Grundvertrags und Zession der Forderung(en) geringist, weil der Grundvertrag primär aus Forderung und leicht quantifizierbaren Schulden(z.B. Geld) besteht.
1246Vgl. dazu vorne Rz. 87 ff.
1247Zu denken ist z.B. an gewisse Arten von Rahmenverträgen.
II. Teil – Vertragsübertragung nach allgemeinem VertragsrechtD. Rechtswirkungen der Vertragsübertragung 237
liesse1248; im Unterschied zu den stark vordefinierten Geschäften Zession und
Schuldübernahme stehen den Beteiligten bei der rechtsgeschäftlichen Vertrags-übertragung zudem weitgehende Möglichkeiten offen, die Rechtswirkungen des
Parteiwechsels ihren Bedürfnissen anzupassen1249. Hinzu kommt, dass ein Über-
nehmer aufgrund der hier vertretenen Auffassung auch nur jene Nachteile derParteistellung zu tragen hat, welche bei zeitlich beschränkter Vertragsübertra-
gung tatsächlich in seine Risikosphäre fallen1250.
410M.E. ist es kaum möglich, allgemein zu antizipieren, ob die Gegenleistung desÜbernehmers – falls er eine solche erhält – bei Zession oder Vertragsübertragung
höher ausfällt. Mit FRÜH1251ist wohl anzunehmen, dass die Gegenleistung für eine
Vertragsübertragung häufig höher ausfallen wird als eine solche für die Zessionder daraus bestehenden Forderungen. Seine Ansicht basiert indessen auf derart
vielen Prämissen1252, dass sie m.E. keine allgemeine Geltung beanspruchen kann.
1248Z.B. trägt er bzgl. seiner künftigen Forderungen – im Unterschied zu einer Zession – nurdas Insolvenzrisiko der verbleibenden Partei und nicht auch jenes der austretenden Partei(s. insb. vorne Rz. 94). Ferner stehen ihm die vertragsbezogenen Gestaltungsrechte auseigenem Recht zu (s. zur Problematik vorne Rz. 99 f.), ohne dass unsichere Umwegkon-struktionen nötig wären (s. vorne Rz. 101).
1249Vgl. dazu insb. auch die Hinweise hinten in Rz. 423 ff.
1250Insb. zu Leistungsstörungsrechten für bereits unter den bisherigen Parteien abgewickelteLeistungen s. vorne Rz. 354 sowie zu vorbestehenden Schadenersatzpflichten s. vorne Rz.356.
1251FRÜH, 23 f. (gl.A. FAVRE, Rz. 499). Nach seiner Ansicht stellt eine Zession der betreffen-den Forderungen regelmässig keine sinnvolle Alternative zur Vertragsübertragung dar:Da die Stellung als Zessionar gegenüber der Stellung als Vertragspartei normalerweisenachteilig sei, müsste auch die Gegenleistung des Zessionars für die Abtretung kleinersein als die Kosten der Gegenleistung des Zedenten gegenüber der Gegenpartei unter demVertrag.
1252FRÜH, 23 f. unterstellt m.E. Folgendes: (i) Gleiche Kosten für Zessionar und Zedent fürdas Erbringen der Schuld unter dem Vertrag: Kann der Zessionar die Schuld günstigererbringen als der Zedent, ist der Vertrag für ihn rentabler (z.B.: Forderung 100, Schuldfür Zedent 80, Schuld für Zessionar 50). Entsprechend mehr ist dem Zessionar eine Ver-tragsübertragung anstelle einer Zession wert. (ii) Vollständige Information: Kann derWert der Schuld unter dem Vertrag nicht exakt bemessen werden, ist fraglich, ob dies dasVerhandlungsergebnis signifikant beeinflussen kann. (iii) Anwendbarkeit von Art. 82OR: Ist Art. 82 OR nicht anwendbar (z.B. Vorleistungspflicht der Gegenpartei, keinzweiseitiger Vertrag), kann der Zedent nicht durch Nichterfüllung seiner eigenen vertrag-lichen Schuld die an den Zessionar abgetretene Forderung blockieren; entsprechend be-steht für den Zessionar auch ein geringeres Risiko eines Rücktrittsrechts der Gegenpartei
II. Teil – Vertragsübertragung nach allgemeinem Vertragsrecht238 D. Rechtswirkungen der Vertragsübertragung
und damit einer Aufhebung seiner Forderung. (iv) Mitwirkung der Gegenpartei: EineWahl zwischen Zession und Vertragsübertragung setzt voraus, dass die (verbleibende)Gegenpartei überhaupt einer Vertragsübertragung zustimmen würde. (v) Wert der Schuldunter dem Vertrag < Marktpreis: FRÜH, 23 Fn. 7 (gl.A. FAVRE, Rz. 499 Fn. 783) schränktseine Argumentation selbst dadurch ein, dass sie dann nicht gelte, wenn der Wert derSchuld gegenüber der Gegenpartei unter dem Grundvertrag im Vergleich zum Marktpreisbesonders tief sei.
E. Fazit zur Vertragsübertragung nach allgemeinem Vertrags-recht
411Die vorstehenden Erläuterungen haben gezeigt, dass sich die rechtsgeschäftlicheÜbertragung der Parteistellung in einem Grundvertrag in ihren Einzelheiten alsrelativ diffizil erweist. Umso wichtiger ist es deshalb, hinsichtlich Konstruktionund Voraussetzungen der Vertragsübertragung sowie hinsichtlich des Inhalts undder Rechtswirkungen des Übertragungsvertrags eine möglichst konsistente Ord-nung zu entwerfen. Im Folgenden sollen die Resultate des II. Teils kurz rekapitu-liert werden; ausführlichere Zusammenfassungen mit Querverweisen finden sich
jeweils am Ende der Kapitel A bis D1252a.
1. Theorie der Vertragsübertragung
412Die eingehende Beschäftigung mit den vertretenen Theorien hat gezeigt, dass dieZerlegungstheorie im Einzelnen zahllose Unstimmigkeiten aufweist. Der Ver-such, die bestehenden Regelungen zu Zession und Schuldübernahme auf die Ver-tragsübertragung anzuwenden, scheitert m.E. aus zwei Gründen: Einerseits istdas Objekt «Parteistellung im Grundvertrag» vielfältiger und komplexer als ein-zelne Obligationen und andererseits weist auch das Übertragungsgeschäft eineandere Struktur auf als die Singularsukzession in Obligationen. Weil sich diesedogmatischen Widersprüche kaum lösen lassen, ist die Zerlegungstheorie abzu-
lehnen.
413Im Gegensatz dazu lösen sich die gegen die Einheitstheorie vorgebrachtenKritikpunkte bei näherer Untersuchung auf. Für eine sinnvolle Regelung der Ver-tragsübertragung ist entsprechend ein einheitliches Rechtsgeschäft unumgäng-lich; der Einheitstheorie ist ohne Einschränkungen zuzustimmen. Die Vertrags-übertragung erhält dadurch einen eigenen Platz als ungeschriebenes Sukzessions-geschäft des OR AT. Dadurch kann insbesondere für die Regelungen von Zessi-on und Schuldübernahme je einzeln bestimmt werden, ob sich eine analoge An-wendung auf die rechtsgeschäftliche Vertragsübertragung rechtfertigt. Ihre Funk-
tion als Orientierungshilfe schränkt dies freilich nicht ein.
1252aVgl. Rz. 150 ff. zur Theorie der Vertragsübertragung, Rz. 197 ff. zur Übertragbarkeit ei-ner Parteistellung, Rz. 327 ff. zum Übertragungsvertrag sowie Rz. 404 ff. zu den Rechts-wirkungen der Vertragsübertragung.
II. Teil – Vertragsübertragung nach allgemeinem Vertragsrecht240 E. Fazit zur Vertragsübertragung nach allgemeinem Vertragsrecht
2. Übertragbarkeit einer Parteistellung im Grundvertrag
414 Im Grundsatz sind Parteistellungen in Schuldverträgen rechtsgeschäftlichübertragbar. Dies gilt beispielsweise auch für bedingte oder noch nicht abge-schlossene Grundverträge, für teilnichtige oder einseitig unverbindliche Grund-verträge sowie für vertragliche Rückabwicklungsverhältnisse. Voraussetzung istallerdings, dass der betreffende Grundvertrag noch irgendwelche Wirkungen ent-faltet.
415 Analog zum Zessionsrecht können sich Einschränkungen der Übertragbarkeitallerdings aus Gesetz oder Vereinbarung ergeben, wobei hier die Beurteilung be-sonders stark vom Einzelfall abhängig ist. Ferner kann ein Grundvertrag derartstark auf die Person der austretenswilligen Partei bezogen sein, dass dies einenParteiwechsel ausschliesst.
3. Der Übertragungsvertrag
416 Es wurde aufgezeigt, dass der Übertragungsvertrag ein relativ kompliziertesGebilde ist. Er steht in engem Zusammenhang mit dem zu übertragenden Grund-
vertrag und der Verpflichtung zur Vertragsübertragung im Kausalgeschäft.
417 Beim Übertragungsvertrag handelt es sich um einen Innominatvertrag sui
generis, welcher m.E. – je nach Perspektive – Verfügungs- und Verpflichtungs-
charakter hat1253. Dies ändert aber nichts daran, dass es sich nach der hier vertre-
tenen Auffassung um einen Verfügungsvertrag handelt. Gegenstand des Übertra-
gungsvertrags ist die Parteistellung der austretenden Partei im Grundvertrag.
418 Der Übertragungsvertrag ist einzig als tripartiter Vertrag abschliessbar; dieKonstruktion eines zweiseitigen Vertrags mit Genehmigung der verbleibenden
Partei wird abgelehnt1254. Bei Abschluss des Übertragungsvertrags sind die Form-
vorschriften des Grundvertrags zu beachten. Ist der Grundvertrag nicht formbe-dürftig, so gilt entsprechend auch für den Übertragungsvertrag Formfreiheit. DieMitwirkung aller drei Beteiligten ist zur Herbeiführung eines Parteiwechselsm.E. unverzichtbar. Für den Abschluss des Übertragungsvertrags sind die fol-
genden besonderen Formen der Mitwirkung von besonderer Bedeutung:
1253Zu diesem Absatz s. vorne Rz. 201 ff.
1254Zu diesem Absatz s. vorne Rz. 219 ff.
II. Teil – Vertragsübertragung nach allgemeinem VertragsrechtE. Fazit zur Vertragsübertragung nach allgemeinem Vertragsrecht 241
(a) Vorauszustimmung: Eine Zustimmung zum Übertragungsvertrag im Vorausist zulässig, wenngleich deren dogmatische Konstruktion kompliziert ist.Die Vereinbarung einer entsprechenden Bestimmung im Rahmen von AGBist de lege lata in weitem Umfang möglich. Hat einer der Beteiligten seineZustimmung im Voraus erteilt, so ist er bei Durchführung des Parteiwech-sels zu informieren, wovon jedoch die Gültigkeit der Vertragsübertragung
nicht abhängig ist.
(b) Konkludente Zustimmung: Bedeutsam ist auch die Möglichkeit einer kon-kludenten Zustimmung zum Übertragungsvertrag. Sowohl aktiv als auchpassiv konkludentes Verhalten kann als Zustimmung zu werten sein. Demkommt gerade im Zusammenhang mit Art. 181 OR besondere Bedeutung
zu.
419Der Übertragungsvertrag ist hinsichtlich Gültigkeit und Bestand in verschiedener
Weise abhängig1255: Im Verhältnis zum Kausalverhältnis ist der Übertragungsver-
trag nach der hier vertretenen Auffassung kausal. Die Kausalität des Übertra-gungsvertrags führt dabei aber auch zu einer mittelbaren Abhängigkeit vomGrundvertrag. Mängel hinsichtlich Gültigkeit und Bestand können indessen auchnur den Übertragungsvertrag betreffen, wenn einer der bisherigen Parteien dieVerfügungsmacht fehlt oder wenn der Übertragungsvertrag (allein) einseitig un-verbindlich ist. Fällt der Übertragungsvertrag in der Folge dahin, so entfallen sei-ne Wirkungen ex tunc. Ausnahmsweise kann eine Auflösung ex nunc für Dauer-schuldverhältnisse, diesen ähnliche Verträge sowie Sukzessivlieferungsverträgegeboten sein.
4. Rechtswirkungen der Vertragsübertragung
420Die Rechtswirkungen der Vertragsübertragung richten sich primär nach derParteivereinbarung im Übertragungsvertrag und sekundär nach dem Zweck der
Vertragsübertragung sowie der Natur des Grundvertrags1256. Ist dennoch unklar,
wie der Parteiwechsel zeitlich wirken soll, ist im Grundsatz eine beschränkteVertragsübertragung zu vermuten. Als Ausnahme hierzu ist für einfache Grund-
1255Zu diesem Absatz s. vorne Rz. 288 ff.
1256Zu diesem Absatz s. vorne Rz. 334 ff.
II. Teil – Vertragsübertragung nach allgemeinem Vertragsrecht242 E. Fazit zur Vertragsübertragung nach allgemeinem Vertragsrecht
verträge, mit deren Abwicklung noch nicht begonnen wurde, eine Vertragsüber-tragung ex tunc zu vermuten.
421 Im Einzelnen hat der Vertragsparteiwechsel zwischen den einzelnen Beteiligten
die folgenden Rechtswirkungen:
(a) Zwischen der verbleibenden Partei und dem Übernehmer wird der Grund-vertrag im Grundsatz identisch weitergeführt. Dieser Grundsatz hat im Ein-
zelnen zahlreiche Folgen und kennt verschiedene Ausnahmen1257.
(b) Zwischen der austretenden Partei und dem Übernehmer ist eine Haftung ausdem Kausalverhältnis dann anzunehmen, wenn die Übertragung entgeltlicherfolgte, die Parteistellung tatsächlich weniger wert war als vernünftiger-weise erwartet und die austretende Partei dies wusste oder hätte wissen
müssen1258. Die Haftungsordnung ist aber dispositiv und kann im Kausal-
verhältnis abgeändert werden; ferner kann sich aus dem Kausalverhältniseine Aufklärungspflicht der austretenden Partei ergeben. Für völlig unbe-kannte, der Risikosphäre der austretenden Partei zuzuordnende Passiven istallerdings eine Ausnahme zu machen: Weist das Kausalverhältnis diesbe-züglich keine Regelung auf, so ist es nur dann nach den Regeln der clausularebus sic stantibus anzupassen, wenn diese Passiven zwischen Abschlussdes Kausalverhältnisses und Wirksamwerden des Parteiwechsels entstandensind; sind sie vor Abschluss des Kausalverhältnisses entstanden, ist der Fall
nach Art. 23 ff. OR zu beurteilen.
(c) Zwischen der austretenden und der verbleibenden Partei werden dieRechtsbeziehungen aus dem Grundvertrag aufgelöst; die austretende Parteiwird dadurch grundsätzlich auch von der Haftung für die Schulden unterdem Grundvertrag befreit
1259. Die Parteien können freilich eine abweichende
Vereinbarung treffen, wobei deren rechtliche Qualifikation stark vom kon-kreten Einzelfall abhängt. Im Zweifel wird regelmässig eine allgemeine
Vermutung für eine einfache Bürgschaft sprechen.
422 Der Parteiwechsel kann auch Auswirkungen auf die Abwicklung des Grundver-trags haben, wenn dieser an subjektive Eigenschaften der wechselnden Partei an-
1257Zu diesem Absatz s. vorne Rz. 340 ff.
1258Zu diesem Absatz s. vorne Rz. 369 ff.
1259Zu diesem Absatz s. vorne Rz. 382 ff.
II. Teil – Vertragsübertragung nach allgemeinem VertragsrechtE. Fazit zur Vertragsübertragung nach allgemeinem Vertragsrecht 243
knüpft1260. Einerseits kann der Grundvertrag durch den Parteiwechsel wirksam
oder unwirksam werden, andererseits kann dieser aber auch den Inhalt oder dieDurchsetzbarkeit der aus dem Grundvertrag entstehenden Obligationen verän-dern. Eine Änderung des auf den Grundvertrag anwendbaren Rechts bei interna-tionalen Sachverhalten ist hingegen nach der hier vertretenen Ansicht abzuleh-
nen.
1260Zu diesem Absatz s. vorne Rz. 391 ff.
F. Hinweise für die Vertragsgestaltung
423 Soll ein Grundvertrag rechtsgeschäftlich übertragen werden, so erfordert dierelativ komplizierte Struktur des Vorgangs eine besonders sorgfältige Redaktionder drei ineinandergreifenden Verträge. Im Folgenden soll deshalb kurz zusam-mengestellt werden, welche Aspekte bei der Vertragsredaktion besonders zu be-achten sind. Der Schwerpunkt liegt dabei auf dem Übertragungsvertrag, dochwird auch auf Gestaltungsmöglichkeiten in Grundvertrag und Kausalverhältnis
hingewiesen.
1. Grundvertrag
424 Bereits bei der Redaktion des Grundvertrags können im Hinblick auf eine spätere
Vertragsübertragung die folgenden Aspekte antizipiert werden:
(a) Zustimmung im Voraus: Im Rahmen des Grundvertrags besteht die Mög-lichkeit, dass eine oder beide Parteien ihrer Gegenpartei im Voraus dasRecht einräumen, deren Parteistellung später auf einen Dritten zu übertra-gen
1261. Ist ein solches allgemein gehaltenes Recht nicht konsensfähig, so
kann auch vorgesehen werden, dass die Vorauszustimmung nur in persön-
lich oder zeitlich spezifizierten Fällen gilt1262. Ferner ist auch eine Vorauszu-
stimmung in AGB in weitem Umfang zulässig1263. Im Interesse der zustim-
menden Partei kann es geboten sein, dass sich die austretende Partei imGrundvertrag zur Notifikation verpflichtet, sobald der Parteiwechsel statt-gefunden hat
1264.
1261Dazu vorne Rz. 236 ff.
1262Als persönliches Kriterium kommt z.B. in Frage, dass der Übernehmer demselben Kon-zern angehören müsse wie die austretenswillige Partei; auch kann z.B. namentlich aufge-führt werden, für welche potentiellen Übernehmer die Vorauszustimmung gelten soll. Alszeitliches Kriterium kann z.B. festgelegt werden, dass die Zustimmung zum Parteiwech-sel nur so lange gilt, als noch nicht mit der Erfüllung der Hauptleistungen begonnen wur-de.
1263Vgl. vorne Rz. 244 ff. Als Schranke kommt v.a. die Ungewöhnlichkeitsregel bei Global-übernahme in Frage, welcher durch besondere Hervorhebung Rechnung getragen werdenkann. Nur in Extremfällen stellt auch das Rechtsmissbrauchsverbot eine Schranke für ei-ne solche Vorauszustimmung dar.
1264Vgl. dazu vorne Rz. 250 ff. Nach der hier vertretenen Ansicht hängt die Wirksamkeit desParteiwechsels nicht von der Notifizierung der verbleibenden Partei ab (s. vorne Rz.
II. Teil – Vertragsübertragung nach allgemeinem VertragsrechtF. Hinweise für die Vertragsgestaltung 245
(b) Formvorschrift: Bei der Wahl einer gewillkürten Formvorschrift ist zu be-rücksichtigen, dass dadurch verunmöglicht wird, dass die verbleibende Par-
tei einer späteren Vertragsübertragung konkludent zustimmen kann1265.
(c) Universalsukzessionen: Für den Fall, dass eine Partei ihre Parteistellung im
Grundvertrag im Rahmen einer vollständigen1266oder partiellen
1267Univer-
salsukzession übertragen will, kann etwa eine automatische Vertragsauflö-sung oder ein ausserordentliches Auflösungsrecht der Gegenpartei verein-
bart werden1268. Ferner können für einen solchen Fall Aufklärungs- und In-
formationspflichten vorgesehen werden; möglich ist auch, dass das disposi-
tive Sicherstellungsrecht der Gegenpartei ausgeschlossen wird1269. Bei der
Redaktion von change-of-control-Klauseln ist besonders sorgfältig daraufzu achten, ob diese – neben einem Kontrollwechsel – auch durch eine parti-
elle oder vollständige Universalsukzession ausgelöst werden soll oder nicht.
(d) Rechtswahl und Gerichtsstand: Um trotz Auswechslung einer der ParteienSicherheit über das anwendbare Recht und die gerichtliche Zuständigkeit zuhaben, ist auch eine Rechtswahl- und Gerichtsstandsklausel zu empfeh-len
1270.
(e) Weitere Aspekte: Der Inhalt des Grundvertrags kann eine spätere Vertrags-übertragung auch dann beeinflussen, wenn er Übertragungsverbote enthält
oder einen starken Bezug zur später austretenswilligen Partei aufweist1271.
253 f.). Je nach der Bedeutung für die verbleibende Partei kann auch die Absicherung derNotifizierungspflicht mittels Konventionalstrafe in Frage kommen.
1265Vgl. vorne Rz. 227 ff. zur Form des Übertragungsvertrags sowie vorne Rz. 255 ff. zurkonkludenten Vertragsübertragung. Ermöglichung oder Ausschluss einer konkludentenWillenserklärung kann freilich je nach Interessenlage beabsichtigt werden oder nicht.
1266Vgl. dazu hinten Rz. 480 ff., insb. Rz. 481(a).
1267Vgl. dazu hinten Rz. 575 ff., insb. Rz. 576(a).
1268Für den Fall einer Abspaltung und Vermögensübertragung ist insb. daran zu denken, dassneben einer Auflösung oder einem Übergang auch ein Verbleib der Vertragsparteistellungbeim übertragenden Rechtsträger möglich ist (s. hinten Rz. 576(a)(ii)).
1269Dazu insb. hinten Rz. 483 i.f.
1270Vgl. zur Problematik vorne Rz. 401 und Rz. 402 f.; s.a. hinten Fn. 1289.
1271Zu Übertragungsverboten s. vorne Rz. 178 ff.; zum Bezug des Grundvertrags auf die spä-ter austretenswillige Partei s. vorne Rz. 189 ff.
II. Teil – Vertragsübertragung nach allgemeinem Vertragsrecht246 F. Hinweise für die Vertragsgestaltung
2. Kausalverhältnis
425 Bei der Redaktion des Kausalverhältnisses verdienen insbesondere die folgendenRegelungsmöglichkeiten Beachtung:
(a) Parteien: Das Kausalverhältnis wird mindestens zwischen der austretenswil-ligen Partei und der eintretenswilligen Partei abgeschlossen werden. Eskann jedoch sinnvoll sein, auch die verbleibende Partei am Kausalverhältniszu beteiligen, um dessen Wirkungen – insbesondere die Verpflichtung zumAbschluss des Übertragungsvertrags – auch auf sie zu erstrecken.
(b) Verpflichtung zur Zustimmung: Empfehlenswert ist, dass sich die Parteiendes Kausalverhältnisses nicht nur verpflichten, den Übertragungsvertragabzuschliessen, sondern auch dazu, die Durchführung des Parteiwechsels zuunterstützen und zu fördern sowie sämtliche zu diesem Zweck erforderli-chen oder nützlichen Handlungen und Erklärungen vorzunehmen bezie-hungsweise abzugeben.
(c) Schadenersatz bei Scheitern: Für den Fall, dass der Parteiwechsel in derFolge dennoch scheitert, könnte eine – allenfalls pauschalierte – Schadener-
satzpflicht vorgesehen werden1272.
(d) Aufklärungspflicht: Ebenfalls sinnvoll kann es sein, eine Aufklärungs-pflicht der austretenden Partei über Eigenschaften des Grundvertrags oder
damit zusammenhängende Entwicklungen vorzusehen1273.
(e) Weiterhaftung der austretenden Partei: Dem Übernehmer kann es zu emp-fehlen sein, im Rahmen des Kausalverhältnisses eine Haftung der austre-tenden Partei für den Wert des Grundvertrags vorzusehen, wie sie diesenkannte oder hätte kennen sollen
1274. Sinnvoll ist es auch, im Kausalverhältnis
zu regeln, wie mit von beiden Parteien völlig unerwarteten Passiven zu ver-fahren ist, welche noch der Risikosphäre der austretenden Partei zuzuord-
1272Vgl. vorne Rz. 306 und Rz. 321.
1273Dies, um das Informationsgefälle zwischen austretender Partei und Übernehmer zu redu-zieren (s. vorne Rz. 374(b) i.f.).
1274Ohne Vereinbarung ist die Frage in der Lehre strittig (s. vorne Rz. 373), eine Vereinba-rung über die Haftung ist möglich (s. vorne Rz. 375). Nach der hier vertretenen Auffas-sung gilt die Haftung für eine Verminderung der Aktiven oder eine Erhöhung der Passi-ven nur bei entgeltlicher Vertragsübertragung (s. vorne Rz. 374).
II. Teil – Vertragsübertragung nach allgemeinem VertragsrechtF. Hinweise für die Vertragsgestaltung 247
nen sind, aber erst nach Abschluss des Kausalverhältnisses entdeckt wurdenoder entstanden
1275.
(f) Synchronisierung mit Grundvertrag: Damit schliesslich nicht ein Kausal-verhältnis fortbesteht, welches sich auf einen dauerhaft unwirksamen oderunübertragbaren Grundvertrag bezieht, ist ferner zu überlegen, ob das Kau-salverhältnis unter die Bedingung gestellt werden soll, dass der Grundver-
trag wirksam und übertragbar ist1276.
3. Übertragungsvertrag
426Die Gestaltung des Übertragungsvertrags ist besonders sorgfältig vorzunehmenund auf den Einzelfall anzupassen. Gerade hier kann eine zweckmässige Ver-
tragsredaktion für die Beteiligten Erwartungs- und Rechtssicherheit schaffen1277.
Rechnung zu tragen ist dabei insbesondere den folgenden Aspekten:
(a) Tripartiter Vertragsschluss: Alle drei Beteiligten müssen dem Übertra-
gungsvertrag als Parteien zustimmen1278; ein Verzicht auf die Zustimmung
eines Beteiligten ist nicht möglich1279. Die Willenserklärungen können in-
dessen – wenn Formfreiheit gilt – auch konkludent abgegeben werden1280.
(b) Form: Die Form des Übertragungsvertrags richtet sich nach dem zu über-
tragenden Grundvertrag1281, wobei sicherheitshalber die Beachtung einfacher
Schriftlichkeit im Sinn einer Minimalform zu empfehlen ist1282.
1275Vgl. dazu vorne Rz. 376 ff. sowie insb. Rz. 377 f. zu den möglichen Regelungen.
1276Vgl. vorne Rz. 301 ff. zur Abhängigkeit des Kausalverhältnisses vom Grundvertrag.
1277Vgl. zur Vertragsgestaltung bei Innominatverträgen sui generis auch SCHUMACHER, Ver-tragsgestaltung, Rz. 224 ff.
1278Der Abschluss des Übertragungsvertrags als tripartiter Vertrag ist im Gegensatz zur Ge-nehmigungskonstruktion praktisch unbestritten (dazu vorne Rz. 221(a), insb. Fn. 583);m.E. ist die Genehmigungskonstruktion abzulehnen (s. vorne Rz. 224, insb. Rz. 226).
1279Vgl. vorne Rz. 269 ff.
1280Vgl. vorne Rz. 255 ff.
1281Vgl. vorne Rz. 227 ff.
1282Dies einerseits aufgrund der Beweisfunktion und andererseits aufgrund einer hier abge-lehnten Minderheitsmeinung (s. vorne Rz. 228 f.).
II. Teil – Vertragsübertragung nach allgemeinem Vertragsrecht248 F. Hinweise für die Vertragsgestaltung
(c) Gegenstand der Übertragung: Primär muss im Übertragungsvertrag einemöglichst genaue Definition des Objekts der Übertragung unternommen
werden, das heisst der zu übertragenden Parteistellung im Grundvertrag1283.
(d) Rechtswirkungen der Übertragung: Besonders wichtig ist in diesem Zu-sammenhang, dass die beabsichtigten Rechtswirkungen der Vertragsüber-tragung detailliert festgelegt werden
1284. Hierzu gehört insbesondere die Fra-
ge, ob es sich um eine zeitlich unbeschränkte Vertragsübertragung handeltoder um eine zeitlich beschränkte; im letzteren Fall ist auch der Zeitpunktzu definieren, nach dem sich der Bestand der zu übertragenden Rechte undPflichten beurteilt
1285. Sollen einzelne Rechte oder Pflichten von der Rechts-
nachfolge ausgenommen werden, sind auch diese exakt zu bezeichnen. Dain der Lehre die Fragen umstritten sind, wie nach dem Parteiwechsel beiLeistungsstörungen
1286und einseitiger Unverbindlichkeit
1287zu verfahren ist,
kann sich auch diesbezüglich eine explizite Regelung im Übertragungsver-trag empfehlen. Ferner ist es sinnvoll zu regeln, wie allfällige Sicherheitenzu behandeln sind, welche die ursprünglichen Parteien bestellt haben
1288. Hat
der Parteiwechsel Auswirkungen auf den Grundvertrag, so ist es fernerempfehlenswert, für die neuen Parteien des Grundvertrags bereits im Rah-men des Übertragungsvertrags Klarheit zu schaffen
1289.
(e) Weiterhaftung der austretenden Partei: Seitens der verbleibenden Partei istzu erwägen, ob sie die Befreiungswirkung zugunsten der austretenden Par-tei akzeptieren will oder ob sie sich eine Weiterhaftung der austretenden
Partei ausbedingen soll1290. Eine solche Haftung kann sich auf einzelne Ob-
ligationen oder auf alle noch bestehenden oder entstehenden Forderungen
1283Zu Fragen der Abgrenzung gegenüber ähnlichen Rechtsinstituten s. vorne Rz. 28 ff.
1284Vgl. vorne Rz. 337 ff.
1285Vgl. dazu eingehend vorne Rz. 334 ff.
1286Vgl. dazu vorne Rz. 351 ff.
1287Vgl. dazu vorne Rz. 346 ff.
1288Vgl. dazu vorne Rz. 358 ff.
1289Vgl. dazu vorne Rz. 391 ff. Z.B. lässt sich das Risiko eines Wechsels des anwendbarenRechts bei internationalen Sachverhalten durch eine Rechtswahl zugunsten des bisheranwendbaren Rechts beseitigen (s. vorne Fn. 1214).
1290Zu einer möglichen Weiterhaftung der austretenden Partei s. vorne Rz. 385 ff.; zur Be-freiungswirkung s. vorne Rz. 382 ff.
II. Teil – Vertragsübertragung nach allgemeinem VertragsrechtF. Hinweise für die Vertragsgestaltung 249
der austretenden Partei beziehen; zu überlegen ist auch eine Befristung1291.
Art und Umfang der Haftung sind möglichst klar festzulegen1292; besondere
Bedeutung hat dies für die zu beachtenden Formerfordernisse1293.
(f) Synchronisierung mit Kausalverhältnis: Da die Frage nach der Abhängig-keit des Übertragungsvertrags vom Kausalverhältnis strittig ist
1294, kann es
sinnvoll sein, die hier vertretene Kausalität des Übertragungsvertrags imVerhältnis zum Kausalverhältnis durch eine entsprechende Resolutivbedin-gung abzusichern
1295.
1291Vgl. vorne Rz. 385 i.f.
1292Vgl. vorne Rz. 386.
1293Dies v.a. deshalb, weil mangels klarer Regelung verschiedene Aspekte auf die Begrün-dung einer Bürgschaft hindeuten (s. vorne Rz. 387), deren Formerfordernisse m.E. an-wendbar wären, obwohl sie die Parteien regelmässig überraschen werden (s. vorne Rz.390).
1294Zur Frage, ob der Übertragungsvertrag ein kausales oder abstraktes Rechtsgeschäft ist, s.vorne Rz. 294 ff., insb. Rz. 298; zu Resolutivbedingungen im Übertragungsvertrag s.vorne Rz. 202.
1295Wie bei der Zession (GIRSBERGER, BSK-OR, Art. 164 N 26; VON TUHR/ESCHER, 334;PROBST, CR-OR, Art. 164 N 7; SPIRIG, ZHK-OR, Vorb. Art. 164–174 N 66; KEL-LER/SCHÖBI, IV, 52; BGE 67 II 123, E. 4) muss es auch bei der Vertragsübertragungmöglich sein, die Kausalität des Geschäfts vertraglich zu vereinbaren.
III. Teil: Vertragsparteiwechsel nach Spezialvorschriften
des Vertragstypenrechts
A. Einleitende Bemerkungen
427Nachdem bislang ausschliesslich auf die Möglichkeiten rechtsgeschäftlicher Ver-tragsübertragung im Allgemeinen eingegangen worden ist, soll im Folgenden aufdiejenigen Anwendungsgebiete von Vertragsübertragung und Vertragsübergang
eingegangen werden, die eine besondere gesetzliche Regelung erfahren haben1296.
Der Fokus liegt primär auf den verschiedenen Bestimmungen im Zusammenhangmit dem Mietvertrag (dazu B) sowie der Regelung zum Arbeitsvertrag (dazu C).Näher zu erörtern sind aber auch die Normen des Pauschalreiserechts (dazu D)und des Versicherungsrechts (dazu E). Auf die Bedeutung der Vertragsübertra-
gung für Innominatverträge kann an dieser Stelle nur hingewiesen werden1297.
428Dieser Teil der Arbeit bezweckt, die kodifizierten Spezialregelungen zu Ver-tragsparteiwechseln darzustellen und zur allgemeinen Ordnung von Vertrags-übertragung und Vertragsübergang in Beziehung zu setzen. Mit anderen Worteninteressiert hier primär der normierte Vorgang des Parteiwechsels als solcher so-wie die dazu bestehende Lehre und Rechtsprechung. Die dabei bestehenden, überdie spezifische Regelung hinausgehenden Ansichten wurden in die Ordnung derallgemeinen Vertragsübertragung miteinbezogen, um Wertungswidersprüche zuverhindern; eine abschliessende Behandlung dieser Spezialnormen zum Partei-wechsel ist hingegen nicht Gegenstand der vorliegenden Arbeit. Dieser III. Teilbefasst sich nach wie vor mit Tatbeständen der Singularsukzession; die Tatbe-
stände der Universalsukzession werden im IV. Teil behandelt.
1296Der Vollständigkeit halber sei an dieser Stelle auf Art. 849 Abs. 3 OR hingewiesen. Dadort aber lediglich eine Übertragung der Mitgliedschaft in einer Genossenschaft im Falleiner Vertragsübertragung vorgesehen ist und die Vertragsübertragung nicht näher nor-miert wird, wird auf eine eingehendere Darstellung verzichtet.
1297Vgl. z.B. zum Leasingvertrag: BÜCHI, 102; BGH, NJW 1986, 918 f., E. II.2; zum Lizenz-vertrag: HILTY, Lizenzvertragsrecht, 721 ff.; zum Aktionärbindungsvertrag: FISCHER, 166ff.
B. Miet- und Pachtrecht
429 Zum Miet- und Pachtvertrag bestehen Regelungen unterschiedlicher Art zumVertragsparteiwechsel: Bei Veräusserung der überlassenen Sache ist ein gesetzli-cher Vertragsübergang vorgesehen (dazu 1), bei der Pacht sowie der Miete vonGeschäftsräumen ist eine Erleichterung rechtsgeschäftlicher Vertragsübertragungvorgesehen (dazu 2). Ferner ist auf Bestimmungen zur richterlichen Vertrags-übertragung hinzuweisen, welche im Persönlichkeitsrecht (dazu 3) sowie im
Scheidungsrecht (dazu 4) vorgesehen sind.
1. Vertragsübergang bei Verkauf einer vermieteten oder verpachteten
Sache
430 Art. 261 Abs. 1 OR sieht vor, dass Mietverhältnisse bei Veräusserung derMietsache im Grundsatz auf den Erwerber übergehen. Für den Pachtvertrag sti-pulieren Art. 290 OR und Art. 14 f. LPG eine entsprechende Regelung. ÄhnlicheRegelungen kennen etwa auch das deutsche
1298, österreichische
1299und italieni-
1298§ 566 BGB hält den Grundsatz fest, dass Kauf insb. die Vermietung von Wohnraum, Ge-schäftsraum und Grundstücken (s. § 578 BGB) nicht bricht, wenn die Mietsache demMieter bereits überlassen wurde. Erfüllt der Erwerber seine Pflichten nicht, so haftet dervormalige Vermieter wie ein Bürge bis zu dem Zeitpunkt, in welchem der Mieter denMietvertrag hätte auflösen können. Ein besonderes, durch den Parteiwechsel begründetesvermieterseitiges Kündigungsrecht ist nicht vorgesehen, doch liegt in § 573 Abs. 2 Ziff. 2BGB eine ordentliche Kündigungsmöglichkeit, die mit Art. 261 Abs. 2 lit. a OR ver-gleichbar ist (s. zur Kündigung in diesem Zusammenhang STAUDINGER/EMMERICH,BGB, § 566 N 44 ff.).
1299Nach § 2 Abs. 1 MRG gilt bei Miete von Wohn- und Geschäftsräumen ebenfalls ein Ver-tragsübergang ex lege, falls die Mietsache dem Mieter übergeben wurde (OGH,29.1.2002, 1 Ob 300/01a; eingehend dazu FENYVES, MRG, § 2 N 23 ff.). Eine ausseror-dentliche Kündigungsmöglichkeit ist hingegen nicht vorgesehen (KOZIOL/BYDLINS-KI/BOLLENBERGER/IRO, ABGB, § 1120 N 8); allerdings findet sich bei den gewöhnlichenKündigungsgründen eine mit Art. 261 Abs. 2 lit. a OR vergleichbare Auflösungsmög-lichkeit (s. § 30 Abs. 2 Ziff. 8 f. MRG). Nebenabreden ungewöhnlichen Inhalts bindenden Erwerber aber nur, falls er sie kannte oder hätte kennen müssen. Im Gegensatz dazugeht der «Bestandsvertrag» bzgl. anderer Gegenstände zwar ebenfalls auf den Erwerberüber, doch hat dieser ein «Sonderaufkündigungsrecht», wenn der Bestandsvertrag nicht inöffentlichen Büchern eingetragen ist (dazu §§ 1120 f. ABGB; SCHWIMANN/BINDER,ABGB, § 1120 N 56 ff.) .
III. Teil – Vertragsparteiwechsel nach Spezialvorschriften des VertragstypenrechtsB. Miet- und Pachtrecht 253
sche1300Recht. Nach Schweizer Recht
1301liegt in diesem Vorgang eine Singular-
sukzession ex lege in die Parteistellung des Vermieters, was auch das österreichi-
sche1302und das italienische
1303Recht vorsieht. Die herrschende Lehre und Recht-
sprechung zum deutschen Recht gehen hingegen nicht von einer Rechtsnachfol-ge, sondern von einem neuen, mit dem alten inhaltsgleichen Mietverhältnis
aus1304. Nach der hier verwendeten Terminologie wird also nicht ein Vertrags-
übergang, sondern eine gesetzliche Vertragsersetzung befürwortet. Wichtigscheint den Vertretern dieser Ansicht vor allem zu sein, dass es zu einer «Zäsur»kommt, das heisst, dass der bisherige Vermieter für Forderungen und Schuldenvor und der neue Vermieter für Forderungen und Schulden nach der Veräusse-
rung zuständig ist1305. Die Ansicht ist freilich umstritten, insbesondere weil man-
gels Rechtsnachfolge kein Raum für eine Anwendung der zessionsrechtlichen
Schuldnerschutzvorschriften besteht1306.
1300Nach Art. 1599 ff. CCI kann ein vorbestehender Mietvertrag dem Erwerber der Mietsa-che entgegengehalten werden; ist ein Mietvertrag über eine unbewegliche Sache nicht imRegister eingetragen, so gilt dies nur für neun Jahre ab Beginn der Miete. Ist unklar, abwann der Mietvertrag galt, hat der Mieter aber bereits Gewahrsam an der Mietsache, sogilt der Mietvertrag nur bis zum nächsten Kündigungstermin nach Art. 1574 CCI weiter,doch kann der vormalige Vermieter dann nach Art. 1601 CCI ersatzpflichtig werden. Dergutgläubige Erwerb von nicht in öffentlichen Registern verzeichneten Mobilien geht denRechten des Mieters aber vor (Art. 1599 Abs. 2 CCI). Die Parteien können jedoch abwei-chende Regelungen treffen (s. insb. Art. 1599 Abs. 4, Art. 1603 CCI). Vgl. auch MERG-NER-DALVESCO, 174 ff.
1301Vgl. hinten Fn. 1307 f. m.w.H.
1302OGH, 29.1.2002, 1 Ob 300/01a.
1303Vgl. Art. 1602 CCI.
1304PALANDT/WEIDENKAFF, BGB, § 566 N 15; STAUDINGER/EMMERICH, BGB, § 566 N 4;MünchKomm/HÄUBLEIN, BGB, § 566 N 23; BGH, NJW 2006, 1800 f., E. A.II.3c.aa;BGH, NJW 2000, 2346, E. 2 f.
1305STAUDINGER/EMMERICH, BGB, § 566 N 38; MünchKomm/HÄUBLEIN, BGB, § 566 N 23f., 30; SCHMIDT-FUTTERER/GATHER, BGB, § 566 N 42 ff. Dieses Resultat lässt sich frei-lich nach Schweizer Recht auch dann erreichen, wenn man – wie hier – von einem Ver-tragsübergang mit Wirkung ex nunc ohne Rückwirkung ausgeht (vgl. dazu hinten Rz.433).
1306Kritisch etwa DÖRNER, 357 ff.; STAUDINGER/EMMERICH, BGB, § 566 N 5.
III. Teil – Vertragsparteiwechsel nach Spezialvorschriften des Vertragstypenrechts254 B. Miet- und Pachtrecht
431 Nach herrschender Lehre1307und Rechtsprechung
1308sieht Art. 261 Abs. 1 OR
einen zwingenden1309Vertragsübergang ex lege vor, wodurch Mietverträge für
Sachen, die bereits vom Mieter übernommen wurden1310, im Zeitpunkt der Veräu-
sserung1311einer vermieteten Sache auf den Erwerber übergehen
1312. Als Veräusse-
rung gilt in diesem Zusammenhang die Verfügung über die Mietsache aufgrund
eines Rechtsgeschäfts durch den an der Sache dinglich berechtigten Vermieter1313.
1307PERMANN, OFK-Mietrecht, Art. 261 f. N 2; ZIHLMANN, 88; SVIT, OR, Art. 261 f. N 9;FELLMANN, 541; WEBER, BSK-OR, Art. 261 N 4; HIGI, ZHK-OR, Art. 261 f. N 22;RONCORONI, Auswirkungen, 201; LACHAT/SPIRIG, Rz. 27/4.1.1; SCHWENZER, Rz. 92.02;TERCIER/FAVRE, Rz. 2469.
1308BGer, 28.11.2006, 4C.291/2006, E. 1.3.
1309Die Abs. 1, 2 und 4 von Art. 261 OR sind absolut zwingend, während Abs. 3 relativzwingend ist (SVIT, OR, Art. 261 f. N 1; LACHAT/SPIRIG, Rz. 27/4.1.1 [s.a. deren An-hang, 731]; RONCORONI, Mietrecht, 80, 82, 89; RONCORONI, Nochmals, 115; ABEGG, 270f.; HIGI, ZHK-OR, Art. 261 f. N 3; ähnlich WALTER, KuK-OR, Art. 261 f. N 1; a.A.PERMANN, OFK-Mietrecht, Art. 261 f. N 1).
1310Die h.L. stellt hier in Abweichung vom Wortlaut nicht auf den «Abschluss des Mietver-trags» ab, sondern auf die Übergabe der Mietsache an den Mieter (GUHL/KOLLER, § 44N 72 ff.; WEBER, BSK-OR, Art. 261 N 2; HIGI, ZHK-OR, Art. 261 f. N 12 ff.; HUGUE-NIN, BT, Rz. 498; KOLLER, Wohnliegenschaften, 197; WALTER, KuK-OR, Art. 261 f.N 4; a.A. HEINRICH, CHK-OR, Art. 261 f. N 4; RONCORONI, Auswirkungen, 199).
1311SVIT, OR, Art. 261 N 8; LACHAT/SPIRIG, Rz. 27/4.2.4. Der Zeitpunkt der Eigentums-übertragung beurteilt sich nach sachenrechtlichen Kriterien. Bei Grundstücken ist gem.BGer auf das Datum des Tagebucheintrags abzustellen (s. Art. 656 Abs. 1, Art. 972Abs. 2 ZGB; BGE 118 II 119, E. 3a; BGE 128 III 82, E. 1c; KOLLER, Wohn-liegenschaften, 197 f.; HEINRICH, CHK-OR, Art. 261 f. N 6; kritisch: KOLLER, Zeitpunkt,71 f.; ZIHLMANN, 89; HIGI, ZHK-OR, Art. 261 f. N 25 i.f.).
1312Dem gleichgestellt ist die Entziehung des Eigentums in einem Schuldbetreibungs- oderKonkursverfahren (s. Art. 261 Abs. 1 OR, dazu illustrativ BGE 127 III 273, E. 4). Vorbe-halten sind die Bestimmungen über die Enteignung (Art. 261 Abs. 4 OR). Die Regelunggilt entsprechend bei Einräumung beschränkter dinglicher Rechte an einer Mietsache,falls dies einem Eigentümerwechsel gleichkommt (Art. 261a OR; vgl. im Einzelnen PIO-TET, 70 ff.; HIGI, ZHK-OR, Art. 261 f. N 5, 17 f.). Ist das Eigentumsrecht des Vermietersohne Veräusserung oder Zwangsverwertung dahingefallen, so kommt es nicht zum ge-setzlichen Vertragsübergang (HIGI, ZHK-OR, Art. 261 f. N 7; a.A. BGE 113 II 121, E. 3).
1313WALTER, KuK-OR, Art. 261 f. N 2; SVIT, OR, Art. 261 f. N 2 f.; HIGI, ZHK-OR, Art.261 f. N 11, 15.
III. Teil – Vertragsparteiwechsel nach Spezialvorschriften des VertragstypenrechtsB. Miet- und Pachtrecht 255
Nicht als Veräusserung im Sinn dieser Bestimmung gelten insbesondere Fällevon Universalsukzessionen
1314.
432Art. 261 Abs. 2 OR räumt allerdings dem eintretenden Vermieter ein ausseror-
dentliches Kündigungsrecht ein, während dem austretenden Vermieter1315und
dem verbleibenden Mieter1316nur die ordentlichen Kündigungsmöglichkeiten of-
fen stehen. Ab dem Zeitpunkt des Vertragsübergangs kann der Übernehmer ne-ben den ordentlichen Kündigungsmöglichkeiten unter Beachtung der gesetzli-
chen Formvorschriften1317auf den nächsten gesetzlichen Termin kündigen
1318, so-
fern die Miete nicht im Grundbuch vorgemerkt ist1319. Im Fall der Miete von
Wohn- und Geschäftsräumen ist zusätzlich erforderlich, dass der Übernehmer
dringenden1320Eigenbedarf für sich, nahe Verwandte oder Verschwägerte nach-
weisen kann1321. Auch in einen bereits ordentlich gekündigten Mietvertrag tritt der
1314HEINRICH, CHK-OR, Art. 261 f. N 2; SVIT, OR, Art. 261 f. N 3; GUHL/KOLLER, § 44N 67; WEBER, BSK-OR, Art. 261 N 2; PERMANN, OFK-Mietrecht, Art. 261 f. N 1; HIGI,ZHK-OR, Art. 261 f. N 8; RONCORONI, Auswirkungen, 197 f.; TERCIER/FAVRE, Rz.2472; WALTER, KuK-OR, Art. 261 f. N 2; TSCHÄNI/MEINHARDT/PAPA, BSK-FusG, Art.22 N 12; GLANZMANN, Rz. 662; FREY, SHK-FusG, Art. 3 N 3; VON SALIS, Kap. II.16.16;VON DER CRONE ET AL., Rz. 1011; a.A. PIOTET, 47. Nach WATTER/KÄGI, 238, 246 f. istArt. 261 OR bei Fusion nicht anwendbar, bei Spaltung und Vermögensübertragung nurdann, wenn der Vertrag nicht ins Inventar aufgenommen wurde. Zur Frage des Vertrags-übergangs bei Universalsukzessionen s. Rz. 455 ff.
1315HIGI, ZHK-OR, Art. 261 f. N 28.
1316Dem Mieter steht u.U. die Kündigungsmöglichkeit von Art. 266g OR zur Verfügung(HIGI, ZHK-OR, Art. 261 f. N 22; SVIT, OR, Art. 261 f. N 10; KOLLER, Wohnliegen-schaften, 195). Vgl. auch Bot. Rev.OR85, 1442.
1317Bot. Rev.OR85, 1441. Vgl. bei Wohn- und Geschäftsräumen Art. 266l ff. OR.
1318Vgl. eingehender zum Zeitpunkt GUHL/KOLLER, § 44 N 64; HIGI, ZHK-OR, Art. 261N 31 f.; SVIT, OR, Art. 261 f. N 18, 20. Vgl. auch Fn. 1311.
1319Art. 261b Abs. 2 OR. Eine weitere Einschränkung besteht, wenn der Erwerber den Miet-vertrag rechtsgeschäftlich übernimmt und dies als Verzicht des Erwerbers auf sein Kün-digungsrecht nach Art. 261 Abs. 2 OR zu interpretieren ist (vgl. dazu TERCIER/FAVRE,Rz. 2492 ff.).
1320Die parlamentarische Initiative von ROLF HEGETSCHWILER (92.445), welche nur nochEigenbedarf voraussetzen wollte, wurde am 8.12.1997 abgeschrieben (Amtl.Bull. 1997NR 2512).
1321Vgl. zum Ganzen KOLLER, Wohnliegenschaften, 207 ff.; WEBER, BSK-OR, Art. 261 N 6ff., 11 ff.; HIGI, ZHK-OR, Art. 261 N 41 ff.; TERCIER/FAVRE, Rz. 2486 ff.; HUGUENIN,BT, Rz. 496. «Dringender Eigenbedarf» ist gegeben, wenn es dem Übernehmer nach denUmständen des Einzelfalls aus wirtschaftlichen oder anderen Gründen nicht zumutbar ist,
III. Teil – Vertragsparteiwechsel nach Spezialvorschriften des Vertragstypenrechts256 B. Miet- und Pachtrecht
Übernehmer ein1322; er kann jedoch in diesem Fall ebenso ausserordentlich kündi-
gen1323. Macht der Übernehmer von seinem ausserordentlichen Kündigungsrecht
Gebrauch, so haftet der bisherige Vermieter dem Mieter für allen aus der vorzei-
tigen Kündigung entstehenden Schaden1324.
433 Mit dem Vertragsübergang gehen Rechte und Pflichten aus dem Mietvertrag mit
Wirkung ex nunc auf den Übernehmer über1325. Strittig ist in diesem Zusammen-
hang, ob eine Rückwirkung stattfindet oder nicht: (i) Die überwiegende Lehre1326
und Rechtsprechung1327folgen der sog. Spaltungstheorie, wonach bereits entstan-
auf die Nutzung der vermieteten Räume zu verzichten, wobei die Dringlichkeit zeitlichwie auch sachlich zu verstehen ist (BGE 118 II 50, E. 3d; BGer, 4.3.2002, 4C.400/2001,E. 3a). Der Begriff ist derselbe wie gem. Art. 271a Abs. 3 lit. a und Art. 272 Abs. 2 lit. dOR (BGE 118 II 50, E. 3a; HUGUENIN, BT, Rz. 496).
1322Dies entspricht auch der Lösung vorne in Rz. 177.
1323Nach der hier vertretenen Ansicht binden zwar bereits ausgeübte Gestaltungsrechte denÜbernehmer (s. vorne Rz. 341(c)), indessen könnte auch die austretende Partei selbst dasMietverhältnis in diesem Fall noch ausserordentlich kündigen. Dies macht natürlich nurdann Sinn, wenn die spätere ausserordentliche Kündigung vor der ordentlichen Kündi-gung wirksam wird. Auch erstreckte Mietverhältnisse gehen nach Art. 261 OR über (HI-GI, ZHK-OR, Art. 261 f. N 23); an die Erstreckung bleibt der Übernehmer ebenfalls ge-bunden (HIGI, ZHK-OR, Art. 261 f. N 38 ff.; TERCIER/FAVRE, Rz. 2482).
1324Vgl. Art. 261 Abs. 3 OR sowie dazu HIGI, ZHK-OR, Art. 261 f. N 52 ff. Dies gilt nicht,wenn der bisherige Vermieter nachweist, dass der Mieter die vorzeitige Auflösung selbstverschuldet hat (HIGI, ZHK-OR, Art. 261 f. N 52; ähnlich Bot. Rev.OR85, 1442). DieRegressmöglichkeiten des vormaligen Vermieters auf den Übernehmer beurteilen sichnach dem zwischen den beiden abgeschlossenen Veräusserungsvertrag (KOLLER, Wohn-liegenschaften, 214; RONCORONI, Auswirkungen, 206).
1325Vgl. KOLLER, Wohnliegenschaften, 199 ff., 209 ff.; LACHAT/SPIRIG, Rz. 27/4.1.1; SVIT,OR, Art. 261 f. N 9; WEBER, BSK-OR, Art. 261 N 4; HIGI, ZHK-OR, Art. 261 f. N 22;BGer, 28.11.2006, 4C.291/2006, E. 1.3. Auch Sicherheiten für Schulden des Mieters ge-hen dabei über (HIGI, ZHK-OR, Art. 261 f. N 22; LACHAT/SPIRIG, Rz. 27/4.5.3; s.a. vor-ne Rz. 358). Wurde ein Mietzinsdepot vom bisherigen Vermieter nicht vorschriftsgemässangelegt, richtet sich der Anspruch des Mieters weiterhin gegen diesen (LACHAT/SPIRIG,Rz. 27/4.5.3); solange der Mieter das Depot geleistet hat, kann der Erwerber aber keinezweite Depotzahlung verlangen (BGE 127 III 273, E. 4c.bb).
1326PIETRUSZAK/ZACHARIAE, 50 f.; KOLLER, Wohnliegenschaften, 201 f.; GUHL/KOLLER,§ 44 N 63; SVIT, OR, Art. 261 f. N 9; PIETRUSZAK, 1229 f.; HEINRICH, CHK-OR, Art.261 f. N 6; RONCORONI, Auswirkungen, 202 (insb. Fn. 23); TERCIER/FAVRE, Rz. 2480;WALTER, KuK-OR, Art. 261 f. N 6; s.a. GIAVARINI, 89 f.
1327BGE 127 III 273, E. 4c.aa; Appellationsgericht Basel-Stadt, 6.2.1998, BJM 1998, 310 ff.,E. 2; Mietgericht Zürich, 6.2.2003, ZMP 2003 Nr. 11, E. II.3b.
III. Teil – Vertragsparteiwechsel nach Spezialvorschriften des VertragstypenrechtsB. Miet- und Pachtrecht 257
dene und fällige Forderungen beim vormaligen Vermieter verbleiben. (ii) EineMinderheitsmeinung
1328geht hingegen davon aus, dass sämtliche Rechte und
Pflichten integral auf den Übernehmer übergehen müssten. Für die Rückforde-rung von zu viel bezahlten Mietzinsen soll sich der Mieter aber nach beiden An-sichten einzig an den vormaligen Vermieter halten können. M.E. ist hier analogder zur rechtsgeschäftlichen Vertragsübertragung bei Dauerschuldverhältnissen
vertretenen Ansicht zu entscheiden1329: Mit der Mehrheitsauffassung ist deshalb in
dieser Konstellation von einer zeitlich beschränkten Wirkung des Vertragsüber-
gangs auszugehen.
2. Mieterseitige Vertragsübertragung bei Geschäftsräumen
434Art. 263 OR regelt einen Fall der erleichterten rechtsgeschäftlichen Vertragsüber-
tragung für die Miete von Geschäftsräumen1330. Nach Art. 292 OR und Art. 19
LPG gilt die Regelung für die Pacht sinngemäss. Die Übertragung anderer For-men der Miete ist demgegenüber nicht erleichtert und richtet sich nach den all-gemeinen Regeln
1331. Interessanterweise regeln die anderen betrachteten Rechts-
ordnungen ganz unterschiedliche Tatbestände der mieterseits erleichterten Ver-
tragsübertragung: Das österreichische1332wie auch das italienische Recht
1333sehen
1328LACHAT/SPIRIG, Rz. 27/4.5.2; FELLMANN, 543; WEBER, BSK-OR, Art. 261 N 4; Mietge-richt Zürich, 3.12.1999, MRA 2000, 354 ff. = mp 2001, 16 ff., E. 2.3; gl.A. wohl auchHIGI, ZHK-OR, Art. 261 f. N 22.
1329Vgl. vorne Rz. 338(c); mit anderer Terminologie ähnlich FAVRE, Rz. 108 ff., s.a. 100.
1330So etwa GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Rz. 3548; SCHWENZER, Rz. 92.04; ZIHLMANN,96; WEBER, BSK-OR, Art. 263 N 1; LACHAT/ZAHRADNIK, Rz. 23/3.1.1; HIGI, ZHK-OR,Art. 263 N 5; PERMANN, OFK-Mietrecht, Art. 263 N 1; HONSELL, 220; HUGUENIN, BT,Rz. 505; GUHL/KOLLER, § 44 N 84; Bot. Rev.OR85, 1443.
1331Vgl. auch Bot. Rev.OR85, 1443; GUHL/KOLLER, § 44 N 86; HIGI, ZHK-OR, Art. 263N 7; PERMANN, OFK-Mietrecht, Art. 263 N 4; LACHAT/ZAHRADNIK, Rz. 23/3.6; TER-CIER/FAVRE, Rz. 2500. Auf die in der Praxis häufige Konstruktion, bei der Wohnungs-miete einen Nachmieter zu stellen, um vorzeitig aus dem Mietvertrag ausscheiden zukönnen, ist an dieser Stelle nicht besonders einzugehen, da es sich dabei nicht um einengesetzlich vorgesehenen Tatbestand des Vertragsparteiwechsels handelt.
1332Das österreichische Recht sieht in § 12a MRG vor, dass bei Veräusserung eines Unter-nehmens der Erwerber in den betreffenden Mietvertrag eintritt, sofern das in der betref-fenden Geschäftsräumlichkeit betriebene Unternehmen fortgeführt werden soll. Der Par-teiwechsel wirkt dabei grundsätzlich gleich wie jener nach § 12 MRG (VONKILCH, MRG,§ 12a N 32, 35; zu § 12 MRG s. hinten Fn. 1334).
III. Teil – Vertragsparteiwechsel nach Spezialvorschriften des Vertragstypenrechts258 B. Miet- und Pachtrecht
vor, dass der Erwerber bei Veräusserung eines Unternehmens ohne Zustimmungdes Vermieters in die bestehenden Mietverträge eintreten kann. Zusätzlich siehtdas österreichische Recht eine Möglichkeit zur mieterseitigen Vertragsübertra-
gung an den Ehegatten oder nahe Verwandte vor1334. Im Unterschied dazu sieht
das BGB zwar einen Tatbestand des erleichterten Mieterwechsels bei gewerbli-
cher Weitervermietung vor1335, doch findet in diesem Fall nach der herrschenden
Lehre ebenfalls kein Parteiwechsel im fortbestehenden Mietvertrag statt1336; es
wird vielmehr davon ausgegangen, dass kraft Gesetzes ein inhaltsgleicher neuer
(Unter-)Mietvertrag entstehe1337.
1333Das italienische Recht sieht dies in Art. 5 des legge n. 19 vom 27.1.1963 (Tutela giuridi-ca dell’avviamento commerciale) sowie in Art. 36 des legge n. 392 vom 27.7.1978 (Dis-ciplina delle locazioni di immobili urbani) vor. In beiden Fällen ist eine Solidarhaftungder wechselnden Parteien vorgesehen sowie ein Ablehnungsrecht des Vermieters auswichtigen Gründen.
1334Nach § 12 Abs. 1 MRG hat der Hauptmieter einer Wohnung das Recht, den Mietvertragbei Verlassen der Wohnung an seinen Ehegatten oder bestimmte Verwandte zu übertra-gen, falls der Übernehmer mindestens eine gewisse Zeit in dieser Wohnung im gemein-samen Haushalt gewohnt hat (s.a. hinten Fn. 1374; vgl. ferner § 13 MRG zum Woh-nungstausch). Die Vertragsübertragung wird dabei durch (allenfalls konkludente) rechts-geschäftliche Willenseinigung zwischen den wechselnden Parteien herbeigeführt (VON-KILCH, MRG, § 12 N 14, 18). Gemäss § 12 Abs. 2 MRG zeitigt dieser Parteiwechsel eineRechtswirkung ex nunc, indem der Vermieter seine Rechte gegenüber dem Übernehmerab dem auf die Übertragung folgenden Zinstermin geltend machen kann. Der Überneh-mer haftet nicht für die Schulden des Vormieters (OGH, 12.12.1996, 8 Ob 2330/96x) undder Vormieter nicht für solche des Übernehmers (VONKILCH, MRG, § 12 N 30).
1335§ 565 Abs. 1 BGB regelt die Rechtswirkungen eines Untermietvertrags (zwischen ge-werblichem Zwischenvermieter und Untermieter) bei Beendigung des Hauptmietvertrags:Wird der Hauptmietvertrag zwischen Vermieter und gewerblichem Zwischenvermieterbeendet, ohne dass ein neuer gewerblicher Zwischenvermieter eintritt, so entsteht zwi-schen dem Vermieter und dem Untermieter ein neuer, mit dem bisherigen identischer Un-termietvertrag, wenn dieser abgeschlossen wurde, um die Mietsache gewerblich zuWohnzwecken weiterzuvermieten. Schliesst der Vermieter aber gleichzeitig oder spätererneut einen Mietvertrag zur gewerblichen Weitervermietung ab, entsteht der neue, in-haltsgleiche Untermietvertrag zwischen dem neuen gewerblichen Zwischenvermieter unddem Untermieter.
1336So etwa STAUDINGER/EMMERICH, BGB, § 565 N 10; SCHMIDT-FUTTERER/BLANK, BGB,§ 565 N 18; MünchKomm/HÄUBLEIN, BGB, § 565 N 14 f.; a.A. DERLEDER/BARTELS,685 ff. Der BGH hat die Frage bis anhin offen gelassen (BGH, NJW 2005, 2552 ff., E.II.1 m.w.H.). Analog zur h.L. zu § 566 BGB, s. dazu vorne Rz. 430.
1337Wichtig scheint der h.L. auch hier zu sein, dass es zu einer «Zäsur» kommt (STAUDIN-GER/EMMERICH, BGB, § 565 N 9; MünchKomm/HÄUBLEIN, BGB, § 565 N 15); s. dazu
III. Teil – Vertragsparteiwechsel nach Spezialvorschriften des VertragstypenrechtsB. Miet- und Pachtrecht 259
435Art. 263 OR sieht eine mieterseits erleichterte Übertragung der Geschäftsraum-miete
1338vor, indem der Vermieter das Gesuch um Übertragung der Parteistellung
des Mieters nur aus wichtigem Grund ablehnen darf1339. Als wichtige Gründe gel-
ten sämtliche Umstände, welche im Einzelfall die Auswechslung des Mieters fürden Vermieter nach Treu und Glauben als unzumutbar erscheinen lassen
1340. Art.
263 OR ist im Wesentlichen als grundsätzlich zwingend anerkannt1341. Strittig ist,
ob die Bestimmung auch bei partieller Universalsukzession anwendbar ist1342.
auch vorne Rz. 430, insb. Fn. 1305. M.E. muss dies i.Erg. auch für Art. 263 OR gelten,allerdings konstruiert als Vertragsübergang mit Wirkung ex nunc ohne Rückwirkung (s.hinten Rz. 437).
1338Das Gesetz definiert den Begriff «Geschäftsraum» nicht. Darunter fällt grundsätzlich je-der Raum, der dem Betrieb eines Gewerbes oder der Ausübung einer beruflichen Tätig-keit dient (BGE 124 III 108, E. 2b; BGE 118 II 40, E. 4; eingehender hierzu HIGI, ZHK-OR, Art. 253a N 21 ff.; s.a. Bot. Rev.OR85, 1421).
1339Auch im Mietrecht ist anerkannt, dass der Vermieter einer Vertragsübertragung nach Art.263 OR bereits im Voraus zustimmen kann (HIGI, ZHK-OR, Art. 263 N 25; PERMANN,OFK-Mietrecht, Art. 263 N 12; s. zur Vorauszustimmung i.Allg. auch vorne Rz. 236 ff.).
1340Zur Voraussetzung eines wichtigen Grunds s. eingehender LACHAT/ZAHRADNIK, Rz.23/3.3.7; SVIT, OR, Art. 263 N 15 ff.; HIGI, ZHK-OR, Art. 263 N 29 ff.; WEBER, BSK-OR, Art. 263 N 5. Vgl. ferner BGer, 19.6.2003, 4P.107/2003, E. 2.1 f.
1341Die wohl überwiegende Lehre geht davon aus, dass Abs. 1, 2, 3 sowie Abs. 4 Satz 1 desArt. 263 OR absolut zwingend seien, Abs. 4 Satz 2 jedoch relativ zwingend sei (so LA-CHAT/ZAHRADNIK, Rz. 23/3.5 m.w.H.; HIGI, ZHK-OR, Art. 263 N 4; PERMANN, OFK-Mietrecht, Art. 263 N 1 f.; PERMANN, OFK-OR, Art. 263 N 1; ähnlich RONCORONI, Miet-recht, 82, 93; RONCORONI, Nochmals, 88 f., 115; a.A. WEBER, BSK-OR, Art. 263 N 8(ganzer Art. relativ zwingend; gl.A. WALTER, KuK-OR, Art. 263 N 9); a.A. auch SVIT,OR, Art. 263 N 6 (Abs. 1/2 relativ zwingend, Abs. 3 absolut zwingend, Abs. 4 dispositiv,aber Frist relativ zwingend; gl.A. HEINRICH, CHK-OR, Art. 263 N 1).
1342SVIT, OR, Art. 263 N 3 äussert sich für einen Übergang ex lege und gegen eine Anwend-barkeit von Art. 263 OR (gl.A. VON DER CRONE ET AL., Rz. 1011; GLANZMANN, Rz. 660;ebenso wohl HEINRICH, CHK-OR, Art. 263 N 2). HIGI, ZHK-OR, Art. 263 N 17 und LA-CHAT/ZAHRADNIK, Rz. 23/3.1.3 äussern sich nur zum Verhältnis zu Art. 181 OR (Art.263 OR sei lex specialis), während PERMANN, OFK-Mietrecht, Art. 263 N 4 zu Rechtdarauf hinweist, dass Art. 181 OR keinen Tatbestand der Universalsukzession darstellt (s.dazu vorne Rz. 34, Rz. 262 ff. und hinten Rz. 468).
M.E. hängt die Antwort davon ab, ob Verträge generell qua Universalsukzession von Ge-setzes wegen übergehen oder nicht (ebenso WEBER, BSK-OR, Art. 263 N 2a); nur wennsie nicht ex lege übergehen, muss Art. 263 OR anwendbar sein (s. zur hier vertretenenAuffassung hinten Rz. 563 ff., insb. Rz. 571).
III. Teil – Vertragsparteiwechsel nach Spezialvorschriften des Vertragstypenrechts260 B. Miet- und Pachtrecht
436 Dogmatisch ist nach der hier vertretenen Ansicht1343die Zustimmung des verblei-
benden Vermieters als Annahme des tripartiten Übertragungsvertrags einzuord-
nen1344. Insbesondere bei der Frage der Widerruflichkeit
1345zeigt sich, dass dies
nicht im Widerspruch zur herrschenden Ansicht zu Art. 263 OR stehen muss1346.
In der Praxis unterzeichnen denn auch üblicherweise alle beteiligten Parteien eine
Zusatzvereinbarung zum Mietvertrag1347. Das Bundesgericht
1348geht aber wohl
von der Genehmigungskonstruktion aus. Verweigert der Vermieter seine Zu-
stimmung, so wird der Parteiwechsel im Mietvertrag nicht vollzogen1349; ist die
Verweigerung unberechtigt, so kann der Richter die Übertragung auf Begehren
1343Die Genehmigungskonstruktion bei Abschluss des Übertragungsvertrags ist m.E. abzu-lehnen (vgl. vorne Rz. 223 ff., insb. Rz. 225).
1344Gl.A. BARBEY, 50: «[…] en la matière des nuances peuvent toutefois s'imposer dès lorsque, du point de vue dogmatique, le consentement de l'art. 263 al. 2 CO [...] constitue[...] un contrat entre les trois partenaires qui vient se superposer à l'accord bilatéral deremise de commerce»; a.A. FAVRE, Rz. 579; TERCIER/FAVRE, Rz. 2503; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Rz. 307.
1345Die h.L. will für einen Widerruf der Zustimmung direkt Art. 9 Abs. 1 OR (Widerruf vonAntrag/Annahme) anwenden (HIGI, ZHK-OR, Art. 263 N 21, 25; LACHAT/ZAHRADNIK,Rz. 23/3.3.6 Fn. 130; PERMANN, OFK-Mietrecht, Art. 263 N 11 [spricht allerdings weiteroben von «Gestaltungsrecht»]; a.A. WEBER, BSK-OR, Art. 263 N 3). Eine Genehmigungwäre hingegen als Gestaltungserklärung (KOLLER, § 19 N 25 Fn. 4) grundsätzlich unwi-derruflich (KOLLER, § 3 N 68; SCHWENZER, Rz. 3.09).
1346Hinzu kommt, dass z.T. Bedingungen zugelassen werden (HIGI, ZHK-OR, Art. 263 N 21;a.A. WEBER, BSK-OR, Art. 263 N 3; PERMANN, OFK-Mietrecht, Art. 263 N 11), obwohleine blosse Genehmigung grundsätzlich bedingungsfeindlich wäre (SCHWENZER, Rz.3.09, 11.11; BGE 128 III 70, E. 2; BGE 108 II 102, E. 2a). Auch der Hinweis von ZIHL-MANN, 96 auf das Schuldübernahmerecht kann so gedeutet werden, dass er die dort gel-tende Vertragstheorie unterstellt (dazu vorne Rz. 223(a)). Nicht gegen die Annahme einestripartiten Übertragungsvertrags sprechen schliesslich die Äusserungen in der Lehre, dassdie Zustimmung des Vermieters Bestand und Wirkungen des Übernahmevertrags zwi-schen Mieter und Drittem nicht berühre, sondern nur dessen Erfüllung ermögliche (LA-CHAT/ZAHRADNIK, Rz. 23/3.3.6; HIGI, ZHK-OR, Art. 263 N 20; vgl. auch Bot.Rev.OR85, 1443 f.), da sich dies m.E. auf das Kausalverhältnis bezieht.
1347LACHAT/ZAHRADNIK, Rz. 23/3.3.5.
1348Vgl. insb. BGer, 30.1.2004, 4C.246/2003, E. 5.3, wo das BGer von einer Suspensivbe-dingung i.S.v. Art. 151 ff. OR der Übertragung spricht (s.a. BGE 125 III 226 = Pra 1999,Nr. 152, E. 2b; BGer, 8.10.2002, 4C.167/2002, E. 2.4.1). So auch die Interpretation vonFAVRE, Rz. 579 (inkl. Fn. 929).
1349Die Zustimmung des Vermieters ist Gültigkeitsvoraussetzung für die Übertragung desMietvertrags (LACHAT/ZAHRADNIK, Rz. 23/3.3.6; ZIHLMANN, 96; SVIT, OR, Art. 263N 9; HUGUENIN, BT, Rz. 503; BGE 125 III 226, E. 2b; Bot. Rev.OR85, 1443 f.).
III. Teil – Vertragsparteiwechsel nach Spezialvorschriften des VertragstypenrechtsB. Miet- und Pachtrecht 261
des bisherigen Mieters vollziehen lassen1350, wobei der Vermieter schadenersatz-
pflichtig werden kann1351.
437Stimmt der Vermieter hingegen formgültig zu, so wird das Mietverhältnis mit der
Abgabe der Zustimmung auf den Übernehmer übertragen1352. Die herrschende
Lehre geht ebenfalls von einem Parteiwechsel nach dem Grundsatz der Identität
aus; der neue Mieter tritt nahtlos in die Stellung des Vormieters ein1353. Strittig ist
dabei aber auch1354hier, ob sich die Vertragsübertragung nur auf Gegenwart und
Zukunft beziehen soll1355oder auch rückwirkend auf die Vergangenheit
1356. M.E.
ist eine Rückwirkung abzulehnen, da nach der hier vertretenen Ansicht bei Dau-erschuldverhältnissen von einer zeitlich beschränkten Wirkung der Vertragsüber-tragung auszugehen ist
1357. Im Vergleich zur rechtsgeschäftlichen Vertragsüber-
tragung im Allgemeinen besteht hier zwar eine beschränkte Verpflichtung desVermieters, der Vertragsübertragung zuzustimmen, doch wird dies durch einegesetzlich vorgesehene Solidarhaftung kompensiert: Der vormalige Mieter haftetnämlich so lange solidarisch mit dem Übernehmer, bis das Mietverhältnis gemäss
1350HIGI, ZHK-OR, Art. 263 N 41; SVIT, OR, Art. 263 N 20 f. Ob es sich um eine Feststel-lungs- oder Leistungsklage handelt, ist strittig (für ersteres etwa SVIT, OR, Art. 263N 20; für letzteres etwa HEINRICH, CHK-OR, Art. 263 N 5).
1351BARBEY, 57 f.; WEBER, BSK-OR, Art. 263 N 3a; HIGI, ZHK-OR, Art. 263 N 43. DieSchadenersatzpflicht richtet sich nach Art. 97 ff. OR (LACHAT/ZAHRADNIK, Rz.23/3.3.10).
1352Vgl. Art. 263 Abs. 3 OR; HIGI, ZHK-OR, Art. 263 N 45; abweichend BARBEY, 47 f.
1353So etwa HIGI, ZHK-OR, Art. 263 N 44; WEBER, BSK-OR, Art. 263 N 6; SVIT, OR, Art.263 N 23; LACHAT/ZAHRADNIK, Rz. 23/3.4.1; PERMANN, OFK-Mietrecht, Art. 263 N 16.Für bestellte Sicherheiten muss hier m.E. ebenfalls die zur Vertragsübertragung i.Allg.entworfene Ordnung gelten (s. vorne Rz. 358 ff.). Bei den praktisch wichtigsten Fällen,dem vom Vormieter selbst bestellten Depot (Übertragung, Vormieter zur Zustimmungverpflichtet) und der Banksicherheit (kein Übergang), steht die wohl h.L. mit dieser An-sicht im Einklang (s. HIGI, ZHK-OR, Art. 263 N 48 f.; HEINRICH, CHK-OR, Art. 263N 7; SVIT, OR, Art. 263 N 35; LACHAT/ZAHRADNIK, Rz. 23/3.4.2).
1354Vgl. vorne Rz. 433.
1355So die neuere Lehre: SVIT, OR, Art. 263 N 23 f.; HEINRICH, CHK-OR, Art. 263 N 7.
1356So die traditionelle Ansicht: HIGI, ZHK-OR, Art. 263 N 47; WEBER, BSK-OR, Art. 263N 6; LACHAT/ZAHRADNIK, Rz. 23/3.4.1.
1357Vgl. vorne Rz. 338(c).
III. Teil – Vertragsparteiwechsel nach Spezialvorschriften des Vertragstypenrechts262 B. Miet- und Pachtrecht
Vertrag oder Gesetz endet oder beendet werden kann, maximal aber währendzwei Jahren
1358.
3. Richterliche Vertragsübertragung zum Schutz der Persönlichkeit
438 Das Persönlichkeitsrecht sieht Schutzmassnahmen gegen Gewalt, Drohung und
Nachstellungen vor1359. Vorliegend interessiert die Situation, in welcher die be-
troffene Person mit dem Verletzer zusammenwohnt1360und letzterer die gemein-
same Wohnung allein oder mit ihr zusammen gemietet hat1361: In diesem Fall
kann das Gericht der betroffenen Person nach Art. 28b Abs. 3 Ziff. 2 ZGB1362die
Rechte und Pflichten aus einem Mietvertrag allein übertragen, sofern dies nachden gesamten Umständen als gerechtfertigt erscheint und der Vermieter dem Par-teiwechsel zustimmt. Die Rechtsordnung erlaubt in einem solchen Fall also aus-nahmsweise einen Eingriff in das Rechtsverhältnis zwischen dem Verletzer unddem aussenstehenden Vermieter
1363, falls letzterer zustimmt. Neben dem Schutz
der betroffenen Person soll Art. 28b Abs. 3 Ziff. 2 ZGB auch die Gefahr abwen-den, dass der Verletzer die gemeinsame Wohnung während der Dauer einer
1358Der Wortlaut von Art. 263 Abs. 4 OR ist formal korrekt, kann aber zu Missverständnissenführen. Die austretende Partei wird durch den Parteiwechsel also zwar von ihren Pflichtenunter dem Mietvertrag befreit, doch besteht ab diesem Zeitpunkt eine neue Solidarhaf-tung, wodurch die austretende Partei Schuldner aller mietvertraglichen Schulden wird undzwar unabhängig davon, ob diese vor oder nach der Übertragung entstanden sind (BGE121 III 408 = Pra 1996, Nr. 151, E. 4a). Der Umfang der Haftung ist im Einzelnen unklar(s. dazu HIGI, ZHK-OR, Art. 263 N 57; PERMANN, OFK-Mietrecht, Art. 263 N 17; LA-CHAT/ZAHRADNIK, Rz. 23/3.4.4; SVIT, OR, Art. 263 N 29 ff.).
1359Dazu Ber. Rev.ZGB05, 6874 ff.; MEIER/PIOTET, 309 ff.; FISCHBACHER, 810 ff.; ZINGG,Rz. 40 ff. Zur Rechtslage vor Inkrafttreten von Art. 28b ZGB s. BÜCHLER, 602 ff.
1360Zu den Begriffen «häusliche Gewalt» und «Stalking» s. ZINGG, Rz. 20 ff.; AEBI-MÜLLER, CHK-ZGB, Art. 28b N 2; FISCHBACHER, 809. Zu Stalking s. insb. auch BGE129 IV 262, E. 2.3.
1361Vgl. Ber. Rev.ZGB05, 6888.
1362In Kraft getreten per 1.7.2007 (AS 2007 137 ff.).
1363Nach Ansicht von TUOR/SCHNYDER/SCHMID, § 11 N 29 Fn. 66 handelt es sich dabeidenn auch nicht um Abwehrbehelfe, sondern um schuldrechtliche Vorschriften.
III. Teil – Vertragsparteiwechsel nach Spezialvorschriften des VertragstypenrechtsB. Miet- und Pachtrecht 263
Ausweisung1364kündigen kann
1365. Durch die Übertragung des Mietvertrags soll
die Situation definitiv geordnet werden1366, doch sollte die Massnahme ihren weit-
reichenden Folgen entsprechend zurückhaltend angewendet werden1367. Die
Rechtsordnungen von Deutschland1368, Österreich
1369und Italien
1370kennen in sol-
chen Fällen keine Möglichkeit zur richterlichen Vertragsübertragung.
439Art. 28b Abs. 3 Ziff. 2 ZGB sieht m.E. einen Fall richterlicher Vertragsübertra-gung vor: Der Wortlaut der Bestimmung wie auch die Lehre unterstellen wohlunausgesprochen, dass der Richter den Mietvertrag unmittelbar durch seinenEntscheid übertragen kann; ein solcher Entscheid setzt voraus, dass der Betroffe-
ne1371und der Vermieter dem Parteiwechsel zustimmen
1372. Da die nähere Rege-
lung des Vorgangs in diesem Fall nicht Verhandlungsergebnis ist, hat der Richter
1364Vgl. Art. 28b Abs. 2 ZGB.
1365Nach MEIER/PIOTET, 325 und ZINGG, Rz. 145 sollte in solchen Fällen ausnahmsweise alsmilderes Mittel auch eine «Kündigungssperre» zulässig sein.
1366Ber. Rev.ZGB05, 6888; AEBI-MÜLLER, CHK-ZGB, Art. 28b N 9.
1367ZINGG, Rz. 145.
1368Im deutschen Recht findet sich eine ähnliche Massnahme in § 2 des Gesetzes zum zivil-rechtlichen Schutz vor Gewalttaten und Nachstellungen, doch erlaubt diese Regel keinerichterliche Vertragsübertragung, sondern nur die Überlassung der Wohnung für höch-stens 12 Monate (s.a. die Ausnahmen in Abs. 3).
1369Eine dem deutschen Recht ähnliche Rechtslage wurde auch in Österreich insb. durch diezwei Gewaltschutzgesetze geschaffen (s. v.a. § 38a des Bundesgesetzes über die Organi-sation der Sicherheitsverwaltung und die Ausübung der Sicherheitspolizei [Sicherheitspo-lizeigesetz] sowie §§ 382b ff. des Gesetzes über das Exekutions- und Sicherungsverfah-ren [Exekutionsordnung]).
1370In Italien wurden durch das legge n. 154 vom 5.4.2001 (Misure contro la violenza nellerelazioni familiari) u.a. die Art. 324bis f. CCI ergänzt. Als Massnahmen gegen häuslicheGewalt sehen sie aber keine Möglichkeit der richterlichen Vertragsübertragung vor, hin-gegen besteht die Möglichkeit einer Wegweisung des Verletzers aus der gemeinsamenWohnung sowie von Unterhaltspflichten zugunsten des Betroffenen während dieser Zeit.
1371Selbstverständlich sein dürfte, dass die Übertragung dem Willen des Betroffenen entspre-chen muss, auch wenn Art. 28b Abs. 3 ZGB – im Gegensatz zu Abs. 2 – einen entspre-chenden Antrag nicht erwähnt.
1372Denkbar wäre auch, dass der Vorgang nicht als richterliche, sondern als rechtsgeschäftli-che Vertragsübertragung beurteilt würde, indem der richterliche Entscheid einzig die Wil-lenserklärung des Verletzers zum Übertragungsvertrag ersetzt, was das Zustandekommendes Übertragungsvertrags zwischen den drei Parteien ermöglichte. Dies ist aber mit Hin-weis auf die Entstehungsgeschichte der Norm – insb. der Orientierung an Art. 121 ZGB –abzulehnen (Ber. Rev.ZGB05, 6888; zu Art. 121 ZGB s. hinten Rz. 440 i.f.).
III. Teil – Vertragsparteiwechsel nach Spezialvorschriften des Vertragstypenrechts264 B. Miet- und Pachtrecht
den berechtigten Interessen aller Beteiligten Rechnung zu tragen. Als Leitliniehierzu kann ihm die Ordnung dienen, die für den Fall erarbeitet wurde, dass dieParteien nicht alle relevanten Aspekte einer rechtsgeschäftlichen Vertragsüber-
tragung geregelt haben1373.
4. Richterliche Vertragsübertragung der Wohnung der Familie
440 Das schweizerische Scheidungsrecht sieht – wie andere Rechtsordnungen auch1374
– die Möglichkeit einer richterlichen Übertragung des Mietvertrags vor1375:
Wohnten die Ehegatten vor der Scheidung gemeinsam in einer Mietwohnung, soermöglicht Art. 121 Abs. 1 ZGB dem Richter, den betreffenden Mietvertrag aufeinen Ehegatten zu übertragen, falls dieser Ehegatte wegen Kindern oder aus an-deren wichtigen Gründen auf die Wohnung der Familie
1376angewiesen ist und
1373Vgl. dazu vorne Rz. 200 ff. und Rz. 332 ff.
1374Für Deutschland sieht § 5 der Verordnung über die Behandlung der Ehewohnung und desHausrats (Hausratsverordnung) die Möglichkeit einer richterlichen Vertragsübertragungvor; die Zustimmung des Vermieters ist hierzu nur im Fall von § 12 Hausratsverordnungerforderlich (s. zum Ganzen STAUDINGER/WEINREICH, HausratsVO, § 5 N 1 ff.; JO-HANNSEN/HENRICH/BRUDERMÜLLER, HausratsVO, § 5 N 4 ff.). Für Österreich statuieren§§ 87 f. des Gesetzes zur Vereinheitlichung des Rechts der Eheschliessung und der Ehe-scheidung im Lande Österreich und im übrigen Reichsgebiet (Ehegesetz) eine ähnlicheRegelung; die Zustimmung des Vermieters ist hierzu ebenfalls nicht erforderlich(SCHWIMANN/BERNAT, EheG, § 87 N 5). Für Italien sieht Art. 6 Abs. 2 des legge n. 392vom 27.7.1978 (Disciplina delle locazioni di immobili urbani) ebenfalls vor, dass derRichter bei gerichtlicher Ehetrennung oder Scheidung einen Parteiwechsel im Mietvertragüber die Familienwohnung vorsehen kann. Vgl. dazu auch REUSSER, 194 f. sowie dieLänderberichte in DIETER HENRICH / DIETER SCHWAB (Hrsg.), Der Schutz der Familien-wohnung in Europäischen Rechtsordnungen, Bielefeld 1995 (= Beiträge zum europäi-schen Familienrecht, Bd. 2).
1375Diese Zuteilung erfolgt unabhängig von allen vermögensrechtlichen Ansprüchen(GLOOR, BSK-ZGB, Art. 121 N 3; REUSSER, 196; HAUSHEER, Rz. 3.102). Nach WEBER,BSK-OR, Art. 263 N 10 sollte allerdings ohnehin Art. 263 OR analog zum Zug kommen.
1376Die Regelung gilt nur für die Familienwohnung, nicht für Zweitwohnungen (GLOOR,BSK-ZGB, Art. 121 N 1; Bot. Rev.ZGB95, 97; REUSSER, 196; BÜCHLER, FamKomm-ZGB, Art. 121 N 5; HAUSHEER, Rz. 3.84 Fn. 106). A.A. WEBER, Schutz, 33, nach demauch eine zum Zweck des Getrenntlebens gemietete Zweitwohnung unter Art. 121 ZGBfallen kann. Zum Begriff «Wohnung der Familie» s. HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER,Rz. 08.97 ff.
III. Teil – Vertragsparteiwechsel nach Spezialvorschriften des VertragstypenrechtsB. Miet- und Pachtrecht 265
dies dem anderen Ehegatten billigerweise zugemutet werden kann1377. Das Ge-
richt muss also eine Interessenabwägung vornehmen, bei welcher den Interessen
der Kinder eine zentrale Bedeutung zukommt1378. Ohne Belang ist dabei, wer vor
der Scheidung im Mietvertrag Partei war1379; die Wohnung kann aber einem Ehe-
partner nicht gegen seinen Willen zugewiesen werden1380. Der Mietvertrag wird
dann – auch bei Parteivereinbarung in der Scheidungskonvention – kraft richter-lichen Gestaltungsurteils übertragen
1381. Der betreffende Ehegatte übernimmt da-
durch den Mietvertrag mit Wirkung ex nunc1382.
441Diese richterliche Vertragsübertragung kann ohne Zustimmung des Vermieters
vorgenommen werden1383; nach der wohl überwiegenden Lehre muss der Vermie-
1377Eingehender zu den Voraussetzungen der wichtigen Gründe und der Zumutbarkeit s. Bot.Rev.ZGB95, 97 f.; BÜCHLER, FamKomm-ZGB, Art. 121 N 9 ff.; BREITSCHMID, CHK-ZGB, Art. 121 N 2; GLOOR, BSK-ZGB, Art. 121 N 4 ff.; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜL-LER, Rz. 10.38 ff.; HAUSHEER, Rz. 3.88 ff.; BÜCHLER, 597. Strittig ist, ob bei dieser In-teressenabwägung das Scheidungsverschulden berücksichtigt werden darf (dagegen:GLOOR, BSK-ZGB, Art. 121 N 5; dafür: WEBER, Schutz, 34; BÜCHLER, FamKomm-ZGB, Art. 121 N 10).
1378REUSSER, 197; GLOOR, BSK-ZGB, Art. 121 N 5; BÜCHLER, FamKomm-ZGB, Art. 121N 9; BREITSCHMID, CHK-ZGB, Art. 121 N 2.
1379GLOOR, BSK-ZGB, Art. 121 N 4; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 10.35; BÜCH-LER, FamKomm-ZGB, Art. 121 N 5; HAUSHEER, Rz. 3.84. WEBER will allerdings dengemeinsamen Mietvertrag insofern anders behandeln, als dass der Ansprecher nur einüberwiegendes Interesse, nicht aber wichtige Gründe nachzuweisen hat (WEBER, Schutz,34; WEBER, Scheidungsrechtsrevision, 1641 f.; WEBER, BSK-OR, Art. 263 N 14).
1380BÜCHLER, FamKomm-ZGB, Art. 121 N 8.
1381BREITSCHMID, CHK-ZGB, Art. 121 N 3; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 10.41;REUSSER, 197; GLOOR, BSK-ZGB, Art. 121 N 8, der aber von einer «gerichtlich ange-ordneten Vertragsänderung» spricht.
1382Dabei geht zwar ein vom Vormieter selbst geleistetes Depot mit über (WEBER, Schutz,35; GLOOR, BSK-ZGB, Art. 121 N 9; a.A. SUTTER/FREIBURGHAUS, ZGB, Art. 121N 37); es ist aber im Rahmen der güterrechtlichen Auseinandersetzung zu berücksichti-gen (GLOOR, a.a.O.). Der Grund für den Übergang der geleisteten Sicherheit ist also einanderer als bei der rechtsgeschäftlichen Vertragsübertragung (s. vorne Rz. 358 ff.; s.a.vorne Fn. 1353), da der Parteiwechsel das Einverständnis der austretenden Partei geradenicht voraussetzt; die Vertragsübertragung darf aber auch nicht zulasten des Vermieterswirken, dessen Willenserklärung ebenfalls nicht erforderlich ist.
1383Bot. Rev.ZGB95, 97 f.; TUOR/SCHNYDER/RUMO-JUNGO, § 24 N 11; WEBER, Schutz, 34f.; HAUSHEER, Rz. 3.92.
III. Teil – Vertragsparteiwechsel nach Spezialvorschriften des Vertragstypenrechts266 B. Miet- und Pachtrecht
ter auch nicht angehört werden1384. Dafür
1385haftet der bisherige Mieter nach Art.
121 Abs. 2 ZGB solidarisch für den Mietzins bis zu dem Zeitpunkt, in dem dasMietverhältnis gemäss Vertrag oder Gesetz endet oder beendet werden kann,
maximal aber während zwei Jahren1386. Kündigt der Vermieter nicht auf den
nächstmöglichen Termin, so ist nach der herrschenden Lehre davon auszugehen,
dass er den Parteiwechsel akzeptiert1387.
442 Art. 121 ZGB ist nach herrschender Lehre zwingend1388. Art. 32 PartG sieht eine
Parallelnorm für die gerichtliche Auflösung einer eingetragenen Partnerschaft
vor1389.
1384Bot. Rev.ZGB95, 97 f.; BÜCHLER, FamKomm-ZGB, Art. 121 N 12; GLOOR, BSK-ZGB,Art. 121 N 11; SUTTER/FREIBURGHAUS, ZGB, Art. 121 N 31; a.A. WEBER, Schutz, 35;WEBER, Scheidungsrechtsrevision, 1642; WEBER, BSK-OR, Art. 263 N 15. Das Urteil istdem Vermieter freilich mitzuteilen (REUSSER, 197; SUTTER/FREIBURGHAUS, ZGB, Art.121 N 31).
1385Die Bot. Rev.ZGB95, 97 f. tönt an, dass die Solidarhaftung als Ausgleich für den Ver-zicht auf die Zustimmung des Vermieters vorgesehen wurde (s.a. HAUSHEER, Rz. 3.92;REUSSER, 197 f.; GLOOR, BSK-ZGB, Art. 121 N 10).
1386Wird der Ehegatte während dieser Zeit für den Mietzins belangt, so kann er den bezahltenBetrag ratenweise in der Höhe des monatlichen Mietzinses mit den Unterhaltsbeiträgen,die er dem anderen Ehegatten schuldet, verrechnen (BÜCHLER, FamKomm-ZGB, Art.121 N 15).
1387Bot. Rev.ZGB95, 97; KLOPFER, 80; BÜCHLER, FamKomm-ZGB, Art. 121 N 14.
1388GLOOR, BSK-ZGB, Art. 121 N 3; WEBER, Schutz, 35; HAUSHEER, Rz. 3.87; REUSSER,196.
1389Dazu s. Bot. PartG, 1346 f.; BÜCHLER, FamKomm-PartG, Art. 32 N 5 ff.; FANKHAUSER,ZHK-PartG, Art. 32 N 8 ff.
C. Arbeitsrecht
443Das Arbeitsrecht sieht in Art. 333 OR in Anlehnung an das Recht der europäi-schen Gemeinschaften
1390einen relativ zwingenden
1391gesetzlichen Vertragsüber-
gang auf Seiten des Arbeitgebers vor1392. Anknüpfungspunkt ist ein Betrieb oder
Betriebsteil: Als «Betrieb» gilt eine auf Dauer gerichtete, in sich geschlossene,organisatorische Leistungseinheit, die selbständig am Wirtschaftsleben partizi-piert; einem «Betriebsteil» fehlt demgegenüber die wirtschaftliche Selbständig-
keit1393. Überträgt der Arbeitgeber faktisch
1394einen Betrieb oder Betriebsteil iden-
1390Die Bestimmung wurde im Rahmen der Eurolex- bzw. Swisslex-Vorlagen in ihre heutigeForm geändert (s. Bot. Rev.OR92, 397 ff.; Bot. Rev.OR93, 880 f.); sie basiert auf derRichtlinie 77/187/EWG vom 14.2.1977 (ABl. L 61, 5.3.1977, 26 ff.; geändert durchRichtlinie 98/50/EG vom 29.6.1998 [ABl. L 201, 17.7.1998, 88 ff.]; sodann ersetzt durchRichtlinie 2001/23/EG vom 12.3.2001 [ABl. L 82, 22.3.2001, 16 ff.]; s.a. RIESENHUBER,418 f.; STREIFF/VON KAENEL, OR, Art. 333 N 5). Die Richtlinie ist etwa in § 613a BGB,Art. 2112, 2558 CCI und Art. 1 §§ 3–6 des österreichischen Bundesgesetzes, mit dem ar-beitsvertragsrechtliche Bestimmungen an das EG-Recht angepasst werden (Arbeitsver-tragsrechts-Anpassungsgesetz), umgesetzt worden (vgl. ferner KARAGJOZI, passim). Dasösterreichische Recht kennt übrigens bei Unternehmenserwerb durch Singularsukzessionauch für alle anderen Verträge einen ähnlich strukturierten gesetzlichen Vertragsübergang(s. §§ 38 f. UGB; weiter geht das italienische Recht in Art. 2558 CCI). Vgl. auch die Ge-genüberstellung der Rechtslage in der Schweiz und jener in der EU bei LISA LAMANNAMERKT, Art. 333 OR Betriebsübergang, in: CARL BAUDENBACHER (Hrsg.), AktuelleEntwicklungen des Europäischen und Internationalen Wirtschaftsrechts, Bd. 8, Basel2006, 407 ff.; zum Vergleich Deutschland / Schweiz s. SUFFERT, 151 ff. Zur Frage, in-wieweit bei autonom nachvollzogenem Gemeinschaftsrecht auch die künftige Rechtsent-wicklung zu berücksichtigen ist, s. BGE 129 III 335, E. 6.
1391Bzgl. Art. 333 Abs. 1 und 1bis OR s. STREIFF/VON KAENEL, OR, Art. 333 N 25 m.w.H.,bzgl. Abs. 4 s. Art. 362 Abs. 1 OR.
1392Dies schliesst aber eine rechtsgeschäftliche Vertragsübertragung mit Zustimmung desArbeitnehmers nicht aus, solange diese nicht mit Art. 333 OR in Konflikt gerät (REHBIN-DER, Rz. 289; BRUNNER ET AL., OR, Art. 333 N 15; vgl. auch Art. 362 Abs. 1 i.V.m. Art.333 Abs. 3 OR).
1393STREIFF/VON KAENEL, OR, Art. 333 N 4; PORTMANN, BSK-OR, Art. 333 N 3; STAEHE-LIN, ZHK-OR, Art. 333 N 5; BGE 129 III 335, E. 2.1; GEISER, Sanierungen, 156; PORT-MANN/STÖCKLI, Rz. 617; STÖCKLI, Betriebsübergang, 485; MILANI, OFK-OR, Art. 333N 3; DENZLER, 69; PIETRUSZAK, KuK-OR, Art. 333 N 6; BGer, 30.7.2004, 4C.193/2004,E. 2.2; s.a. EVG, 14.4.2003, B 89/02, E. 3.2. Vgl. auch BRECHER, FS Schmidt-Rimpler,220 ff.
1394Die Übertragung setzt dabei kein Rechtsverhältnis zwischen dem bisherigen Arbeitgeberund dem Übernehmer voraus (GENOUD, 521; PIETRUSZAK, KuK-OR, Art. 333 N 7;
III. Teil – Vertragsparteiwechsel nach Spezialvorschriften des Vertragstypenrechts268 C. Arbeitsrecht
tisch1395auf einen Dritten, so gehen die damit zusammenhängenden
1396Arbeitsver-
träge auf den Erwerber über1397,1398
. Nach wie vor ist stark umstritten, ob die Norm
im Zusammenhang mit Sanierungs- und Zwangsvollstreckungsverfahren gilt1399;
für den Übergang der Arbeitsverhältnisse bei Universalsukzession sind Sonder-
regeln vorgesehen, welche teilweise auf Art. 333 OR verweisen1400.
STÖCKLI, 485; GUHL/KOLLER, § 46 N 55; BGE 132 III 32 = Pra 2006, Nr. 81, E. 4.1;BGE 123 III 466 = Pra 1998, Nr. 55, E. 3a).
1395Entsprechend müssen nach der Übertragung der Betriebszweck, die Organisation und derindividuelle Charakter des Betriebs beibehalten werden (STAEHELIN, ZHK-OR, Art. 333N 6; MILANI, OFK-OR, Art. 333 N 4; DENZLER, 70; PIETRUSZAK, KuK-OR, Art. 333N 8; SUFFERT, 21 ff.; BGE 129 III 335, E. 2.1; BGer, 30.7.2004, 4C.193/2004, E. 2.2;EVG, 14.4.2003, B 89/02, E. 3.2). Entscheidend ist, dass dieselbe oder eine gleichartigeGeschäftstätigkeit tatsächlich weitergeführt oder wieder aufgenommen wird (BRÜHWI-LER, OR, Art. 333 N 1; HEIZ, 150; EMMEL, CHK-OR, Art. 333 N 1; BGE 129 III 335, E.2.1). Vgl. dazu rechtsvergleichend KARAGJOZI, 29 ff.
1396Welche Arbeitsverträge zu einem Betrieb(steil) gehören, entscheidet sich nach der Funk-tion der einzelnen Stellen (PORTMANN, BSK-OR, Art. 333 N 14; CAPH Genf, 6.4.2000,JAR 2002, 232, E. 2b).
1397Vgl. Art. 333 Abs. 1 OR. Zu einer anderweitigen Übertragung von Rechten aus dem Ar-beitsverhältnis an Dritte ist der Arbeitgeber nicht berechtigt, sofern nichts anderes verab-redet wurde oder sich aus den Umständen ergibt (Art. 333 Abs. 4 OR). Vgl. ferner Art.333a OR zur Konsultationspflicht.
1398Nach Art. 333 Abs. 1bis OR erstreckt sich auch die Bindung an einen bei Betriebsüber-gang anwendbaren Gesamtarbeitsvertrag während eines Jahres auf den Erwerber, soferner nicht vorher abläuft oder infolge Kündigung endet (s. dazu PORTMANN, BSK-OR, Art.333 N 18 ff.). Um einen Vertragsübergang handelt es sich dabei freilich nicht, sondern al-lenfalls um einen zeitlich beschränkten Vertragsbeitritt.
1399Das BGer hat in BGE 129 III 335, E. 2.2 ff. entschieden, dass Art. 333 Abs. 3 OR imKonkursfall nicht zur Anwendung komme (dazu GEISER/HÄFLIGER, 364 f.; STAEHELIN,Besprechung, 217 f.; s.a. EVG, 28.7.2005, C 31/05, E. 2.2; Kantonale Schiedskommissi-on für die Arbeitslosenversicherung Basel-Stadt, 22.4.1999, BJM 2000, 31 ff., E. 4 f.), dieAnwendbarkeit im Nachlassverfahren aber offen gelassen. In der Lehre ist die Frage starkumstritten (s. dazu GEISER, Rechtsprechung, 136 ff.; LORANDI, Rz. 50 ff.; STREIFF/VONKAENEL, OR, Art. 333 N 7; PORTMANN, BSK-OR, Art. 333 N 11 f.; BRUNNER ET AL.,OR, Art. 333 N 14 insb. Fn. 4; WYLER, 400 ff.; STÖCKLI, Betriebsübergang, 486 f.). ZumGanzen rechtsvergleichend s. KARAGJOZI, 49 ff.
1400Bei Umstrukturierungen nach FusG wird Art. 333 OR durch Art. 27, Art. 49, Art. 76FusG für anwendbar erklärt (s. dazu hinten Rz. 579 ff.). Für den Erbgang sieht Art. 338aOR eine besondere Regelung vor (s.a. hinten Rz. 464, insb. Fn. 1480).
III. Teil – Vertragsparteiwechsel nach Spezialvorschriften des VertragstypenrechtsC. Arbeitsrecht 269
444Der Parteiwechsel findet im Zeitpunkt der Betriebsnachfolge ex lege statt undwirkt grundsätzlich ex nunc. M.E. ist dabei – entgegen einzelnen Autoren
1401–
vor dem Hintergrund der Materialien1402und der bundesgerichtlichen Rechtspre-
chung1403davon auszugehen, dass der Vertragsübergang nicht rückwirkend gilt
1404.
Ausserhalb von Zwangsvollstreckungsverfahren ist die Frage allerdings einzigvon theoretischem bzw. systematischem Interesse: Faktisch haften der bisherigeund der neue Arbeitgeber nach Art. 333 Abs. 3 OR ohnehin solidarisch für alleForderungen des Arbeitnehmers, die vor dem Übergang fällig geworden sind undnachher bis zu dem Zeitpunkt fällig werden, auf den das Arbeitsverhältnis or-dentlicherweise beendigt werden könnte oder bei Ablehnung des Überganges
durch den Arbeitnehmer beendet wird1405.
445Die betroffenen Arbeitnehmer können den Vertragsübergang allerdings fristge-
mäss1406ablehnen
1407. Dies hat zur Folge, dass das betreffende Arbeitsverhältnis
1401Vgl. STREIFF/VON KAENEL, OR, Art. 333 N 8, nach denen der Übernehmer sowohl ausAbs. 1 als auch Abs. 3 für die bei Betriebsübergang bereits bestehenden Forderungen haf-ten soll (gl.A. wohl GEISER, Sanierungen, 168).
1402Sowohl Bot. Rev.OR67, 371 als auch Bot. Rev.OR92, 400 scheinen davon auszugehen,dass die Haftung des bisherigen Arbeitgebers durch Art. 333 Abs. 3 OR nur um den Zeit-raum ab dem Betriebsübergang erweitert wird. Für den Zeitraum vor dem Betriebsüber-gang scheinen sie somit davon auszugehen, dass die Haftung ohnehin bestehe.
1403Das BGer hat festgehalten, dass der bisherige Arbeitgeber sowohl aus Art. 333 Abs. 1 alsauch Abs. 3 OR für die ausstehenden Lohnforderungen hafte (BGE 127 V 183, E. 6a).Derselbe Schluss lässt sich auch aus BGE 129 III 335 ziehen: Das BGer verneint ledig-lich eine Anwendbarkeit von Art. 333 Abs. 3 OR im Konkurs (E. 5 ff.), nicht aber vonAbs. 1 (E. 3). Ginge es von einer Rückwirkung aus, würde dies dazu führen, dass der Ar-beitnehmer dann über Abs. 1 gegen den Übernehmer vorgehen könnte, was dem Sinn derEntscheidung zuwiderliefe.
1404Die Lösung steht im Einklang mit der vorne in Rz. 338(c) getroffenen Vermutung: Blen-det man die Solidarhaftung aus, so wirkt deshalb der Parteiwechsel auch hier theoretischex nunc ohne Rückwirkung. Der faktische Unterschied zu Art. 261 OR (vgl. vorne Rz.433) erklärt sich durch die andere Haftungsregelung.
1405Eingehender zur Solidarhaftung nach Art. 333 Abs. 3 OR s. PORTMANN, BSK-OR, Art.333 N 33 ff.; STREIFF/VON KAENEL, OR, Art. 333 N 13; WYLER, 413 ff.; SUFFERT, 34 f.;BGE 132 III 32 = Pra 2006, Nr. 81, E. 6.2.
1406Die wohl h.L. geht hier (z.T. m.H. auf Art. 335b Abs. 1 OR) von einer Frist zur Ableh-nung von einem Monat aus (VISCHER, SPR, 218 Fn. 13; REHBINDER, Rz. 292; BRUNNERET AL., OR, Art. 333 N 10; STAEHELIN, ZHK-OR, Art. 333 N 13; WYLER, 412; PORT-MANN, BSK-OR, Art. 333 N 28; PORTMANN/STÖCKLI, Rz. 619; TOBLER ET AL., OR, Art.333 N 2.2; EMMEL, CHK-OR, Art. 333 N 3; SUFFERT, 26; OGer Basel-Land, 22.8.1989,JAR 1991, 221 ff., E. 4d). Nach einer Minderheitsmeinung soll die Frist einzelfallweise
III. Teil – Vertragsparteiwechsel nach Spezialvorschriften des Vertragstypenrechts270 C. Arbeitsrecht
zwar mit dem Betrieb oder Betriebsteil auf den Übernehmer übergeht1408, aber
dann nach Ablauf der gesetzlichen Kündigungsfrist aufgelöst wird1409. Bis dahin
sind der Übernehmer und der Arbeitnehmer zur Erfüllung des Arbeitsvertragsverpflichtet. Weder der bisherige noch der neue Arbeitgeber haben demgegen-über eine ausserordentliche Möglichkeit zur Vertragsauflösung; sie sind auf die
regulären Kündigungsvorschriften verwiesen1410.
nach Treu und Glauben festgelegt werden (STREIFF/VON KAENEL, OR, Art. 333 N 11;GEISER, Sanierungen, 167; GEISER, Fusionsgesetz, 864, 866; MILANI, OFK-OR, Art. 333N 8). Die CAPH Genf ging hingegen von einer Frist von zwei Monaten aus (CAPH Genf,15.6.2000, JAR 2001, 261 ff., E. I.d.14). Nach BRÜHWILER, OR, Art. 333 N 2 soll derArbeitgeber auch eine kürzere Bedenkfrist ansetzen können (STREIFF/VON KAENEL,a.a.O.). Die Frist beginnt mit der Kenntnisnahme vom Übernahmevertrag zu laufen, spä-testens aber mit der tatsächlichen Betriebsübernahme (s. dazu STAEHELIN, ZHK-OR, Art.333 N 13 m.w.H.).
1407Art. 333 Abs. 2 OR. Erklärt der Arbeitnehmer nicht innert Frist die Ablehnung des Über-ganges, so gilt dieser als genehmigt (TOBLER ET AL., OR, Art. 333 N 2.2). Eine vorgängi-ge Zustimmung des Arbeitnehmers lässt das Ablehnungsrecht erlöschen (PORTMANN,BSK-OR, Art. 333 N 28 i.f.; WINKLER, Unternehmensumwandlungen, 45 f.). Strittig ist,wer Adressat der Ablehnungserklärung ist (s. die Übersicht bei PORTMANN, BSK-OR,Art. 333 N 27).
1408BRUNNER ET AL., OR, Art. 333 N 11; STAEHELIN, ZHK-OR, Art. 333 N 15; STREIFF/VONKAENEL, OR, Art. 333 N 12; PIETRUSZAK, KuK-OR, Art. 333 N 21; WINKLER, Unter-nehmensumwandlungen, 42.
1409Vertragliche Kündigungsfristen oder eine feste Vertragsdauer stehen dem nicht entgegen(BRUNNER ET AL., OR, Art. 333 N 11; EMMEL, CHK-OR, Art. 333 N 3). Die Frist läuftab Zugang der Ablehnungserklärung (STAEHELIN, ZHK-OR, Art. 333 N 15; STREIFF/VONKAENEL, OR, Art. 333 N 12), endet aber frühestens im Zeitpunkt des Betriebsübergangs(PORTMANN, BSK-OR, Art. 333 N 31; STREIFF/VON KAENEL, OR, Art. 333 N 12; a.A.EMMEL, CHK-OR, Art. 333 N 2). Ein allfälliges Konkurrenzverbot entfällt (vgl. Art.340c Abs. 2 OR; GEISER, Fusionsgesetz, 866; TOBLER ET AL., OR, Art. 333 N 2.3).
1410Einer ordentlichen Kündigung oder einer gerechtfertigten ausserordentlichen Kündigungsteht grundsätzlich nichts entgegen (REHBINDER, Rz. 290; STAEHELIN, ZHK-OR, Art.333 N 12; DENZLER, 73). Stark umstritten ist aber, ob eine Kündigung im Hinblick aufdie Betriebsübernahme zulässig ist (s. die Übersicht bei PORTMANN, BSK-OR, Art. 333N 10; vgl. ferner BRUNNER ET AL., OR, Art. 333 N 5; STREIFF/VON KAENEL, OR, Art.333 N 10). Unzulässig ist es gemäss BGer, den Arbeitnehmern zu kündigen, um ihnenden Schutz im Hinblick auf einen Betriebsübergang zu entziehen (BGer, 14.4.2005,4P.299/2004, E. 3.1; s.a. GENOUD, 522).
D. Pauschalreiserecht
446Ebenfalls in Anlehnung an das Recht der Europäischen Gemeinschaften1411ist für
Pauschalreiseverträge eine erleichterte Form der rechtsgeschäftlichen Vertrags-
übertragung vorgesehen. Art. 17 PauRG sieht unter gewissen Voraussetzungen1412
vor, dass ein Konsument1413, der verhindert ist, die Reise anzutreten, seine Bu-
chung an einen Dritten abtreten kann1414. Obwohl dieser Vorgang etwas missver-
ständlich als «Abtretung der Buchung» bezeichnet wird, liegt eine Vertragsüber-tragung vor
1415, bei welcher vollständig auf die Zustimmung des im Vertragsver-
hältnis verbleibenden Reiseveranstalters verzichtet werden kann1416. Letzterer
kann sich der Übertragung nur dann widersetzen, wenn die gesetzlichen Voraus-
1411Vgl. Art. 4 Abs. 3 der Richtlinie 90/314/EWG über Pauschalreisen vom 13.6.1990 (ABlL 158, 23.6.1990, 59 ff.). Die Bestimmung wurde in Deutschland umgesetzt in § 651bBGB, in Österreich in § 31c Abs. 3 des Konsumentenschutzgesetzes vom 8.3.1979 sowiein Italien in Art. 10 des decreto legislativo n. 111 vom 17.3.1995 (Attuazione della diret-tiva 90/314/CEE concernente i viaggi, le vacanze e i circuiti tutto compreso).
1412Vorausgesetzt wird, dass (i) der Konsument am Antritt der Reise gehindert ist, dass(ii) der Veranstalter vorgängig innert angemessener Frist über die Übertragung informiertwird und dass (iii) der Übernehmer sämtliche mit der Teilnahme verbundenen Bedingun-gen erfüllt (dazu ROBERTO, BSK-PauRG, Art. 17 N 3 ff.; HANGARTNER, 69 ff.). Voraus-setzung (i) wird von der Lehre kritisiert (ROBERTO, 14; STAUDER, CR-PauRG, Art. 17N 6 f.) und teilweise eingeschränkt (ZEITER, CHK-PauRG, Art. 17 N 4; HANGARTNER,70).
1413I.S.v. Art. 2 Abs. 3 PauRG.
1414Art. 17 Abs. 1 PauRG. Für eine eingehendere Darstellung sei verwiesen auf HANGART-NER, 67 ff.
1415PAETZOLD, 64; ROBERTO, BSK-PauRG, Art. 17 N 2; STAUDER, CR-PauRG, Art. 17 N 2;ZEITER, CHK-PauRG, Art. 17 N 1; FRANK, PauRG, Art. 17 N 12; HANGARTNER, 67 f.Das Gesetz bezeichnet denn den Übernehmer auch als (neuen) Konsumenten: Art. 2Abs. 3 lit. c PauRG. Das Gegenstück zu dieser Bestimmung im deutschen Recht (§ 651bBGB) bezeichnet den Vorgang in der (nicht amtlichen) Marginalie ebenfalls als «Ver-tragsübertragung».
1416Dass gänzlich auf die Zustimmung der verbleibenden Partei verzichtet werden kann undihr kein Rücktrittsrecht zusteht, stellt eine Besonderheit dieser Bestimmung dar. Dogma-tisch ist fraglich, ob der Übertragungsvertrag hier einzig zwischen der austretenden Parteiund dem Übernehmer abgeschlossen wird oder ob der Reiseveranstalter zwar Partei ist,jedoch seine Willenserklärung durch ein gesetzliches Optionsrecht bzw. Optionsrecht zu-gunsten Dritter ersetzt wird (vgl. vorne Rz. 239 ff.).
III. Teil – Vertragsparteiwechsel nach Spezialvorschriften des Vertragstypenrechts272 D. Pauschalreiserecht
setzungen nicht erfüllt sind1417. Er ist auch innert angemessener Frist vor dem
Reisetermin über die Vertragsübertragung zu informieren1418.
447 Ansonsten geht der Pauschalreisevertrag mit allen Rechten und Pflichten im
jeweiligen Stadium auf den Übernehmer über1419. Zugunsten des verbleibenden
Reiseveranstalters ist indessen vorgesehen, dass ihm der übernehmende und deraustretende Konsument solidarisch für den Preis der Reise und allfällige Mehr-
kosten haften1420. Nach einem Teil der Lehre rechtfertigt diese Schadloshaltung
des Reiseveranstalters auch gewisse Modifikationen der ursprünglich gebuchten
Reise durch den Übernehmer1421.
1417STAUDER, CR-PauRG, Art. 17 N 3 f.; FRANK, PauRG, Art. 17 N 2 ff.
1418PAETZOLD, 64.
1419HANGARTNER, 67 f.; ZEITER, CHK-PauRG, Art. 17 N 1. Der Parteiwechsel wirkt vorlie-gend entsprechend ex nunc, was der bereits entworfenen Ordnung entspricht (s. vorne Rz.338); haben die Parteien noch nicht mit der Leistungserbringung begonnen, so liegt einezeitlich unbeschränkte Vertragsübertragung vor.
1420Art. 17 Abs. 2 PauRG. Diese beinhalten insbesondere den Aufwand zur Information derinvolvierten Leistungserbringer über den Vertragsparteiwechsel (FRANK, PauRG, Art. 17N 12). Solche Mehrkosten müssen aber konkret entstanden sein (HANGARTNER, 73).
1421ZEITER, CHK-PauRG, Art. 17 N 6; a.A. FRANK, PauRG, Art. 17 N 7 f.
E. Versicherungsrecht
448Das Versicherungsvertragsrecht1422sieht – wie ausländische Rechtsordnungen
auch1423– einen Vertragsübergang bei Handänderungen vor
1424. Art. 54 Abs. 1
VVG bestimmt, dass ein an das Eigentum der versicherten Sache geknüpfterVersicherungsvertrag
1425diesem bei Handänderung folgt; der neue Eigentümer
wird mit anderen Worten ex lege anstelle des früheren Eigentümers Partei imVersicherungsvertrag. Die Regelung bezweckt primär die Verhinderung von
Lücken in der Versicherungsdeckung1426. Die Wirkungen des Vertragsübergangs
können aber dann eingeschränkt sein, wenn mit der Handänderung eine Gefahr-
serhöhung verbunden ist1427. Strittig ist, ob Art. 54 VVG im Fall von Universal-
sukzessionen Anwendung findet1428.
1422Zum Parteiwechsel nach Art. 62 VAG s. hinten Fn. 1453.
1423Vgl. (inkl. Strassenverkehrsrecht) für das deutsche Recht §§ 95 ff. des Gesetzes über denVersicherungsvertrag (s.a. §§ 122, 139 f.); für das österreichische Recht §§ 69 ff. desBundesgesetzes über den Versicherungsvertrag (s.a. – z.T. mit Ausnahmen – §§ 114 f.,128, 142 f., 151 Abs. 2, 158h, 158o); für das italienische Recht Art. 1918 CCI sowie Art.171 des codice delle assicurazioni private.
1424Der revidierte Art. 54 VVG ist seit 1.7.2009 in Kraft (AS 2009 2799; dazu Ber.Rev.VVG08, 7697 f.; Stn. Rev.VVG08, 7704). Die heutige Regelung entspricht imGrundsatz wieder der bis am 31.12.2005 geltenden Bestimmung (so explizit Ber.Rev.VVG08, 7694 i.f.); im Detail gibt es freilich durchaus Unterschiede (zur früherenRegelung allgemein s. BOLL, BSK-VVG, Art. 54 N 7 ff.; ROELLI/JAEGER, VVG, Art. 54N 7 ff., insb. N 68; MAURER, 277 ff.; Bot. VVG, 310 f.). Vom 1.1.2006 bis am 30.6.2009war eine Bestimmung in Kraft, welche im Grundsatz keinen Vertragsübergang bei Hand-änderung bewirkte; Ausnahmen waren vorgesehen für obligatorische kantonale Gebäude-versicherungen bei privaten Versicherungsträgern und bei Haftpflichtversicherungen vonMotorfahrzeughaltern (AS 2005 5245; s. dazu Bot. Rev.VVG03, 3859; kritisch dazuSCHAER, § 16 N 59). Die Änderung wurde im gegenwärtigen Revisionsprojekt ebenfallsberücksichtigt (s. Art. 52 E-VVG, anders noch Art. 41 VE-VVG; dazu Bericht E-VVG,55 f.; Bericht VE-VVG, 47 f.).
1425Die Bestimmung betrifft Sachversicherungen sowie Haftpflichtversicherungen, welchemit dem Eigentum oder Gebrauch einer Sache so verknüpft sind, dass der Versicherungs-nehmer bei einer Handänderung kein Interesse an ihrer Weiterführung haben kann. Nichterfasst sind Personen- und Vermögensversicherungen (Ber. Rev.VVG08, 7698).
1426Ber. Rev.VVG08, 7696; Bericht E-VVG, 55 f.
1427Art. 54 Abs. 4 i.V.m. Art. 28 ff. VVG.
1428Gegen die Anwendbarkeit (zu aArt. 54 VVG): WATTER/KÄGI, 247; VON DER CRONE ETAL., Rz. 1011; für die Anwendbarkeit (zu aArt. 54 VVG): TSCHÄNI/MEINHARDT/PAPA,BSK-FusG, Art. 22 N 14; wohl auch ROELLI/JAEGER, VVG, Art. 54 N 27. Nach WAT-
III. Teil – Vertragsparteiwechsel nach Spezialvorschriften des Vertragstypenrechts274 E. Versicherungsrecht
449 Der Übernehmer und der Versicherer haben je ein Kündigungsrecht: (i) DerÜbernehmer kann den Vertragsübergang innert 30 Tagen nach dem Eigentums-wechsel durch eine schriftliche Erklärung ablehnen; dadurch findet der Vertrags-
übergang gar nicht erst statt1429. (ii) Der Versicherer kann demgegenüber den Ver-
tragsübergang nicht ablehnen, doch hat er während 14 Tagen ab Kenntnis desneuen Eigentümers ein ausserordentliches Kündigungsrecht, wobei der Vertrag
frühestens 30 Tage nach der Kündigung enden darf.
450 Für die Haftpflichtversicherung für Motorfahrzeuge sieht Art. 67 Abs. 1 SVG
eine Spezialregelung vor1430: Der Haftpflichtversicherungsvertrag geht bei einem
Halterwechsel1431ebenfalls von Gesetzes wegen auf den neuen Halter über
1432. Die
bisherige Versicherung erlischt jedoch dann, wenn der neue Fahrzeugausweis
aufgrund einer andern Haftpflichtversicherung ausgestellt wird1433. Der Versiche-
rer hat zudem innert 14 Tagen ab Kenntnis vom Halterwechsel ein ausserordent-
liches Rücktrittsrecht1434.
TER/KÄGI, 238, 246 f. ist aArt. 54 VVG bei Fusion nicht anwendbar, bei Spaltung undVermögensübertragung nur dann, wenn der Vertrag nicht ins Inventar aufgenommenwurde. Vgl. auch Art. 41 Abs. 2 lit. a VE-VVG.
1429Insoweit besteht in der Literatur Einigkeit; strittig war allerdings bereits unter aArt. 54VVG (i.K. bis 1.1.2006, s. vorne Fn. 1424), ob dieses Ablehnungsrecht als Rücktrittsrechtrückwirkend auf den Zeitpunkt des Eigentumsübergangs zu qualifizieren ist (so BOLL,BSK-VVG, Art. 54 N 34) oder als Eintritt der Bedingung des Vertragsübergangs, dassder Erwerber vom Ablehnungsrecht keinen Gebrauch macht (MAURER, 280 Fn. 639).
1430Anknüpfungspunkt ist hier nicht der Eigentümer-, sondern der Halterwechsel (s.a. Bot.SVG, 48 f.). Zum Verhältnis von aArt. 54 VVG zu Art. 67 SVG s. BOLL, BSK-VVG,Art. 54 N 15; SCHAFFHAUSER/ZELLWEGER, Rz. 1620; BUSSY/RUSCONI, SVG, Art. 67N 1.3. Für rechtsvergleichende Hinweise s. vorne Fn. 1423.
1431Zum Halterbegriff s. GIGER, OFK-SVG, Art. 58 N 27 ff.
1432Die Regelung gilt unabhängig vom Grund des Halterwechsels (SCHAFFHAU-SER/ZELLWEGER, Rz. 1620). Der bisherige Halter schuldet die bis zum Halterwechselaufgelaufenen Prämien (BUSSY/RUSCONI, SVG, Art. 67 N 1.7); es liegt also ebenfalls einVertragsübergang mit Wirkung ex nunc ohne Rückwirkung vor (s. vorne Rz. 338). DerVertrag geht auch dann identisch über, wenn er eine Versicherung vorsieht, die über demObligatorium liegt (BUSSY/RUSCONI, SVG, Art. 67 N 1.1a).
1433In diesem Fall ist eine Mitteilung durch den früheren oder neuen Halter für das Erlöschennicht erforderlich; die kantonale Verwaltungsstelle teilt dem vormaligen Versicherer dasErlöschen des Vertrags mit (SCHAFFHAUSER/ZELLWEGER, Rz. 1620).
1434Löst der Versicherer die Versicherung auf, so beurteilt sich die Rechtslage nach Art. 68Abs. 2 SVG (SCHAFFHAUSER/ZELLWEGER, Rz. 1620). Zur Frage, ob eine Versicherungden neuen Halter ablehnen darf s. BUSSY/RUSCONI, SVG, Art. 63 N 1.10.
F. Fazit zum Vertragsparteiwechsel nach Spezialvorschriftendes Vertragstypenrechts
451Der vorstehende III. Teil hat bezweckt, die Literatur und Rechtsprechung, die zueinzelnen spezifischen Regelungen von Vertragsübertragung und Vertragsüber-gang bestehen, gedanklich insofern einzubeziehen, als sie Rückschlüsse auf denVorgang des Parteiwechsels im Vertrag zulassen, welche über die einzelne Spe-zialbestimmung hinausgehen. Dabei hat sich gezeigt, dass sich die je separat ge-ordneten und bearbeiteten Spezialbestimmungen ohne grössere Schwierigkeitenin das im II. Teil entworfene System einfügen lassen. Mit anderen Worten ist diehier vertretene Ordnung der Vertragsübertragung im Allgemeinen also grössten-teils auch mit der bestehenden Literatur und Rechtsprechung zu den einzelnen
Spezialregelungen in OR BT und Nebengesetzgebung konsistent.
452In zwei Aspekten hat sich aber gezeigt, dass sich Wertungsunterschiede ergebenkönnten: (i) Zum einen scheint das Bundesgericht im Zusammenhang mit Art.263 OR bei Abschluss des Übertragungsvertrags von der Genehmigungskon-
struktion auszugehen1435, welche m.E. aber abzulehnen ist
1436. Die hier vertretene
Konstruktion eines tripartiten Übertragungsvertrags würde jedoch den Ansichten
der Lehre zu Art. 263 OR1437m.E. besser entsprechen. (ii) Zum anderen konnte
zwar festgestellt werden, dass Lehre und Rechtsprechung zu den einzelnen Spe-zialregelungen – falls sie sich mit der Frage befassen – ebenfalls von einem Par-
teiwechsel mit Wirkung ex nunc ausgehen1438. Allerdings zeigt sich bei der Frage
nach einer Rückwirkung des Parteiwechsels ein weniger klares Bild: Das Bun-
desgericht1439hat erst im Zusammenhang mit Art. 261 OR für die Spaltungstheo-
rie Stellung genommen; in der Lehre zu Art. 261 und Art. 263 OR ist die Frage
strittig1440. Hinsichtlich der übrigen behandelten Sonderregeln besitzt die Frage
für Lehre und Rechtsprechung offenbar weniger Dringlichkeit. Mit Blick auf die
1435Vgl. vorne Rz. 436, insb. Fn. 1348.
1436Vgl. dazu vorne Rz. 223 ff.
1437Vgl. insb. vorne Fn. 1345 f.
1438Zu Art. 261 OR s. vorne Rz. 433, insb. Fn. 1325; zu Art. 263 OR s. vorne Rz. 437, insb.Fn. 1353; zu Art. 121 ZGB s. vorne Rz. 440, insb. Fn. 1382; zu Art. 333 OR s. vorne Rz.444; zu Art. 17 PauRG s. vorne Rz. 447, insb. Fn. 1419.
1439Vgl. vorne Rz. 433, insb. Fn. 1327.
1440Vgl. zu Art. 261 OR vorne Rz. 433, insb. Fn. 1326 und Fn. 1328 sowie zu Art. 263 ORvorne Rz. 437, insb. Fn. 1355 f.
III. Teil – Vertragsparteiwechsel nach Spezialvorschriften des Vertragstypenrechts276 F. Fazit zum Vertragsparteiwechsel nach Spezialvorschriften des Vertragstypenrechts
rechtsgeschäftliche Vertragsübertragung im Allgemeinen wäre es m.E. sinnvoll,einheitlich der Spaltungstheorie zu folgen
1441.
453 Kein Wertungsunterschied zum Grundsatz der Befreiung der austretenden Partei
bei Vertragsübertragung im Allgemeinen1442liegt hingegen darin, dass die Spezi-
alregelungen meist eine Solidarhaftung der austretenden Partei mit dem Über-nehmer vorsehen. Dies gilt nur in denjenigen Situationen, in denen die verblei-bende Partei die Übertragung nicht oder nur unter eingeschränkten Vorausset-
zungen ablehnen kann1443oder der Vertrag kraft Gesetzes
1444beziehungsweise
Richterspruchs1445übergeht. Erfordert eine Sonderregel hingegen die Zustimmung
der verbleibenden Partei, so ist auch keine Solidarhaftung vorgesehen1446. Im
Hinblick auf die allgemeinen Regeln der Vertragsübertragung rechtfertigt sichdeshalb m.E. keine Abkehr von der Befreiung der austretenden Partei
1447.
454 Hinzuweisen ist an dieser Stelle noch auf das Anknüpfungskriterium, welcheszum Vertragsparteiwechsel führt. Bei den meisten Tatbeständen ist dieses relativklar und einfach bestimmbar: Es ist entweder der Wille der austretenden Par-tei
1448, deren Beteiligung an einem spezifischen Gerichtsverfahren
1449oder der
Handwechsel an einer individuell bestimmten Sache1450. Anderes gilt für Art. 333
OR: Der Tatbestand, der den Vertragsübergang auslöst, kann komplizierte Ab-grenzungsfragen zu Vorgängen hervorrufen, welche keinen Vertragsparteiwech-
1441So auch die hier vertretene Vermutung (s. vorne Rz. 338). Dass das BGer bisher die Spal-tungstheorie nur im Hinblick auf einen Tatbestand des Vertragsübergangs (Art. 261 OR),nicht aber auf einen solchen der Vertragsübertragung (z.B. Art. 263 OR) anerkannt hat,ändert daran m.E. nichts.
1442Vgl. vorne Rz. 382 ff.
1443Vgl. Art. 263 Abs. 4 OR, Art. 17 Abs. 2 PauRG.
1444Vgl. Art. 261 Abs. 2, Art. 333 Abs. 3 OR. Analoges gilt auch für die Tatbestände partiel-ler Universalsukzession (s. Art. 47 Abs. 1, Art. 75 Abs. 1 FusG sowie dazu hinten Rz.470 ff.).
1445Vgl. Art. 121 Abs. 2 ZGB.
1446Vgl. Art. 28b Abs. 3 ZGB.
1447Dazu i.Allg. vgl. vorne Rz. 382 ff.
1448So bei den Tatbeständen der rechtsgeschäftlichen Vertragsübertragung: Art. 263 OR, Art.17 PauRG.
1449So bei den Tatbeständen der richterlichen Vertragsübertragung: Art. 28b, Art. 121 ZGB.
1450So bei den meisten Tatbeständen gesetzlichen Vertragsübergangs: Art. 261 OR, Art. 54VVG, Art. 67 SVG.
III. Teil – Vertragsparteiwechsel nach Spezialvorschriften des VertragstypenrechtsF. Fazit zum Vertragsparteiwechsel nach Spezialvorschriften des Vertragstypenrechts 277
sel bewirken. Richtschnur für diese Beurteilung bildet das Kriterium des Betriebsbeziehungsweise des Betriebsteils und dessen Auslegung
1451.
1451Vgl. auch den Versuch im Rahmen der sog. Betriebsübergangstheorie, dieses dynamischeAnknüpfungskriterium für die Frage eines Vertragsübergangs im Rahmen partieller Uni-versalsukzessionen nutzbar zu machen (s. dazu hinten Rz. 501 ff.).
IV. Teil: Vertragsparteiwechsel bei Universalsukzessio-
nen
455Nachdem im II. und III. Teil die Möglichkeiten eines Vertragsparteiwechselsmittels Singularsukzession behandelt worden sind, soll im Folgenden auf dieÜbertragbarkeit von Vertragsparteistellungen im Rahmen von Universalsukzes-sionen eingegangen werden. Zu behandeln sind im vorliegenden Kontext nurTatbestände, in denen eine eigentliche Rechtsnachfolge stattfindet, nicht aber
solche des Beitritts zu einer fortbestehenden Rechtsposition1452.
456Einleitend ist näher auf die Behandlung von Vertragsparteistellungen bei Univer-salsukzessionen im Allgemeinen einzugehen (dazu A). Sodann wird das Augen-merk auf die einzelnen Formen der Universalsukzession gerichtet: Nachdem dieFrage des Übergangs von Vertragsparteistellungen im Erbgang behandelt wordenist (dazu B), wird erörtert, ob und wie Parteistellungen bei Umstrukturierungennach Fusionsgesetz übergehen können (dazu C). Lediglich hingewiesen werdenkann an dieser Stelle auf vereinzelte spezialgesetzliche Formen der Universalsuk-
zession1453.
A. Vertragsparteistellungen bei Universalsukzession im Allge-meinen
457Bereits erwähnt wurde die Struktur der Universalsukzession als solche: Es gehtum die Nachfolge uno actu aus einheitlichem Rechtsgrund in eine rechtliche Ge-
samtheit1454. Die Frage nach der Behandlung von vertraglichen Parteistellungen
setzt voraus, dass an dieser Stelle der Gegenstand von Universalsukzessionen nä-
1452Ein Beitritt zu einer Rechtsposition uno actu findet bei Begründung einer Gütergemein-schaft statt oder beim Beitritt zu einer Gesamthandschaft, insb. einer einfachen Gesell-schaft (s. dazu HURNI, 145 ff.). Da es sich dabei aber nicht um Tatbestände der Rechts-nachfolge, sondern um solche des Beitritts handelt, wäre die Bezeichnung als «Universa-lakzession» korrekter (HURNI, 145 Fn. 687, 147 Fn. 700).
1453Vgl. Art. 62 VAG zur Vertragsübertragung des Versicherungsbestands (s. dazu Bot.VAG, 3833 f.; MORSCHER, Kauf, 76 ff.; WEBER/UMBACH, § 7 N 6 ff.), Art. 34 KAG zumWechsel der Fondsleitung (s. dazu Bot. KAG, 6450; ABEGGLEN, BSK-KAG, Art. 34 N 5f.; s.a. Bot. AFG, 240 f.; BUTTSCHARDT, AFG, Art. 15 N 6 ff.) sowie Art. 14 Abs. 3 E-POG (s.a. Bot. POG, 5298).
1454Vgl. vorne Rz. 26.
IV. Teil – Vertragsparteiwechsel bei Universalsukzessionen280 A. Vertragsparteistellungen bei Universalsukzession im Allgemeinen
her konkretisiert wird. Für eine umfassendere Analyse der Übertragungsform derUniversalsukzession muss aus thematischen Gründen auf die entsprechende Spe-
zialliteratur verwiesen werden1455.
458 Als Gegenstand der Universalsukzession wird in der Regel ein «Vermögen»
bezeichnet1456. Nach der herrschenden Vorstellung findet die Universalsukzession
auf einer Abstraktionsstufe über den einzelnen Rechtspositionen statt1457; die Uni-
versalsukzession erfasst die einzelnen Aktiven und Passiven mit anderen Wortennur mittelbar als Teil des betreffenden Vermögens beziehungsweise «durch dasVermögen hindurch»
1458. Der hier verwendete Vermögensbegriff ist also ein um-
fassender, der alle sich auf einen Rechtsträger beziehenden Aktiven und Passi-
ven, Rechte und Pflichten erfasst1459.
459 Vorliegend stellt sich die Folgefrage nach der Behandlung von Vertragspartei-stellungen im Rahmen einer Universalsukzession. Es sind im Wesentlichen zweiArgumentationslinien denkbar: (i) Zum einen könnten Parteistellungen in Ver-tragsverhältnissen selbst Teil des Vermögens bilden und damit mittelbar Gegen-stand der Universalsukzession sein. (ii) Zum anderen liesse sich vertreten, dassnur die einzelnen aus einer Parteistellung entstehenden Forderungen und Schul-den mittelbarer Gegenstand der Universalsukzession bilden, das vertragliche
1455HURNI, 50 ff., 105 ff., 140 ff.; KÜRY, 16 ff.; SUTER, 23 ff.; s.a. AMSTUTZ/MABILLARD,FusG, Einl. N 141 ff.
1456Dazu eingehender s. KÜRY, 39; HURNI, 140 ff. m.w.H.; s.a. SUTER, 24 ff., der aber voneinem eingeschränkten Vermögensbegriff ausgeht (nur die Aktiven; a.a.O., 29). S.a. zumNachlass als sämtliche Vermögenswerte des Erblassers hinten Rz. 463. Vgl. ferner dieBegriffe der «Vermögens- oder Geschäftsübernahme» (Art. 181 Abs. 1 OR) sowie «Ver-mögensübertragung» (Art. 69 ff. FusG).
1457Geprägt wurde diese Auffassung durch VON SAVIGNY (so HURNI, 143 f.). So schreibtVON SAVIGNY: «Die Universalsuccession […] bezieht sich zwar allerdings auch auf dieeinzelnen in diesem Vermögen enthaltenen Rechte, jedoch nur mittelbar, das heisst nurinsofern und weil sie Theile dieses Vermögens als des eigentlichen Gegenstandes derSuccession sind.» (VON SAVIGNY, 13). «Das eigentliche Kennzeichen der Universalsuc-cession ist der unmittelbare Übergang der zu diesem Vermögen gehörenden Forderungenund Schulden [...]» (VON SAVIGNY, 15). «Das Vermögen als solches, als eine ideale Grö-sse, ohne Rücksicht auf seinen besonderen Inhalt, ist Gegenstand dieser Art der Successi-on. Damit ist aber wohl vereinbar, dass dieselbe oft nicht das gesammte Vermögen, son-dern nur eine Quote, das heisst einen Rechnungstheil desselben, betrifft […]» (VON SA-VIGNY, 13 f.).
1458HURNI, 144 (im Original kursiv).
1459Vgl. auch hinten Rz. 524(b).
IV. Teil – Vertragsparteiwechsel bei UniversalsukzessionenA. Vertragsparteistellungen bei Universalsukzession im Allgemeinen 281
Rumpfverhältnis aber bei der Sukzession in alle Forderungen und Schulden ausdem Vertrag gleichsam mitübergeht.
460Für das Schweizer Recht hat sich bislang vor allem HURNI1460mit dieser Frage
auseinandergesetzt: Ausgehend vom Vermögensbegriff fokussiert er auf die ein-
zelnen Vermögensgegenstände1461, wobei er – in Anlehnung an die Gegenstands-
lehre von SOHM – den Vermögensgegenstand als «Gegenstand des verfügungsge-
schäftlichen Verkehrs» versteht1462. Sei der Vertrag übertragbar, so sei er ein Ver-
fügungsgegenstand; allerdings sei die Verfügungsmacht dabei – wie bei derÜbertragung einer Schuld – auf die beiden Vertragsparteien aufgeteilt
1463. Ent-
sprechend geht HURNI davon aus, dass ein Vertrag zwar ein Vermögensgegen-stand ist und als solcher mittelbar Objekt der Universalsukzession sein kann; in-dessen liege die Verfügungsmacht in den Händen beider Parteien
1464. Diese Ver-
fügungsmacht ist nach ihm Tatbestandsmerkmal aller rechtsgeschäftlichen Suk-
zessionstatbestände1465.
461Der Ansicht von HURNI ist insofern zuzustimmen, als er die Parteistellung inVerträgen selbst als Teil des Vermögens und damit als (mittelbaren) Gegenstand
der Universalsukzession versteht1466. Auf die Frage, ob die Tatbestände rechtsge-
schäftlich vereinbarter Universalsukzession auch Verfügungsmacht erfordern,wird noch näher einzugehen sein
1467.
1460HURNI, 57 ff., insb. 64.
1461HURNI, 57 ff.
1462HURNI, 59 f.
1463HURNI, 64.
1464HURNI, 115 f., 178 ff. (insb. 180 f.).
1465Vgl. insb. HURNI, 118.
1466Gl.A. wohl auch VON BÜREN, FS Bucher, 31.
1467Vgl. dazu hinten Rz. 533.
B. Universalsukzession im Erbrecht
462 Die Übertragungsform der Universalsukzession entstand im Erbrecht, wobei dieVorstellung lange Zeit zwischen einer Nachfolge in die Persönlichkeit des Erb-
lassers und einer Nachfolge nur in sein Vermögen oszillierte1468. So statuiert etwa
§ 547 ABGB noch heute: «Der Erbe stellt, sobald er die Erbschaft angenommenhat, in Rücksicht auf dieselbe den Erblasser vor. Beyde werden in Beziehung auf
einen Dritten für Eine Person gehalten.»1469Der Wortlaut von § 1922 BGB
1470und
Art. 588 CCI1471betont hingegen die vermögensrechtlichen Aspekte stärker. Die
Universalsukzession aller vorgenannten Bestimmungen erfasst grundsätzlich
auch die Parteistellung in Verträgen1472.
463 Für die Schweiz sieht Art. 560 Abs. 1 ZGB zwingend1473vor, dass die Erben die
Erbschaft kraft Gesetzes mit dem Tod des Erblassers «als Ganzes» erwerben. Dieansonsten für den Erwerb eines Rechts oder einer Pflicht zu beachtenden Formen
1468Bereits das römische Recht ging von einer Universalsukzession des oder der Erben in dierechtliche Persönlichkeit des Erblassers aus, kannte aber auch andere Anwendungsgebietedieses Grundsatzes (dazu eingehender KÜRY, 5 ff., 16 f.; s.a. HURNI, 140). Interessanter-weise konnten dabei auch Forderungen und Schulden des Erblassers auf die Erben über-gehen, obwohl eine eigentliche Singularsukzession in Forderungen und Schulden nochnicht anerkannt war (KÜRY, 8; zur Entwicklung von Zession und Schuldübernahme s.a.vorne Rz. 66 ff.). Der römische Grundsatz wurde durch die Rezeption in das gemeineRecht übernommen (s. dazu KÜRY, 17 ff.; HURNI, 140 ff.), doch war zumindest der Ge-danke der Sukzession der Erben in Vermögenskomplexe des Erblassers bereits dem ger-manischen Recht bekannt (dazu KÜRY, 8 ff.). Zur Entwicklung der Universalsukzessionvon der Persönlichkeitsnachfolge zum rechtstechnischen Prinzip eingehender s. HURNI,140 ff.
1469Erst die sog. Einantwortung bewirkt aber die Universalsukzession (s. dazu SCHWI-MANN/ECCHER, AGBG, § 547 N 2, § 819 N 8 ff.).
1470Eingehender dazu STAUDINGER/MAROTZKE, BGB, § 1922 N 44 ff.; MUSCHELER, 5 ff.
1471Eingehender dazu CIAN/AMADIO, CCI, Art. 588 N II ff.; BIANCA, II, 771 ff.
1472Zum deutschen Recht: MUSCHELER, 10; MünchKomm/LEIPOLD, § 1922 N 20 ff.; einge-hender STAUDINGER/MAROTZKE, BGB, § 1922 N 175 ff.; eingehend dazu s. ANDREASDIETZEL, Untergang statt Fortbestand – Zur Abgrenzung der unvererblichen Rechtsbe-ziehungen im Schuldrecht, Diss. Freiburg, Pfaffenweiler 1991 (= Reihe Rechtswissen-schaft, Bd. 118). Zum österreichischen Recht: SCHWIMANN/ECCHER, ABGB, § 532 N 15ff.; RUMMEL/WELSER, ABGB, § 531 N 4 ff. Zum italienischen Recht: SCIALO-JA/BRANCA/ALBANESE, CCI, 23 ff. m.w.H.
1473SCHWANDER, BSK-ZGB, Art. 560 N 2; ESCHER/ESCHER, ZHK-ZGB, Vorb. Art. 560N 4; GÖKSU, CHK-ZGB, Art. 560 N 12; BGE 107 Ib 22, E. 2a.
IV. Teil – Vertragsparteiwechsel bei UniversalsukzessionenB. Universalsukzession im Erbrecht 283
und Rechtshandlungen sind nicht erforderlich1474. Im Erwerb des Nachlasses uno
actu durch die Erbengemeinschaft liegt ein Tatbestand der Universalsukzession,
die im Grundsatz eo ipso erfolgt1475. In den Nachlass fallen dabei sämtliche Ver-
mögenswerte des Erblassers, die vererbbar sind. Neben den in Art. 560 Abs. 2ZGB aufgezählten Vermögenswerten
1476sind grundsätzlich auch alle anderen
Rechtspositionen des Erblassers vererbbar, die nicht höchstpersönlich sind und
deren Vererbbarkeit nicht gesetzlich ausgeschlossen ist1477.
464Für Parteistellungen des Erblassers in Vertragsverhältnissen bedeutet das, dass
diese grundsätzlich ebenfalls auf die Erbengemeinschaft übergehen1478; teilweise
ist dies auch gesetzlich statuiert1479. Das Vertragsrecht ordnet allerdings für be-
sonders personenbezogene Verträge verschiedentlich deren Erlöschen an1480oder
sieht für gewisse Vertragstypen ein Aufhebungsrecht der betreffenden Gegenpar-
teien vor1481. Dies muss auch dann gelten, wenn eine entsprechende Gesetzesnorm
fehlt1482; es sollten hier m.E. dieselben Einschränkungen des Vertragsübergangs
1474TUOR/PICENONI, BEK-ZGB, Vorb. Art. 560 N 10; ESCHER/ESCHER, ZHK-ZGB, Art. 560N 4; GÖKSU, CHK-ZGB, Art. 560 N 5; TUOR/SCHNYDER/RUMO-JUNGO, § 61 N 5.
1475Dazu SCHWANDER, BSK-ZGB, Art. 560 N 2 ff.; TUOR/PICENONI, BEK-ZGB, Vorb. Art.560 N 2 ff.; STEINAUER, Rz. 25 ff.; ESCHER/ESCHER, ZHK-ZGB, Vorb. Art. 560 N 2 ff.;GÖKSU, CHK-ZGB, Art. 560 N 5; DRUEY, § 4 N 6; BGE 133 III 664, E. 2.5; BGE 107 Ib22, E. 2a; BGer, 30.5.2008, 5C.291/2006, E. 4.1. Eingehender dazu GIGER, II, 191 ff.
1476Die Aufzählung ist nicht abschliessend (SCHWANDER, BSK-ZGB, Art. 560 N 8; GÖKSU,CHK-ZGB, Art. 560 N 6; BGE 112 II 300, E. 4b).
1477Vgl. dazu die Übersicht bei RIEMER, 26 f.
1478JÄGGI, Erbteilungsrecht, 168; SPIRIG, ZHK-OR, Vorb. 175–183 N 220, 243 f.; FAVRE,Rz. 230; FRÜH, 14 Fn. 49; BGE 133 III 664, E. 2.5; BGE 132 III 677, E. 4.2.4; BGE 112II 300, E. 4b; BGer, 20.8.2008, 5A_69/2008, E. 4.2; BGer, 3.7.2003, 5C.14/2003, E. 2.1;BGer, 30.5.2008, 5C.291/2006, E. 4.1.
1479So Art. 338a Abs. 1, Art. 465 Abs. 2, Art. 516 Abs. 3, Art. 1008 Abs. 3 OR. Von Vererb-lichkeit gehen ferner Art. 155, Art. 216b Abs. 1, Art. 251 Abs. 2 und 3, Art. 502 Abs. 1OR sowie Art. 18 Abs. 1 LPG aus.
1480So Art. 35 Abs. 1, Art. 252, Art. 311, Art. 338 Abs. 1, Art. 338a Abs. 2, Art. 379 Abs. 1,Art. 392 Abs. 1, Art. 405 Abs. 1, Art. 418s, Art. 545 Abs. 1 Ziff. 2 OR. Vgl. auch Art.518 Abs. 2 OR. Vgl. zu besonders personenbezogenen Verträgen auch vorne Rz. 189 ff.
1481So Art. 266i, Art. 297b, Art. 528 Abs. 1 OR. Ein Kündigungsrecht setzt ferner Art. 227fAbs. 3 OR voraus. Vgl. auch Art. 18 Abs. 1 LPG, der ein Kündigungsrecht der Erbenvorsieht.
1482Vgl. insb. ESCHER/ESCHER, ZHK-ZGB, Einl. N 5 ff. Gegenstand der Erbfolge ist derNachlass als der Inbegriff der nicht an die Person des Erblassers gebundenen Rechtsver-
IV. Teil – Vertragsparteiwechsel bei Universalsukzessionen284 B. Universalsukzession im Erbrecht
zur Anwendung kommen wie im Rahmen der Fusion1483. Der gesetzliche Ver-
tragsübergang kraft Universalsukzession ist im Erbrecht insofern einfach, als dergesamte Nachlass vollständig auf die Gesamtheit der Erben übergeht und in die-sem Stadium keine Aufteilung erforderlich ist. Zugunsten der Gläubiger des Erb-lassers sehen Art. 603 Abs. 1 und Art. 639 ZGB vor, dass die Erben während derDauer der Erbengemeinschaft bis grundsätzlich fünf Jahre nach der Teilung soli-
darisch für die Schulden des Erblassers haften1484. Die Weiterhaftung der Erben
nach Ablauf der Solidarhaftung ist strittig, doch geht die überwiegende Ansicht
von einer Teilhaftung nach Erbquoten aus1485.
465 In der Literatur noch weniger beachtet als der Vertragsübergang vom Erblasserauf die Erbengemeinschaft ist die Anschlussfrage, die aber nicht mehr einen Tat-bestand der Universalsukzession betrifft: Wie wird eine Vertragsparteistellungdes Erblassers bei der Erbteilung von der Erbengemeinschaft auf einen einzelnen
Erben übertragen1486? Zum Übergang der Nachlassgegenstände von der Erbenge-
meinschaft auf den betreffenden Erben werden verschiedene Theorien vertre-ten
1487; es ist entsprechend zu unterscheiden
1488:
hältnisse (BGE 112 II 300, E. 4b; WEIMAR, BEK-ZGB, Einl. N 7; SCHWANDER, BSK-ZGB, Art. 560 N 8). Auch nach deutschem Recht wird davon ausgegangen, dass ein Ver-trag nicht übergeht, wenn er in besonderem Mass auf die Person des Erblassers bezogenist (MünchKomm/LEIPOLD, BGB, § 1922 N 21; LANGE/KUCHINKE, 91; vgl. auch STAU-DINGER/MAROTZKE, BGB, § 1922 N 275).
1483Vgl. dazu hinten Rz. 480 f., s.a. hinten Rz. 590.
1484Eingehend dazu THOMAS WEIBEL, Das Ende der Solidarhaftung der Erben, Diss. Basel,Basel 2002 (= Basler Studien zur Rechtswissenschaft, Reihe A: Privatrecht, Bd. 63). Solldie Solidarhaftung früher entfallen, so ist das Einverständnis des betreffenden Gläubigerserforderlich (Art. 639 Abs. 2 ZGB i.f.).
1485So WOLF, 351 f.; ESCHER/ESCHER, ZHK-ZGB, Art. 639 N 17 ff.; SCHAUFELBER-GER/KELLER, BSK-ZGB, Art. 639 N 19; SEEBERGER, 22; a.A. TUOR/PICENONI, BEK-ZGB, Art. 639 N 21 f.
1486Beispiel: Der Erblasser bewohnte eine Mietwohnung an begehrter Lage und ein Erbemöchte diesen Mietvertrag gerne übernehmen (vgl. den Fall von § 14 MRG).
1487Zu den verschiedenen Theorien s. WOLF, 272 ff. m.w.H.; s.a. SCHAUFELBERGER/KELLER,BSK-ZGB, Art. 634 N 2a; HAUSER, 14 ff.
1488Ausgeklammert bleibt hier die Frage, welchem Erben eine bestimmte Parteistellung zu-zuweisen ist. Die Lehre weist zu Recht darauf hin, dass dies durch die Zuweisung einesNachlassgegenstands vorgegeben sein kann, auf welchen sich ein Vertrag bezieht (JÄGGI,Erbteilungsrecht, 168 ff.; SEEBERGER, 192 f.; PIOTET, SPR, 880 f., 899; FAVRE, Rz. 299).Auf die Erbteilung sind nach h.L. auch Art. 261 Abs. 1 OR (HIGI, ZHK-OR, Art. 261 f.
IV. Teil – Vertragsparteiwechsel bei UniversalsukzessionenB. Universalsukzession im Erbrecht 285
(a) Folgt man der traditionellen Ansicht1489, so liegt in der Erbteilung ein
Rechtsgeschäft, wodurch die Nachlassgegenstände aus der Erbengemein-schaft in das Alleineigentum der einzelnen Erben übertragen werden. ZurÜbertragung einer Parteistellung des Erblassers in einem fortbestehendenVertrag wäre hierzu der Abschluss eines Übertragungsvertrags erforderlichzwischen der verbleibenden Gegenpartei, dem eintretenden Miterben sowie
den Rechtsnachfolgern des Erblassers, das heisst allen Erben1490. Dies kann
natürlich auch konkludent geschehen1491.
(b) Folgt man hingegen der neueren Lehre1492, so liegt in der Erbteilung eine
Rechtsaufgabe mit nachfolgender Rechtskonsolidation: Indem die anderenMiterben auf ihre Gesamthandberechtigung verzichten, dehnt sich dasRecht des Erben, der einen Nachlassgegenstand übernimmt, zu Alleineigen-
tum aus1493. Liegt in der Erbteilung also keine Rechtsnachfolge, sondern ei-
ne Erweiterung der bereits durch den Erbgang erhaltenen Rechtsstellung,liesse sich argumentieren, dass durch die Rechtsaufgabe der anderen Miter-ben auch Parteistellungen des Erblassers übertragen werden könnten. M.E.ist allerdings auch unter Herrschaft dieser Theorie von einer rechtsgeschäft-lichen Vertragsübertragung auszugehen: Zum einen würde eine andere An-
N 11; SVIT, OR, Art. 261 f. N 2; WALTER, KuK-OR, Art. 261 f. N 2), Art. 333 Abs. 1OR (PORTMANN, BSK-OR, Art. 338a N 1; STAEHELIN, ZHK-OR, Art. 338a N 1; REH-BINDER, BEK-OR, Art. 338a N 2; STREIFF/VON KAENEL, OR, Art. 338a N 2) und Art. 54Abs. 1 VVG (ROELLI/JAEGER, VVG, Art. 54 N 28; a.A. BOLL, BSK-VVG, Art. 54 N 12)anwendbar.
1489So etwa TUOR/PICENONI, BEK-ZGB, Art. 560 N 1, Art. 602 N 44; ESCHER/ESCHER,ZHK-ZGB, Art. 602 N 35; wohl auch SCHAUFELBERGER/KELLER, BSK-ZGB, Art. 634N 5 ff., 25, 32; DRUEY, § 16 N 21; s. ferner die Hinweise bei WOLF, 275 f. Fn. 1576–1578.
1490Gl.A. FAVRE, Rz. 300 ff. Ähnlich JÄGGI, Erbteilungsrecht, 169 f., nach dem die anderenMiterben so lange solidarisch haftbar bleiben sollen bis die verbleibende Gegenpartei derÜbertragung ausdrücklich oder konkludent zustimmt. M.E. wäre zu präzisieren, dass sichdiese Mithaftung der Miterben bis zur Zustimmung der Gegenpartei aus ihrer Parteistel-lung ergibt. A.A. offenbar PIOTET, SPR, 879 f., der davon auszugehen scheint, dass Ver-träge im Rahmen der Teilung zugewiesen werden können.
1491Dazu eingehend vorne Rz. 255 ff.
1492So etwa HAUSER, 19 ff., insb. 23; WOLF, 284 ff., insb. 293.
1493Zu den einzelnen Varianten dieser Ansicht s. WOLF, 281 ff.
IV. Teil – Vertragsparteiwechsel bei Universalsukzessionen286 B. Universalsukzession im Erbrecht
sicht das Wesen einer vertraglichen Parteistellung verkennen1494, indem zu
einseitig auf die damit verbundenen Aktiven fokussiert würde, zum anderenist für eine vollständige Befreiung der Miterben von den mit der Parteistel-lung verbundenen Passiven ohnehin die Zustimmung der verbleibendenGegenpartei erforderlich
1495.
466 Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die vertraglichen Parteistel-lungen des Erblassers im Erbgang grundsätzlich qua Universalsukzession auf dieErbengemeinschaft übergehen. Ausnahmen von diesem Grundsatz ergeben sichvor allem kraft Gesetzes oder aufgrund eines besonderen Masses der Bindung andie Person des Erblassers. Für eine Übertragung der Parteistellung auf einen ein-zelnen Erben im Rahmen der Erbteilung ist hingegen nach der hier vertretenenAnsicht eine rechtsgeschäftliche Vertragsübertragung und damit die Zustimmung
der verbleibenden Gegenpartei erforderlich.
1494Vgl. dazu vorne Rz. 63 ff.; vgl. ferner die Kritik zur Zerlegungstheorie vorne in Rz.126 ff.
1495Die Zustimmung der verbleibenden Gegenpartei ist also einerseits erforderlich, um dieSolidarhaftung entfallen zu lassen (s. Art. 639 Abs. 1 ZGB i.f. sowie vorne Rz. 464), undandererseits, um den Vertragsparteiwechsel herbeizuführen.
C. Universalsukzession im Umstrukturierungsrecht
467Anlehnend an das damalige deutsche Recht1496sah bereits das OR von 1881
1497
eine Bestimmung zur «Vereinigung» vor, die strukturell noch eine gewisse Ähn-
lichkeit mit der erbrechtlichen Universalsukzession aufwies1498. Die Grundzüge
dieser ursprünglichen Regelung blieben – mit einigen Ergänzungen1499– bis zum
Inkrafttreten des Fusionsgesetzes1500erhalten. Durch das Fusionsgesetz wurde in
einem wichtigen Anwendungsfeld des Vertragsparteiwechsels, dem Umstruktu-rierungsrecht, eine neue Rechtslage geschaffen.
468Hinzuweisen ist an dieser Stelle darauf, dass die Abgrenzung des Anwendungs-bereichs von fusionsgesetzlicher Vermögensübertragung und den Sukzessions-
formen nach OR AT nach wie vor strittig ist1501. Im Wesentlichen werden zwei
Ansichten vertreten1502: Nach der herrschenden Lehre
1503und der Handelsregister-
1496KÜRY, 50; s. dazu auch SUTER, 20 f.
1497Vgl. BBl 1881 III 254 f.
1498So fällt insb. auf, dass nach einer Verschmelzung nach aArt. 669 Ziff. 1 OR das Vermö-gen der aufzulösenden Gesellschaft noch so lange getrennt zu verwalten war, bis die Be-friedigung oder Sicherstellung ihrer Gläubiger erfolgte. Ferner blieb nach Ziff. 2 der bis-herige Gerichtsstand der Gesellschaft für die Dauer der getrennten Vermögensverwaltungbestehen. Strukturell erinnert dies in einem gewissen Mass an die Behandlung der Erb-masse zwischen Erbgang und -teilung.
1499Die Revision von 1936 (s. BBl 1936 III 654 f.) begnügte sich weitgehend mit der gesetz-lichen Verankerung der Entwicklung von Lehre und Rechtsprechung (s. dazu KÜRY, 50ff.).
1500In Kraft seit 1.7.2004 (AS 2004 2617 ff.).
1501Vgl. dazu die Übersichten bei SCHUMACHER, Vermögensübertragung, 16 ff.; PFEI-FER/MEIER, passim.
1502Am Rand zu erwähnen ist noch die Ansicht von LOSER-KROGH, 1109 f., wonach einVorgehen mittels Singularsukzession in Aktiven und Passiven zwar möglich ist, aber nurunter analoger Beachtung der Informationspflichten nach FusG.
1503So BERETTA, SPR, 56 ff.; PFEIFER/MEIER, 838; TRIEBOLD, CHK-FusG, Art. 69 N 26;REETZ/GRABER, CHK-OR, Art. 181 N 27; BERETTA, ZHK-FusG, Vorb. Art. 69–77 N 35;TSCHÄNI, BSK-OR, Art. 181 N 6 f.; MALACRIDA, BSK-FusG, Art. 69 N 13; TSCHÄ-NI/PAPA, BSK-FusG, Art. 181 OR N 7; TSCHÄNI, Wege, 175; FRICK, SHK-FusG, Vorb.Art. 69–72 N 5; TRIGO TRINDADE, transfert, 221; VISCHER/GNOS, 802 Fn. 203;FREY/LAMBELET, 791; AMSTUTZ/MABILLARD, FusG, Einl. N 428; VISCHER, Auswir-kungen, 214 f.; VON SALIS, Kap. V.1.9; BINDER, Gläubigerschutz, 26 f.; SCHUMACHER,Vermögensübertragung, 20 f.; GLANZMANN, Rz. 170; WEBER, Vermögensübertragung,
IV. Teil – Vertragsparteiwechsel bei Universalsukzessionen288 C. Universalsukzession im Umstrukturierungsrecht
praxis1504schliesst Art. 181 Abs. 4 OR für die dort genannten Rechtsträger
1505nur
die Universalsukzession in die Passiven nach Art. 181 OR aus, nicht aber die
Singularsukzession in Aktiven und Passiven. Nach einer Minderheitsmeinung1506
soll das Fusionsgesetz hingegen zwingend anwendbar sein, sobald ein organischin sich geschlossener Teil eines Vermögens oder Geschäfts übertragen wird.
469 Nachdem kurz in die Grundsätze des Gläubigerschutzes nach Fusionsgesetzeingeführt worden ist (dazu 1), soll im Folgenden erörtert werden, wie die Frageder Vertragsübertragung im Rahmen von fusionsgesetzlichen Umstrukturierun-gen gelöst werden kann. Dabei wird zunächst die weitgehend unstrittige Behand-lung von Verträgen im Rahmen von Fusionen beleuchtet (dazu 2) und danachwird ausführlicher auf das kontroverse Schicksal von Verträgen bei partiellen
Universalsukzessionen mittels Spaltung und Vermögensübertragung1507
einge-gangen (dazu 3)
1508. Abschliessend wird auf die spezifische Regelung zum Ver-
tragsübergang von Arbeitsverhältnissen hingewiesen (dazu 4).
147 f.; TSCHÄNI, KuK-OR, Art. 181 N 4; BAUEN/BERNET, Rz. 837; vgl. auch Bot. FusG,4492.
1504EAHR, KuK, 20; HRA/ZH, FAQ, 11; KÄCH, 141.
1505Es sind dies Handelsgesellschaften, Genossenschaften, Vereine, Stiftungen und Einzel-firmen, die im Handelsregister eingetragen sind (s.a. Art. 1 Abs. 1 FusG).
1506VON DER CRONE ET AL., Rz. 812 f.; so wohl auch ALTENBURGER/CALDERAN/LEDERER,Rz. 810, 830 f.; VISCHER, principes, 159 f.; so auch noch GASSER/EGGENBERGER, 62(zum VE-FusG).
1507Zur Abgrenzung zwischen Spaltung und Vermögensübertragung s. hinten Rz. 486.
1508Umwandlungen bleiben vorliegend ausser Betracht: Der als rechtsformändernde Um-wandlung konstruierte Vorgang lässt alle vermögens- und mitgliedschaftsrechtlichen Be-ziehungen des Rechtsträgers fortbestehen und führt zu keinem Wechsel des Rechtsträ-gers, sondern nur der Rechtsform (SAUPPER/MÜLLER, BSK-FusG, Vorb. Art. 53–68 N 1;AFFENTRANGER/REINERT, SHK-FusG, Art. 68 N 6 f.; s.a. GEISER, Fusionsgesetz, 868).
IV. Teil – Vertragsparteiwechsel bei UniversalsukzessionenC. Universalsukzession im Umstrukturierungsrecht 289
1. Überblick zum Gläubigerschutz bei Umstrukturierungen
a) Regelung nach Fusionsgesetz
470Das Gläubigerschutzkonzept nach Fusionsgesetz basiert grundsätzlich1509auf fünf
Massnahmen, die je nach Umstrukturierungsart unterschiedlich ausgestaltet und
kombiniert sind:
(a) Schuldenruf: Bei Fusion und Spaltung hat ein dreimaliger Schuldenrufdurch die beteiligten Gesellschaften stattzufinden, in dem die Gläubiger auf
ihr Recht hingewiesen werden, Sicherstellung zu verlangen1510. Bei der
Vermögensübertragung besteht keine Pflicht zum Schuldenruf.
(b) Sicherstellungspflicht: Bei Fusion, Spaltung und subsidiär1511auch bei Ver-
mögensübertragung haben die Gläubiger das Recht, innert einer bestimmten
Frist1512für ihre Forderungen Sicherstellung zu verlangen
1513. Die Sicherstel-
lungspflicht entfällt, wenn die betreffende Gesellschaft die entsprechende
Forderung erfüllt oder nachweist, dass diese nicht gefährdet ist1514.
1509Es gibt natürlich zahlreiche weitere Vorschriften, die ebenfalls und z.T. mittelbar dieGläubiger schützen (z.B. Art. 6, Art. 69 Abs. 2 FusG); auf solche Bestimmungen geht dievorliegende Arbeit aber aus thematischen Gründen nicht näher ein. Vgl. zum Gläubiger-schutzkonzept des FusG eingehender BERETTA, SPR, 267 ff.
1510Für die Fusion Art. 25 Abs. 2 FusG; für die Spaltung Art. 45 FusG.
1511Damit die Gläubiger bei Vermögensübertragung nachträglich Sicherstellung verlangenkönnen, muss entweder die Solidarhaftung vor Ablauf von drei Jahren entfallen oder dieGläubiger müssen glaubhaft machen, dass ihnen die Solidarhaftung keinen ausreichendenSchutz bietet (Art. 75 Abs. 3 und 4 FusG; s. dazu EHRAT/WIDMER, BSK-FusG, Art. 75N 10 ff.).
1512Bei der Fusion hat dies innerhalb von drei Monaten nach der Rechtswirksamkeit der Fu-sion zu geschehen (vgl. Art. 25 Abs. 1 FusG; s.a. ISLER/VON SALIS, 33 f.). Bei der Spal-tung ist das Begehren innerhalb von zwei Monaten nach dem Schuldenruf zu stellen (Art.46 Abs. 1 FusG); die Sicherstellung hat vor dem Spaltungsbeschluss zu erfolgen (Art. 43Abs. 1 FusG).
1513Für die Fusion Art. 25 Abs. 1; für die Spaltung Art. 46 Abs. 1; für die Vermögensübertra-gung Art. 75 Abs. 1 FusG. Bei der Spaltung geschieht dies vor, bei Fusion und Vermö-gensübertragung nach der Umstrukturierung. Zu den Folgen nicht erfüllter Sicherstel-lungspflichten bei der Spaltung s. EHRAT/WIDMER, BSK-FusG, Art. 46 N 11.
1514So für die Fusion Art. 25 Abs. 3 und 4 FusG und für die Spaltung Art. 46 Abs. 2 und 3FusG. Bei der Vermögensübertragung (s. vorne Fn. 1511) steht ihr nur die Erfüllung of-fen. Erfüllen kann die betreffende Gesellschaft jeweils nur, wenn die anderen Gläubigerdadurch nicht geschädigt werden (s. Art. 25 Abs. 4, Art. 46 Abs. 3, Art. 75 Abs. 4 FusG).
IV. Teil – Vertragsparteiwechsel bei Universalsukzessionen290 C. Universalsukzession im Umstrukturierungsrecht
(c) Solidarhaftung: Bei Spaltung und Vermögensübertragung ist eine solidari-sche Haftung vorgesehen, allerdings in unterschiedlicher Ausgestaltung:(i) Nach einer Spaltung besteht eine subsidiäre solidarische Haftung aller
beteiligten Gesellschaften1515, die allerdings vom Gesetz nicht befristet wird
und deren Dauer strittig ist1516. (ii) Bei einer Vermögensübertragung besteht
demgegenüber eine primäre Solidarhaftung des bisherigen Schuldners wäh-
rend drei Jahren1517.
(d) Weiterhaftung vormals persönlich haftender Gesellschafter: Im Rahmenvon Fusion und Spaltung haften vormals persönlich für die Verbindlichkei-ten der übertragenden Gesellschaft haftende Gesellschafter während grund-
sätzlich drei Jahren weiter1518.
(e) Verantwortlichkeit: Gemäss Art. 108 FusG haften alle mit einer Umstruktu-rierung und deren Prüfung befassten Personen den beteiligten Rechtsträ-gern, deren Gesellschaftern sowie den Gläubigern für den Schaden, den sie
durch absichtliche oder fahrlässige Verletzung ihrer Pflichten verursachen.
1515Vgl. Art. 47 FusG. Die betreffende Gesellschaft kann nur belangt werden, wenn die For-derung nicht sichergestellt wurde und die Gesellschaft, der die Forderung zugewiesenwurde, (i) in Konkurs geraten ist, (ii) Nachlassstundung oder Konkursaufschub erhaltenhat, (iii) bis zu einem definitiven Verlustschein betrieben worden ist oder (iv) durch Sitz-verlegung ins Ausland in der Schweiz nicht mehr belangbar oder (v) dadurch die Rechts-verfolgung erheblich erschwert ist.
1516Nach einem Teil der Lehre soll die Dreijahresfrist von Art. 75 Abs. 1 FusG und Art. 181Abs. 2 OR analog gelten (VON SALIS, Kap. III.15.21; EHRAT/COLOMBINI, BSK-FusG,Art. 47 N 12; BÖCKLI, § 3 N 323; BÜCHI, 136; WATTER/BÜCHI, Demergers, 27; ALTEN-BURGER/CALDERAN/LEDERER, Rz. 657; VOGEL/HEIZ/BEHNISCH, OFK-FusG, Art. 47N 13; BINDER, Gläubigerschutz, 37; BERETTA, SPR 289 f.). Ein anderer Teil der Lehreverweist auf den subsidiären und von Bedingungen abhängigen Charakter der Solidarhaf-tung bei der Spaltung (i.Ggs. zur primären und uneingeschränkten Solidarhaftung beiVermögensübertragung) und hält die Verjährungsfristen der jeweiligen Forderungen fürmassgeblich (VON DER CRONE ET AL., Rz. 661; MALACRIDA, Spaltung, 55; DAENI-KER/FANKHAUSER, 72; GLANZMANN, Rz. 592). Vgl. aber Prot. RK-StR, 1./2.2.2001, 24 f.
1517Vgl. Art. 75 Abs. 1 FusG. Die Frist beginnt grundsätzlich mit der Veröffentlichung derVermögensübertragung; wird eine Forderung später fällig, beginnt die Frist bei Fälligkeitzu laufen (Art. 75 Abs. 2 FusG). Die Verjährungsfrist kann nach den allgemeinen Regelnunterbrochen werden (vgl. Art. 135 OR; REINERT, SHK-FusG, Art. 75 N 5). Es handeltsich um echte Solidarität i.S.v. Art. 143 ff. OR (Bot. FusG, 4467).
1518Für die Fusion Art. 26, für die Spaltung Art. 48 i.V.m. Art. 26 FusG.
IV. Teil – Vertragsparteiwechsel bei UniversalsukzessionenC. Universalsukzession im Umstrukturierungsrecht 291
471Die Lehre1519äussert verschiedentlich Kritik am fusionsgesetzlichen System des
Gläubigerschutzes: Das zu hohe Schutzniveau führe dazu, dass Spaltungen undteilweise auch Vermögensübertragungen in der Praxis oft nicht nach Fusionsge-
setz abgewickelt würden1520. Dies liege vor allem an den Vorschriften zur Soli-
darhaftung und zur Sicherstellungspflicht; kritisiert wird auch, dass die Frage des
Vertragsübergangs nicht klar geregelt worden sei1521.
472Im Vergleich zum Gläubigerschutz bei den betrachteten Spezialvorschriften zum
Vertragsparteiwechsel im Vertragstypenrecht1522geht das Gläubigerschutzsystem
nach Fusionsgesetz eher weiter. Die Spezialvorschriften sehen zugunsten der be-
treffenden Gegenpartei lediglich ein ausserordentliches Kündigungsrecht1523so-
wie eine oft beschränkte Solidarhaftung1524vor. Indem das Fusionsgesetz für
Spaltung und Vermögensübertragung – primär oder subsidiär – eine Solidarhaf-tung von (mindestens) drei Jahren sowie eine Sicherstellungspflicht vorschreibt,scheint das Gläubigerschutzniveau auch im Vergleich zu den Spezialvorschriftendes Vertragstypenrechts als mindestens gleich hoch.
1519Vgl. insb. BINDER, Gläubigerschutz, 10 ff.; BINDER, Wege, 124 ff.; WATTER/BÜCHI,Mauerblümchen, 166 ff.; BÖCKLI, § 3 N 291 ff.; TSCHÄNI, Wege, 171 ff.; SCHENKER, Er-schwerung, 155 ff.; s.a. TRIGO TRINDADE/GRIESSEN COTTI, 152. Ein Projektteam unterder Leitung von ANDREAS BINDER hat bereits knapp zwei Jahre nach Inkrafttreten desFusG eine «Minirevision» vor allem der Gläubigerschutzbestimmungen vorgeschlagen(abrufbar unter ‹http://www.binderlegal.ch/publikationen/Projekt_Minirevision_FusG_Stand180206.pdf›; dazu BINDER, Auflage, 981 ff.). Vgl. auch Handelszeitung, Nr. 3/2008(16.–22.1.2008), 15.
1520Vgl. dazu TRIGO TRINDADE/GRIESSEN COTTI, 145 ff.
1521Vgl. etwa TSCHÄNI, Vermögensübertragung, 173 f.; BINDER, Wege, 127 ff.
1522Vgl. dazu vorne Rz. 427 ff.
1523Vgl. Art. 333 Abs. 1 und 3 OR, Art. 54 Abs. 3 VVG, Art. 67 Abs. 2 SVG.
1524Einzig nach Art. 17 Abs. 2 PauRG haftet die austretende Partei für die gesamten Reiseko-sten. Nach Art. 333 Abs. 3, Art. 263 Abs. 4 OR und Art. 121 Abs. 2 ZGB haftet die aus-tretende Partei nur so lange solidarisch, bis der Grundvertrag ordentlicherweise hätte be-endet werden können; die beiden letztgenannten Bestimmungen sehen zudem eine maxi-male Haftungsdauer von zwei Jahren vor. Ähnliches sieht auch die Regelung nach Art.261 Abs. 3 OR vor, wonach die austretende Partei nur dann haftet, wenn der Grundver-trag durch den Übernehmer früher beendet wird, als dies der austretenden Partei möglichgewesen wäre.
IV. Teil – Vertragsparteiwechsel bei Universalsukzessionen292 C. Universalsukzession im Umstrukturierungsrecht
b) Rechtsvergleich
473 Im Folgenden soll das fusionsgesetzliche Gläubigerschutzsystem mit denbetreffenden Vorschriften in Deutschland, Österreich und Italien verglichen wer-
den1525. Zweck dieses Rechtsvergleichs ist es, das Schutzniveau im Hinblick auf
die Gegenparteien in bestehenden Vertragsverhältnissen in einem grösseren Zu-sammenhang aufzuzeigen. Die Darstellung muss sich hier auf die Grundzüge be-
schränken1526.
474 Das österreichische Aktiengesetz (AktG)1527
und Spaltungsgesetz (SpaltG)1528
sowie das deutsche Umwandlungsgesetz (UmwG)1529regeln den Gläubigerschutz
bei Umstrukturierungen sehr ähnlich:
(a) Sicherstellungspflicht: Bei Verschmelzungen1530und Spaltungen
1531haben
die Gläubiger der beteiligten Rechtsträger grundsätzlich das Recht, für ihreForderungen innert Frist Sicherstellung zu verlangen, falls sie glaubhaftmachen, dass die Erfüllung ihrer Forderung durch die Verschmelzung ge-
fährdet wird.
1525Vgl. auch die gemeinschaftsrechtlichen Rahmenbedingungen gem. Art. 13 der Richtlinie78/855/EWG vom 9.10.1978 betreffend die Verschmelzung von Aktiengesellschaften(dritte gesellschaftsrechtliche Richtlinie; ABl. L 295, 20.10.1978, 36 ff.), Art. 12 derRichtlinie 82/891/EWG vom 17.12.1982 betreffend die Spaltung von Aktiengesellschaf-ten (sechste gesellschaftsrechtliche Richtlinie; ABl. L 378, 31.12.1982, 47 ff.) und Art. 4Abs. 2 der Richtlinie 2005/56/EG vom 26.10.2005 über die Verschmelzung von Kapital-gesellschaften aus verschiedenen Mitgliedstaaten (ABl. L 310, 25.11.2005, 1 ff.) (s.a.KALSS, Gläubigerschutz, 82 ff.).
1526Eingehender hierzu rechtsvergleichend KALSS, Gläubigerschutz, 84 ff.; s.a. Bot. FusG,4424 f.
1527Vgl. auch § 234 Abs. 2 GmbHG i.V.m. §§ 220 ff. AktG für die Verschmelzung einerGmbH mit einer AG.
1528Vgl. zum Gläubigerschutz bei Umgründungen nach österreichischem Recht allgemeinKALSS/ECKERT, 81 ff.
1529Die Vermögensübertragung nach UmwG bleibt vorliegend aufgrund ihres eingeschränk-ten Anwendungsbereichs ausser Betracht (s. § 175 UmwG).
1530Für Deutschland § 22, § 36 Abs. 1 i.V.m. § 22, § 122j UmwG (s. dazu SEM-LER/STENGEL/MAIER-REIMER, UmwG, § 22 N 6 ff.; PETERSEN, 236 ff.); für Österreich§ 226 AktG (s. dazu KALSS, Gläubigerschutz, 92 f., 95 f.).
1531Für Deutschland § 125 i.V.m. § 22 UmwG; s.a. § 133 Abs. 1 UmwG; für Österreich § 15Abs. 2, § 17 Ziff. 4 SpaltG (s. dazu KALSS/NOWOTNY/SCHAUER/KALSS, Rz. 3/1009).
IV. Teil – Vertragsparteiwechsel bei UniversalsukzessionenC. Universalsukzession im Umstrukturierungsrecht 293
(b) Bekanntmachung1532: In der Bekanntmachung der Verschmelzung
1533und der
Spaltung1534sind die Gläubiger darauf hinzuweisen, dass sie Sicherstellung
verlangen können. Ein eigentlicher Schuldenruf findet aber nicht statt1535.
(c) Solidarhaftung1536: Bei Spaltungen sieht das deutsche Recht
1537ferner eine
primäre Solidarhaftung der beteiligten Rechtsträger für die vor Wirksam-werden der Spaltung begründeten Schulden des übertragenden Rechtsträ-
gers während fünf Jahren vor. Das österreichische Recht1538weicht hier ab:
(i) Zum einen erweitert es die dort ebenfalls geltende Solidarhaftung, indemes auf eine Befristung verzichtet. (ii) Zum anderen beschränkt es die Soli-darhaftung insofern als diese einerseits betragsmässig auf die Höhe des dembetreffenden Rechtsträger zugeordneten Nettoaktivvermögens beschränktist und andererseits für Schulden ausgeschlossen ist, für welche Sicherhei-
ten bestellt wurden.
(d) Weiterhaftung vormals persönlich haftender Gesellschafter: Das deutscheRecht sieht ferner vor, dass die Weiterhaftung von vor einer Umstrukturie-rung persönlich haftenden Gesellschaftern auf fünf Jahre nach einer Ver-schmelzung
1539oder Spaltung
1540begrenzt ist. Im österreichischen Recht ist
1532Vgl. auch Art. 6 Abs. 2 lit. c der Richtlinie 2005/56/EG (s. vorne Fn. 1525).
1533Für Deutschland § 22 Abs. 1, § 36 Abs. 1 i.V.m. § 22 Abs. 1 UmwG (s. dazu WID-MANN/MAYER/VOSSIUS, UmwG, § 22 N 62 ff.); für Österreich § 226 Abs. 1 AktG.
1534Für Deutschland § 125 i.V.m. § 22 Abs. 1 UmwG; für Österreich § 15 Abs. 2 ff. SpaltG.
1535Die Gläubiger vielmehr durch die Bekanntmachung der Umstrukturierung informiert (fürDeutschland: § 19 Abs. 3, Art. 36 Abs. 1 i.V.m. § 19 Abs. 3 und § 125 i.V.m. § 19 Abs. 3UmwG; für Österreich: § 226 Abs. 1 AktG sowie § 15 Abs. 2 und § 17 Ziff. 4 SpaltG).
1536Vgl. auch Art. 12 Abs. 3 der sechsten gesellschaftsrechtlichen Richtlinie 82/891/EWG (s.vorne Fn. 1525).
1537§ 133 UmwG (s. dazu SEMLER/STENGEL/MAIER-REIMER, UmwG, § 133 N 10 ff.; PE-TERSEN, 257 ff.). Vgl. ferner die Haftung nach § 134 UmwG.
1538§ 15 Abs. 1 SpaltG (s. dazu KALSS/ECKERT, 88).
1539§ 45 UmwG (s. dazu LUTTER/SCHMIDT, UmwG, § 45 N 1 ff.).
1540§ 125 i.V.m. § 45 UmwG; s.a. § 133 Abs. 3, § 157 UmwG (SEMLER/STENGEL/MAIER-REIMER, UmwG, § 133 N 5).
IV. Teil – Vertragsparteiwechsel bei Universalsukzessionen294 C. Universalsukzession im Umstrukturierungsrecht
die Verschmelzung oder Spaltung von Personengesellschaften nicht gere-gelt
1541.
(e) Verantwortlichkeit: Die Mitglieder des Verwaltungsorgans sowie eines all-fälligen Aufsichtsorgans des übertragenden Rechtsträgers sind solidarischfür den Schaden haftbar, den dessen Gläubiger durch eine Verschmel-zung
1542oder Spaltung
1543erleiden. Sie sind von der Schadenersatzpflicht be-
freit, falls sie ihre Sorgfaltspflicht wahrgenommen haben.
475 Das italienische Recht sieht demgegenüber ein grundlegend anderes Gläubiger-
schutzsystem vor:
(a) Widerspruchsrecht: Innerhalb von 60 Tagen nach der letzten erforderlichenEintragung im Handelsregister können die bestehenden Gläubiger beim zu-ständigen Gericht Widerspruch gegen eine Fusion
1544oder Spaltung
1545ein-
legen, es sei denn, (i) den betreffenden Gläubigern seien Sicherheiten be-stellt oder ihre Forderungen seien erfüllt worden oder (ii) eine Revisionsge-sellschaft habe in ihrem Bericht bestätigt, dass die wirtschaftliche Lage alleran der Umstrukturierung beteiligten Rechtsträger die Bestellung von Si-cherheiten an die betreffenden Gläubiger nicht erfordere. Hat ein Gläubigerunter diesen Voraussetzungen von seinem Widerspruchsrecht Gebrauchgemacht, so erlaubt das angerufene Gericht die Durchführung der Umstruk-turierung nur dann, wenn dem betreffenden Gläubiger Sicherheiten bestellt
1541Zur Verschmelzung: KALSS/NOWOTNY/SCHAUER/KALSS, Rz. 3/940; zur Spaltung § 1Abs. 1 SpaltG.
1542Für Deutschland § 25 Abs. 1, § 36 Abs. 1 i.V.m. § 25 Abs. 1 UmwG (s. dazu SEM-LER/STENGEL/KÜBLER, UmwG, § 25 N 3 ff.); für Österreich § 227 ff. AktG (s. dazuKALSS/NOWOTNY/SCHAUER/KALSS, Rz. 3/954; OGH, 14.5.1985, 5Ob36/85).
1543Für Deutschland § 125 i.V.m. § 25 Abs. 1 UmwG. Nach österreichischem Recht haftendie Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats der übertragenden Gesellschaft nurden beteiligten Gesellschaften und den Anteilsinhabern, nicht aber den Gläubigern ge-genüber (§ 3 Abs. 5 SpaltG).
1544Art. 2503 CCI (s. dazu CIAN/MENTI, CCI, Art. 2503 N I.1 ff.; CONFALONIERI, 144 ff.;s.a. GUERRERA, 435 f.).
1545Art. 2506ter Abs. 5 i.V.m. Art. 2503 CCI.
IV. Teil – Vertragsparteiwechsel bei UniversalsukzessionenC. Universalsukzession im Umstrukturierungsrecht 295
wurden oder das Gericht eine Gefährdung seiner Interessen für unbegründethält
1546.
(b) Solidarhaftung1547: Im Fall der Spaltung
1548sieht das italienische Recht ferner
eine Solidarhaftung aller beteiligten Gesellschaften vor, falls Schulden desübertragenden Rechtsträgers von demjenigen Rechtsträger, dem sie zuge-teilt wurden, nicht befriedigt werden. Die solidarische Haftung ist betrags-mässig auf den Verkehrswert des Vermögens beschränkt, das dem betref-
fenden Rechtsträger zugewiesen beziehungsweise belassen wurde1549.
(c) Weiterhaftung vormals unbeschränkt haftender Gesellschafter: Vor einerFusion
1550unbeschränkt haftende Gesellschafter haften nach der Fusion wei-
terhin für die Schulden der betreffenden Gesellschaft vor der Fusion. DieHaftung endet aber, wenn die Gläubiger der Fusion zustimmen. Bei der
Spaltung ist die Frage strittig1551.
476Das Gegenüberstellen der verschiedenen Rechtsordnungen zeigt eine Vielzahl anGläubigerschutzmassnahmen bei Umstrukturierungen. Die schweizerische Lö-sung lässt den Einfluss des deutschen und des österreichischen Rechts erkennen,weist aber auch Besonderheiten auf. Ihr Schutzniveau liegt, insbesondere hin-sichtlich Sicherstellungspflicht und Solidarhaftung, auf einer ähnlichen Höhe wie
dasjenige der anderen betrachteten Rechtsordnungen.
2. Vollständige Universalsukzession: Fusion
477Eine Fusion führt – wie der Erbgang – zu einer vollständigen Universalsukzes-sion, bei welcher sämtliche Vermögensgegenstände des übertragenden Rechts-
1546Art. 2503 Abs. 2 i.V.m. Art. 2445 Abs. 4 CCI. Das Verfahren richtet sich nach Art. 30 ff.des decreto legislativo n. 5 vom 17.1.2003 (Definizione dei procedimenti in materia di di-ritto societario e di intermediazione finanziaria, nonchè in materia bancaria e creditizia,in attuazione dell'articolo 12 della legge 3.10.2001, n. 366).
1547Vgl. auch vorne Fn. 1536.
1548Art. 2506bis Abs. 3, Art. 2506quater Abs. 3 CCI (s. dazu CIAN/MENTI, CCI, Art.2506quater N 4).
1549S.a. SCHNURR, 183.
1550Art. 2504bis Abs. 6 CCI.
1551Vgl. dazu CIAN/MENTI, CCI, Art. 2506quater N 5.
IV. Teil – Vertragsparteiwechsel bei Universalsukzessionen296 C. Universalsukzession im Umstrukturierungsrecht
trägers auf den übernehmenden Rechtsträger übergehen1552. Entweder geht der
übertragende Rechtsträger im übernehmenden Rechtsträger auf (Absorptionsfu-sion) oder es entsteht aus zwei oder mehr übertragenden Rechtsträgern ein neuerRechtsträger (Kombinationsfusion); in beiden Fällen endet nach der Fusion dieExistenz des beziehungsweise der übertragenden Rechtsträger
1553. Analog ist der
Fusionstatbestand auch im deutschen, österreichischen und italienischen Recht
strukturiert1554.
a) Grundsatz des Vertragsübergangs
478 Auf die Parteistellung in Vertragsverhältnissen zeitigt eine Fusion grundsätzlich
die gleiche Wirkung wie ein Erbgang1555: Aufgrund der vollständigen Universal-
sukzession gehen die vertraglichen Parteistellungen eines übertragenden Rechts-
trägers auf den übernehmenden Rechtsträger über1556. Auch das deutsche
1557, öster-
reichische1558und italienische Recht
1559gehen vom Grundsatz aus, dass die Partei-
1552BGE 115 II 415, E. 5; BGE 108 Ib 450, E. 4b; BGE 108 Ib 440 = Pra 1983, Nr. 210, E.3a; BGer, 31.1.2005, 4C.385/2005, E. 1.2.1.
1553Vgl. Art. 3 Abs. 2 FusG.
1554Zum deutschen Recht s. die sog. Verschmelzung zur Aufnahme oder zur Neugründungnach § 2 UmwG sowie dazu SEMLER/STENGEL/STENGEL, UmwG, § 2 N 22 ff., 35 ff.Zum österreichischen Recht s. § 219 AktG und § 69 GmbHG sowie dazu KALSS/NOWOT-NY/SCHAUER/KALSS, Rz. 3/942 ff. Zum italienischen Recht s. Art. 2501 Abs. 1 CCI so-wie dazu GALGANO, 505; BUFFELLI/SIRTOLI, 83 ff.; GUERRERA, 426 f.
1555Vgl. dazu vorne Rz. 464.
1556VOGT, Fusionsgesetz, 158; VISCHER, ZHK-FusG, Einl. N 26; TRIGO TRINDADE, FusG,Art. 22 N 15; BÖCKLI, § 3 N 144; VON SALIS, Kap. II.16.16; VON DER CRONE ET AL., Rz.259; TSCHÄNI, M&A, Kap. 6 N 64; TSCHÄNI/MEINHARDT/PAPA, BSK-FusG, Art. 22N 9; BOHRER, 934; VOGEL/HEIZ/BEHNISCH, OFK-FusG, Art. 22 N 7; ISLER/VON SALIS,24; WATTER/KÄGI, 235; GLANZMANN, Rz. 83; FREY, SHK-FusG, Art. 3 N 2; ALTEN-BURGER/CALDERAN/LEDERER, Rz. 172; BERETTA, SPR, 235 f.; AMSTUTZ/MABILLARD,FusG, Art. 22 N 6; TRIEBOLD, CHK-FusG, Art. 3 N 2; OLIGIATI, CHK-FusG, Art. 22N 6; VON SALIS, Fusionsgesetz II, Rz. 260; TURIN, 115; FISCHER, 202. Für Arbeitsverträ-ge vgl. hinten Rz. 579 ff.
1557Vgl. § 20 Abs. 1 Nr. 1, § 21 UmwG; LUTTER/GRUNEWALD, UmwG, § 20 N 7 f., 50 ff.,§ 21 N 2 ff.; SEMLER/STENGEL/KÜBLER, UmwG, § 20 N 12, § 21 N 3 ff.; WIDMANN/MAYER/VOSSIUS, UmwG, § 20 N 26 (s.a. 301 f.), § 21 N 6 ff.
1558Vgl. § 225a Abs. 3 Ziff. 1 AktG, § 96 Abs. 2 GmbHG i.V.m. § 225a Abs. 3 Ziff. 1 AktG;KALSS/NOWOTNY/SCHAUER/KALSS, Rz. 3/943, 3/972.
IV. Teil – Vertragsparteiwechsel bei UniversalsukzessionenC. Universalsukzession im Umstrukturierungsrecht 297
stellungen eines übertragenden Rechtsträgers bei Fusionen qua Universalsukzes-sion auf den übernehmenden Rechtsträger übergehen.
479Eine Zustimmung der jeweiligen Gegenpartei ist dabei nicht erforderlich1560.
Auch ergibt sich aus der Tatsache einer Fusion grundsätzlich1561kein ausseror-
dentliches Auflösungsrecht für die Gegenpartei1562. Es kommen die allgemeinen
fusionsgesetzlichen Gläubigerschutzbestimmungen zur Anwendung, insbesonde-
re die allfällige Pflicht zur Sicherstellung von Forderungen1563. Die Verträge zwi-
schen den fusionierenden Rechtsträgern gehen durch Konfusion unter1564.
b) Einschränkungen
480Der Grundsatz des automatischen Vertragsübergangs kennt allerdings Ausnah-men. Als allgemeine Einschränkungen missbräuchlicher Übertragungen ist zu-nächst auf das allgemein geltende Rechtsmissbrauchsverbot nach Art. 2 Abs. 2
ZGB1565sowie auf die generell bestehende Möglichkeit hinzuweisen, den Vertrag
an veränderte Umstände anzupassen beziehungsweise durch den Richter anpas-
sen zu lassen1566.
1559Vgl. CIAN/MENTI, CCI, Art. 2504bis N I.4; vgl. ferner den Wortlaut von Art. 2504bisAbs. 1 CCI: «La società che risulta dalla fusione o quella incorporante assumono i dirittie gli obblighi delle società partecipanti alla fusione, proseguendo in tutti i loro rapporti,anche processuali, anteriori alla fusione.»
1560VOGEL/HEIZ/BEHNISCH, OFK-FusG, Art. 22 N 7; TSCHÄNI, M&A, Kap. 6 N 64; VONDER CRONE ET AL., Rz. 259; BOHRER, 934; WATTER/KÄGI, 235; TSCHÄ-NI/MEINHARDT/PAPA, BSK-FusG, Art. 22 N 9; OLIGIATI, CHK-FusG, Art. 22 N 6.
1561Zu den Ausnahmen vgl. hinten Rz. 480 f.
1562GLANZMANN, Rz. 660; VON SALIS, Kap. II.16.16; VON SALIS, Fusionsgesetz II, Rz. 261;TRIGO TRINDADE, FusG, Art. 22 N 16.
1563Dazu sogleich hinten Rz. 483 ff.; s.a. vorne Rz. 470(b).
1564AMSTUTZ/MABILLARD, FusG, Art. 22 N 6; TSCHÄNI/MEINHARDT/PAPA, BSK-FusG, Art.22 N 9; GLANZMANN, Rz. 660. Art. 118 OR gilt nicht nur für Forderungen, sondern fin-det auf Schuldverträge analoge Anwendung (KOLLER, § 65 N 12; s.a. BGE 118 II 441, E.2b). Der Grundsatz kennt freilich Ausnahmen, insb. wenn eine sachen- oder wertpapier-rechtliche Komponente hinzukommt (Art. 118 Abs. 3 OR analog; z.B. Eigentümerdienst-barkeiten, Art. 735 Abs. 2 ZGB).
1565Vgl. eingehender VON DER CRONE ET AL., Rz. 986 ff.
1566Die vertragliche Lücke, die der Richter dabei zu füllen hat, betrifft das Fehlen einer posi-tiven oder negativen Anpassungsregel. Er hat also zu entscheiden, ob der Vertrag unter
IV. Teil – Vertragsparteiwechsel bei Universalsukzessionen298 C. Universalsukzession im Umstrukturierungsrecht
481 Als spezifische Einschränkungen des Vertragsübergangs bei Fusionen sind diefolgenden zu postulieren:
(a) So kann der einzelne Grundvertrag eine explizite Vorschrift für den Fall ei-ner Fusion einer der Parteien vorsehen. Nach herrschender Lehre sind drei
Arten solcher Klauseln gültig:
(i) Zum einen können die Parteien vereinbaren, dass der Grundvertrag bei
Fusion einer der Parteien aufgelöst wird1567.
(ii) Zum anderen können sie vereinbaren, dass der jeweiligen Gegenparteiein ausserordentliches Auflösungsrecht zusteht
1568. Je nach Wortlaut
kann sich ein solcher Inhalt auch aus einer sog. change-of-control-
Klausel1569ergeben
1570. Je nach Regelung im Einzelfall kann ein Auflö-
sungsrecht der Gegenpartei ferner aus einem pactum de non cedendo
folgen1571. Vertragsbestimmungen hingegen, in welchen die Parteien
den veränderten Verhältnissen unverändert weitergelten kann oder ob – und falls ja wie –er angepasst werden soll (dazu KRAMER, BEK-OR, Art. 18 N 322 ff.; JÄGGI/GAUCH,ZHK-OR, Art. 18 N 620 ff.; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Rz. 1288 ff.). Eine richterlicheVertragsanpassung an veränderte Umstände ohne eine ausdrückliche Regelung imGrundvertrag wird freilich nur sehr zurückhaltend anzunehmen sein (VON DER CRONE ETAL., Rz. 1010). Vgl. auch die hinten in Fn. 1654 zitierten Autoren.
1567VOGEL/HEIZ/BEHNISCH, OFK-FusG, Art. 22 N 7; TSCHÄNI/MEINHARDT/PAPA, BSK-FusG, Art. 22 N 10; GLANZMANN, Rz. 660; WATTER/KÄGI, 234; BERETTA, Vertrags-übertragungen, 255; BERETTA, SPR, 235; OLIGIATI, CHK-FusG, Art. 22 N 6; VON SALIS,Kap. II.16.16 (s.a. Kap. III.1.9.b f., III.17.28, V.5.21); TRIGO TRINDADE, FusG, Art. 22N 16. Vgl. auch dazu im Zusammenhang mit der rechtsgeschäftlichen Vertragsübertra-gung vorne Rz. 182 ff.
1568GLANZMANN, Rz. 660; FREY, SHK-FusG, Art. 3 N 3 i.f.; TSCHÄNI/MEINHARDT/PAPA,BSK-FusG, Art. 22 N 10; WATTER/KÄGI, 234; BOHRER, 938; VON SALIS, Kap. II.16.16(s.a. Kap. III.1.9.c, III.17.28, V.5.21); AMSTUTZ/MABILLARD, FusG, Art. 22 N 6; OLI-GIATI, CHK-FusG, Art. 22 N 6; BERETTA, SPR, 235; TRIGO TRINDADE, FusG, Art. 22N 16.
1569Dazu VON DER CRONE ET AL., Rz. 999 ff.; GLANZMANN, Umstrukturierungsvertrag, 828Fn. 173.
1570Je nach Wortlaut im Einzelfall kann eine solche Klausel nicht nur durch Veränderungenin der Kontrolle der Gesellschaft, sondern auch durch Fusionen ausgelöst werden (BERT-SCHINGER, 366 f.; VON SALIS, Fusionsgesetz II, Rz. 261; STREULI-YOUSSEF, 613; VONSALIS, Kap. II.16.16 (s.a. Kap. III.1.10, III.17.28, V.5.21); VOGEL/HEIZ/BEHNISCH, OFK-FusG, Art. 22 N 7; VON DER CRONE ET AL., Rz. 1000; BOHRER, 938; PETER, 229).
1571BOHRER, 938. Entscheidend sind der Wortlaut des pactum de non cedendo und der dahin-terstehende Parteiwille. Meist geht es freilich gerade darum, die Loslösung der Forderung
IV. Teil – Vertragsparteiwechsel bei UniversalsukzessionenC. Universalsukzession im Umstrukturierungsrecht 299
vereinbaren, dass im Fall einer Fusion eine Zustimmung der betref-fenden Gegenpartei zwingend erforderlich sei, vermögen den Ver-tragsübergang nicht zu verhindern; das Nichteinholen der Zustim-mung kann aber als Vertragsverletzung zu Schadenersatzansprüchen
führen1572. Die Auslegung solcher Klauseln hängt allerdings stark vom
Wortlaut und den Umständen im Einzelfall ab1573.
(iii) Schliesslich sind auch Klauseln zulässig, die für den Fall einer Fusionvorsehen, dass der Grundvertrag nach bestimmten Regeln an die ver-
änderten Umstände angepasst werden soll1574.
(b) Möglich ist auch, dass sich die Unübertragbarkeit aus Gesetz oder der Natur
des Rechtsverhältnisses ergibt1575. Es ist allerdings durch Auslegung im Ein-
zelfall zu ermitteln, ob die Unübertragbarkeit zur Auflösung des Grundver-
vom ihr zugrundeliegenden Vertragsverhältnis zu verhindern, so dass sich die Vereinba-rung nicht auf die Frage des Vertragsübergangs zufolge Universalsukzession bezieht(BRUNNER-DOBLER, 120). Nach SCHULIN/VOGT, 622 f. soll das pactum de non cedendobei Universalsukzessionen generell nicht wirken (für die Fusion gl.A. GLANZMANN, Rz.657). Indessen ist auch denkbar, dass die Parteien mit der Regelung der Unübertragbar-keit der Forderung pars pro toto auch die Unübertragbarkeit des ganzen Grundvertragswollten; entsprechend wäre ein vorzeitiges Auflösungsrecht zuzugestehen (VON DER
CRONE ET AL., Rz. 1002). Zum pactum de non cedendo i.Allg. s. vorne Rz. 182 ff.1572
VOGEL/HEIZ/BEHNISCH, OFK-FusG, Art. 22 N 7; TSCHÄNI/MEINHARDT/PAPA, BSK-FusG, Art. 22 N 9; BERETTA, Vertragsübertragungen, 255; GLANZMANN, Rz. 660; AM-STUTZ/MABILLARD, FusG, Art. 22 N 6; OLIGIATI, CHK-FusG, Art. 22 N 6; WAT-TER/KÄGI, 234; FISCHER, 203; a.A. offenbar MALACRIDA, BSK-FusG, Art. 73 N 21 (zurVermögensübertragung). Eine solche Vertragsklausel kann die Universalsukzession nichtverhindern, weil der betreffende Vertrag nur relativ zwischen seinen Parteien wirkt. Beimübertragenden Rechtsträger kommt hinzu, dass dieser nach der Fusion aufgelöst wird; dievormalige Partei im betreffenden Vertrag besteht nicht fort.
1573Nach VON SALIS, Kap. III.1.9.c sind zwei Arten solcher Klauseln möglich: (i) DerGrundvertrag kann übergehen und der übernehmende Rechtsträger wird berechtigt, wobeider Gegenpartei aber ein Auflösungsrecht zukommt (vgl. auch VISCHER, ZHK-FusG,Einl. N 40; BERETTA, ZHK-FusG, Vorb. Art. 69–77 N 44), oder (ii) der Grundvertragkann zwar übergehen, der übernehmende Rechtsträger wird aber erst mit Zustimmung derGegenpartei berechtigt. Daneben kann u.U. eine Schadenersatzpflicht aufgrund einer Ver-tragsverletzung treten.
1574BERETTA, Vertragsübertragungen, 255; TSCHÄNI/MEINHARDT/PAPA, BSK-FusG, Art. 22N 10, 15; VOGEL/HEIZ/BEHNISCH, OFK-FusG, Art. 22 N 7; OLIGIATI, CHK-FusG, Art.22 N 6; VON DER CRONE ET AL., Rz. 997. Vgl. auch vorne Fn. 1566.
1575Ähnlich je für Teilaspekte die hinten in Fn. 1646 (für inhärent unübertragbare Grundver-träge) und Fn. 1647 (für gesetzliche Übertragungshindernisse) zitierten Autoren.
IV. Teil – Vertragsparteiwechsel bei Universalsukzessionen300 C. Universalsukzession im Umstrukturierungsrecht
trags führen soll oder ob der verbleibenden Gegenpartei nicht vielmehr einAuflösungsrecht einzuräumen ist.
(c) In Dauerschuldverhältnissen kann der Gegenpartei nach herrschender Leh-
re1576und Rechtsprechung
1577dann ein vorzeitiges Auflösungsrecht zukom-
men, wenn ihr die Fortführung des Grundvertrags mit dem übernehmendenRechtsträger aus wichtigen Gründen unzumutbar ist. Es geht dabei um dieUnzumutbarkeit der vertraglichen Bindung mit dem übernehmenden
Rechtsträger als solche1578. M.E. sind keine Gründe ersichtlich, weshalb das
ausserordentliche Auflösungsrecht wegen Unzumutbarkeit nur bei Dauer-schuldverhältnissen gelten soll; vielmehr stellt sich dort nur ein allgemeinesProblem in pointierter Weise. Dieses allgemeine Problem liegt darin, dassder Vertragsübergang ohne Mitwirkung der verbleibenden Gegenpartei fürdiese negative Folgen haben kann, vor denen sie immerhin in Härtefällengeschützt werden sollte. In der besonderen Situation der Universalsukzes-sion sollte es deshalb m.E. für alle Arten von Grundverträgen zugelassenwerden, dass die jeweilige Gegenpartei berechtigt ist, einen unzumutbar
gewordenen Grundvertrag vorzeitig aufzulösen1579. Unzumutbarkeit ist nur
mit grosser Zurückhaltung anzunehmen; dies gilt insbesondere für Grund-
verträge, die keine Dauerschuldverhältnisse sind.
1576Dazu allgemein: GAUCH, System, 186 ff.; KRAMER, BEK-OR, Allg. Einl. N 163; BU-CHER, BEK-ZGB, Art. 27 N 200; MAURENBRECHER, 235 ff.; JÄGGI/GAUCH, ZHK-OR,Art. 18 N 603 f. Im Zusammenhang mit Fusionen: VOGEL/HEIZ/BEHNISCH, OFK-FusG,Art. 22 N 7; AMSTUTZ/MABILLARD, FusG, Art. 22 N 6; GLANZMANN, Rz. 660; TSCHÄ-NI/MEINHARDT/PAPA, BSK-FusG, Art. 22 N 10; TRIGO TRINDADE, FusG, Art. 22 N 16;VON DER CRONE ET AL., Rz. 1008 f.; BERETTA, SPR, 235; BERETTA, Vertragsübertra-gung, 255 f.; VISCHER, ZHK-FusG, Einl. N 44; BÖCKLI, § 3 N 144.
1577Dazu allgemein BGE 128 III 428, E. 3; BGE 122 III 262, E. 2a.aa; s.a. BGE 135 III 1, E.2.4; BGE 133 III 360 = Pra 2008, Nr. 6, E. 8.1.
1578Darin liegt der Unterschied zu einer Äquivalenzstörung im Sinne einer Anwendbarkeitder clausula rebus sic stantibus (BGE 128 III 428, E. 3c; BUCHER, BEK-ZGB, Art. 27N 200 ff.; MAURENBRECHER, 236 f.; vgl. nun aber BGE 135 III 1, E. 2.4). Die Tatsacheder Fusion als solche ist hierfür nicht ausreichend (s. vorne Rz. 479); vielmehr muss einElement der Unzumutbarkeit hinzukommen. Dies könnte z.B. dann gegeben sein, wennein Rechtsträger infolge der Fusion eines seiner Lieferanten mit einem seiner Konkurren-ten plötzlich letzterem gegenüber zur Abnahme verpflichtet wäre (TSCHÄ-NI/MEINHARDT/PAPA, BSK-FusG, Art. 22 N 10).
1579So auch BERETTA, Vertragsübertragung, 255 f. (allerdings in analoger Anwendung derRegeln zu ad personam geschlossenen Verträgen); gl.A. TRIEBOLD, CHK-FusG, Art. 3N 2; wohl auch VON DER CRONE ET AL., Rz. 1009.
IV. Teil – Vertragsparteiwechsel bei UniversalsukzessionenC. Universalsukzession im Umstrukturierungsrecht 301
(d) Ein vorzeitiges Auflösungsrecht ist nach herrschender Lehre auch gegeben,falls der betreffende Grundvertrag wesentlich im Hinblick auf persönliche
Eigenschaften des übertragenden Rechtsträgers abgeschlossen wurde1580. Im
Regelfall führt die Fusion freilich eher zu einer Erweiterung der Person desVertragspartners als zu einer Veränderung oder Reduktion
1581. Indessen sind
Fälle denkbar, in denen eine Erfüllung durch beziehungsweise an einen an-deren Rechtsträger als an die ursprüngliche Gegenpartei subjektiv unmög-lich oder unzumutbar ist
1582. Je nachdem wird der Grundvertrag im Zeit-
punkt des Vertragsübergangs aufgelöst oder es ist der betreffenden Gegen-
partei ein vorzeitiges Auflösungsrecht einzuräumen.
482Der Grundsatz des Vertragsübergangs gilt folglich durchaus nicht uneinge-schränkt. Kann eine Parteistellung nicht qua Universalsukzession auf den über-nehmenden Rechtsträger übergehen, so ist es abhängig vom Einzelfall, ob sichein Grundvertrag entweder automatisch auflöst oder ob der verbleibenden Ge-genpartei ein ausserordentliches Auflösungsrecht zusteht. Im Zweifel ist m.E.von einem Auflösungsrecht der betreffenden Gegenpartei auszugehen, da aufdiese Weise keine Annahmen zu deren Willen getroffen werden. Erklärt sie sichbereit, den Grundvertrag mit dem übernehmenden Rechtsträger fortzusetzen, so
kann auch von einer einverständlichen Vertragsänderung auszugehen sein.
1580VISCHER, ZHK-FusG, Einl. N 42 f.; VON SALIS, Kap. II.16.16; BÖCKLI, § 3 N 144; BE-RETTA, Vertragsübertragung, 254 f.; WATTER/KÄGI, 244 f.; TSCHÄNI/MEINHARDT/PAPA,BSK-FusG, Art. 22 N 10; VON DER CRONE ET AL., Rz. 1003 ff., 1009; BOHRER, 938.
Teilweise wird dies auch als Unterfall der Unzumutbarkeit behandelt (so TSCHÄ-NI/MEINHARDT/PAPA, BSK-FusG, Art. 22 N 10). Folgt man nicht der hier vertretenenAnsicht, sondern der h.L. (für beides s. vorne Rz. 480(c)), so ist dies insofern nicht exakt,als dieser Auflösungsgrund nicht auf Dauerschuldverhältnisse beschränkt ist (s. zur glei-chen Frage bei rechtsgeschäftlicher Vertragsübertragung vorne Rz. 189 ff.). Auch dieumgekehrte Kombination ist ungenau, da Unzumutbarkeit auch bei Verträgen vorliegenkann, die nicht wesentlich im Hinblick auf perönliche Eigenschaften der Gegenpartei ab-geschlossen wurden (so aber BOHRER, 938).
1581So auch VON SALIS, Kap. II.16.16, III.17.27. Vgl. auch Bot. FusG, 4421, die im Rahmender Fusion von einer Übertragbarkeit auch der Persönlichkeitsrechte ausgeht.
1582Zu denken ist z.B. an höchstpersönliche Verbindlichkeiten i.S.v. Art. 68 OR, an ein be-sonderes Vertrauensverhältnis oder die Erforderlichkeit einer behördlichen Bewilligung(VON DER CRONE ET AL., Rz. 1003 f.; BERETTA, Vertragsübertragung, 254 f.). Bei jenenVertragstypen, die regelmässig ad personam abgeschlossen werden, sind freilich meistbereits im OR BT Rechte zur vorzeitigen Vertragsauflösung vorgesehen (z.B. Art. 377,Art. 404, Art. 412 i.V.m. Art. 404 OR; bei Vorliegen wichtiger Gründe auch Art. 337,Art. 418r OR).
IV. Teil – Vertragsparteiwechsel bei Universalsukzessionen302 C. Universalsukzession im Umstrukturierungsrecht
c) Sicherstellungspflicht insbesondere
483 Wie gesehen1583, richtet sich der Schutz der Gegenparteien in Grundverträgen des
oder der übertragenden Rechtsträger nach den allgemeinen Gläubigerschutzbe-
stimmungen1584. Als Massnahme relevant ist hier primär die Sicherstellungspflicht
nach Art. 25 FusG1585. Dabei ist zu beachten, dass die Sicherstellungspflicht so-
wohl gegenüber Gläubigern des oder der übertragenden als auch solchen eines
übernehmenden Rechtsträgers besteht1586. Nach der überwiegenden Lehre ist der
gesamte Betrag der betreffenden Forderung sicherzustellen1587. Die wohl herr-
schende Lehre verneint das Recht, Sicherstellung zu verlangen, wenn der betref-
fende fusionierende Rechtsträger bereits werthaltige Sicherheiten bestellt hat1588.
Hinzuweisen ist ferner darauf, dass das Recht, Sicherstellung zu verlangen,dispositiv ist und von den Parteien des betreffenden Grundvertrags ausgeschlos-
sen werden kann1589.
484 Fraglich ist bei Gläubigern, die vertragliche Gegenparteien sind, für welcheForderungen sie berechtigt sind, Sicherstellung zu verlangen. Unstrittig ist, dassForderungen sicherzustellen sind, die im Zeitpunkt der Rechtswirksamkeit der
1583Vgl. vorne Rz. 479.
1584Vgl. dazu vorne Rz. 470 ff. Für Forderungen aus Arbeitsverträgen s. hinten Rz. 579 ff.
1585Vgl. auch Art. 13 Abs. 2 der dritten gesellschaftsrechtlichen Richtlinie 78/855/EWG (s.vorne Fn. 1525).
1586Art. 25 Abs. 1 FusG.
1587So TRUFFER, BSK-FusG, Art. 25 N 24; VON DER CRONE ET AL., Rz. 406; VON SALIS,Kap. II.20.7a; WEBER, CHK-FusG, Art. 25 N 9; GLANZMANN, Rz. 575; AM-STUTZ/MABILLARD, FusG, Art. 25 N 8; BERETTA, SPR, 275; TRIGO TRINDADE, FusG,Art. 22 N 38. A.A. BÖCKLI, § 3 N 167, nach dem die Sicherstellung nur in dem Umfangbeansprucht werden kann, als dass die durch den Fusionsvorgang bewirkte Schlechterstel-lung wieder ausgeglichen wird.
1588So VOGEL/HEIZ/BEHNISCH, OFK-FusG, Art. 25 N 15; AMSTUTZ/MABILLARD, FusG, Art.25 N 6; ALBRECHT, ZHK-FusG, Art. 25 N 5; TRUFFER, BSK-FusG, Art. 25 N 21; VONDER CRONE ET AL., Rz. 405; ähnlich VON SALIS, Kap. II.20.7g (differenzierend nach derHerkunft der bestehenden Sicherheiten); a.A. AFFENTRANGER, SHK-FusG, Art. 25 N 10(Sicherstellungspflicht bejahend).
1589TRUFFER, BSK-FusG, Art. 25 N 16; VOGEL/HEIZ/BEHNISCH, OFK-FusG, Art. 25 N 9;WEBER, CHK-FusG, Art. 25 N 3.
IV. Teil – Vertragsparteiwechsel bei UniversalsukzessionenC. Universalsukzession im Umstrukturierungsrecht 303
Fusion1590bereits entstanden sind
1591; unstrittig ist ebenfalls, dass bereits fällige
Forderungen zu erfüllen und nicht sicherzustellen sind1592. Strittig ist hingegen, ob
auch in diesem Zeitpunkt erst begründete Forderungen sicherzustellen sind1593.
Nach der wohl überwiegenden Lehre sind aber auch bedingte1594und bestrittene
1595
Forderungen sicherzustellen.
485Vertragliche Forderungen sind dann bereits begründet, wenn der Grundvertrag
vor der Rechtswirksamkeit der Fusion verbindlich abgeschlossen wurde1596. Si-
cherstellungsberechtigt ist der Erfüllungsanspruch mit allen Nebenansprüchen
beziehungsweise für den Fall der Verletzung das Erfüllungsinteresse1597. Sofern
die Forderung von einer noch nicht erbrachten Gegenleistung abhängt, ist der
1590Strittig ist, ob als Stichtag der Tagebucheintrag im Handelsregister relevant ist (Art. 22Abs. 1 FusG i.V.m. Art. 932 Abs. 1 OR) oder der Werktag nach der Publikation imSHAB (s. Art. 932 Abs. 2 OR; dazu GLANZMANN, Rz. 562 m.w.H.).
1591TRUFFER, BSK-FusG, Art. 25 N 18; BÖCKLI, § 3 N 167; VON DER CRONE ET AL., Rz.404; AFFENTRANGER, SHK-FusG, Art. 25 N 6; ALBRECHT, ZHK-FusG, Art. 25 N 6;VOGEL/HEIZ/BEHNISCH, OFK-FusG, Art. 25 N 11; TRIGO TRINDADE, FusG, Art. 25 N 35f.
1592WEBER, CHK-FusG, Art. 25 N 5; VON DER CRONE ET AL., Rz. 404; BERETTA, SPR, 270;ALBRECHT, ZHK-FusG, Art. 25 N 5; VON SALIS, Kap. II.20.7b.
1593Die wohl überwiegende Lehre geht davon aus, dass auch in diesem Zeitpunkt erst be-gründete Forderungen sicherzustellen sind (so AFFENTRANGER, SHK-FusG, Art. 25 N 6;TRIGO TRINDADE, FusG, Art. 25 N 35; GLANZMANN, Rz. 561; VON DER CRONE, Rz. 404f.; VON SALIS, Kap. II.20.7; BÖCKLI, § 3 N 173a; ALBRECHT, ZHK-FusG, Art. 25 N 6;ebenso Bot. FusG, 4426; BERETTA, SPR, 270). Nach der a.A. ist dies abzulehnen (soTRUFFER, BSK-FusG, Art. 25 N 18 f.; WEBER, CHK-FusG, Art. 25 N 5; VO-GEL/HEIZ/BEHNISCH, OFK-FusG, Art. 25 N 11 ff.).
1594BERETTA, SPR, 270; VON SALIS, Kap. II.20.7e; AFFENTRANGER, SHK-FusG, Art. 25N 9; VON DER CRONE ET AL., Rz. 405; GLANZMANN, Rz. 561; differenzierend BÖCKLI,§ 3 N 173a; a.A. VOGEL/HEIZ/BEHNISCH, OFK-FusG, Art. 25 N 12; TRUFFER, BSK-FusG, Art. 25 N 18 f.; AMSTUTZ/MABILLARD, FusG, Art. 25 N 6.
1595VOGEL/HEIZ/BEHNISCH, OFK-FusG, Art. 25 N 16; VON SALIS, Kap. II.20.7f; AFFEN-TRANGER, SHK-FusG, Art. 25 N 10; VON DER CRONE ET AL., Rz. 405; GLANZMANN, Rz.564; BÖCKLI, § 3 N 173a; vgl. aber die differenzierenden Ansichten von ALBRECHT,ZHK-FusG, Art. 25 N 10; TRUFFER, BSK-FusG, Art. 25 N 22.
1596AMSTUTZ/MABILLARD, FusG, Art. 25 N 5; BERETTA, SPR, 270; VON DER CRONE ET AL.,Rz. 404; VON SALIS, Kap. II.20.7.
1597BERETTA, SPR, 275; TRUFFER, BSK-FusG, Art. 25 N 17. Zur Sicherstellung von Forde-rungen, die von einem ausländischen Gericht zu beurteilen sind oder auf einem ausländi-schen Urteil beruhen, s. BERETTA, SPR, 275.
IV. Teil – Vertragsparteiwechsel bei Universalsukzessionen304 C. Universalsukzession im Umstrukturierungsrecht
Umfang der Sicherstellung nach strittiger Ansicht angemessen zu reduzieren1598.
Bei Forderungen aus Dauerschuldverhältnissen ist dies in analoger Anwendungvon Art. 27 Abs. 2 FusG insofern zu beschränken, als dass nur jene künftigenAnsprüche sichergestellt werden müssen, die bis zum nächstmöglichen Kündi-gungstermin entstehen
1599. Besteht keine ordentliche Kündigungsmöglichkeit, so
sind auch Forderungen aus Dauerschuldverhältnissen für die gesamte Vertrags-
dauer sicherzustellen1600.
3. Partielle Universalsukzessionen: Spaltung und Vermögensübertragung
486 Durch Spaltung und Vermögensübertragung kann ein Rechtsträger einen Teilseines Vermögens auf einen anderen Rechtsträger übertragen. Im Rahmen derSpaltung geschieht dies entweder, indem ein Teil des Vermögens des übertra-genden Rechtsträgers auf einen anderen bestehenden oder neu zu gründendenRechtsträger übertragen wird (Abspaltung), oder, indem ein Rechtsträger seinganzes Vermögen auf andere bestehende oder neu zu gründende Rechtsträgerüberträgt (Aufspaltung). Als Gegenleistung erhalten die Gesellschafter des über-tragenden Rechtsträgers Anteils- oder Mitgliedschaftsrechte des oder der über-
nehmenden Rechtsträger1601. Im Rahmen der Vermögensübertragung überträgt ein
Rechtsträger demgegenüber einen Teil seines Vermögens auf einen anderen
1598So – m.E. zutreffend – VON SALIS, Kap. II.20.7c; VON DER CRONE ET AL., Rz. 404, dieeine Reduktion auf die Differenz zwischen dem Marktpreis der Forderung und der Ge-genleistung der Gegenpartei vorschlagen. A.A. BÖCKLI, § 3 N 173a; AM-STUTZ/MABILLARD, FusG, Art. 25 N 6; BERETTA, SPR, 270, nach denen dann kein Si-cherstellungsanspruch besteht.
1599BERETTA, SPR, 270 Fn. 15, 275; VON DER CRONE ET AL., Rz. 404; AFFENTRANGER,SHK-FusG, Art. 25 N 7 f.; VON SALIS, Kap. II.20.7d; GLANZMANN, Rz. 561. A.A. AL-BRECHT, ZHK-FusG, Art. 25 N 6; WEBER, CHK-FusG, Art. 25 N 4; VO-GEL/HEIZ/BEHNISCH, OFK-FusG, Art. 25 N 13; AMSTUTZ/MABILLARD, FusG, Art. 25N 6, nach denen nur jene Forderungen aus Dauerschuldverhältnissen sicherzustellen sind,welche in diesem Zeitpunkt bedingungslos geschuldet sind, insb. auch nicht mehr derEinrede nach Art. 82 OR unterstehen (ähnlich BÖCKLI, § 3 N 173a).
1600GLANZMANN, Rz. 561; VOGEL/HEIZ/BEHNISCH, OFK-FusG, Art. 25 N 13; AFFENTRAN-GER, SHK-FusG, Art. 25 N 8.
1601Vgl. Art. 29 FusG.
IV. Teil – Vertragsparteiwechsel bei UniversalsukzessionenC. Universalsukzession im Umstrukturierungsrecht 305
Rechtsträger und erhält selbst die Gegenleistung1602, falls eine solche erbracht
wird1603.
487Vorliegend interessiert primär, ob im Rahmen dieser Umstrukturierungsartenauch Vertragsparteistellungen des übertragenden Rechtsträgers übertragen wer-den können. Zunächst ist die Problemstellung aufzuzeigen und in ihren Zusam-menhang zu stellen (dazu a). In der Folge sollen zunächst die in der Lehre vertre-tenen Theorien (dazu b) und die Vielfalt der vorgebrachten Argumente kurz dar-gestellt werden (dazu c). Im Anschluss daran werden die verschiedenen Argu-mente gegeneinander abgewogen (dazu d), um schliesslich Stellung nehmen zukönnen (dazu e).
a) Problemstellung
488Wird nicht das Ganze, sondern nur ein Teil der Aktiven und Passiven einesRechtsträgers übertragen, so stellt sich die Frage nach der Behandlung von Ver-tragsparteistellungen anders. Die Zuordnung des Vermögens erfolgt nicht auto-matisch wie bei der Fusion, sondern die Vermögenswerte werden aufgeteilt. Daes der übertragende Rechtsträger selbst ist, der über die Aufteilung seines Ver-mögens entscheidet, ergibt sich ein Entscheidungsspielraum, ein Willkürelement.Die partielle Universalsukzession ist deshalb auch eine gewillkürte Universalsuk-
zession1604.
489Im Fall von Aktiven ist dies weitgehend unproblematisch, kann doch der Berech-tigte über absolute Rechte völlig frei verfügen, über Forderungen immerhin ohneZustimmung des Schuldners. Bei Passiven und Verträgen ist dies anders: Für ei-ne Sukzession in eine Schuld oder eine vertragliche Parteistellung ist immer –
1602Auch bei der Vermögensübertragung kann die Gegenleistung in Mitgliedschaftsrechtendes übernehmenden Rechtsträgers bestehen (MALACRIDA, BSK-FusG, Art. 71 N 11; VONSALIS, Kap. V.4.20).
1603Der wesentliche Unterschied zwischen Spaltung und Vermögensübertragung liegt darin,dass der übernehmende Rechtsträger bei der Spaltung die Gegenleistung direkt an die An-teilseigner des übertragenden Rechtsträgers erbringt, während die Gegenleistung für eineVermögensübertragung dem übertragenden Rechtsträger zufliesst (s.a. Art. 69 Abs. 1Satz 2 FusG). Die Vermögensübertagung muss zudem nicht entgeltlich sein (Art. 71Abs. 1 lit. c FusG).
1604So BOHRER, 834; TSCHÄNI, Vermögensübertragung, 93 f.
IV. Teil – Vertragsparteiwechsel bei Universalsukzessionen306 C. Universalsukzession im Umstrukturierungsrecht
mit Ausnahme der vollständigen Universalsukzession – die Zustimmung desGläubigers beziehungsweise der Gegenpartei erforderlich.
490 Bei Schulden1605und Verträgen stellt sich das Problem also in ähnlicher Weise,
mit dem Unterschied, dass die Auswechslung des Gegenübers für eine Vertrags-partei tendenziell noch bedeutsamer sein dürfte als für einen anderen Gläubiger.Hinzu kommt, dass sich die Rechtswirklichkeit aufgrund von Art. 181 OR bereitsan die Vorstellung eines zustimmungslosen Übergangs von Passiven kraft Uni-versalsukzession gewöhnt hat. Doch auch im Vergleich dazu ist das Willkürele-ment bei Spaltung und Vermögensübertragung stärker, falls man mit der über-wiegenden Lehre
1606annimmt, die übergehenden Aktiven und Passiven seien völ-
lig frei bestimmbar: Weder bei Spaltung noch bei Vermögensübertragung bestehtnach dieser Ansicht eine Einschränkung, dass ein in sich zusammenhängendes
Vermögen übertragen werden müsste, wie dies Art. 181 Abs. 1 OR1607vorsieht.
Ist es nun aber sinnvoll, eine Partei in die Lage zu versetzen, über ihre Bindungan die Schuld oder den Vertrag entscheiden zu können? In extremis erschliesstdies die Möglichkeit, sich einzelner unerwünschter Schulden oder Verträge durch
1605Im Folgenden wird – auch zur Vereinheitlichung der Terminologie im Verhältnis zu denvorhergehenden Teilen – v.a. auf die obligationenrechtlichen «Forderungen» und «Schul-den» fokussiert. Die fusionsgesetzlichen Begriffe «Aktiven» und «Passiven» werden zurBezeichnung der betreffenden Kategorie von Vermögenswerten verwendet.
1606Zur Spaltung: Bot. FusG, 4431; BEHNISCH, 716; EPPER, SHK-FusG, Art. 29 N 10; PFEI-FER/MEIER, ZHK-FusG, Art. 30 N 3 f.; FREY/LAMBELET, 792; VOGEL/HEIZ/BEHNISCH,OFK-FusG, Art. 29 N 14; RIEDWEG/GRÜNBLATT, BSK-FusG, Vorb. Art. 29 N 40; WAT-TER/BÜCHI, BSK-FusG, Art. 52 N 8; OLIGIATI, CHK-FusG, Art. 29 N 12; VON SALIS,Kap. III.7.13 (mit Einschränkungen); BÜCHI, 168 ff. (kritisch); a.A. AM-STUTZ/MABILLARD, FusG, Einl. N 194 ff.; BÖCKLI, § 3 N 306c. Zur Vermögensübertra-gung: Bot. FusG, 4460; SCHUMACHER, Vermögensübertragung, 6 f.; VON DER CRONE ETAL., Rz. 844; TSCHÄNI, Vermögensübertragung, 93 f.; TURIN, 103 f.; VO-GEL/HEIZ/BEHNISCH, OFK-FusG, Vorb. Art. 69 N 2, Art. 69 N 12; KLÄY/TURIN, 32;KLÄY, 224; MALACRIDA, BSK-FusG, Art. 69 N 8; LOSER-KROGH, 1098; FRICK, SHK-FusG, Art. 69 N 4; WEBER, Vermögensübertragung, 137; TRIGO TRINDADE, transfert,217; WEBER, CHK-FusG, Art. 69 N 9 f.; VON SALIS, Kap. V.4.12 (mit Einschränkungen);VON DER CRONE ET AL., Rz. 979 f.; a.A. BÖCKLI, § 3 N 371; BERETTA, ZHK-FusG, Vorb.Art. 69–77 N 22; VISCHER, principes, 161; AMSTUTZ/MABILLARD, FusG, Einl. N 429 ff.;VISCHER, ZHK-FusG, Einl. N 37. Das doppelte Betriebserfordernis hat freilich steuerli-che Bedeutung (s. dazu RIEDWEG/GRÜNBLATT, BSK-FusG, Vorb. Art. 29 N 40 ff.).
1607Zum Kriterium des Vermögens oder Geschäfts s. SPIRIG, ZHK-OR, Art. 181 N 71 ff.;TSCHÄNI, KuK-OR, Art. 181 N 6. Zur Behandlung von Vertragsparteistellungen imRahmen von Art. 181 OR s. insb. vorne Rz. 255 ff.
IV. Teil – Vertragsparteiwechsel bei UniversalsukzessionenC. Universalsukzession im Umstrukturierungsrecht 307
Spaltung oder Vermögensübertragung an eine insolvente Gesellschaft zu entledi-gen. Es scheint ein Missbrauchspotential zu bestehen.
491Hinsichtlich Schulden ist die Frage beantwortet, indem einhellig anerkannt ist,dass diese mittels Spaltung und Vermögensübertragung übertragen werden kön-
nen, ohne dass hierfür das Einverständnis des Gläubigers erforderlich ist1608. Ob
hingegen auch Vertragsparteistellungen mittels Spaltung und Vermögensübertra-gung ohne Zustimmung des Gläubigers übergehen können, ist äusserst umstrit-ten. Die Frage gehört wohl zu den meistdiskutierten Problemen im Zusammen-
hang mit dem Fusionsgesetz1609.
1608Vgl. bereits den Wortlaut von Art. 52 und Art. 73 FusG. So BGer, 31.1.2006,4C.385/2005, E. 1.2.2; Bot. FusG, 4445, 4459; GLANZMANN, Rz. 656; VON DER CRONEET AL., Rz. 577, 872; WATTER/BÜCHI, BSK-FusG, Art. 52 N 15; MALACRIDA, BSK-FusG, Art. 73 N 14; VISCHER, ZHK-FusG, Einl. N 16; EPPER, SHK-FusG, Art. 29 N 13;FRICK, SHK-FusG, Vorb. Art. 69–72 N 1, 5; VOGEL/HEIZ/BEHNISCH, OFK-FusG, Art. 52N 6 f., Art. 73 N 22; BÖCKLI, § 3 N 338, 371, 374; CALEFF, CHK-FusG, Art. 52 N 2, Art.73 N 10; gl.A., aber kritisch HURNI, 175 ff.
1609Vgl. BÖCKLI, § 3 N 338a ff., 372 ff.; VISCHER, ZHK-FusG, Einl. N 24 ff.; VISCHER, prin-cipes, 160 f.; EPPER, SHK-FusG, Art. 29 N 14 ff.; PASSADELIS, SHK-FusG, Art. 52 N 4;FRICK, SHK-FusG, Art. 69 N 18 ff.; WATTER/BÜCHI, BSK-FusG, Art. 52 N 5 ff.; MALA-CRIDA, BSK-FusG, Art. 73 N 15 ff.; MALACRIDA/WATTER, 102; VO-GEL/HEIZ/BEHNISCH, OFK-FusG, Art. 52 N 9 ff., Art. 73 N 25 ff.; OLIGIATI, CHK-FusG,Art. 29 N 9 ff.; WEBER, CHK-FusG, Art. 69 N 11 ff.; BERTSCHINGER, 365 ff.; GLANZ-MANN, Rz. 320 ff., 660 ff.; GLANZMANN, Umstrukturierungsvertrag, 822 f.; VON DER
CRONE ET AL., Rz. 581 ff., 964 ff.; HURNI, 178 ff., 220 ff.; SCHUMACHER, Vermögens-übertragung, 150 ff.; ALTENBURGER/CALDERAN/LEDERER, Rz. 428 ff., 505 ff., 861 ff.;DAENIKER/FANKHAUSER, 70 f.; WEBER, Vermögensübertragung, 138 ff.; TURIN, 114 ff.;MALACRIDA, Spaltung, 60 f.; TSCHÄNI, Vermögensübertragung, 96 ff.; TSCHÄNI, Wege,173 f.; TSCHÄNI, M&A, Kap. 3 N 112; FAVRE, Rz. 265 ff.; AMSTUTZ/MABILLARD, FusG,Einl. N 269 ff.; BOHRER, 934 ff.; PETER, 223 ff.; WATTER/KÄGI, 234 ff.; VON SALIS, Kap.III.17.26 f., V.5.20 f.; BERETTA, Vertragsübertragung, 252 ff.; BERETTA, Unstimmigkei-ten, Rz. 3 ff.; BERETTA, SPR, 238 ff.; BINDER, Wege, 129 f.; BÖCKLI, Rechtsfragen, 902ff.; FREY/LAMBELET, 796; FRICK, Universalsukzession, 25; GERSBACH, 224 ff.; KUNZ,812; LOSER-KROGH, 1101 f., 1106 f.; MAROLDA MARTÍNEZ/VON DER CRONE, 302 f.;SPORI/MOSER, 346 f.; STREULI-YOUSSEF, 613 ff.; TRIGO TRINDADE, droit, Rz. 10, 48;TRIGO TRINDADE, transfert, 218; VISCHER/GNOS, 805 f.; DENZLER/HEMPEL, 23 ff.; BÜ-CHI, 165 ff.; BÜCHI, Verträge, 37 ff.; BAHAR, FusG, Art. 29 N 9 ff., Art. 37 N 14 f., Art.51 N 14, Art. 69 N 10 ff., Art. 71 N 11, Art. 73 N 10, 16; BEHNISCH/BÜCHI, Rz. 7 f.; AE-BERSOLD, Rz. 42 ff.; HILTY, Fusionsgesetz, 573 ff.; PETER, concepts, 89 f.; BAU-EN/BERNET, Rz. 844; WIEGAND/WICHTERMANN, 82 ff.; KLÄY, 225 ff.
IV. Teil – Vertragsparteiwechsel bei Universalsukzessionen308 C. Universalsukzession im Umstrukturierungsrecht
492 Die Bedeutung der Frage nach der Übertragbarkeit von bestehenden Parteistel-lungen mittels Spaltung und Vermögensübertragung ist entsprechend gross
1610. Ih-
re Bedeutung zeigt sich auch darin, dass sie bis hin zum Wesen der Übertra-gungsform der partiellen Universalsukzession als solcher ausstrahlt. So wird ge-fragt, ob sich die partielle von der vollständigen Universalsukzession allenfallsnicht nur in ihrem Umfang, sondern auch in ihrer Wirkung unterscheiden könn-
te1611. Die überwiegende Lehre
1612wie auch das Bundesgericht
1613lehnen dies ab:
Der Unterschied zwischen den Übertragungsformen sei nur quantitativ, nichtqualitativ zu verstehen; das Wort «partiell» beziehe sich mit anderen Wortennicht auf die qualitative Wirkung der Universalsukzession, sondern einzig auf ih-ren quantitativen Umfang. Unbestritten ist immerhin, dass es sich bei Spaltungund Vermögensübertragung um denselben Übertragungsmodus handelt
1614.
493 Im Folgenden soll die Frage des Vertragsübergangs bei partiellen Universalsuk-zessionen eingehender untersucht werden. Für die Zwecke dieser Arbeit scheintes sinnvoll, die Spaltung und die Vermögensübertragung gemeinsam zu behan-
deln1615, da hier vorrangig die willkürliche Auswahl des zu Übertragenden inter-
essiert und nicht die mitgliedschaftliche Komponente. Allerdings sind dabei stets
die teilweise unterschiedlichen Gläubigerschutzbestimmungen zu beachten1616.
1610Vgl. statt aller BÖCKLI, § 3 N 372a.
1611Vgl. insb. Bot. FusG, 4465.
1612VOGEL/HEIZ/BEHNISCH, OFK-FusG, Art. 52 N 10 ff., Art. 73 N 23 f., 25; WAT-TER/BÜCHI, BSK-FusG, Art. 52 N 3 ff., insb. 12; VON BÜREN, FS Bucher, 30, 40;BÖCKLI, § 3 N 338, 371; PETER, 228 f.; GLANZMANN, Rz. 658; PFEIFER/MEIER, ZHK-FusG, Vorb. Art. 29–52 N 9 f.; VISCHER, ZHK-FusG, Einl. N 16, 35; VON DER CRONE ETAL., Rz. 577, 872, 978; VISCHER, Fusionsgesetz, 299; MALACRIDA, Spaltung, 60 f.; BE-RETTA, Vertragsübertragung, 251, 253; BERETTA, SPR, 237 inkl. Fn. 28; PASSADELIS,SHK-FusG, Art. 52 N 4; EPPER, SHK-FusG, Art. 29 N 11 ff.; SCHUMACHER, Vermö-gensübertragung, 118 ff.; BÜCHI, 170 ff.; a.A. KLÄY, 234; KLÄY/TURIN, 23 f.; TURIN, 56ff., 114 ff.; TSCHÄNI, Vermögensübertragung, 93 f.; AMSTUTZ/MABILLARD, FusG, Einl.N 235, insb. 265 ff., 443; VON SALIS, Kap. III.1.8; AEBERSOLD, Rz. 44; unentschieden:MALACRIDA, BSK-FusG, Art. 73 N 13 f.; HURNI, 243 ff.
1613BGer, 31.1.2006, 4C.385/2005, E. 1.2.2; BGer, 31.1.2006, 4P.299/2005, E. 2.2.2.
1614Vgl. z.B. VON SALIS, Kap. III.1.8a, V.1.7; GLANZMANN, Rz. 655; BERETTA, SPR, 237.
1615Dies bringt es allerdings mit sich, dass sich die im Folgenden zitierte Literatur teilweisenur auf Abspaltung, Aufspaltung oder Vermögensübertragung bezieht; i.d.S. ist ein ca-veat angebracht.
1616Vgl. dazu den Überblick vorne in Rz. 470 ff.
IV. Teil – Vertragsparteiwechsel bei UniversalsukzessionenC. Universalsukzession im Umstrukturierungsrecht 309
b) Vertretene Theorien
494In der Lehre werden zur Frage, ob mittels Spaltung und Vermögensübertragungauch Parteistellungen in Vertragsverhältnissen übergehen können, grundsätzlich
zwei verschiedene Theorien postuliert1617: die sog. Zustimmungstheorie (dazu ba)
und die sog. Universalsukzessionstheorie (dazu bb). Beide Theorien werden inunterschiedlicher Ausgestaltung und verschiedenen Varianten vertreten
1618; deren
wichtigste ist die sog. Betriebsübergangstheorie als Variante der Universalsuk-zessionstheorie. Neben diesen im Grundsatz antithetischen Auffassungen wirddie Ergänzungstheorie vertreten, die Möglichkeiten des Vertragsübergangs aufanderem Weg erschliessen will (dazu bc). Die für und wider die einzelnen Theo-rien vorgebrachten Argumente werden konzentriert im nächsten Kapitel c) be-
handelt.
ba) Zustimmungstheorie
495Die Vertreter der Zustimmungstheorie verneinen, dass eine Vertragsparteistel-lung ohne Zustimmung der betreffenden Gegenpartei qua Spaltung oder Vermö-gensübertragung übertragbar sei, weil diese Übertragungsarten voraussetzten,dass die übertragungswillige Partei über die zu übertragenden Vermögensgegen-stände frei verfügen könne. Die Zustimmungstheorie schliesst mit anderen Wor-ten eine Vertragsübertragung ohne Zustimmung der jeweiligen Gegenpartei imRahmen partieller Universalsukzessionen aus. Entsprechend fallen Vertragspar-teistellungen nach dieser Theorie aus dem Wirkungsbereich der partiellen Uni-
1617Ohne wertende Stellungnahme äussern sich die folgenden Autoren, doch finden sichWertungen teilweise in anderen Publikationen: EPPER, SHK-FusG, Art. 29 N 15 (bejahtaber Vertragsübergang für Aufspaltung a.a.O., N 14); PETER, concepts, 89 f. (s. aber PE-TER, 230). MALACRIDA, BSK-FusG, Art. 73 N 16 f. verzichtet auf eine Entscheidungzwischen Zustimmungs- und Universalsukzessionstheorie, da diese – je mit ihren Aus-nahmen – nach ihm zu praktisch ähnlichen Ergebnissen führen.
1618Schon die Zusammenstellung der Lehrmeinungen ist schwierig. So qualifiziert BOHRER,934 die Betriebsübergangstheorie etwa als eigenständig und ordnet die Ergänzungstheorieals Unterart der Betriebsübergangstheorie ein. Anders etwa FAVRE, Rz. 270 ff., der dieErgänzungstheorie als Unterart der Zustimmungstheorie einordnet, was insofern stimmt,als dass beide Theorien die Regelung des Parteiwechsels in Vertragsverhältnissen in dasVertragsrecht verweisen. Allerdings kann die Ergänzungstheorie auch bei Geltung z.B.der Betriebsübergangstheorie für jene Parteistellungen beigezogen werden, welche nichtmit einem Betrieb(steil) verbunden sind. Vgl. auch die Zusammenstellung bei WEBER,Vermögensübertragung, 139 f.
IV. Teil – Vertragsparteiwechsel bei Universalsukzessionen310 C. Universalsukzession im Umstrukturierungsrecht
versalsukzession. Diese müssten mittels rechtsgeschäftlicher Vertragsübertra-gung einzeln übertragen werden, wozu die Zustimmung der betreffenden Gegen-
partei erforderlich wäre1619. Möglich sei aber, dass die Gegenpartei der Vertrags-
übertragung im Voraus zustimme1620.
496 Die Zustimmungstheorie wurde vor allem in frühen Publikationen zum Fusions-gesetz vertreten
1621; insbesondere ging während des Gesetzgebungsprozesses auch
das BUNDESAMT FÜR JUSTIZ1622von dieser Ansicht aus. Entsprechend folgt auch
das EIDGENÖSSISCHE AMT FÜR DAS HANDELSREGISTER1623dieser Auffassung. Es
hält jedoch fest, dass im Allgemeinen keine Prüfung vorgenommen werden kön-ne, ob entsprechende privatrechtliche Zustimmungen tatsächlich notwendig seienund vorlägen. Eine solche Prüfung werde von der Handelsregisterverordnungauch nicht verlangt
1624. Vertragsparteistellungen werden somit nicht als «offen-
sichtlich unübertragbar» im Sinn von Art. 148 HRegV1625betrachtet.
1619Vgl. vorne Rz. 203 und Rz. 255 ff.
1620TURIN, 116; EAHR, KuK, 31. Vgl. zur Vorauszustimmung bei rechtsgeschäftlicher Ver-tragsübertragung vorne Rz. 236 ff.
1621So KUNZ, 812; BAHAR, FusG, Art. 29 N 12, Art. 37 N 14, Art. 69 N 10, Art. 71 N 11;FAVRE, Rz. 282 ff., insb. 286; FISCHER, 203 ff. (nur bei Spaltung, bei Vermögensübertra-gung folgt er der Betriebsübergangstheorie); TRIGO TRINDADE, droit, Rz. 48 (kritisch;a.A. dann DIES., transfert, 218 Fn. 29); wohl AFFENTRANGER, SHK-FusG, Art. 75 N 4;s.a. SCHENKER, SHK-FusG, Art. 37 N 18.
1622Amtl.Bull. 2003 NR 244 (Votum METZLER); Prot. RK-NR, 8./9.7.2002, 47 ff.
1623EAHR, KuK, 30 ff.; vgl. auch TURIN, 114 ff. und KLÄY, 226 (ersterer war seinerzeit Mit-arbeiter, letzterer Leiter des EAHR, s. hinten Fn. 1776); vgl. auch CHRISTIAN CHAM-PEAUX / NICHOLAS TURIN, Check-Listen für die Umstrukturierungen nach dem Fusions-gesetz, in: REPRAX 2/2004, 90, 103. Interessant ist insb. auch der in Richtung Ergän-zungstheorie deutende Hinweis, dass sich die Zustimmung zur Vertragsübertragung auchdurch Auslegung der betreffenden Grundverträge ergeben könne (EAHR, KuK, 31).HRA/ZH, FAQ, 7, 12 ff. lässt die Frage hingegen offen.
1624Zu aArt. 111 Abs. 2 HRegV (s. hinten Fn. 1625): EAHR, KuK, 31; diesbezüglich gl.A.HRA/ZH, FAQ, 7, 12; WATTER/KÄGI, 247; BAHAR, FusG, Art. 51 N 14 i.f.; zu Art. 148HRegV: GWELESSIANI, HRegV, Art. 148, Rz. 512. Hingegen könne gem. EAHR, KuK,31 ein Vermögensgegenstand in evidenter Weise unübertragbar sein, insb. bei gesetzli-chen oder öffentlich-rechtlichen Übertragungsbeschränkungen (z.B. Konzessionen oderPersönlichkeitsrechte).
1625Art. 148 HRegV (in Kraft seit 1.1.2008, AS 2007 4851) entspricht wörtlich aArt. 111Abs. 2 HRegV, wonach das Handelsregisteramt die Eintragung bei Spaltungen und Ver-mögensübertragungen insb. dann ablehnt, wenn die erfassten Gegenstände offensichtlichnicht frei übertragbar sind.
IV. Teil – Vertragsparteiwechsel bei UniversalsukzessionenC. Universalsukzession im Umstrukturierungsrecht 311
497Eine spezielle Auffassung hierzu vertritt BAHAR1626, der eine Ausnahme für den
Fall der Aufspaltung postuliert: Da der übertragende Rechtsträger nach einerAufspaltung (demerger) aufgelöst werde, müsse es möglich sein, alle mit diesembestehenden Vertragsparteistellungen zu übertragen; andernfalls führte die Auf-lösung des übertragenden Rechtsträgers zum Erlöschen der nicht übertragenenGrundverträge nach der Umstrukturierung. Von der Übertragbarkeit bei Aufspal-
tung nimmt er allerdings ad personam abgeschlossene Grundverträge aus.
bb) Universalsukzessionstheorien
498Im Folgenden sind die Universalsukzessionstheorie (dazu (1)) und die Betriebs-übergangstheorie (dazu (2)) darzustellen. Sind beide Theorien gemeint, wir im
Folgenden der Begriff «Universalsukzessionstheorien» verwendet1627.
(1) Universalsukzessionstheorie
499Die Vertreter der Universalsukzessionstheorie gehen demgegenüber davon aus,dass auch vertragliche Parteistellungen von der partiellen Universalsukzession er-
fasst werden können1628. Vereinbaren somit der übertragende und der überneh-
mende Rechtsträger, eine Vertragsparteistellung mittels Spaltung oder Vermö-gensübertragung zu übertragen, so bewirkt die partielle Universalsukzession oh-ne Mitwirkung der betreffenden Gegenpartei einen Vertragsübergang auf den
übernehmenden Rechtsträger.
1626BAHAR, FusG, Art. 29 N 13, Art. 37 N 14.
1627Dies betrifft v.a. die Kompilation der vertretenen Argumente (s. hinten Rz. 513 ff.).
1628So VOGEL/HEIZ/BEHNISCH, OFK-FusG, Art. 52 N 9 ff., Art. 73 N 26; WEBER, CHK-FusG, Art. 69 N 12; WIEGAND/WICHTERMANN, 84, 86; ALTENBURGER/CALDERAN/LE-DERER, Rz. 430, 862; TSCHÄNI, M&A, Kap. 3 N 112; BERTSCHINGER, 365; MALACRIDA,Spaltung, 60; PASSADELIS, SHK-FusG, Art. 52 N 4; AMSTUTZ/MABILLARD, FusG, Einl.N 281; BERETTA, Vertragsübertragung, 252, 256; BERETTA, SPR, 238 f.; SCHWENZER,Rz. 92.02; SPORI/MOSER, 346 f.; STREULI-YOUSSEF, 613; GERSBACH, 214, 225 ff.; AE-BERSOLD, Rz. 44; MALACRIDA/WATTER, 102; TRIGO TRINDADE, transfert, 218 inkl. Fn.29; PETER, 229 f.; KÜNZLER, 31; DAENIKER/FANKHAUSER, 70; OLIGIATI, CHK-FusG,Art. 29 N 9 (s. aber hinten Rz. 505); VON DER CRONE ET AL., Rz. 583, 985 (s. aber hintenRz. 505). Ebenso WATTER/BÜCHI, BSK-FusG, Art. 52 N 12 (s. aber hinten Rz. 505);BÜCHI, 171; GLANZMANN, Rz. 321, 660, die subsidiär die Betriebsübergangstheorie be-jahen.
IV. Teil – Vertragsparteiwechsel bei Universalsukzessionen312 C. Universalsukzession im Umstrukturierungsrecht
500 Der wohl überwiegende Teil der Lehre verlangt aber, dass die betreffendenVertragsparteistellungen im Inventar aufgeführt werden müssen
1629. Ein anderer
Teil der Lehre hält dies angesichts der unklaren Rechtslage immerhin für emp-
fehlenswert1630. Das Handelsregister könne sich der Eintragung jedenfalls nicht
mit der Begründung widersetzen, dass das Inventar Vertragsparteistellungen ent-
halte, da diese nicht offensichtlich unübertragbar seien1631. AM-
STUTZ/MABILLARD1632betonen demgegenüber, dass eine Notifizierung der Ge-
genparteien erforderlich sei, damit diese nach dem Vertragsübergang nicht mehr
mit befreiender Wirkung an den übertragenden Rechtsträger leisten könnten.
(2) Betriebsübergangstheorie insbesondere
501 Die Betriebsübergangstheorie wird hier als restriktivere Variante der Universal-
sukzessionstheorie verstanden1633. Deren Vertreter bejahen zwar einen Vertrags-
1629So MAROLDAMARTÍNEZ/VON DER CRONE, 303; PETER, 229; LOSER-KROGH, 1102; wohlauch EPPER, SHK-FusG, Art. 29 N 15; VISCHER, ZHK-FusG, Einl. N 46; HRA/ZH, FAQ,7, 13; WEBER, CHK-FusG, Art. 69 N 12; SCHUMACHER, Vermögensübertragung, 150 f.;ALTENBURGER/CALDERAN/LEDERER, 505 ff., 859, 924; BERETTA, SPR, 84, 238 f.; BE-RETTA, ZHK-FusG, Vorb. Art. 69–77 N 37; VON BÜREN, FS Bucher, 31; DAENI-KER/FANKHAUSER, 70; MALACRIDA, Spaltung, 60; BINDER, Wege, 130; BÖCKLI, Rechts-fragen, 904; SPORI/MOSER, 346 f.; KÜNZLER, 31; a.A. AMSTUTZ/MABILLARD, FusG,Einl. N 281. Zum Detaillierungsgrad des Inventars bzgl. Vertragsparteistellungen s. BÜ-CHI, Verträge, 39 ff.; a.A. HRA/ZH, FAQ, 13.
1630So etwa WATTER/BÜCHI, BSK-FusG, Art. 52 N 14; WEBER, Vermögensübertragung,141; GLANZMANN, Umstrukturierungsvertrag, 823.
1631VISCHER, ZHK-FusG, Einl. N 48; MALACRIDA, BSK-FusG, Art. 73 N 15; VON DER
CRONE ET AL., Rz. 585, 967; GERSBACH, 226; TSCHÄNI, Wege, 174; so auch für die Zu-stimmungstheorie BAHAR, FusG, Art. 51 N 14, Art. 73 N 10. Vgl. Art. 148 HRegV (frü-her aArt. 111 Abs. 2 HRegV). Weder das EAHR noch das Handelsregister Zürich gehendavon aus, dass das Handelsregisteramt prüfen müsse, ob privatrechtliche Zustimmungeneingeholt worden seien (s. vorne Rz. 496, insb. Fn. 1624). Zur Problematik des falschenRechtsscheins, falls ein Vertrag im Inventar aufgeführt ist, es sich aber erweist, dass ernicht von den Rechtswirkungen einer Spaltung oder Vermögensübertragung erfasst war,s. TRIGO TRINDADE, transfert, 218; BÜCHI, Verträge, 43; s.a. VOGT, § 12 N 4 ff., insb.N 38 f.
1632AMSTUTZ/MABILLARD, FusG, Einl. N 281 (Art. 167 OR analog).
1633Vgl. aber BOHRER, 937 (tabellarische Übersicht), der verschiedene Betriebsübergangs-theorien unterscheidet: (i) eine Betriebsübergangstheorie mit speziellem Kündigungs-recht, (ii) eine Betriebsübergangstheorie durch Vertragsauslegung und (iii) eine Betriebs-übergangstheorie durch Anwendung der Universalsukzession auf Betriebsübergänge.
IV. Teil – Vertragsparteiwechsel bei UniversalsukzessionenC. Universalsukzession im Umstrukturierungsrecht 313
übergang auch bei partieller Universalsukzession, doch findet nach ihnen nur injenen Grundverträgen ein Parteiwechsel statt, die mit den anderen mitübertrage-nen Vermögensgegenständen zusammenhängen; das Anknüpfungskriterium vari-
iert allerdings1634. Die Autoren scheinen davon auszugehen, dass in diesen Fällen
auf die Zustimmung der Gegenpartei verzichtet werden kann1635; einen auch den
übertragenden Rechtsträger zwingenden Übergang solcher Verträge scheinen sie
nicht zu befürworten1636.
502Die meisten Vertreter der Betriebsübergangstheorie fordern einen sachlichenZusammenhang mit einem ebenfalls übertragenen Betrieb oder Betriebsteil
1637.
BÖCKLI1638hingegen setzt voraus, dass ein Vermögen oder Vermögensteil über-
Nach der hier vertretenen Ansicht handelt es sich bei (ii) um eine eigenständige Theorie(zur Ergänzungstheorie s. hinten Rz. 509 ff.). Unter den Begriff der Betriebsübergangs-theorie fallen m.E. nur (i) und (iii), wobei die Frage des Kündigungsrechts (i) nicht als ei-genständige Theorie qualifiziert, sondern als Ausnahme (s. hinten Rz. 507(b) ff.).
1634Eine ähnliche Theorie wurde übrigens auch zu § 132 a.F. UmwG vertreten (s. WID-MANN/MAYER/MAYER, UmwG, § 132 N 7 m.w.H.).
1635Relativ klar findet sich diese Aussage z.B. bei SCHUMACHER, Vermögensübertragung,156; GLANZMANN, 321; BOHRER, 937; FREY/LAMBELET, 796; TSCHÄNI, Wege, 174.
1636So liessen sich etwa die Hinweise auf die gesetzgeberische Wertung von Art. 333 ORdeuten (s. etwa FRICK, SHK-FusG, Art. 69 N 22; FRICK, Universalsukzession, 25), dernach h.L. einen zwingenden Vertragsübergang vorschreibt (s. vorne Rz. 443 ff., insb. Fn.1391).
1637So die meisten Vertreter dieser Theorie: FRICK, SHK-FusG, Art. 69 N 20, 22; WAT-TER/BÜCHI, BSK-FusG, Art. 52 N 8, 10, 15; SCHUMACHER, Vermögensübertragung, 151,156; GLANZMANN, Rz. 321, 660; TSCHÄNI, Vermögensübertragung, 97; BÜCHI, 169, 171f.; BOHRER, 936 f.; BINDER, Wege, 129 f. (im Rahmen der Minirevision);FREY/LAMBELET, 796; FRICK, Universalsukzession, 25; TSCHÄNI, Wege, 174; BERETTA,SPR, 238 i.V.m. 439 f., 470 f.; BERETTA, ZHK-FusG, Vorb. Art. 69–77 N 20 ff. i.V.m.N 37; LOSER-KROGH, 1106 f.; HURNI, 220 ff., insb. 231; wohl auch TSCHÄNI, M&A,Kap. 3 N 112 Fn. 207; ähnlich wohl DENZLER/HEMPEL, 25; vgl. auch FISCHER, 203 ff.(Betriebsübergangstheorie nur bei Vermögensübertragung, bei Spaltung hingegen Zu-stimmungstheorie). Subsidiär befürwortet GLANZMANN, Rz. 321a, dass Verträge immer-hin dann von der partiellen Universalsukzession erfasst sein müssten, wenn dadurch Pas-siven übertragen werden, welche die Hauptleistung unter dem betreffenden Grundvertragdarstellten.
1638BÖCKLI, § 3 N 306c i.V.m. 338a, 371 i.V.m. 372b; BÖCKLI, Rechtsfragen, 904 f.; gl.A.wohl HILTY, Fusionsgesetz, 575 ff., insb. 579 f. Ähnlich auch VISCHER, ZHK-FusG, Einl.N 37 i.V.m. N 47; VISCHER, principes, 160 f., der sich aber nicht zum erforderlichen Zu-sammenhang zwischen dem übertragenen Vermögen(steil) und den übergehenden Ver-trägen äussert.
IV. Teil – Vertragsparteiwechsel bei Universalsukzessionen314 C. Universalsukzession im Umstrukturierungsrecht
tragen wird; die damit organisch zusammenhängenden Vertragsparteistellungensollen im Grundsatz ipso iure auf den übernehmenden Rechtsträger übergehen.
WEBER1639und VON SALIS
1640bejahen demgegenüber bereits dann einen Vertrags-
übergang, wenn zwischen dem betreffenden Grundvertrag und den ebenfallsübertragenen Aktiven oder Passiven ein sachlicher Zusammenhang besteht, ohneAnforderungen an die Zusammensetzung der übertragenen Vermögenswerte zustellen. Diese Auffassung steht deshalb dem Betriebskriterium nahe, ist aber we-
niger restriktiv.
503 Alle vertraglichen Parteistellungen, die nicht in einem ausreichenden Zusam-menhang mit dem jeweiligen postulierten Anknüpfungskriterium stehen, müsstenhingegen nach den allgemeinen Regeln zur rechtsgeschäftlichen Vertragsübertra-gung übertragen werden. Auf diese Weise sollen vor allem das Missbrauchspo-tential reduziert und die Möglichkeit von cherry picking unter den bestehendenVertragsbeziehungen unterbunden werden.
504 Auch von den Vertretern der Betriebsübergangstheorie wird teilweise gefordert,dass die zu übertragenden Verträge im Inventar aufzuführen seien, aber nur dann,wenn sie zwar mit dem übertragenen Vermögenskomplex zusammenhängen,
aber diesem aus Sicht eines Dritten nicht ohne weiteres zuordenbar sind1641.
505 Schliesslich ist noch darauf hinzuweisen, dass verschiedene Vertreter derUniversalsukzessionstheorie ihre Ansicht der Betriebsübergangstheorie insofern
annähern1642, als nach ihnen ein Indiz für Rechtsmissbrauch vorliegt, wenn ein
Vertrag durch die Übertragung wider jede ökonomische Logik von seinem be-trieblichen Umfeld entkoppelt wird.
(3) Ausnahmen vom Vertragsübergang
506 Die Vertreter der Universal- und Betriebsübergangstheorie schwächen aber dieFolgen des Grundsatzes, dass Parteistellungen in Vertragsverhältnissen mittels
1639WEBER, Vermögensübertragung, 140.
1640VON SALIS, Kap. III.17.26c, V.5.20 (insb. ein sachlicher Zusammenhang mit einem eben-falls übertragenen Betrieb[steil] sei genügend).
1641WATTER/BÜCHI, BSK-FusG, Art. 52 N 10; BÜCHI, Verträge, 40 f.
1642So etwa WATTER/BÜCHI, BSK-FusG, Art. 52 N 10; VON DER CRONE ET AL., Rz. 989 f.;OLIGIATI, CHK-FusG, Art. 29 N 13.
IV. Teil – Vertragsparteiwechsel bei UniversalsukzessionenC. Universalsukzession im Umstrukturierungsrecht 315
partieller Universalsukzession übertragen werden können, zugunsten der betref-fenden Gegenparteien durch eine Vielzahl von Ausnahmen ab. Hinzu kommendie allgemeinen Gläubigerschutznormen, die auch für vertragliche Gegenparteien
anwendbar sind1643. Als allgemeine Einschränkung der Übertragbarkeit wird auch
auf das Rechtsmissbrauchsverbot nach Art. 2 Abs. 2 ZGB hingewiesen1644.
507Die von der Lehre postulierten und teilweise kombinierten Ausnahmen lassen
sich grob in zwei Gruppen einteilen:
(a) Ausnahmen vom Vertragsübergang für bestimmte Verträge:
(i) bei ad personam abgeschlossenen Verträgen1645;
(ii) bei inhärent unübertragbaren Verträgen1646;
(iii) bei gesetzlichen Sonderbestimmungen1647oder
(iv) bei vertraglicher Vereinbarung der automatischen Vertragsauflö-
sung1648.
(b) Ausserordentliche Auflösungsrechte der betreffenden Gegenparteien:
(i) bei ad personam abgeschlossenen Verträgen1649;
1643V.a. Art. 45 ff. resp. Art. 75 FusG sowie dazu vorne Rz. 470 ff.
1644VOGEL/HEIZ/BEHNISCH, OFK-FusG, Art. 52 N 14, Art. 73 N 26; WATTER/BÜCHI, BSK-FusG, Art. 52 N 10; BÖCKLI, § 3 N 339b; MALACRIDA, Spaltung, 61; OLIGIATI, CHK-FusG, Art. 29 N 12; VON DER CRONE ET AL., Rz. 587, 986 ff.; ALTENBURGER/CALDE-RAN/LEDERER, Rz. 431, 866; BERTSCHINGER, 366; TSCHÄNI, Vermögensübertragung,97; MALACRIDA, Spaltung, 61; PETER, 229; BINDER, Wege, 130; GERSBACH, 226; MA-ROLDA MARTÍNEZ/VON DER CRONE, 303; TRIGO TRINDADE, transfert, 218; AEBERSOLD,Rz. 46; VON BÜREN, FS Bucher, 42.
1645Befürworten eine Ausnahme vom Vertragsübergang: BÖCKLI, § 3 N 338a, 372b; BÖCKLI,Rechtsfragen, 904; FRICK, SHK-FusG, Art. 69 N 23; ALTENBURGER/CALDERAN/LEDE-RER, Rz. 430; FRICK, Universalsukzession, 25. Vgl. aber sogleich hinten Rz. 507(b)(i).
1646BÖCKLI, § 3 N 338a, 372b; BÖCKLI, Rechtsfragen, 904.
1647PETER, 229; VON DER CRONE ET AL., Rz. 1011 ff.
1648BÖCKLI, § 3 N 338a, 372b; WATTER/BÜCHI, BSK-FusG, Art. 52 N 11; MALACRIDA,BSK-FusG, Art. 73 N 21; OLIGIATI, CHK-FusG, Art. 29 N 11; VON DER CRONE ET AL.,Rz. 998 ff.; SCHUMACHER, Vermögensübertragung, 157; ALTENBURGER/CALDERAN/LE-DERER, Rz. 430, 865; BERTSCHINGER, 366 f.; MALACRIDA, Spaltung, 61; VON SALIS,Kap. III.1.9, III.17.28, V.5.21; a.A. wohl GERSBACH, 226; AMSTUTZ/MABILLARD, FusG,Einl. N 282.
IV. Teil – Vertragsparteiwechsel bei Universalsukzessionen316 C. Universalsukzession im Umstrukturierungsrecht
(ii) bei Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Vertrags mit dem überneh-menden Rechtsträger
1650;
(iii) bei wichtigem Grund bei Dauerschuldverhältnissen1651;
(iv) bei wichtigem Grund generell1652oder
(v) bei vertraglich vereinbartem Auflösungsrecht1653.
508 Verschiedene Autoren weisen ferner darauf hin, dass ein mittels partiellerUniversalsukzession übertragener Grundvertrag allenfalls nach den Regeln derVertragsauslegung und -anpassung an die veränderten Umstände adaptiert wer-
den könne1654.
1649Befürworten ein ausserordentliches Auflösungsrecht der Gegenpartei: VISCHER, ZHK-FusG, Einl. N 42; BERETTA, Vertragsübertragung, 254 ff.; BINDER, Wege, 130; VI-SCHER/GNOS, 805; LOSER-KROGH, 1107; VISCHER, principes, 161; VON DER CRONE ETAL., Rz. 1003 ff.; WEBER, CHK-FusG, Art. 69 N 13; BERETTA, SPR, 239; SCHUMACHER,Vermögensübertragung, 153, 156; TSCHÄNI, M&A, Kap. 3 N 112 Fn. 207; BOHRER, 938;BERETTA, Unstimmigkeiten, Rz. 10; TSCHÄNI, Vermögensübertragung, 97; VON BÜREN,FS Bucher, 45; KÜNZLER, 32.
1650WEBER, CHK-FusG, Art. 69 N 13; VON DER CRONE ET AL., Rz. 1008 ff.; WIE-GAND/WICHTERMANN, 85; BERTSCHINGER, 366; MALACRIDA, Spaltung, 61; BERETTA,Vertragsübertragung, 255 f.; BERETTA, SPR, 239; BERETTA, Unstimmigkeiten, Rz. 12;BERETTA, ZHK-FusG, Vorb. Art. 69–77 N 43, 47; BINDER, Wege, 130; VISCHER/GNOS,805; STREULI-YOUSSEF, 613; BOHRER, 938.
1651VISCHER, ZHK-FusG, Einl. N 44; FRICK, Universalsukzession, 25; FRICK, SHK-FusG,Art. 69 N 23; BERETTA, SPR, 239; BERETTA, ZHK-FusG, Vorb. Art. 69–77 N 43; VI-SCHER, principes, 161; VON BÜREN, FS Bucher, 45.
1652BÖCKLI, § 3 N 339a; WIEGAND/WICHTERMANN, 85; BÖCKLI, Rechtsfragen, 904; wohlauch SPORI/MOSER, 347.
1653WATTER/BÜCHI, BSK-FusG, Art. 52 N 11; VOGEL/HEIZ/BEHNISCH, OFK-FusG, Art. 52N 14, Art. 73 N 27; OLIGIATI, CHK-FusG, Art. 29 N 11; VON DER CRONE ET AL., Rz. 998ff.; BERETTA, SPR, 239 f.; BERTSCHINGER, 366 f.; TSCHÄNI, Vermögensübertragung, 97;AMSTUTZ/MABILLARD, FusG, Einl. N 282; PETER, 229; VON SALIS, Kap. III.1.9,III.17.28, V.5.21; BINDER, Wege, 130; STREULI-YOUSSEF, 613; AEBERSOLD, Rz. 46; a.A.wohl GERSBACH, 226. Zur Frage nach der Gültigkeit eines Zustimmungserfordernissesvgl. auch vorne Rz. 480(a).
1654BERETTA, Vertragsübertragung, 255; VON DER CRONE ET AL., Rz. 587, 996 f.; VON SALIS,Kap. III.1.10 f.; GERSBACH, 226; SCHUMACHER, Vermögensübertragung, 153 ff.; STREU-LI-YOUSSEF, 613.
IV. Teil – Vertragsparteiwechsel bei UniversalsukzessionenC. Universalsukzession im Umstrukturierungsrecht 317
bc) Ergänzungstheorie insbesondere
509Als dritte von einem Teil der Lehre1655vertretene Theorie ist die im Wesentlichen
von WATTER/KÄGI1656ausgearbeitete Ansicht zu nennen, die hier als «Ergän-
zungstheorie»1657bezeichnet wird. Die sich aus dem OR AT ergebenden Aspekte
der Ergänzungstheorie waren bereits zu behandeln1658; die Auffassung ist aber im
vorliegenden Kontext nochmals kurz darzustellen. Im Zusammenhang mit parti-ellen Universalsukzessionen ergänzt die Ergänzungstheorie die Zustimmungs-und die Betriebsübergangstheorie insofern
1659, als sie Wege vorschlägt, auf denen
auch Vertragsparteistellungen ohne Mitwirkung der Gegenpartei übertragen wer-den können, die nicht qua partieller Universalsukzession auf den übernehmenden
Rechtsträger übergehen.
510WATTER/KÄGI weisen einleitend darauf hin, dass auch unter Herrschaft vonZustimmungs- oder Betriebsübergangstheorie jene Verträge ex lege übergehen
sollen, für welche dies nach Vertragstypenrecht vorgesehen ist1660. Sekundär sei
auf eine allfällige Vereinbarung im Grundvertrag abzustellen, durch welche dieParteien vorsähen, dass eine Vertragspartei berechtigt oder unter gewissen Um-
ständen gar verpflichtet sei, ihre Parteistellung auf einen Dritten zu übertragen1661.
1655WATTER/KÄGI, 238 ff.; BAHAR, FusG, Art. 29 N 15 ff., Art. 37 N 15, Art. 69 N 15 ff.,Art. 71 N 11; MALACRIDA, BSK-FusG, Art. 73 N 18 ff.; KLÄY, 227 f.; wohl auch LOSER-KROGH, 1107.
1656WATTER/KÄGI, 238 ff.
1657Hinweis: Es handelt sich dabei nicht um die vorne in Rz. 84 ff. vorgestellte Kombinati-onstheorie, welche WATTER/KÄGI in derselben Publikation entworfen haben (s. WAT-TER/KÄGI, 232 ff.).
1658Vgl. dazu Rz. 270 ff.
1659A.A. FAVRE, Rz. 271, der die Ergänzungstheorie als modifizierte Zustimmungstheorieversteht; a.A. auch BOHRER, 937, der demgegenüber von einer modifizierten Betriebs-übergangstheorie ausgeht. Darin zeigt sich m.E. bereits die Eigenständigkeit der Ergän-zungstheorie: Sie behandelt gerade nicht die Frage, wie sich die partielle Universalsuk-zession auf Vertragsparteistellungen auswirkt, sondern befasst sich mit der Übertragbar-keit von Vertragsparteistellungen nach OR AT (s. WATTER/KÄGI, 237).
1660WATTER/KÄGI, 238; MALACRIDA, BSK-FusG, Art. 73 N 19; s.a. Amtl.Bull. 2003 NR244, Prot. RK-NR, 8./9.7.2002, 50. Vgl. dazu vorne Rz. 427 ff.
1661Da eine solche Vereinbarung sich nur auf Fälle beziehen würde, in welchen die betref-fende Parteistellung nicht ohnehin qua Universalsukzession übergeht, schränkt sie derenWirkungen nicht ein (zur Ungültigkeit solcher Klauseln s. MALACRIDA, BSK-FusG,
IV. Teil – Vertragsparteiwechsel bei Universalsukzessionen318 C. Universalsukzession im Umstrukturierungsrecht
511 Sei dies nicht gegeben, so sei zu prüfen, ob der Grundvertrag nicht eine Lückeaufweise; liege eine Vertragslücke vor, so müsse der Grundvertrag nach demhypothetischen Parteiwillen und den analog zu berücksichtigenden Grundgedan-ken bestehender Regelungen ergänzt werden. Im Normalfall ausserhalb einerUmstrukturierung werde zwar ein qualifiziertes Schweigen vorliegen und des-halb für eine Vertragsübertragung die Zustimmung der Gegenpartei nötig sein
1662.
Bei Spaltungen und Vermögensübertragungen sei die Interessenlage aber anders,da meist Betriebe, Vermögen oder Teile davon übertragen würden: (i) Zum einensei deshalb ein Vertragsübergang analog der miet- und pachtrechtlichen Bestim-
mungen1663dann anzunehmen, wenn die Verträge bestimmte Sachen oder Rechte
zum Gegenstand hätten, die übertragen würden1664. (ii) Wenn zum anderen im
Rahmen der Umstrukturierung ein Betrieb, Teilbetrieb oder Vermögensgegen-stand übertragen werde, ohne welchen der bisherigen Vertragspartei ihre vertrag-liche Leistung subjektiv unmöglich sei, so sei nach dem hypothetischen Partei-willen darauf zu schliessen, dass der übernehmende Rechtsträger funktional dieStellung der bisherigen Vertragspartei eingenommen habe und deshalb ein Über-gang des Vertrags als bei Vertragsschluss im Interesse beider Parteien zu beurtei-
len sei1665. Nach MALACRIDA
1666und BAHAR
1667soll es bereits ausreichend sein,
wenn ein Vertrag in einem engen Zusammenhang mit anderen im Inventar aufge-
führten Aktiven und Passiven stehe1668. Nach WATTER/KÄGI
1669und MALACRI-
Art. 73 N 21) und ist unter den gleichen Voraussetzungen wie Vorauszustimmungen ge-nerell gültig (vgl. dazu vorne Rz. 236 ff.).
1662WATTER/KÄGI, 238.
1663M.H. auf Art. 261, Art. 290 OR sowie Art. 14 f. LPG (s. dazu vorne Rz. 430 ff.).
1664WATTER/KÄGI, 238. Vgl. auch MALACRIDA, BSK-FusG, Art. 73 N 19.
1665WATTER/KÄGI, 238 f. Vgl. auch MALACRIDA, BSK-FusG, Art. 73 N 20.
1666MALACRIDA, BSK-FusG, Art. 73 N 20.
1667BAHAR, FusG, Art. 29 N 17, Art. 69 N 17.
1668Unter Vorbehalt jener Grundverträge, die stark auf die Person der (wechselnden) Gegen-partei ausgerichtet sind (MALACRIDA, BSK-FusG, Art. 73 N 20 [Persönlichkeitsrechte];BAHAR, FusG, Art. 29 N 17, Art. 69 N 17 [Verträge intuitu personae]).
1669WATTER/KÄGI, 240.
IV. Teil – Vertragsparteiwechsel bei UniversalsukzessionenC. Universalsukzession im Umstrukturierungsrecht 319
DA1670sind die betreffenden Vertragsparteistellungen im Inventar aufzuführen;
nach BAHAR1671ist dies zwar nicht ausschlaggebend, aber doch opportun.
512Im Übrigen solle ein ins Inventar aufgenommener Grundvertrag, der nicht ohneZustimmung der verbleibenden Gegenpartei übertragbar sei, in eine Übertragungaller darunter bestehenden Forderungen und Schulden umgedeutet werden, sodass bloss das Rechtsgrundverhältnis und die damit verbundenen Gestaltungs-
rechte zurückblieben1672.
c) Argumentarium
513Es scheint sinnvoll, im Folgenden die zahlreichen Argumente und Gegenargu-mente zusammenzustellen, die für und wider die einzelnen Theorien vorgebracht
werden.
514Wie erwähnt1673, beginnt die Meinungsverschiedenheit bereits beim Konzept der
Übertragungsform: Die Verfechter der Zustimmungstheorie gehen teilweise da-von aus, es handle sich bei Spaltung und Vermögensübertragung um «Übertra-gungen gemäss Inventar», denen der Gesetzgeber qualitativ andere Rechtswir-kungen zugeschrieben habe als der Universalsukzession
1674. Ferner weisen sie
darauf hin, dass es sich bei Vertragsparteistellungen um etwas anderes handle alsAktiven oder Passiven, für welche die Umstrukturierung Rechtswirkungen ent-
falte1675. Bei Abspaltung und Vermögensübertragung sei eine Universalsukzes-
sion auch nicht erforderlich, da der übertragende Rechtsträger nach der Umstruk-
turierung bestehen bleibe1676.
1670MALACRIDA, BSK-FusG, Art. 73 N 20 (spricht von einem engen Zusammenhang derVerträge «mit anderen im Inventar aufgeführten Aktiven und Passiven»).
1671BAHAR, FusG, Art. 37 N 15, Art. 71 N 11.
1672WATTER/KÄGI, 240.
1673Vgl. vorne Rz. 492.
1674So etwa TURIN, 114 f.; FAVRE, Rz. 283.
1675So etwa BAHAR, FusG, Art. 29 N 9, Art. 69 N 10; FAVRE, Rz. 286.
1676So etwa FAVRE, Rz. 280.
IV. Teil – Vertragsparteiwechsel bei Universalsukzessionen320 C. Universalsukzession im Umstrukturierungsrecht
Die Vertreter der Universalsukzessionstheorien1677wie auch das Bundesgericht
1678
gehen hingegen davon aus, dass es sich bei Spaltung und Vermögensübertragungum partielle Universalsukzessionen handle, die nur quantitativ, nicht aber quali-tativ andere Rechtswirkungen entfalteten als eine vollständige Universalsukzes-sion. Die Vertreter der Universalsukzession schliessen daraus, dass deshalb Ver-tragsparteistellungen – wie bei den vollständigen Universalsukzessionen – gleich
wie Aktiven und Passiven zu behandeln seien1679. Dafür spreche im Übrigen auch,
dass der Gesetzestext zu den Rechtswirkungen von Spaltung und Vermögens-übertragung (Art. 52 und Art. 73 Abs. 2 FusG) jenem zur Fusion (Art. 22 Abs. 1
FusG) entspreche1680. Ferner sei ein Vertragsübergang bei der Aufspaltung unab-
dingbar, da der übertragende Rechtsträger nach der Umstrukturierung unterge-he
1681; dies müsse auch für die anderen Arten der partiellen Universalsukzession
gelten1682. Es sei ein Anachronismus, anzunehmen, dass zwar Schulden mittels
Universalsukzession übertragen werden könnten, Parteistellungen in Verträgen
1677VISCHER, ZHK-FusG, Einl. N 35 f.; FRICK, SHK-FusG, Art. 69 N 20; OLIGIATI, CHK-FusG, Art. 29 N 9; MALACRIDA, Spaltung, 60 f.; BÜCHI, 165 f.; BERETTA, Vertragsüber-tragung, 252 f.; BOHRER, 934, 936; BERETTA, Unstimmigkeiten, Rz. 6, 8; FRICK, Univer-salsukzession, 25; SPORI/MOSER, 346 f.; VON BÜREN, FS Bucher, 30, 40. Vgl. ferner dieHinweise vorne in Fn. 1612.
1678Vgl. vorne Fn. 1613.
1679FRICK, SHK-FusG, Art. 69 N 20; VON DER CRONE ET AL., Rz. 984; BÖCKLI, Rechtsfra-gen, 904; PETER, 224, 227.
1680Mit Variationen: VISCHER, ZHK-FusG, Einl. N 34; WATTER/BÜCHI, BSK-FusG, Art. 52N 3; VOGEL/HEIZ/BEHNISCH, OFK-FusG, Art. 52 N 11; VON DER CRONE ET AL., Rz. 583,966, 976; DAENIKER/FANKHAUSER, 70; MALACRIDA, Spaltung, 61; BÜCHI, 165; BERET-TA, Vertragsübertragung, 253; BOHRER, 935; PETER, 223 f.; VON SALIS, Kap. III.17.26a;BÖCKLI, Rechtsfragen, 904; GERSBACH, 225 f.; VON BÜREN, FS Bucher, 40 f.; a.A. HUR-NI, 179 f.
1681VISCHER, ZHK-FusG, Einl. N 39; EPPER, SHK-FusG, Art. 29 N 14; VOGEL/HEIZ/BEH-NISCH, OFK-FusG, Art. 52 N 12; GLANZMANN, Rz. 321; VON DER CRONE ET AL., Rz.583; DAENIKER/FANKHAUSER, 70; MALACRIDA, Spaltung, 61; BÜCHI, 166 f.; BOHRER,935; FREY/LAMBELET, 796; GLANZMANN, Umstrukturierungsvertrag, 822 f.; VISCHER,principes, 160; PETER, concepts, 89.
1682GLANZMANN, Rz. 321; MALACRIDA, Spaltung, 61; GLANZMANN, Umstrukturierungsver-trag, 822 f.
IV. Teil – Vertragsparteiwechsel bei UniversalsukzessionenC. Universalsukzession im Umstrukturierungsrecht 321
hingegen nicht1683. In der Abweichung von der Rechtsfigur der Universalsukzes-
sion liege eine konzeptionelle Schwäche der Zustimmungstheorie1684.
515Als eigentliches Hauptargument führen die Vertreter der Zustimmungstheorieden Willen des historischen Gesetzgebers an, dem bei neueren Gesetzen eine be-
sondere Bedeutung zukomme1685. So äussere sich die Botschaft
1686im Zusammen-
hang mit der Spaltung dahingehend, dass Verträge nicht ohne weiteres übergin-gen; für einen Parteiwechsel sei vielmehr grundsätzlich das Einverständnis aller
Vertragsparteien erforderlich1687. Die klare und verbindliche Ablehnung des Ver-
tragsübergangs durch den Nationalrat habe sich auch bei der Behandlung der An-
träge MÉNÉTREY-SAVARY ET AL.1688im Zusammenhang mit der Vermögensüber-
tragung gezeigt1689. Das Schweigen des Gesetzes entspreche deshalb dem aus-
drücklichen Willen des Gesetzgebers1690.
Die Vertreter der Universalsukzessionstheorien gehen hingegen davon aus, dass
die Botschaft nicht verbindlich sei1691. So enthalte diese nur zur Spaltung eine ent-
sprechende Bemerkung, wonach die Zustimmung der Gegenpartei für einen Par-
teiwechsel erforderlich sei, nicht aber zur Vermögensübertragung1692. Zudem er-
kläre die Botschaft nicht, weshalb ein Vertragsübergang im Gegensatz zum Be-gleitbericht zum Vorentwurf plötzlich ausgeschlossen sein solle
1693. Auch seien
1683MAROLDAMARTÍNEZ/VON DER CRONE, 303.
1684BÖCKLI, § 3 N 338a, 372b; VISCHER, ZHK-FusG, Einl. N 36; OLIGIATI, CHK-FusG, Art.29 N 10; PETER, 228 f.
1685WATTER/KÄGI, 236.
1686Bot. FusG, 4445.
1687BAHAR, FusG, Art. 29 N 9, Art. 69 N 10; TURIN, 115; FAVRE, Rz. 283; TRIGO TRINDADE,droit, Rz. 10.
1688Amtl.Bull. 2003 NR 243 f.
1689MALACRIDA, BSK-FusG, Art. 73 N 16; HURNI, 178 f.; BAHAR, FusG, Art. 29 N 9, Art.69 N 10; TURIN, 115; FAVRE, Rz. 284 f.; KLÄY, 225.
1690BAHAR, FusG, Art. 29 N 9, Art. 69 N 10; FAVRE, Rz. 285.
1691Mit Variationen: WATTER/BÜCHI, BSK-FusG, Art. 52 N 9; OLIGIATI, CHK-FusG, Art. 29N 10; ALTENBURGER/CALDERAN/LEDERER, 861; BERETTA, Vertragsübertragung, 252 f.;BOHRER, 935; VON SALIS, Kap. III.17.26a; FRICK, Universalsukzession, 25; a.A. MALA-CRIDA, Spaltung, 60.
1692Vgl. Bot. FusG, 4445, 4465.
1693WATTER/BÜCHI, BSK-FusG, Art. 52 N 5.
IV. Teil – Vertragsparteiwechsel bei Universalsukzessionen322 C. Universalsukzession im Umstrukturierungsrecht
die nationalrätlichen Äusserungen zur Vermögensübertragung nicht verbind-lich
1694: Nur der Nationalrat habe sich einzig bei Vermögensübertragungen mit
der Frage des Vertragsübergangs befasst; zum einen sei damit der Wille desStänderats unklar, zum anderen fehlten Meinungsäusserungen beider Parla-mentskammern zur Frage des Vertragsübergangs bei Spaltungen. Da ein allfälli-ges Zustimmungserfordernis auch keinen Niederschlag im Gesetz gefunden habe,
spreche der Wortlaut nicht gegen die Bejahung eines Vertragsübergangs1695. Die
Vertreter der Universalsukzessionstheorien gehen deshalb davon aus, dass derGesetzgeber die Frage bewusst nicht geregelt und die Beantwortung letztlich der
Praxis überlassen habe1696. Absoluter argumentiert PETER
1697, der im Fehlen einer
gesetzlichen Regelung insofern ein qualifiziertes Schweigen sieht, als der Ge-setzgeber davon abgesehen habe, Verträge vom Übergang auszunehmen, obwohl
er um die Unsicherheit in dieser Frage gewusst habe.
516 Für die Universalsukzessionstheorien werden primär Zweckargumente angeführt:
Im Allgemeinen beabsichtige das Fusionsgesetz, Rechtssicherheit1698und eine
grössere Beweglichkeit innerhalb der Rechtsformen zu schaffen, um durch erwei-terte Handlungsmöglichkeiten eine optimale rechtliche Organisation von Unter-
nehmensträgern zu ermöglichen1699. Hätte der Gesetzgeber einen Vertragsüber-
1694Mit Variationen: BÖCKLI, § 3 N 372b; VISCHER, ZHK-FusG, Einl. N 31; WAT-TER/BÜCHI, BSK-FusG, Art. 52 N 9; VON DER CRONE ET AL., Rz. 966; ALTENBUR-GER/CALDERAN/LEDERER, Rz. 430; AMSTUTZ/MABILLARD, FusG, Einl. N 276; BOHRER,935 f.; VON BÜREN, FS Bucher, 32 ff.; BÖCKLI, Rechtsfragen, 904 f.; VISCHER, principes,161; BÖCKLI, § 3 372b Fn. 906; a.A. GLANZMANN, Rz. 321; GLANZMANN, Umstrukturie-rungsvertrag, 823. Ähnlich HURNI, 223 f., der darauf hinweist, dass sich der Nationalratnur gegen die Übertragbarkeit beliebiger Verträge entschieden habe, die Materialien aberan Gewicht verlören, sobald das Prinzip der Unternehmenskontinuität gewahrt sei (s.a.hinten Rz. 517).
1695VISCHER, ZHK-FusG, Einl. N 31; FRICK, SHK-FusG, Art. 69 N 20; WATTER/BÜCHI,BSK-FusG, Art. 52 N 9; BERTSCHINGER, 365; HURNI, 224; BERETTA, Vertragsübertra-gung, 252; BOHRER, 934 f.; TRIGO TRINDADE, transfert, 218.
1696BOHRER, 935 f.; VON DER CRONE ET AL., Rz. 966; TSCHÄNI, Wege, 173.
1697PETER, 224 f.
1698Vgl. Art. 1 Abs. 2 FusG; BÖCKLI, § 3 N 338a; BERETTA, Unstimmigkeiten, Rz. 13; BEH-NISCH/BÜCHI, Rz. 7.
1699VISCHER, ZHK-FusG, Einl. N 47; FRICK, SHK-FusG, Art. 69 N 20; WATTER/BÜCHI,BSK-FusG, Art. 52 N 9; MALACRIDA, BSK-FusG, Art. 73 N 16; OLIGIATI, CHK-FusG,Art. 29 N 10; VON DER CRONE ET AL., Rz. 584, 968, 985; DAENIKER/FANKHAUSER, 70;BÜCHI, 166 f.; BERETTA, Vertragsübertragung, 252; PETER, 225 f.; VON SALIS, Kap.
IV. Teil – Vertragsparteiwechsel bei UniversalsukzessionenC. Universalsukzession im Umstrukturierungsrecht 323
gang tatsächlich verbieten wollen, so hätte er nach BÖCKLI1700zumindest eine Zu-
stimmungsvermutung aufstellen müssen. Neben einem allfälligen Zustimmungs-erfordernis würden Umstrukturierungen auch durch die für Vertragsübertragun-
gen zu beachtenden Formerfordernisse beträchtlich erschwert1701. Dadurch werde
gerade die Übertragung von Betrieben und Betriebsteilen behindert, die doch in
Art. 37 lit. b FusG explizit vorgesehen sei1702. Dieser Argumentation wird von
HURNI1703entgegengehalten, dass das Gesetz nach Art. 1 Abs. 2 FusG explizit
auch den Gläubiger- und Arbeitnehmerschutz bezwecke, was auch vertragliche
Gegenparteien mitumfasse.
517In einer uneingeschränkten Übertragbarkeit von Verträgen in Kombination miteiner freien Festlegung des zu übertragenden Vermögens sehen die Vertreter derZustimmungstheorie eine Missbrauchsgefahr, die nicht zugelassen werden dür-
fe1704. Auf diese Weise könnte der übertragende Rechtsträger einseitig entschei-
den, an welche Verträge er weiterhin gebunden sein wolle und an welche nicht.
Dem halten die Vertreter der Universalsukzessionstheorien entgegen, dass geradeder fusionsgesetzliche Gläubigerschutz und die postulierten Ausnahmen gegeneine Vermögensübertragung oder Abspaltung «zur Entsorgung»
1705vorgesehen
seien1706. Das Zustimmungserfordernis würde hier auch keinen Gläubigerschutz
III.17.26b; FREY/LAMBELET, 796; FRICK, Universalsukzession, 25; MAROLDA MARTÍ-NEZ/VON DER CRONE, 302 f.; TRIGO TRINDADE, transfert, 218. Dies v.a. m.H. auf Bot.FusG, 4338, 4354 sowie Art. 1 Abs. 2 FusG.
1700BÖCKLI, § 3 N 339c, 372b.
1701BERETTA, Vertragsübertragung, 252.
1702BÖCKLI, § 3 N 372b; WATTER/BÜCHI, BSK-FusG, Art. 52 N 6; VOGEL/HEIZ/BEHNISCH,OFK-FusG, Art. 73 N 26; BERETTA, SPR, 239; FREY/LAMBELET, 796.
1703HURNI, 180; s.a. Art. 1 Abs. 2 FusG.
1704FAVRE, Rz. 279; KLÄY, 226; TRIGO TRINDADE, droit, Rz. 10.
1705BÖCKLI, § 3 N 339b.
1706BÖCKLI, § 3 N 339b; VISCHER, ZHK-FusG, Einl. N 33; OLIGIATI, CHK-FusG, Art. 29N 10; VON DER CRONE ET AL., Rz. 981 f., 992 ff.; BERETTA, SPR, 239; DAENIKER/FANK-HAUSER, 70; MALACRIDA, Spaltung, 61; PETER, 226 ff.; BERETTA, Unstimmigkeiten,Rz. 9; BÖCKLI, Rechtsfragen, 904; GERSBACH, 226; MAROLDA MARTÍNEZ/VON DER
CRONE, 303; VON BÜREN, FS Bucher, 46. BERETTA, Vertragsübertragung, 254 verdeut-licht, dass der Gläubigerschutz zwar primär zur Absicherung bei Geldforderungen diene,eine Gegenpartei bei Forderungen auf Sach- oder Dienstleistungen aber wählen könne, obsie Realerfüllung vom übernehmenden Rechtsträger fordern wolle oder – insb. falls dieser
IV. Teil – Vertragsparteiwechsel bei Universalsukzessionen324 C. Universalsukzession im Umstrukturierungsrecht
bieten: (i) Einerseits bestehe eine Missbrauchsgefahr auch, wenn ein Vertrag oh-ne vernünftigen Grund gerade nicht übertragen werde
1707. (ii) Andererseits könne
das Vertragsverhältnis durch zustimmungslose Übertragung aller daraus entste-henden Forderungen und Schulden auch ohne Mitwirkung der Gegenpartei wirt-schaftlich ausgehöhlt werden
1708. Das Zustimmungserfordernis stelle deshalb kei-
nen Schutz gegen ein allfälliges Missbrauchspotential dar. Selbst im stark vomSozialschutzgedanken geprägten Arbeitsrecht erachte der Gesetzgeber einen Ver-tragsübergang mit Ablehnungsrecht des Arbeitnehmers als die näherliegende und
für die Gegenpartei vorteilhaftere Lösung1709. Schliesslich könne eine Umstruktu-
rierung für die Vertragspartner einer Körperschaft auch nicht überraschend
sein1710.
Die Vertreter der Betriebsübergangstheorie weisen hier zudem darauf hin, dassdas Missbrauchspotential dadurch reduziert werde, dass der Vertragsübergang ih-rer Ansicht nach auf Verträge beschränkt werde, die mit dem übertragenen Ver-mögenskomplex zusammenhängen. Dies lasse sich durch Verallgemeinerung ei-nes bereits in den Verweisen auf Art. 333 OR angelegten Prinzips begründen und
entspreche dem «Prinzip der Unternehmenskontinuität»1711. Dem halten die Ver-
treter der Zustimmungstheorie entgegen, der Betriebsübergangstheorie fehle diegesetzliche Grundlage
1712und sie sei unpraktikabel
1713.
518 Für die Zustimmungstheorie wird ferner vorgebracht, dass dem übertragendenRechtsträger die Verfügungsmacht fehle, um seine Parteistellungen in Verträgen
dazu nicht in der Lage sei – Schadenersatz vom solidarisch haftbaren übertragendenRechtsträger.
1707VOGEL/HEIZ/BEHNISCH, OFK-FusG, Art. 52 N 13.
1708BÜCHI, Verträge, 44; MALACRIDA, BSK-FusG, Art. 73 N 16; vgl. auch VON BÜREN, FSBucher, 32.
1709MAROLDAMARTÍNEZ/VON DER CRONE, 303; s.a. Art. 49 Abs. 1 und Art. 76 Abs. 1 FusGi.V.m. Art. 333 OR.
1710BÖCKLI, § 3 N 339a.
1711HURNI, 222 ff.; zustimmend VON BÜREN, FS Bucher, 44. Ähnlich auch BÖCKLI, Rechts-fragen, 904, der auf das Prinzip der «vermögensmässigen Kontinuität» verweist. Vgl.aber a.A. RIEBLE, 304 (zum UmwG).
1712KUNZ, 812.
1713FAVRE, Rz. 281.
IV. Teil – Vertragsparteiwechsel bei UniversalsukzessionenC. Universalsukzession im Umstrukturierungsrecht 325
ohne Mitwirkung der Gegenpartei zu übertragen1714. Zudem lasse sich ein Ver-
tragsübergang auch nicht aus den Spezialbestimmungen des Vertragstypenrechtsableiten, da diese den Vertragsübergang meist an die Übertragung bestimmter
Sachen knüpften1715.
519Rechtsvergleichend wird für die Universalsukzessionstheorien schliesslichangeführt, dass dem Gesetzgeber das deutsche Spaltungsrecht als Vorlage ge-dient habe. Dieses behandle Vertragsverhältnisse bei Spaltungen als grundsätz-
lich übertragbar1716. Auch wenn dies nicht absolut gelte, entsprächen die dort gel-
tenden Ausnahmen mutatis mutandis denjenigen, die im Rahmen der Universal-sukzessionstheorien postuliert würden. Auch die Richtlinie 82/891/EWG kenne
keine Einschränkungen der Universalsukzession bei Spaltungen1717.
d) Auslegung und Frage der Lückenhaftigkeit
520Das vorstehend geschilderte Argumentarium für und wider einen Vertragsüber-gang kraft partieller Universalsukzession mag bereits gezeigt haben, dass zumeistversucht wird, die Frage auf der Ebene der Gesetzesauslegung zu lösen
1718. Die
Beantwortung der Frage verlangt ein Vorgehen in zwei Schritten: Zunächst istmittels Auslegung zu ermitteln, ob die Frage des Vertragsübergangs qua partiel-ler Universalsukzession vom Gesetzgeber beantwortet wurde (dazu da). Fallssich die Frage durch Auslegung nicht oder nicht befriedigend beantworten lässt,wäre in einem zweiten Schritt zu prüfen, ob das Gesetz eine Lücke enthält (dazudb). Für die Nachweise der bereits eingeführten Argumente wird auf die Zitie-rungen im vorhergehenden Kapitel c) verwiesen
1719.
1714HURNI, 180 f.; ähnlich FAVRE, Rz. 278, 283.
1715BAHAR, FusG, Art. 29 N 14, Art. 69 N 14.
1716FRICK, SHK-FusG, Art. 69 N 20; WATTER/BÜCHI, BSK-FusG, Art. 52 N 5; HURNI, 225;BÜCHI, 168 (s.a. 47 ff.); BERETTA, Vertragsübertragung, 253; BERETTA, Unstimmigkei-ten, Rz. 13; BEHNISCH/BÜCHI, Rz. 8; FRICK, Universalsukzession, 25; VISCHER, princi-pes, 160; VON BÜREN, FS Bucher, 41.
1717BÜCHI, 168.
1718So auch AMSTUTZ/MABILLARD, FusG, Einl. N 279.
1719Vgl. vorne Rz. 514 ff.
IV. Teil – Vertragsparteiwechsel bei Universalsukzessionen326 C. Universalsukzession im Umstrukturierungsrecht
da) Auslegung des Fusionsgesetzes
521 Nach Bundesgericht muss das Gesetz in erster Linie aus sich selbst heraus, dasheisst nach dem Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegendenWertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt
werden1720. Die Gesetzesauslegung hat sich am Gedanken zu orientieren, dass
nicht schon der Wortlaut die Norm darstellt, sondern erst das am Sachverhalt
verstandene und konkretisierte Gesetz1721. Dabei folgt das Bundesgericht einem
pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es insbesondere ab, die einzelnen
Auslegungselemente einer hierarchischen Prioritätsordnung zu unterstellen1722.
522 Im Folgenden ist das Gesetz in einem ersten Schritt nach seinem Wortlaut, seinerSystematik, seinem Sinn und Zweck sowie seiner Entstehungsgeschichte auszu-
legen1723. Die Argumentation folgt also inhaltlich den klassischen Auslegungs-
elementen1724; die Struktur der Abhandlung folgt dem aber bewusst nur lose, da
sich die Auslegungselemente gegenseitig nicht nur ergänzen und abstützen, son-
dern schon im Ansatz sachlich ineinander verwoben sind1725.
(1) Wortsinn des Gesetzestexts
523 Eine ausdrückliche Regelung zur Frage eines Vertragsübergangs bei partiellerUniversalsukzession fehlt. Im Rahmen des grammatikalischen Elements soll andieser Stelle aber überprüft werden, ob die vom Gesetzestext andernorts verwen-deten Begriffe Hinweise auf die Übertragbarkeit von Vertragsparteistellungen
1720So etwa BGE 133 III 175, E. 3.3.1; BGE 133 III 645, E. 4.
1721BGE 134 III 16, E. 3; BGE 133 III 273, E. 3.2; BGE 132 III 707, E. 2; BGE 131 III 33, E.2.
1722BGE 134 V 1, E. 7.2; BGE 128 I 34, E. 3b; kritisch KRAMER, 151 ff.
1723Vgl. FORSTMOSER/VOGT, § 19 N 60 ff.; KRAMER, 50 ff.; SCHLUEP, Rz. 928 ff. je m.w.H.
1724Vgl. dazu statt aller SCHLUEP, Rz. 912 ff.; LARENZ/CANARIS, 141 ff.
1725MÜLLER/CHRISTENSEN, Rz. 374; LARENZ/CANARIS, 149. Bisweilen wird darauf hinge-wiesen, dass ein Argument auch einem anderen Auslegungselement zugeordnet werdenkönnte.
IV. Teil – Vertragsparteiwechsel bei UniversalsukzessionenC. Universalsukzession im Umstrukturierungsrecht 327
enthalten1726. In Frage kommen die Bestimmungen zu Rechtswirkungen und Ge-
genstand von Spaltung und Vermögensübertragung.
524Zunächst ist zu fragen, ob sich aus Art. 52 und Art. 73 Abs. 2 FusG ergebenkönnte, dass Vertragsparteistellungen von den Rechtswirkungen partieller Uni-versalsukzessionen begrifflich miterfasst werden. Die beiden Bestimmungen er-wähnen als Gegenstand des Übergangs ex lege die «im Inventar aufgeführten Ak-tiven und Passiven». Als «Aktiven» werden gewöhnlich Vermögenswerte oder
Guthaben1727bezeichnet, die in der Unternehmensbilanz auf der Aktivseite ste-
hen1728; «Passiven» sind demgegenüber Verbindlichkeiten oder Schulden
1729, die
in der Unternehmensbilanz auf der Passivseite stehen1730. Dieser Sprachgebrauch
liegt auch der handelsrechtlichen Begriffsverwendung zugrunde1731. Für die hier
interessierenden gegenseitig verpflichtenden Verträge sind zwei Argumentatio-
nen möglich:
(a) Nach dem gewöhnlichen Sprachgebrauch fallen Parteistellungen in Verträ-gen weder in die Kategorie der «Aktiven» noch in jene der «Passiven»; be-
grifflich fallen sie nur in beide Kategorien zusammen1732, nicht aber in eine
Kategorie allein. Versteht man das Gesetz dahingehend, dass die Rechts-wirkungen einzig die aufgezählten Kategorien «Aktiven» und «Passiven»betreffen sollen, so wären Parteistellungen in Verträgen davon nicht er-fasst
1733.
(b) Die grammatikalische Auslegung erlaubt aber auch den Schluss, dass «Ak-tiven und Passiven» zusammengenommen stellvertretend für alle möglichen
1726Genau genommen wird hier m.E. eine grammatikalische Fragestellung unter anderem mitsystematisch-logischen Argumenten beantwortet. Freilich kann auch der systematischeAspekt solcher Argumente zur Einheitlichkeit der Terminologie stärker hervorgehobenwerden (so etwa ZIPPELIUS, 53).
1727WAHRIG, 125.
1728DUDEN, 111.
1729WAHRIG, 1119.
1730DUDEN, 1188 (Fremd- oder Eigenkapital).
1731Vgl. z.B. Art. 657 Abs. 3, Art. 662a Abs. 2 Ziff. 6, Art. 727 Abs. 1 Ziff. 1 lit. c, Art. 743Abs. 1, Art. 960 Abs. 2 OR.
1732PETER, 224.
1733Hiervon scheint Bot. FusG, 4445 auszugehen, welche Verträge anders behandeln will alsdie «im Inventar aufgeführten Aktiven und Passiven».
IV. Teil – Vertragsparteiwechsel bei Universalsukzessionen328 C. Universalsukzession im Umstrukturierungsrecht
Rechte und Pflichten stehen sollen, die sich auf einen Rechtsträger beziehenkönnen. In ein solches Konglomerat von Aktiven und Passiven könnten be-grifflich auch Parteistellungen in Verträgen fallen. In diese Richtung deutetauch Art. 69 Abs. 1 FusG, wonach durch Vermögensübertragung ein«Vermögen oder Teile davon mit Aktiven und Passiven» übertragen werdenkann. Die Wortwahl scheint hier zu unterstellen, dass der abstrakte Über-tragungsgegenstand «Vermögen» durch die Nennung von «Aktiven und
Passiven» konkretisiert werden sollte1734, gleichsam als Bindeglied zum tra-
ditionell an singulären Rechtspositionen orientierten Vertrags- und Sachen-recht. Nach diesem Verständnis wären Vertragsparteistellungen begrifflich
von den Rechtswirkungen der partiellen Universalsukzession erfasst.
525 Relevant ist ferner die Frage, ob die Beschreibung des Gegenstands von Spaltungund Vermögensübertragung Parteistellungen in Verträgen begrifflich erfasst:Nach Art. 29 und Art. 69 Abs. 1 FusG haben Spaltung und Vermögensübertra-
gung – wie jede Universalsukzession1735– ein Vermögen oder einen Vermögens-
teil zum Gegenstand. Ein «Vermögen» im Sinn dieser Bestimmungen besteht
nicht nur aus Aktiven1736, sondern kann ebenso Passiven enthalten
1737. Wie bereits
festgestellt1738, gehören auch Parteistellungen in Verträgen zum so verstandenen
Vermögen eines Rechtsträgers.
526 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass sich dem Wortsinn des Gesetzestextskein klarer Hinweis auf die Frage entnehmen lässt, ob vertragliche Parteistellun-
1734Vgl. auch Art. 22 Abs. 1 FusG, aArt. 748 OR; vgl. ferner Art. 560 ZGB, welcher den Er-werb der «Erbschaft als Ganzes» (Abs. 1) als Erwerb einzelner Rechtspositionen erklärt(Abs. 2).
1735Vgl. bereits vorne Rz. 457 ff.
1736So aber ein geläufiges Verständnis des Begriffs «Vermögen» (s. CREIFELDS, 1262;BROCKHAUS, Recht, 757; METZGER, 640).
1737Vgl. ausdrücklich Art. 69 Abs. 1 FusG; s.a. vorne Rz. 458. Vgl. ferner das Begriffsver-ständnis im Zusammenhang mit Art. 181 OR (SPIRIG, ZHK-OR, Art. 181 N 71;REETZ/GRABER, CHK-OR, Art. 181 N 3). Bei der Vermögensübertragung muss aller-dings immerhin ein Aktivenüberschuss vorliegen (Art. 71 Abs. 2 FusG). Bei der Spaltungist strittig, ob ein Aktivenüberschuss unerlässlich ist (so Bot. FusG, 4431; EAHR, Frage-stellungen, 35) oder ob Ausnahmen möglich sind (so MEIER, ZHK-FusG, Art. 29 N 8;EPPER, SHK-FusG, Art. 29 N 23; WATTER/BÜCHI, BSK-FusG, Art. 29 N 23; VO-GEL/HEIZ/BEHNISCH, OFK-FusG, Art. 29 N 25; GLANZMANN, Rz. 127, 554; BÖCKLI, § 3N 309 f.).
1738Vgl. vorne Rz. 460 f.
IV. Teil – Vertragsparteiwechsel bei UniversalsukzessionenC. Universalsukzession im Umstrukturierungsrecht 329
gen bei partieller Universalsukzession ex lege übergehen können oder nicht. Dasgrammatikalische Element spricht aber m.E. eher für die Zulassung eines Ver-
tragsübergangs.
(2) Systematisch-logischer Zusammenhang mit anderen
Wertentscheidungen
527Mit der vorliegend interessierenden Problematik hängen verschiedene anderegesetzgeberische Wertentscheidungen zusammen. Im Folgenden soll geprüftwerden, ob sich daraus Hinweise ableiten lassen, welches Ergebnis dem normati-ven Kontext am besten entspräche
1739.
528Im Vordergrund stehen die folgenden Fragen: Welche Schlüsse lassen sich ausder Regelung und der Umschreibung des Vertragsübergangs bei Fusion und Auf-spaltung (dazu (i)), aus der Regelung des Übergangs von Schulden (dazu (ii))und aus der Spezialregelung zum Übergang der Arbeitsverträge ableiten (dazu
(iii))?
(i) Herrschende Wertentscheidung bei Fusion und Auf-
spaltung
529Wie bereits festgehalten1740, ist bei der Fusion unstrittig, dass Parteistellungen in
Verträgen im Grundsatz auf den übernehmenden Rechtsträger übergehen. Ver-schiedene Autoren
1741weisen nun aber zu Recht darauf hin, dass Art. 22 Abs. 1
FusG den Vorgang als Übergang «alle[r] Aktiven und Passiven […] von Geset-
zes wegen» auf den übernehmenden Rechtsträger bezeichnet1742. Der einzige Un-
terschied zu Art. 52 und Art. 73 Abs. 2 FusG besteht darin, dass jene – bedingtdurch die Einschränkung auf einen Teil des Vermögens – einen Übergang nur«alle[r] im Inventar aufgeführten Aktiven und Passiven von Gesetzes wegen»
1739Zum Verhältnis zur teleologischen Auslegung s.a. hinten Fn. 1819.
1740Vgl. vorne Rz. 478 f.
1741Vgl. vorne Fn. 1680.
1742Ähnlich übrigens bereits aArt. 748 OR (Fassung gemäss Revision vom 18.12.1936, inKraft bis 30.6.2004): «Wird eine Aktiengesellschaft in der Weise aufgelöst, dass sie mitAktiven und Passiven von einer anderen Aktiengesellschaft übernommen wird, […].»
IV. Teil – Vertragsparteiwechsel bei Universalsukzessionen330 C. Universalsukzession im Umstrukturierungsrecht
vorsehen1743. Der Wortlaut der Rechtswirkungen deutet also darauf hin, dass
(i) den partiellen Universalsukzessionen qualitativ dieselben Wirkungen zukom-
men wie einer vollständigen Universalsukzession1744und dass deshalb (ii) in die-
sen Fällen Vertragsparteistellungen ebenfalls auf den übernehmenden Rechtsträ-ger übertragbar sind
1745.
530 Hinzu kommt, dass Art. 52 FusG die Rechtswirkungen sowohl der Auf- als auchder Abspaltung regelt. Für den Fall der Aufspaltung ist indessen verhältnismässig
wenig umstritten1746, dass notwendigerweise jede vertragliche Parteistellung des
übertragenden Rechtsträgers auf einen der übernehmenden Rechtsträger überge-hen muss, da der sich aufspaltende Rechtsträger nach der Umstrukturierung aus
dem Handelsregister gelöscht wird1747. Da derselbe Gesetzeswortlaut auch für den
Fall der Abspaltung gilt, kann diese keine anderen Rechtswirkungen haben. SindVertragsparteistellungen auch bei Abspaltungen übertragbar, so kann wiederumfür die Vermögensübertragung kaum anderes gelten: Bei Abspaltung und Ver-mögensübertragung kommt es zu einer partiellen Universalsukzession bei Fort-bestehen des übertragenden Rechtsträgers; der Unterschied liegt im Wesentlichendarin, an welchen Rechtsträger eine Gegenleistung erbracht wird. Rechtlich sinddie vertraglichen Gegenparteien bei Vermögensübertragung durch die primäreSolidarhaftung während drei Jahren sogar eher besser geschützt.
531 Verglichen mit den herrschenden Wertentscheidungen bei Fusion und Aufspal-tung spricht deshalb das systematische Element dafür, einen Vertragsübergang
auch bei Abspaltung und Vermögensübertragung zuzulassen.
(ii) Regelung für Schulden
532 Systematisch-logisch stellt sich auch die Frage, weshalb der Gesetzgeber denÜbergang von Schulden anders hätte behandeln wollen als den Übergang vonganzen Vertragsparteistellungen. Schulden können ohne Zustimmung des Gläu-
1743Als Gegenargument möglich bleibt freilich, dass Parteistellungen in Verträgen nicht Teildes Inventars sein können sollen.
1744S.a. vorne Rz. 492.
1745Genau invers zu vorne Fn. 1726 wird hier also eine systematische Fragestellung unter an-derem mit grammatikalischen Argumenten beantwortet.
1746Vgl. vorne Rz. 497, s.a. vorne Rz 514 i.f.
1747Vgl. Art. 51 Abs. 3 FusG.
IV. Teil – Vertragsparteiwechsel bei UniversalsukzessionenC. Universalsukzession im Umstrukturierungsrecht 331
bigers übertragen werden, auch wenn sie einem Vertrag entstammen; bei Partei-stellungen in Verträgen ist hingegen strittig, ob sie ohne Zustimmung der Gegen-partei übergehen können oder nicht, und zwar selbst dann, wenn alle daraus ent-stehenden Forderungen und Schulden bereits an den übernehmenden Rechtsträ-ger übertragen wurden. Das Schutzbedürfnis des aussenstehenden Gläubigers ei-ner Schuld dürfte faktisch kaum geringer sein als jenes der aussenstehenden Ge-genpartei. Zwar ist die Beziehung zwischen den Parteien eines Vertrags dogma-tisch mehr und anderes als jene zwischen einem Gläubiger und einem Schuld-
ner1748, indessen speist sich das Schutzbedürfnis des aussenstehenden Dritten auch
hier primär daraus, dass die Schulden des übertragenden Rechtsträgers richtig er-füllt werden. Ausgeklammert bleibt hier der Fall des stark von der Persönlichkeit
des austretenswilligen Vertragspartners abhängigen Grundvertrags.
533Hier ist zudem zu der von HURNI1749geäusserten Ansicht Stellung zu nehmen,
dass die Übertragbarkeit von Vermögensgegenständen im Rahmen von rechtsge-
schäftlichen Universalsukzessionen1750strukturell die alleinige Verfügungsmacht
des übertragenden Rechtsträgers bedinge1751. M.E. zeigt sich aber gerade bei der
Übertragbarkeit von Schulden, dass Universalsukzessionen Verfügungsmacht ge-
rade nicht voraussetzen1752: Der übertragende Rechtsträger hätte in Bezug auf sei-
1748Aus der Perspektive des Schutzbedürfnisses kommen v.a. die mit dem Vertrag als sol-chem zusammenhängenden Nebenpflichten aus Treu und Glauben bzw. das (strittige)einheitliche gesetzliche Schuldverhältnis in Betracht (s. dazu die Hinweise vorne in Rz.65 und Rz. 109).
1749HURNI, 115 f., 178 ff.; vgl. dazu einleitend vorne Rz. 460 f.
1750Auch die Fusion ist zu den rechtsgeschäftlichen Universalsukzessionen zu zählen (HUR-NI, 149, 152 f.; s.a Art. 12 f. FusG), doch gehen dort Vertragparteistellungen im Grund-satz auch ohne alleinige Verfügungsmacht über (s. dazu vorne Rz. 478 f.). Nach demKonzept von HURNI folgt wohl aus dem Prinzip der Unternehmenskontinuität, dass Ver-tragsparteistellungen bei Fusionen auch ohne Zustimmung der verbleibenden Gegenpar-teien übertragen werden können (vgl. HURNI, 154 f.).
1751Eine eingehendere Beschäftigung mit dem Prinzip der Unternehmenskontinuität muss andieser Stelle aus thematischen Gründen unterbleiben (s. dazu insb. HURNI, 101, 217 f.).
1752Vgl. aber a.A. HURNI, 64, 115 f., 180 f. (s.a. dazu vorne Rz. 460). Seiner Analyse ist auchinsofern zu widersprechen, als er aus den Tatbeständen der Begründung einer Güterge-meinschaft, der Aufnahme in eine einfache Gesellschaft und der partiellen Universalsuk-zession eine Kategorie der durch Rechtsgeschäft herbeigeführten Universalsukzessionenkonstruiert. Dies ist insofern problematisch, als es sich bei den ersten beiden Tatbestän-den – wie er selbst schreibt (HURNI, 145 Fn. 687, 147 Fn. 700) – eigentlich um Universa-lakzessionen handelt (s.a. vorne Fn. 1452). Das vertragsrechtliche Pendant dazu wäre(höchstens) der Vertragsbeitritt, nicht aber der Vertragsübergang; es kommt m.a.W. nicht
IV. Teil – Vertragsparteiwechsel bei Universalsukzessionen332 C. Universalsukzession im Umstrukturierungsrecht
ne Schulden – wie seine Vertragsparteistellungen – keine alleinige Verfügungs-macht, wenn er diese mittels Singularsukzession übertragen wollte
1753. Der Schutz
des nicht beteiligten Gläubigers, den die erforderliche Verfügungsmacht bei Sin-gularsukzessionen (auch) gewährleistet, wird im Rahmen von Universalsukzes-sionen durch andere Schutzmassnahmen sichergestellt
1754. Dass es das Fusionsge-
setz auch bei partiellen Universalsukzessionen zulässt, Schulden unabhängig vonder Verfügungsmacht des übertragenden Rechtsträgers zu übertragen, ist viel-mehr als Indiz dafür zu werten, dass partielle Universalsukzessionen qualitativdie gleichen Wirkungen haben wie vollständige Universalsukzessionen. Dies giltunabhängig davon, ob eine Universalsukzession durch Gesetz (z.B. Erbgang)
oder durch Rechtsgeschäft (z.B. Fusion) ausgelöst wird.
(iii) Regelung für Arbeitsverträge
534 Im Rahmen des systematischen Elements ist ferner zu behandeln, welcheWertentscheidung daraus abgeleitet werden könnte, dass das Gesetz zur Fragedes Vertragsübergangs zwar keine allgemeine Regelung enthält, allerdings beiFusion, Spaltung und Vermögensübertragung konsequent auf die arbeitsvertrag-
liche Regelung1755verweist
1756. Dies lässt sich auf zwei gegensätzliche Arten in-
terpretieren:
(a) Aus der Sonderregelung könnte einerseits geschlossen werden, dass der Ge-setzgeber die Zuordnungsfreiheit hier insofern begrenzen wollte, als die
zu einer Rechtsnachfolge. Die Begründung einer Gütergemeinschaft und der Beitritt zueiner einfachen Gesellschaft sind deshalb nicht mit Universalsukzessionen vergleichbar:Es handelt sich rechtstechnisch um unterschiedliche Vorgänge; die Rechtslage nach Ab-schluss dieser Vorgänge differiert ebenfalls grundlegend. Entsprechend lässt sich aus die-sen beiden Tatbeständen m.E. nichts für die hier interessierende Frage ableiten – selbstwenn zufriedenstellend geklärt wäre, wie sich diese beiden Vorgänge auf vertraglicheParteistellungen auswirken.
1753A.A. HURNI, 181, für den die zustimmungslose Übertragbarkeit von Schulden vielmehreine Ausnahme von der Regel darstellt, die sich aus einer eindeutigen gesetzgeberischenWertentscheidung ergebe.
1754Zum Gläubigerschutz im Erbrecht s. vorne Rz. 464, zum Gläubigerschutzssystem nachFusG s. vorne Rz. 470 ff.
1755Vgl. Art. 333 OR sowie dazu vorne Rz. 443 ff.
1756Art. 27 f., Art. 49 f. sowie Art. 76 f. FusG; vgl. auch Art. 37 lit. i, Art. 71 Abs. 1 lit. eFusG.
IV. Teil – Vertragsparteiwechsel bei UniversalsukzessionenC. Universalsukzession im Umstrukturierungsrecht 333
rechtlich zusammenhängenden Positionen «Arbeitsverhältnis» und «Be-trieb(steil)», die mittels Singularsukzession nicht getrennt werden können,auch durch Universalsukzession nicht getrennt werden sollen. Die Zuord-nungsfreiheit wird hier singulär insofern eingeschränkt, als ein zwingenderVertragsübergang vorgeschrieben wird. Möglich ist andererseits auch, dassder Arbeitnehmer hinsichtlich Haftung und Kündigungsschutz gegenüberanderen Vertragspartnern des übertragenden Rechtsträgers bevorzugt wer-den sollte, indem der ohnehin geltende Vertragsübergang zugunsten desArbeitnehmers abgewandelt wurde. Hierfür sprechen zum einen die geset-zessystematische Einordnung der betreffenden Bestimmungen sowie die
Marginalien1757. Zum anderen spricht hierfür auch, dass selbst die Regelung
zur Fusion einen Verweis auf Art. 333 OR enthält, obwohl dort seit jeherunstrittig ist, dass Parteistellungen in Verträgen im Grundsatz übergehen
1758.
(b) Aus der Sonderregelung könnte aber auch das Gegenteil geschlossen wer-den: Das Gesetz erwähnt explizit nur Arbeitsverhältnisse und bestimmt fürdiese, dass sie im Grundsatz bei Fusion, Spaltung und Vermögensübertra-gung auf den übernehmenden Rechtsträger übergehen. Da andere Vertrags-typen nicht erwähnt werden, liesse sich argumentieren, dass für diese alsGrundsatz das Verbleiben beim übertragenden Rechtsträger gelte. Auchdiese Auslegung stünde nicht in Konflikt mit zugrunde liegenden Sozial-schutzüberlegungen, schützt doch auch der Grundsatz des Vertragsüber-gangs – nicht nur seine Ausgestaltung – die sozial schwächere Vertragspar-tei. Nur scheinbar unlogisch wäre bei einem solchen Verständnis, dass auchdie Regelung zur Fusion auf Art. 333 OR verweist; dies liesse sich aberwiederum mit der speziellen Regelung hinsichtlich Haftung und Kündi-
gungsschutz entkräften.
535Aus der Tatsache, dass einzig der Übergang der Arbeitsverhältnisse eine gesetz-liche Regelung erfahren hat, der Übergang anderer Arten von Verträgen hinge-gen nicht, lässt sich keine klare Aussage für oder wider eine Übertragbarkeit vonVertragsparteistellungen mittels partieller Universalsukzession ableiten. Ehermehr Überzeugungskraft besitzt m.E. die Argumentation (a).
1757Die Bestimmungen befinden sich in den Abschnitten zum Gläubiger- und Arbeitnehmer-schutz. Ferner werten die Marginalien auch nicht den Vertragsübergang als hauptsäch-lich, sondern den Schutz der Arbeitnehmer (vgl. auch Bericht VE-FusG, 11, 13).
1758Vgl. dazu vorne Rz. 478 f.
IV. Teil – Vertragsparteiwechsel bei Universalsukzessionen334 C. Universalsukzession im Umstrukturierungsrecht
(3) Historischer Wille des Gesetzgebers
536 Dem historischen Willen des Gesetzgebers kommt in der Diskussion um die vor-liegende Problematik eine besondere Bedeutung zu. Nach einigen methodischenVorbemerkungen (dazu (i)) soll untersucht werden, ob sich ein gesetzgeberischerWille rekonstruieren lässt. Dabei empfiehlt es sich zunächst im Allgemeinen zuuntersuchen, ob der Gesetzgeber die Universalsukzession für quantitativ oderqualitativ partiell erachtete (dazu (ii)), um dann im Besonderen zu behandeln, obein zu berücksichtigender Wille bezüglich des Vertragsübergangs vorliegt (dazu
(iii)).
(i) Methodische Vorbemerkungen
537 Einleitend ist darauf hinzuweisen, dass die Bedeutung des historischen Elements
und damit das Ziel der Auslegung überhaupt traditionell umstritten ist1759. Allge-
mein formuliert geht es um die Bedeutung des subjektiven Willens des histori-schen Gesetzgebers im Verhältnis zu Wortlaut, Systematik und aktuellem Ver-ständnis des Gesetzes. Während die «Subjektivisten» dem Willen des Gesetzge-bers und damit dem entstehungszeitlichen Verständnis eine grosse Bedeutungzumessen, räumen die «Objektivisten» den späteren Entwicklungen mehr Raumein und interessieren sich bei der historischen Auslegung eher für die Frage, obsich die Normsituation im Lauf der Zeit verändert hat, so dass ein neues Ver-ständnis erforderlich sein könnte. Während heute grundsätzlich die objektive Me-thode vorherrschend ist
1760, wird die subjektive Methode teilweise noch für erst
kürzlich in Kraft getretene Gesetze vertreten1761.
538 Die bundesgerichtliche Rechtsprechung zu dieser Frage ist teilweise unbe-
stimmt1762. Als gesichert kann wohl gelten, dass das Bundesgericht die Vorarbei-
ten weder für verbindlich noch für unmittelbar entscheidend beurteilt; ein Gesetz
1759Vgl. dazu KRAMER, 104 ff.; SCHLUEP, Rz. 1117 ff., insb. 1167 ff.; LARENZ/CANARIS, 137ff., 149 ff.
1760Vgl. etwa DÜRR, ZHK-ZGB, Art. 1 N 135 ff., 155 ff.; FORSTMOSER/VOGT, § 19 N 48 ff.;MEIER-HAYOZ, BEK-ZGB, Art. 1 N 151 ff., 172. Zur hier weniger relevanten Unter-scheidung zwischen objektiv-entstehungszeitlicher und -geltungszeitlicher Auslegung s.MEIER-HAYOZ, BEK-ZGB, Art. 1 N 151 ff.
1761So etwa SCHLUEP, Rz. 1122; BGE 127 III 342, E. 2a.
1762Vgl. dazu KRAMER, 109 ff.; DÜRR, ZHK-ZGB, Art. 1 N 135 ff. je m.w.H.
IV. Teil – Vertragsparteiwechsel bei UniversalsukzessionenC. Universalsukzession im Umstrukturierungsrecht 335
entfalte nach Inkrafttreten ein eigenständiges, vom Willen des Gesetzgebers un-abhängiges Dasein
1763. Nicht massgebend seien – auch unwidersprochene – Äu-
sserungen von Stellen oder Personen, die bei der Vorbereitung mitgewirkt hätten,
wenn sie im Gesetzestext nicht selber zum Ausdruck kämen1764; dies betrifft ins-
besondere Äusserungen und Ansichten der Bundesverwaltung. Die Materialienseien aber methodisch durchaus zu beachten, um bei unklarer Auslegung auf die
strittige Frage eine klare Antwort zu geben1765. Insbesondere bei verhältnismässig
jungen Gesetzen dürfe der Wille des historischen Gesetzgebers nicht übergangen
werden1766, wenn er sich im Gesetzestext niedergeschlagen habe
1767; in diesem Fall
komme dem gesetzgeberischen Willen substantielle, aber nicht ausschliesslicheBedeutung zu
1768. Sei etwa in der Gesetzesberatung der Antrag ausdrücklich abge-
lehnt worden, das Gesetz in einem bestimmten Sinn zu ergänzen, dürfe diese
Auslegungsmöglichkeit später nicht mehr in Betracht gezogen werden1769. Wo die
Materialien aber keine klare Antwort ergäben, seien sie als Auslegungshilfe nicht
dienlich1770. Ferner könnten die Materialien aber auch die Regelungsabsicht des
Gesetzgebers aufzeigen, die zusammen mit den in Verfolgung dieser Absicht ge-troffenen Wertentscheidungen für den Richter verbindliche Richtschnur blie-
ben1771.
1763BGE 115 V 347, E. 1c; BGE 124 V 185, E. 3a; apodiktischer BGE 81 I 274, E. 3.
1764BGE 115 V 347, E. 1c; BGE 124 V 185, E. 3a; BGE 116 Ia 359, E. 5c; BGE 116 II 525,E. 2b.
1765BGE 132 III 707, E. 2; BGE 131 III 33, E. 2; BGE 102 II 401, E. 3a.
1766Vgl. BGE 112 Ia 97, E. 6c; BGE 112 Ib 465 = Pra 1987, Nr. 124, E. 3b. Eingehender zurPraxis bzgl. «verhältnismässig junger Gesetze» SCHLUEP, Rz. 1179 ff. Vgl. ferner BGE116 II 525, E. 2b.
1767BGE 124 V 185, E. 3a; BGE 115 V 347, E. 1c; BGE 114 V 239, E. 8a; BGE 109 Ia 273,E. 12c.
1768BGE 115 V 347, E. 1c.
1769BGE 115 V 347, E. 1c; BGE 124 V 185, E. 3a.
1770BGE 124 V 185, E. 3a; BGE 116 II 525, E. 2b; BGE 115 V 347, E. 1c; BGE 111 V 279,E. 2b; s.a. BGE 122 III 324 = Pra 1997, Nr. 39, E. 5a; BGE 122 III 469 = Pra 1997, Nr.91, E. 7a.
1771BGE 116 II 525, E. 2b; BGE 133 V 57, E. 6.1; BGE 123 III 24, E. 2a; FORSTMO-SER/VOGT, § 19 N 117.
IV. Teil – Vertragsparteiwechsel bei Universalsukzessionen336 C. Universalsukzession im Umstrukturierungsrecht
539 Das Gesetzgebungsverfahren zum Fusionsgesetz wurde am 3. Oktober 2003abgeschlossen
1772. Die auf den subjektiven Willen des Gesetzgebers fokussierende
historische Auslegung hat deshalb noch einen gewissen Stellenwert, während dasobjektive Normverständnis heute im Vergleich zur Entstehungszeit kaum diffe-rieren dürfte. Entsprechend ist der subjektive Wille des Gesetzgebers vorliegend
von einer gewissen Bedeutung und im Folgenden näher zu untersuchen.
(ii) Übertragungsform bei Spaltung und Vermögensüber-
tragung
540 Wie bereits erwähnt1773, bestehen unterschiedliche Ansichten zur Frage, ob die
Übertragungsart bei Spaltung und Vermögensübertragung nach dem gesetzgebe-rischen Willen eine Unterart der Universalsukzession bildet oder ob eine davonqualitativ zu unterscheidende «Übertragung gemäss Inventar» vorliegt. Während
die überwiegende Lehre1774wie auch das Bundesgericht
1775von einer lediglich
quantitativ beschränkten Universalsukzession ausgehen, ist fraglich, von welchenVorstellungen die Bundesverwaltung und der Gesetzgeber ausgingen.
541 Die in der Bundesverwaltung herrschende Ansicht lässt sich relativ schlüssiganhand der bundesrätlichen Botschaft, der Beratungsprotokolle von Kommissio-nen und Parlament sowie wissenschaftlichen Publikationen von Vertretern der
1772Vgl. Amtl.Bull. 2003 NR 1745; Amtl.Bull. 2003 StR 1031.
1773Vgl. vorne Rz. 492.
1774VOGEL/HEIZ/BEHNISCH, OFK-FusG, Art. 52 N 10 ff., Art. 73 N 23 f., 25; WAT-TER/BÜCHI, BSK-FusG, Art. 52 N 3 ff., insb. N 12; VON BÜREN, FS Bucher, 30; BÖCKLI,§ 3 N 338, 371; PETER, 228 f.; GLANZMANN, Rz. 658; PFEIFER/MEIER, ZHK-FusG, Vorb.Art. 29–52 N 9 f.; VISCHER, ZHK-FusG, Einl. N 16, 35; VON DER CRONE ET AL., Rz. 577,872, 978; VISCHER, Fusionsgesetz, 299; MALACRIDA, Spaltung, 60 f.; BERETTA, Ver-tragsübertragung, 251, 253; PASSADELIS, SHK-FusG, Art. 52 N 4; EPPER, SHK-FusG,Art. 29 N 11 ff.; SCHUMACHER, Vermögensübertragung, 118 ff.; BERETTA, SPR, 237inkl. Fn. 28; BÜCHI, 170 ff.; a.A. KLÄY, 234; KLÄY/TURIN, 23 f.; TURIN, 56 ff., 114 ff.;TSCHÄNI, Vermögensübertragung, 93 f.; AMSTUTZ/MABILLARD, FusG, Einl. N 235, insb.265 ff., 443; VON SALIS, Kap. III.1.8; AEBERSOLD, Rz. 44; unentschieden: MALACRIDA,BSK-FusG, Art. 73 N 13 f.; HURNI, 243 ff.; BÜCHI, 170 ff.
1775BGer, 31.1.2006, 4C.385/2005, E. 1.2.2; BGer, 31.1.2006, 4P.299/2005, E. 2.2.2.
IV. Teil – Vertragsparteiwechsel bei UniversalsukzessionenC. Universalsukzession im Umstrukturierungsrecht 337
Bundesverwaltung1776rekonstruieren. Fraglich ist aber, ob sie den Willen des Ge-
setzgebers massgeblich beeinflusst hat:
(a) Ausgangspunkt1777bildet eine Bemerkung in der Botschaft
1778, wonach Spal-
tung und Vermögensübertragung «genau besehen kein[en] Fall der Univer-salsukzession im eigentlichen Sinne» darstellten. Vielmehr handle es sichum «eine Art ‹partielle Universalsukzession›» oder – «[i]nhaltlich wenigerwidersprüchlich» – eine «Übertragung gemäss Inventar». Ob es sich um ei-ne qualitative oder quantitative Beschränkung der Universalsukzessionhandelt, ergibt sich aus dieser Passage nicht; auch begründet die Botschaftdiese Auffassung nicht näher
1779.
Noch vor den parlamentarischen Beratungen publizierten KLÄY/TURIN1780
einen Artikel, welcher allerdings kaum klärt, worin die Bundesverwaltunggenau den Unterschied zwischen den Rechtswirkungen einer vollständigenUniversalsukzession und den Rechtswirkungen einer partiellen Universal-sukzession sieht: Die Ausführungen entsprechen sinngemäss der betreffen-den Passage in der Botschaft, ergänzt immerhin durch ein Schaubild, dasklarstellt, dass die Autoren «Universalsukzession» und «Übertragung ge-mäss Inventar (‹partielle Universalsukzession›)» als zwei Unterarten desRechtsübergangs uno actu verstehen. Worin der Unterschied allerdings ge-nau liegen soll, wird auch dort nicht erklärt. Eine Publikation von FRANK
1776Insb. HANSPETER KLÄY, der als Vorsteher des EAHR für das Gesetzgebungsprojekt ver-antwortlich war (s. KLÄY, 185 i.f.) und seine Ansichten u.a. in KLÄY, 185 ff. sowieKLÄY/TURIN, 1 ff. äusserte. Aufschlussreich ist auch die Dissertation seines Nachfolgers,NICOLAS TURIN, welcher ebenfalls massgeblich am Gesetzgebungsprojekt mitarbeitete(vgl. VISCHER, ZHK-FusG, Einl. N 4; ‹http://www.admin.ch/cp/d/[email protected]›; ‹http://www.admin.ch/cp/d/[email protected]›).
1777Dem Bericht VE-FusG lässt sich keine explizite Stellungnahme für eine Universalsukzes-sion entnehmen; es findet sich aber auch kein Hinweis auf eine neue Art des Rechtsüber-gangs uno actu. Nach zumindest damals herrschendem Begriffsverständnis deutet aller-dings die folgende Passage in Richtung Universalsukzession: «Die Eintragung der Spal-tung ins Handelsregister wirkt konstitutiv: Die gesamten im Inventar verzeichneten Akti-ven und Passiven gehen mit der Eintragung von Amtes wegen auf die übernehmendenRechtsträger über (Art. 63).» (Bericht VE-FusG, 54).
1778Bot. FusG, 4465.
1779Vgl. auch BGer, 31.1.2006, 4C.385/2005, E. 1.2.2; BGer, 31.1.2006, 4P.299/2005, E.2.2.2.
1780KLÄY/TURIN, 23 f.; vgl. später auch KLÄY, 234; TURIN, 56.
IV. Teil – Vertragsparteiwechsel bei Universalsukzessionen338 C. Universalsukzession im Umstrukturierungsrecht
VISCHER, dem mit der Erarbeitung des VE-FusG beauftragten Experten,zeigt aber, dass schon damals Spaltung und Vermögensübertragung als
Universalsukzessionen im eigentlichen Sinn verstanden wurden1781.
(b) Im Rahmen der vorberatenden Kommissionen wurde die Ansicht der Bun-desverwaltung einzig in der Kommission für Rechtsfragen des Nationalratsnäher erläutert
1782. Hier wurde erklärt, es sei das Konzept der Bundesverwal-
tung, dass zwischen der «Übertragung gemäss Inventar» und der «eigentli-chen» Universalsukzession ein Unterschied bestehe: Im ersteren Fall gehees lediglich um ein Mittel zur Übertragung; die Frage, ob ein Rechtsträgerden betreffenden Vermögenswert auch übertragen dürfe, werde dadurchnicht beeinflusst. Mit anderen Worten könnten nur übertragbare Vermö-genswerte mittels Spaltung und Vermögensübertragung übergehen. DieProtokolle der nationalrätlichen Kommission für Rechtsfragen zeigen, dasseinzelne Nationalräte dieses Konzept auch explizit anerkannten
1783. In den
anderen vorberatenden Kommissionen1784wurde hingegen ohne Erklärung
von einer «partiellen Universalsukzession» gesprochen, wobei der Eindruckentstehen konnte, man gehe von einer nur quantitativ beschränkten Univer-
salsukzession aus1785. Folglich konnten nur einer der Kommissionen die
Einzelheiten des zugrunde gelegten Konzepts der Übertragungsart bewusst
sein.
(c) Im Rahmen der parlamentarischen Beratungen wurde dieses Konzept einzigim Nationalrat und nur zur Vermögensübertragung vorgebracht. Bundesrä-tin RUTH METZLER erklärte in ihrem Votum: «Die Vermögensübertragungbringt lediglich eine Vereinfachung hinsichtlich der Formvorschriften. Dasmaterielle Recht, einschliesslich der Übertragungsbeschränkungen, darf da-durch nicht berührt werden, wenn es nicht aus den Angeln gehoben werden
1781VISCHER, Fusionsgesetz, 299; s.a. BÜCHI, 159 ff.; BERETTA, Vertragsübertragung, 251,253.
1782Prot. RK-NR, 11./12.2.2002, 13; Prot. RK-NR, 8./9.7.2002, 47 ff.; vgl. auch Prot. RK-NR, 22./23.4.2002, 11 f.
1783Prot. RK-NR, 8./9.7.2002, 49 ff.
1784D.h. die ständerätliche Kommission für Rechtsfragen sowie die Kommissionen für Wirt-schaft und Abgaben beider Räte.
1785Prot. WAK-NR, 27.3.2001, 6; Prot. RK-StR, 17.8.2000, 4; Prot. RK-StR, 1./2.2.2001, 21;Prot. RK-StR, 1./2.3.2001, 18, 24.
IV. Teil – Vertragsparteiwechsel bei UniversalsukzessionenC. Universalsukzession im Umstrukturierungsrecht 339
soll.»1786Zur Spaltung findet sich kein entsprechender Hinweis; auch wurde
die Frage im Ständerat nicht thematisiert. Aus diesem magistralen Votum
einen gesetzgeberischen Willen abzuleiten, ist m.E. nicht gerechtfertigt1787.
(d) Erst nach den massgeblichen parlamentarischen Beratungen wurde das er-wähnte Verständnis der Bundesverwaltung durch je eine Publikation vonKLÄY und TURIN bekannt. Demnach könnten zwar durch Spaltung undVermögensübertragung die im Inventar aufgeführten Vermögenswerte ohneBeachtung der Formvorschriften der Singularsukzession übertragen werden,doch sei es nicht deren Zweck, dass zulasten Dritter auf rechtliche Zustim-mungserfordernisse verzichtet werden könne
1788. Die Übertragung gemäss
Inventar stelle quasi eine «rechtliche Schubkarre» dar, die mit Form undVerfahren nur das Mittel zur Übertragung bereitstelle, nicht aber die mate-rielle Zulässigkeit der Übertragung bewirken könne
1789.
542Nach der hier vertretenen Ansicht reichte der Einfluss der Bundesverwaltungnicht aus, um den Willen des Gesetzgebers bezüglich der Einzelheiten der Über-tragungsform massgeblich zu prägen. Explizit wurde das Konzept einzig vongewissen Nationalräten in der Kommission für Rechtsfragen anerkannt. Im Na-tionalrat wurde es von Bundesrätin RUTH METZLER zwar erwähnt, doch kam eszu keiner eingehenderen Diskussion, geschweige denn zu einer entsprechenden
Willensbildung1790. Im Ständerat schliesslich wurde die Frage nach einer qualita-
tiv oder quantitativ beschränkten Universalsukzession überhaupt nicht diskutiert.Ein entsprechender gesetzgeberischer Wille, der im Rahmen der historischenAuslegung zu berücksichtigen wäre, ist deshalb m.E. nicht erkennbar. Erkennbar
1786Amtl.Bull. 2003 NR 244.
1787Das Votum wurde im Zusammenhang mit den Anträgen MÉNÉTREY-SAVARY ET AL. ge-äussert, welche generell einen Vertragsübergang sowie ein ausserordentliches Auflö-sungsrecht einführen wollte (dazu eingehender hinten Rz. 546 f.). Der Hinweis von Bun-desrätin RUTH METZLER wurde nur als Begründung für ihre ablehnende Auffassung ge-genüber den Anträgen MÉNÉTREY-SAVARY ET AL. geäussert und bildete nicht Gegen-stand der darauffolgenden Abstimmung.
1788KLÄY, 235; TURIN, 58 ff.
1789KLÄY, 222.
1790Vgl. dazu auch BGer, ZBGR 1991, 244 ff., E. 4e: «Abgesehen davon, dass ein vereinzel-tes Votum im Parlament, auch wenn es von einem Bundesrat stammt, nicht eine bestimm-te Auslegung verbindlich vorschreiben kann […].»
IV. Teil – Vertragsparteiwechsel bei Universalsukzessionen340 C. Universalsukzession im Umstrukturierungsrecht
ist einzig eine Ansicht der Bundesverwaltung, die im Gesetzgebungsverfahrenmarginal thematisiert wurde.
(iii) Gesetzgeberischer Wille bezüglich Vertragsübergang
543 Im Lauf des Gesetzgebungsverfahrens wurde die Frage, ob im Rahmen vonSpaltung und Vermögensübertragung auch Vertragsparteistellungen übergehenkönnen, verschiedentlich aufgebracht. In der Literatur werden die Auffassung des
Gesetzgebers und deren Verbindlichkeit kontrovers diskutiert1791. Es empfiehlt
sich, chronologisch vorzugehen.
544 Der Bericht VE-FusG scheint von einem Vertragsübergang auch bei partieller
Universalsukzession auszugehen1792. Darin wird ausgeführt: «Dem Rechtsüber-
gang von Gesetzes wegen an bestimmten Vermögensteilen stehen keine rechtli-chen Schwierigkeiten entgegen, sofern die vom Rechtsübergang erfassten Ver-mögensteile in einem Inventar klar bezeichnet sind. […] Mit der Annahme einesRechtsübergangs von Gesetzes wegen für Aktiven und Passiven entfällt die Kon-troverse, ob Dauerschuldverhältnisse, die mit dem übertragenen Geschäft ver-bunden sind, im Wege der Geschäftsübernahme nach Artikel 181 OR übertragenwerden können. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Regelung der Aus-
gliederung1793vom Bestreben geprägt [ist], einerseits die Rechte und Interessen
der […] Gesellschafter und der Gläubiger des übertragenden Rechtsträgers zuwahren, andererseits die Vermögensübertragung, vor allem durch das Prinzip des
Rechtsübergangs von Gesetzes wegen, zu erleichtern.»1794Art. 63 VE-FusG zur
Rechtswirksamkeit der Spaltung (einschliesslich Ausgliederung) wies bereitsdenselben Wortlaut auf wie später Art. 52 und Art. 73 Abs. 2 FusG
1795. Eine all-
1791Vgl. vorne Rz. 515 m.w.H.
1792So auch WATTER/BÜCHI, BSK-FusG, Art. 52 N 5.
1793Die «Ausgliederung» stellte nach dem VE-FusG eine Unterform der Spaltung dar (s. Art.39 lit. c VE-FusG), die später im Gesetzgebungsverfahren zur eigenständigen Vermö-gensübertragung ausgebaut wurde.
1794Bericht VE-FusG, 72 f.
1795Auch Art. 39 VE-FusG zum Gegenstand der Umstrukturierung wurde mit nur unwesent-lichen Änderungen in Art. 29 FusG überführt. Aufgrund der Verselbständigung der Ver-mögensübertragung wurde Art. 39 lit. c VE-FusG bei der Überführung in Art. 69 Abs. 1FusG verändert, wobei sich allerdings eine Veränderung mit Auswirkungen auf die hierinteressierende Frage nicht feststellen lässt.
IV. Teil – Vertragsparteiwechsel bei UniversalsukzessionenC. Universalsukzession im Umstrukturierungsrecht 341
fällige Änderung der Haltung des Gesetzgebers hat sich somit nachvollziehbarnicht im Gesetzestext niedergeschlagen
1796.
545Die bundesrätliche Botschaft äussert sich dann zur Spaltung gegenteilig: Nach-dem der Rechtsübergang uno actu erklärt wurde, fährt sie fort: «Im Unterschieddazu gehen Verträge nicht ohne weiteres über. Für den Wechsel einer Vertrags-partei ist grundsätzlich das Einverständnis aller Vertragsparteien erforderlich.[…] Ohne entsprechende Sonderbestimmungen bewirkt die Spaltung […] keine
einseitige Änderung der Vertragsparteien.»1797Die Botschaft äussert sich dabei
ohne Unterschied zu Abspaltung und Aufspaltung; dies, obwohl im Rahmen ei-ner Aufspaltung alle Verträge auf einen der beiden übernehmenden Rechtsträgerübertragen werden müssen, da der übertragende Rechtsträger in der Folge aufge-löst wird. Auch fehlt eine Begründung, weshalb vom Konzept des VE-FusG ab-gewichen werden sollte, und es findet sich keine analoge Bemerkung zu denRechtswirkungen der Vermögensübertragung. Diese restriktive Auffassung derBundesverwaltung zeigt sich wiederum auch in späteren Publikationen von
KLÄY1798und TURIN
1799.
546In der nationalrätlichen Kommission für Rechtsfragen wurde die Frage desVertragsübergangs relativ ausführlich diskutiert
1800. Anlass hierzu bildeten die
Anträge Nr. 291801und 30
1802, durch welche im Rahmen der Vermögensübertra-
Gegenüber Art. 47 VE-FusG sind Art. 37 lit. i und Art. 71 Abs. 1 lit. e FusG hinzuge-kommen, wonach der Spaltungsvertrag/-plan bzw. der Übertragungsvertrag eine Liste derArbeitsverhältnisse enthalten muss, welche mit der partiellen Universalsukzession über-gehen. Es wurde aber bereits festgestellt, dass sich hieraus keine zwingenden Schlüsseziehen lassen (vgl. vorne Rz. 534 f.).
1796Dies ist wesentlich, weil das BGer teilweise verlangt, dass der Wille des Gesetzgebers nurdann massgebend sei, wenn er im Gesetzestext zum Ausdruck komme (s. vorne Rz. 538);andernfalls könnten die Materialien freilich im Rahmen der teleologischen Auslegung zuberücksichtigen sein (vgl. BGE 115 V 347, E. 1c; BGE 114 Ia 191, E. 3b/bb; BGE 116 II525, E. 2b; BGE 109 Ia 273, E. 12c; BGE 122 III 469 = Pra 1997, Nr. 91, E. 5a).
1797Bot. FusG, 4445.
1798KLÄY, 225 ff., 235.
1799TURIN, 114 ff.
1800Vgl. Prot. RK-NR, 8./9.7.2002, 47 ff.; vgl. auch Prot. RK-NR, 22./23.4.2002, 11 f.; s.ferner HURNI, 178.
1801Antrag 29, Ergänzung von Art. 71 Abs. 1 lit. e FusG («eine Liste der Arbeitsverhältnisseund anderer Verträge, die mit der Vermögensübertragung übergehen», Hervorhebungdurch den Verfasser).
IV. Teil – Vertragsparteiwechsel bei Universalsukzessionen342 C. Universalsukzession im Umstrukturierungsrecht
gung ein Vertragsübergang ausdrücklich ermöglicht werden sollte; im Gegenzugwäre ein generelles Auflösungsrecht der betreffenden Gegenparteien sowie eine
Verlängerung der Solidarhaftung nach Art. 75 FusG vorgesehen worden1803. Die
Anträge waren allerdings gesetzgebungstechnisch von fragwürdiger Qualität1804.
Die Vertreter der Bundesverwaltung wiesen dabei zunächst auf die ihrer Ansichtnach unterschiedlichen Rechtswirkungen der «Übertragung gemäss Inventar» im
Vergleich zur vollständigen Universalsukzession hin1805. Ferner erwähnten sie,
dass das Missbrauchspotential bei freier Übertragbarkeit von Verträgen auchdeshalb erhöht sei, weil es keine Restriktionen hinsichtlich der Zusammenset-zung des zu übertragenden Vermögens gebe und theoretisch auch ein einzelnerVermögenswert übertragen werden könnte. Es stünden sich zwei Bedürfnisse derWirtschaft gegenüber, einerseits Verträge ohne Zustimmung der Gegenparteiübertragen zu können und andererseits nicht plötzlich ohne Zustimmung eine an-dere Gegenpartei zu erhalten. Eine tragfähige Lösung, die diese Bedürfnisse inEinklang bringe, habe man auch in Zusammenarbeit mit FRANK VISCHER nichtgefunden. Die Anträge Nr. 29 und 30 unterlagen in der darauffolgenden Ab-
stimmung mit sieben zu acht Stimmen1806. Ob die Anträge an der Zulassung des
Vertragsübergangs, der Einführung eines generellen Ablehnungsrechts oder der
1802Antrag 30, Ergänzung von Art. 76 Abs. 2 FusG («Artikel 75 findet Anwendung auf alleVerbindlichkeiten aus Arbeitsvertrag oder anderen Verträgen, die bis zum Zeitpunkt fäl-lig werden, auf den das Arbeitsverhältnis oder der Vertrag ordentlicherweise beendigtwerden könnte oder, bei Ablehnung des Übergangs, von der Arbeitnehmerin oder demArbeitnehmer oder der anderen Vertragspartei beendigt wird», Hervorhebungen durchden Verfasser).
1803Unwahrscheinlich ist, dass die Anträge an der Einführung einer Solidarhaftung nach Art.75 FusG scheiterten, da diese Haftung generell für sämtliche übertragenen Passiven be-steht.
1804Kritikpunkte gibt es m.E. mehrere: (i) Die Anträge betrafen nur die Vermögensübertra-gung, nicht aber die Spaltung; (ii) sie schlugen eine Änderung des Inhalts des Übertra-gungsvertrags vor, wobei die Rückwirkungen dieser Anträge auf die Rechtswirkungendes Übergangs ex lege nur implizit enthalten waren; (iii) sie trennten die Abstimmungüber die Frage des Vertragsübergangs nicht von jener über ein generelles Aufhebungs-recht und (iv) die gewollte Solidarhaftung wurde als Ergänzung von Art. 76 Abs. 2 FusGvorgeschlagen, welcher die Solidarhaftung beschränkt, statt als Ergänzung von Art. 75FusG. Ähnlich zum Aspekt (iv) WATTER/KÄGI, 236 Fn. 49.
1805Vgl. dazu vorne Rz. 541.
1806Prot. RK-NR, 8./9.7.2002, 51; s.a. Amtl.Bull. 2003 NR 243 (Votum CINA).
IV. Teil – Vertragsparteiwechsel bei UniversalsukzessionenC. Universalsukzession im Umstrukturierungsrecht 343
gesetzessystematisch fragwürdigen Plazierung1807scheiterten, lässt sich im Nach-
hinein nicht ermitteln. In anderen vorberatenden Kommissionen wurde die Frage
gemäss den Protokollen nicht diskutiert.
547Im Nationalrat wurden die beiden Anträge mit demselben Wortlaut nochmals
gestellt1808. Wiederum wurde die Frage aber einzig im Zusammenhang mit der
Vermögensübertragung, nicht aber mit der Spaltung diskutiert:
(a) ANNE-CATHERINEMÉNÉTREY-SAVARY1809wies für die Antragsteller darauf
hin, dass der Antrag nicht vorgebe, dort die richtige Lösung bereitzustellen,wo die Experten gescheitert seien; indessen müsse ein Zeichen gesetzt wer-den, dass eine Bestimmung zum Vorteil der Anwender oder Konsumentengefunden werden müsse. «En tout cas, nous trouvons important de poser làun jalon pour ce qui concerne cette liberté de consentement sur les trans-
ferts de contrats et la protection des tiers.»1810Die Möglichkeit eines Ver-
tragsübergangs hing nach diesem Vorschlag also direkt mit einem generel-
len Ablehnungsrecht der betreffenden Gegenparteien zusammen1811.
(b) Für die Kommissionsmehrheit hielt JEAN-MICHEL CINA1812dem entgegen,
dass die Möglichkeit, Verträge ohne Zustimmung der Gegenpartei zu über-
tragen, «un changement de système fondamental»1813darstelle, wodurch der
Schutz der Gegenpartei nicht ausreichend gewährleistet werde. Lehre undRechtsprechung erlaube die Vertragsübertragung nur mit Zustimmung derGegenpartei; nur Spezialbestimmungen wie Art. 261, Art. 263 und Art. 333OR sähen gesetzliche Ausnahmen von diesem Grundsatz vor. Man könnedeshalb nicht im Fusionsgesetz festlegen, dass eine einfache Aufzählungvon Verträgen einen Vertragsübergang ohne Zustimmung der Gegenpartei-en bewirke. «Une telle réglementation ne peut pas être cautionnée par le
1807Vgl. vorne Fn. 1804.
1808Anträge MÉNÉTREY-SAVARY, AEPPLI WARTMANN, GARBANI, GROSS, LEUTENEGGEROBERHOLZER, THANEI, ZANETTI, Amtl.Bull. 2003 NR 243 f.
1809Amtl.Bull. 2003 NR 243 (Votum MÉNÉTREY-SAVARY).
1810Amtl.Bull. 2003 NR 243 (Votum MÉNÉTREY-SAVARY).
1811Vgl. Amtl.Bull. 2003 NR 243 (Votum MÉNÉTREY-SAVARY); s.a. Amtl.Bull. 2003 NR244 (Votum YVES CHRISTEN).
1812Amtl.Bull. 2003 NR 243 f. (Votum CINA).
1813Amtl.Bull. 2003 NR 244 (Votum CINA).
IV. Teil – Vertragsparteiwechsel bei Universalsukzessionen344 C. Universalsukzession im Umstrukturierungsrecht
législateur car elle ouvrirait la porte à d'innombrables abus»1814, nament-
lich auch deshalb, weil das zu übertragende Vermögen frei bestimmt wer-den könne. Die Interessen der aussenstehenden Gegenparteien würden an-
dernfalls nicht ausreichend geschützt.
(c) Bundesrätin RUTH METZLER1815ergänzte, dass sich die Bundesverwaltung
nach eingehender Prüfung bewusst gegen eine entsprechende Regelung ent-schieden habe. Hierfür seien drei Gründe ausschlaggebend gewesen:(i) Zum einen sei nach den zu beachtenden Prinzipien des Vertragsrechtsein Parteiwechsel ohne Zustimmung sämtlicher Parteien nicht möglich.(ii) Zum anderen könnte der Antrag zu Missbräuchen führen, da der Gegen-stand der Vermögensübertragung frei festgelegt werden könne; theoretischkönnten deshalb allfällige Übertragungshindernisse beliebig beseitigt wer-den. (iii) Zum dritten basiere die Vermögensübertragung auf einem grund-legend anderen Konzept als die Fusion
1816.
548 Auch im Nationalrat wurden die beiden Anträge abgelehnt: Der Antrag zu Art.71 Abs. 1 lit. e FusG wurde mit 93 zu 52 Stimmen abgelehnt, derjenige zu Art.
76 Abs. 2 FusG unter Hinweis auf die Entscheidung zum ersten Antrag1817. Aus
diesem Abstimmungsergebnis lässt sich aber m.E. nicht verbindlich ableiten,dass sich der Gesetzgeber gegen einen Vertragsübergang bei der Vermögens-übertragung ausgesprochen hat: (i) Eine kurze Diskussion fand einzig im Natio-nalrat und nur in Bezug auf die Vermögensübertragung statt; die Ansicht des Na-tionalrats bezüglich der Spaltung bleibt unklar. Gänzlich unbekannt bleibt auchdie Meinung des Ständerats. (ii) Zudem wurden die beiden zur Abstimmung ste-henden Anträge in den nationalrätlichen Voten teilweise vermischt; die Nein-Stimmen zum Antrag betreffend Art. 71 Abs. 1 lit. e FusG hätten auch gegen dieEinführung eines generellen Auflösungsrechts aller Gegenparteien oder gegendie Verlängerung der Solidarhaftung für deren Forderungen gerichtet sein kön-
nen.
1814Amtl.Bull. 2003 NR 244 (Votum CINA).
1815Amtl.Bull. 2003 NR 244 (Votum METZLER).
1816Vgl. dazu eingehender vorne Rz. 541.
1817Amtl.Bull. 2003 NR 244.
IV. Teil – Vertragsparteiwechsel bei UniversalsukzessionenC. Universalsukzession im Umstrukturierungsrecht 345
(iv) Zwischenfazit
549Das vorangehende Kapitel befasste sich mit den Fragen, ob der Gesetzgeber fürSpaltung und Vermögensübertragung etwas qualitativ anderes als eine Universal-sukzession vorsehen wollte und ob er bei diesen Übertragungsarten einen Ver-
tragsübergang ex lege zulassen oder ausschliessen wollte.
550Die eingehende Beschäftigung mit den Materialien zeigt zwar zu diesen FragenKonzepte der Bundesverwaltung, doch ist unklar, ob der Gesetzgeber damit ein-verstanden war oder nicht. Eingehender vermittelt und diskutiert wurden dieseZusammenhänge einzig in der nationalrätlichen Kommission für Rechtsfragen.Doch auch dort ist unklar, für oder gegen was sich die Parlamentarier in dernachfolgenden Abstimmung entscheiden wollten: Über die Rechtswirkungen vonSpaltung und Vermögensübertragung wurde nicht abgestimmt, über die Fragedes Vertragsübergangs nur hinsichtlich der Vermögensübertragung. Noch weni-ger zur Willensbildung geeignet waren die kurzen Voten zu diesen beiden The-men im Plenum des Nationalrats und die darauffolgende Abstimmung. Gänzlichunklar ist schliesslich der Wille des Ständerats, wo die verschiedenen Konzepteweder in den vorberatenden Kommissionen noch im Plenum diskutiert wurden.M.E. lässt sich deshalb der Entstehungsgeschichte des Fusionsgesetzes hinsicht-lich der Rechtswirkungen der partiellen Universalsukzession im Allgemeinenund hinsichtlich des Vertragsübergangs im Besonderen kein ausreichend klarergesetzgeberischer Wille entnehmen. Entsprechend kann auch nicht von einem
qualifizierten Schweigen ausgegangen werden.
(4) Teleologische Auslegung
551Zu behandeln ist ferner, ob sich aus dem Sinn und Zweck des Fusionsgesetzes
eine Aussage zur vorliegend interessierenden Fragestellung ableiten lässt1818. Der
Sinn und Zweck einzelner Bestimmungen war bereits zu behandeln1819. Die hier
1818Vgl. dazu allgemein FORSTMOSER/VOGT, § 19 N 83 ff.; KRAMER, 130 ff.; SCHLUEP, Rz.1376 ff.
1819Da zur Frage des Vertragsübergangs keine allgemeine Norm statuiert hat, lassen sich te-leologische Überlegungen nur aus dem systematisch-logischen Zusammenhang mit Nor-men anderen Inhalts anstellen. Um diese Gedankengänge nicht in einen systematischenund einen teleologischen Teil zu zerlegen, wurden die entsprechenden Überlegungen be-reits im Rahmen der systematisch-logischen Auslegung erörtert (s. dazu vorne Rz. 528
IV. Teil – Vertragsparteiwechsel bei Universalsukzessionen346 C. Universalsukzession im Umstrukturierungsrecht
noch zu untersuchenden Anliegen lassen sich in zwei Hauptzwecke gliedern: denZweck, Umstrukturierungen zu erleichtern (dazu (i)), sowie den Zweck, Gläubi-ger vor negativen Auswirkungen von Umstrukturierungen zu schützen (dazu
(ii)).
(i) Zweck der Erleichterung von Umstrukturierungen
552 Primärzweck des Fusionsgesetzes ist die Erleichterung von Umstrukturierungen:Sowohl der Bericht VE-FusG wie auch die Botschaft erklären, dass das Gesetz-gebungsprojekt in einer Zeit rascher Veränderungen durch Schaffung neuer pri-vatrechtlicher Optionen eine grössere Beweglichkeit in der rechtlichen Organisa-
tion ermöglichen wolle1820. Dieser Zweck wurde ebenfalls im Rahmen der parla-
mentarischen Beratungen verschiedentlich erwähnt1821. Auch in der Literatur wird
die Erleichterung von Umstrukturierungen als wichtiger Zweck des Fusionsge-
setzes betrachtet1822, wenn nicht gar als dessen eigentliche «raison d’être»
1823.
553 Der Zweck der Erleichterung von Umstrukturierungen würde zweifellos für dieMöglichkeit eines Vertragsübergangs bei Spaltung und Vermögensübertragungsprechen. Ein Zustimmungserfordernis bei Übertragung einer vertraglichen Par-teistellung würde eine beträchtliche Erschwerung dieser Umstrukturierungsartendarstellen. Abgesehen davon, dass theoretisch die Zustimmung jeder einzelnenGegenpartei einzuholen wäre, müssten auch allfällige Formerfordernisse derGrundverträge beachtet werden
1824. Gerade die gesetzlich explizit vorgesehene
ff.). Aus Gründen der Vermittelbarkeit wurde das teleologische Element entsprechendadaptiert.
1820Bericht VE-FusG, 2, 7; Bot. FusG, 4338, 4354. Der Bericht VE-FusG, 7 spricht gar voneinem «wichtigen Beitrag zur Revitalisierung der Wirtschaft».
1821Vgl. z.B. Amtl.Bull. 2001 StR 142 (Votum SCHWEIGER), 145 (Votum STADLER);Amtl.Bull. 2003 NR 231 f. (Votum METZLER); Amtl.Bull. 2003 StR 1035 (Votum BAU-MANN).
1822VISCHER, ZHK-FusG, Einl. N 1; VOGEL/HEIZ/BEHNISCH, OFK-FusG, Art. 1 N 3 f.;GLANZMANN, Rz. 18; MORSCHER, BSK-FusG, Art. 1 N 36; REICH, SHK-FusG, Art. 1N 14; ALTENBURGER/CALDERAN/LEDERER, Rz. 17; PETER, FusG, Art. 1 N 7; KLÄY/TU-RIN, 6; BRENNER, Fusionsgesetz, 31; WATTER/KÄGI, 237; FREY/LAMBELET, 796; MA-ROLDAMARTÍNEZ/VON DER CRONE, 302 f.; AMSTUTZ/MABILLARD, FusG, Einl. N 60, 67f. Zur Entwicklung s. VOGT, Fusionsgesetz, 144 ff.
1823So BINDER, Gläubigerschutz, 7.
1824Vgl. dazu vorne Rz. 227 ff.
IV. Teil – Vertragsparteiwechsel bei UniversalsukzessionenC. Universalsukzession im Umstrukturierungsrecht 347
Übertragung von Betrieben und Betriebsteilen mittels Spaltung1825würde dadurch
erschwert. Darüber hinaus würde eine solche Regelung ebenfalls ein Miss-brauchspotential eröffnen, indem den Gegenparteien besonders wichtiger Verträ-ge faktisch ein Vetorecht eingeräumt würde, wodurch sie ihren Interessen – auchzulasten anderer vertraglicher Gegenparteien und sonstiger Gläubiger – besonde-
ren Nachdruck verschaffen könnten.
(ii) Zweck des Gläubigerschutzes
554Auf der anderen Seite räumt das Fusionsgesetz aber auch der Gewährleistungvon Rechtssicherheit sowie dem Gläubigerschutz eine bedeutsame Stellung ein
(Art. 1 Abs. 2 FusG)1826. Fraglich ist jedoch, ob die Zulassung eines Vertrags-
übergangs ohne Zustimmung der Gegenpartei die bestehende Missbrauchsgefahr
überhaupt signifikant erhöhen würde.
555Vorab ist festzuhalten, dass die Zulassung eines Vertragsübergangs ohne Zu-stimmungserfordernis eine gewisse Missbrauchsgefahr beinhaltet. Der übertra-gende und der übernehmende Rechtsträger könnten einseitig und ohne Mitwir-kung der jeweiligen Gegenparteien entscheiden, welche Verträge weiterhin fürden übertragenden Rechtsträger bindend sein sollen und welche auf den über-
nehmenden Rechtsträger übergehen sollen. Wie bereits angetönt1827, ist die Pro-
blematik insofern pointiert, als die Auswahl der zu übertragenden Vermögensge-genstände nach herrschender Lehre keinerlei Restriktionen unterworfen ist.
556Indessen ist darauf hinzuweisen, dass den jeweiligen Gegenparteien das fusions-
gesetzliche Gläubigerschutzsystem offen steht1828. Wertungsmässig scheint nicht
schlüssig, weshalb vertragliche Gegenparteien besser behandelt werden solltenals andere Gläubiger, weshalb mit anderen Worten Gläubiger, die mit dem über-tragenden Rechtsträger vertraglich verbunden sind, von einem um das Zustim-mungserfordernis erhöhten Schutzniveau profitieren sollen. Dies auch vor dem
1825Art. 37 lit. b FusG.
1826Vgl. Art. 1 Abs. 2 FusG sowie Bot. FusG, 4338, 4354. Vgl. auch Art. 14 Abs. 3 lit. j undArt. 39 Abs. 3 lit. h FusG zu den erforderlichen Berichten sowie natürlich die Gläubiger-schutzbestimmungen (Art. 25 f., Art. 45 ff. und Art. 75 FusG).
1827Vgl. dazu vorne Rz. 490.
1828Vgl. dazu vorne Rz. 470 ff. Das Gläubigerschutzsystem ist auch im internationalen Ver-gleich gut ausgebaut (s. vorne Rz. 476).
IV. Teil – Vertragsparteiwechsel bei Universalsukzessionen348 C. Universalsukzession im Umstrukturierungsrecht
Hintergrund, dass der Grundsatz pacta sunt servanda einen Rechtsträger nur ver-pflichtet, den betreffenden Vertrag einzuhalten, ihm aber ansonsten grundsätzlichdie Freiheit lässt, innerhalb der rechtlichen Rahmenordnung zu handeln und sich
selbst zu verändern.
557 Es zeigt sich auch, dass das Zustimmungserfordernis – als Schutzmassnahmeverstanden – wenig effektiv ist. Dies liegt daran, dass eine Vertragsparteistellungauch ohne Mitwirkung der Gegenpartei durch Übertragung aller daraus entstan-denen und künftigen Forderungen und Schulden wirtschaftlich ausgehöhlt wer-
den kann1829. Die Nachteile eines solchen Vorgehens sind freilich dieselben wie
jene einer Vertragsübertragung mittels Zerlegungstheorie1830. Beim übertragenden
Rechtsträger bliebe lediglich ein Rumpfverhältnis zurück, an dessen Fortbestand
die Gegenpartei in aller Regel kein Interesse haben wird.
558 Die bestehende Missbrauchsgefahr lässt sich im Übrigen durch das Zustim-mungserfordernis auch nicht vollständig aufheben. Die Massnahme schösse überdas Ziel hinaus: Zum einen findet der Rechtsmissbrauch ohnehin keinen Rechts-
schutz1831, zum anderen kann das Zustimmungserfordernis Umgehungskonstruk-
tionen nicht verhindern. So schützt das Zustimmungserfordernis beispielsweisenicht davor, dass eine geplante Spaltung oder Vermögensübertragung umgekehrtvorgenommen wird, indem die Rollen des übertragenden und des übernehmen-den Rechtsträgers vertauscht werden: Ein Rechtsträger kann sich auch dadurchvon unerwünschten Verträgen trennen, indem er gerade jene Vermögenswerteüberträgt, an denen weiterhin ein Interesse besteht, und die anderen Vermögens-werte beim übertragenden Rechtsträger verbleiben. Die Gegenparteien der inter-essanten Verträge werden bei dieser Sachlage der Vertragsübertragung eher zu-stimmen; die Gegenparteien, deren Verträge beim übertragenden Rechtsträgerzurückbleiben, hätten das Nachsehen
1832. Hinzu käme bei dieser Sachlage, dass
1829Für die vertraglichen Forderungen steht dies natürlich unter dem Vorbehalt von Abtre-tungsverboten (s. dazu vorne Rz. 178 ff.). Die Übertragbarkeit von Schulden kann nachh.L. durch Vereinbarung nicht ausgeschlossen werden (s. vorne Fn. 458).
1830Zu den auf diese Weise nicht übertragbaren Bestandteilen vgl. vorne Rz. 87 ff.
1831Art. 2 Abs. 2 ZGB.
1832Zur Umgehung des Zustimmungserfordernisses wäre ferner auch ein zweistufiges Vorge-hen möglich: (i) In einem ersten Schritt würde ein Rechtsträger jenen Teil der Vertrags-parteistellungen, von denen er sich trennen will, mit Zustimmung der Gegenparteien aneine Tochtergesellschaft auslagern; unter dem Vorwand, es werde eine Holdingstruktureingeführt, dürften die Zustimmungen meist ohne grössere Schwierigkeiten erteilt wer-
IV. Teil – Vertragsparteiwechsel bei UniversalsukzessionenC. Universalsukzession im Umstrukturierungsrecht 349
die Berufung auf ein ausserordentliches Auflösungsrecht für die Gegenparteimangels Vertragsübergang schwieriger zu begründen wäre.
559M.E. mag zwar der Gläubigerschutzgedanke eher gegen einen Vertragsübergangbei Spaltung und Vermögensübertragung sprechen, indessen zeigt sich bei nähe-rer Betrachtung, dass die Wirkungen dieser Massnahme marginal sind. Ein allfäl-lig beabsichtigter Missbrauch würde durch die Zustimmungstheorie zwar etwaskomplizierter, bliebe aber weiterhin möglich.
(5) Rechtsvergleichende Auslegung
560Die Auslegung ist schliesslich um das rechtsvergleichende Element zu ergän-zen
1833. Dieses hat vorliegend besondere Bedeutung, weil der Gesetzgeber bei Er-
lass des Fusiongesetzes die gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben mitberücksich-
tigte und Europakompatibilität anstrebte1834. Hinzu kommt, dass Spaltung und
Vermögensübertragung1835dem deutschen Umwandlungsgesetz sehr ähnlich kon-
zipiert wurden; entsprechend scheint es sinnvoll, einen besonderen Fokus auf
dieses zu richten1836.
561Auch das deutsche Recht beurteilt die Spaltung1837als partielle Universalsukzes-
sion1838und belässt den Parteien grundsätzlich freie Wahl bei der Definition der
den. (ii) In einem zweiten Schritt könnte diese Tochtergesellschaft dann in einen anderenRechtsträger hineinfusioniert oder verkauft werden. Auf diese Weise liesse sich das Re-sultat einer Spaltung oder Vermögensübertragung ebenfalls erreichen, ohne dass freilichdie Zustimmungen der Gegenparteien zum zweiten Schritt – der wirtschaftlich betrachteterst den Vertragsparteiwechsel darstellt – erforderlich wären.
1833Vgl. dazu SCHLUEP, Rz. 1622, 1630 ff.; BGE 127 III 318, E. 2b.
1834Bot. FusG, 4515 f.; Bericht VE-FusG, 15; s.a. dazu MORSCHER, BSK-FusG, Art. 1 N 26ff.; BERETTA, SPR, 7 ff.; WEIBEL, ZHK-FusG, Art. 1 N 20 ff.; REICH, SHK-FusG, Art. 1N 32. Im Rahmen der Eupäischen Gemeinschaften wurden der Spaltung und Vermögens-übertragung ähnliche Institute v.a. durch die dritte gesellschaftsrechtliche Richtlinie78/855/EWG, die sechste gesellschaftsrechtliche Richtlinie 82/891/EWG und die Richtli-nie 2005/56/EG reguliert (s. vorne Fn. 1525).
1835Das deutsche Recht behandelt die «Ausgliederung» als Unterart der Spaltung (s. § 123Abs. 3 UmwG). Im Schweizer Recht ist die damit vergleichbare Vermögensübertragungnach Art. 69 ff. FusG als eigenständiges Institut ausgestaltet (anders noch Art. 39 lit. cVE-FusG).
1836Zu den gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben s. hinten Rz. 563.
1837Vgl. vorne Fn. 1529 und Fn. 1835.
IV. Teil – Vertragsparteiwechsel bei Universalsukzessionen350 C. Universalsukzession im Umstrukturierungsrecht
zu übertragenden Vermögensgegenstände1839. § 131 Abs. 1 Ziff. 1 UmwG sieht
vor, dass das zu übertragende Vermögen entsprechend der vorgesehenen Auftei-lung als Gesamtheit auf den übernehmenden Rechtsträger übergeht. Nach derLehre handelt es sich dabei um eine partielle Gesamtrechtsnachfolge, die abgese-hen von der quantitativen Beschränkung qualitativ dieselben Rechtswirkungen
hat wie eine Verschmelzung nach § 20 UmwG1840. Die früheren § 131 Abs. 1
Ziff. 1 Satz 2 und § 132 UmwG1841, welche die Wirkungen der partiellen Gesamt-
rechtsnachfolge einschränkten, wurden – nach heftiger Kritik seitens der Lehre1842
– 2007 ersatzlos gestrichen1843. Bereits vorher war indessen im Grundsatz unstrit-
tig, dass Vertragsparteistellungen auch im Rahmen einer Spaltung ohne Zustim-
1838SEMLER/STENGEL/KÜBLER, UmwG, § 131 N 7 ff.; SEMLER/STENGEL/STENGEL/SCHWANNA, UmwG, § 123 N 6; WIDMANN/MAYER/SCHWARZ, UmwG, § 123 N 4.1.3;WIDMANN/MAYER/VOSSIUS, UmwG, § 131 N 24; LUTTER/TEICHMANN, UmwG, § 123N 11 f., § 131 N 1.
1839SEMLER/STENGEL/STENGEL/SCHWANNA, UmwG, § 123 N 6; SEMLER/STENGEL/SCHÖ-ER, UmwG, § 126 N 55; WIDMANN/MAYER/SCHWARZ, UmwG, § 123 N 4.1.2; WID-MANN/MAYER/MAYER, UmwG, § 126 N 175; LUTTER/PRIESTER, UmwG, § 126 N 59.
1840SEMLER/STENGEL/KÜBLER, UmwG, § 131 N 7 f.
1841§ 131 Abs. 1 Ziff. 1 Satz 2 a.F. UmwG («Wirkungen der Eintragung») lautete: «Gegen-stände, die nicht durch Rechtsgeschäft übertragen werden können, verbleiben bei Abspal-tung und Ausgliederung im Eigentum oder in Inhaberschaft des übertragenden Recht-strägers.» § 132 a.F. UmwG («Beachtung allgemeinen Rechts») statuierte: «AllgemeineVorschriften, welche die Übertragbarkeit eines bestimmten Gegenstandes ausschliessenoder an bestimmte Voraussetzungen knüpfen oder nach denen die Übertragung eines be-stimmten Gegenstandes einer staatlichen Genehmigung bedarf, bleiben durch die Wir-kungen der Eintragung nach § 131 unberührt. § 399 des Bürgerlichen Gesetzbuchs stehtder Aufspaltung nicht entgegen.» Vgl. zur Interpretation im Hinblick auf die Frage einesVertragsübergangs LUTTER/TEICHMANN, UmwG, 3. Aufl., § 132 N 38 ff.; MÜLLER,Übergang, 365 f.
1842Vgl. etwa die Vorschläge des Handelsrechtsausschusses des Deutschen Anwaltsvereinse.V. zur Änderung des UmwG, in: NZG 2000, 802 ff., 806 f.; HEIDENHAIN, 804 f.; BAY-ER/SCHMIDT, 845; zurückhaltender WIDMANN/MAYER/MAYER, UmwG, § 132 N 6 f. DieDiskussion erinnert an die gegenwärtige Diskussion zur partiellen Universalsukzessionschweizerischer Ausprägung; die Kritikpunkte sind im Wesentlichen dieselben. Der BGHhatte aber bereits 2003 den Grundsatz anerkannt, dass Verträge zu den übertragbaren Ge-genständen gehörten (BGH, NJW-RR 2004, 123 f., E. 2). Unklarheit bestand vor allemnoch hinsichtlich Verträgen mit Abtretungsbeschränkungen (s. dazu MÜLLER, Übergang,365 ff.; MÜLLER, Spaltung, 492 f.; RIEBLE, 308 f.; WOLF, Interessenkonflikte, 667 f.).
1843Vgl. Art. 1 des Zweiten Gesetzes zur Änderung des Umwandlungsgesetzes vom19.4.2007 (in Kraft seit 25.4.2007).
IV. Teil – Vertragsparteiwechsel bei UniversalsukzessionenC. Universalsukzession im Umstrukturierungsrecht 351
mung der betreffenden Gegenparteien übertragen werden können1844. Die deut-
sche Lehre hält grundsätzlich sogar eine Teilung von Vertragsverhältnissen für
zulässig1845.
562Von diesem Grundsatz wird dann eine Ausnahme gemacht, wenn für die Gegen-partei die Fortführung des übergegangenen Dauerschuldverhältnisses mit einemanderen Rechtsträger unter den geänderten Umständen unzumutbar ist: Dann soll
ihr als Korrektiv ein ausserordentliches Kündigungsrecht zukommen1846. Es sei
eine einzelfallgerechte Lösung anzustreben, insbesondere bei Verträgen, die einegewisse Höchstpersönlichkeit aufweisen
1847. In eine ähnliche Richtung weist auch
die Spezialvorschrift nach § 21 UmwG1848. Auch das österreichische
1849und das
1844Zur Rechtslage vor der Gesetzesänderung LUTTER/TEICHMANN, UmwG, 3. Aufl., § 132N 38; RIEBLE, 301; FUHRMANN/SIMON, 57; WOLF, Interessenkonflikte, 662, 665; RIEBLE,301; FUHRMANN/SIMON, 57; EBERHARD, 63 f. Zur aktuellen Rechtslage MÜLLER, Spal-tung, 491 f.; SEMLER/STENGEL/SCHRÖER, UmwG, § 131 N 34; WIDMANN/MAYER/VOS-SIUS, UmwG, § 131 N 23, 93; LUTTER/TEICHMANN, UmwG, § 131 N 43; BERNER/KLETT, 602; OLG Dresden, 28.4.2008, 8 U 65/08 = NJOZ 2008, 2689 ff., E. II.1b.
1845SEMLER/STENGEL/SCHRÖER, UmwG, § 131 N 37; BERNER/KLETT, 602 ff.; WIDMANN/MAYER/VOSSIUS, UmwG, § 131 N 94 ff.; a.A. RIEBLE, 310. Hier geht es freilich nichtum eine zeitliche Aufteilung der Verträge in verschiedene Abschnitte (s. dazu vorne Rz.334 ff.), sondern um eine quasi horizontale Aufteilung der Forderungen und Schulden(z.B. hätte ein Lieferant nach einer solchen Aufteilung zwei Vertragspartner unter selb-ständigen Verträgen, wobei er den beiden je einen Teil der ursprünglich vereinbarten Lie-ferung zu liefern hätte). Eine Aufarbeitung auch dieser Problematik führte aber weit überdas Thema der vorliegenden Arbeit hinaus.
1846SEMLER/STENGEL/SCHRÖER, UmwG, § 131 N 35; WIDMANN/MAYER/MAYER, UmwG,§ 132 N 9; LUTTER/TEICHMANN, UmwG, § 131 N 44. Zudem befürworten WID-MANN/MAYER/MAYER, UmwG, § 132 N 9, dass eine Spaltung, die als Umgehung er-scheine, vom zuständigen Registergericht nur dann eingetragen werden dürfe, wenn ihmentsprechende Zustimmungen, Genehmigungen oder Erlaubnisse vorgelegt würden.
1847LUTTER/TEICHMANN, UmwG, § 131 N 44; SEMLER/STENGEL/SCHRÖER, UmwG, § 131N 35.
1848Anwendbar zufolge Verweisung, § 125 i.V.m. § 21 UmwG (WIDMANN/MAYER/VOSSIUS,UmwG, § 21 N 5). § 21 UmwG lautet: «Treffen bei einer Verschmelzung aus gegenseiti-gen Verträgen, die zur Zeit der Verschmelzung von keiner Seite vollständig erfüllt sind,Abnahme-, Lieferungs- oder ähnliche Verpflichtungen zusammen, die miteinander un-vereinbar sind oder die beide zu erfüllen eine schwere Unbilligkeit für den übernehmen-den Rechtsträger bedeuten würde, so bestimmt sich der Umfang der Verpflichtungennach Billigkeit unter Würdigung der vertraglichen Rechte aller Beteiligten.»
1849KREJCI, FS Canaris, 753; KALSS/NOWOTNY/SCHAUER/KALSS, Rz. 3/996, 3/1008;KALSS/ECKERT, 87; s.a. § 1 Abs. 2 und § 14 Abs. 2 Ziff. 1 und 2 SpaltG. Vgl. ferner
IV. Teil – Vertragsparteiwechsel bei Universalsukzessionen352 C. Universalsukzession im Umstrukturierungsrecht
italienische1850Recht gehen von einer partiellen Universalsukzession aus, durch
welche grundsätzlich auch vertragliche Parteistellungen übertragen werden kön-
nen1851.
563 Die Universalsukzession bei Spaltungen schreibt bereits das Gemeinschaftsrecht
vor1852, wobei die Spaltungsrichtlinie keine Ausnahmen für bestimmte Kategorien
von Vermögenswerten vorsieht und denselben Wortlaut wie die Verschmel-
zungsrichtlinie1853verwendet
1854. Auch schreibt das Gemeinschaftsrecht vor, dass
die Aufspaltung dieselben Rechtsfolgen hat wie die Abspaltung1855. Die Spal-
tungsrichtlinie behält indessen «Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten [vor], diefür die Wirksamkeit der Übertragung bestimmter […] Vermögensgegenstände,
Rechte und Pflichten gegenüber Dritten besondere Förmlichkeiten erfordern»1856.
§§ 38 f. UGB, die einen dispositiven Vertragsübergang auch für den Fall des Unterneh-menserwerbs mittels Singularsukzession vorsehen (dazu eingehender KREJCI, Unterneh-mensrecht, 137 ff.; KREJCI, FS Canaris, 753 ff.).
1850Die Spaltung hat nach italienischem Recht grundsätzlich die gleichen Rechtswirkungenwie die Fusion (GALGANO, 508; CONFALCONIERI, 539; s.a. zur Universalsukzession CI-AN/MENTI, CCI, Art. 2506quater N 3; GUERRARA, 444); vgl. freilich zum unterschiedli-chen Gläubigerschutzsystem vorne Rz. 475. Allerdings muss das mittels Spaltung über-tragene Vermögen im italienischen Recht einen Betrieb oder Betriebsteil darstellen(GALGANO, 509; CIAN/MENTI, CCI, Art. 2506bis N II.1). Zur strittigen Frage, wie sichdie Rechtslage bei Unklarheit über die Zuteilung von Verträgen beurteilt, s. CIAN/MENTI,CCI, Art. 2506bis N II.9. Vgl. ferner Art. 2558 CCI, der ebenfalls einen Vertragsüber-gang bei Erwerb eines Unternehmens mittels Singularsukzession vorsieht.
1851Vgl. zum amerikanischen Recht: EBERHARD, 150.
1852Vgl. Art. 17 Abs. 1 lit. a der sechsten gesellschaftsrechtlichen Richtlinie 82/891/EWG (s.vorne Fn. 1525): «Sowohl zwischen der gespaltenen Gesellschaft und den begünstigtenGesellschaften als auch gegenüber Dritten geht das gesamte Aktiv- und Passivvermögender gespaltenen Gesellschaft auf die begünstigten Gesellschaften über, und zwar entspre-chend der im Spaltungsplan oder in Artikel 3 Absatz 3 vorgesehenen Aufteilung.» S.a.HABERSACK, § 7 N 35; BÜCHI, 50 f., 168.
1853Vgl. Art. 19 Abs. 1 lit. a der dritten gesellschaftsrechtlichen Richtlinie 78/855/EWG (s.vorne Fn. 1525).
1854S.a. HEIDENRAIN, 805; HABERSACK, § 7 N 35; s.a. SCHUMACHER, 124.
1855Vgl. Art. 25 der sechsten gesellschaftsrechtlichen Richtlinie 82/891/EWG (s. vorne Fn.1525); einzige Ausnahme ist die Löschung des übertragenden Rechtsträgers nach Art. 17Abs. 1 lit. c.
1856Vgl. Art. 17 Abs. 3 der sechsten gesellschaftsrechtlichen Richtlinie 82/891/EWG (s. vor-ne Fn. 1525). Dasselbe sieht übrigens auch Art. 19 Abs. 3 der dritten gesellschaftsrechtli-chen Richtlinie 78/855/EWG (s. vorne Fn. 1525) für die Verschmelzung vor.
IV. Teil – Vertragsparteiwechsel bei UniversalsukzessionenC. Universalsukzession im Umstrukturierungsrecht 353
In der Literatur wird aber betont, dass eine allenfalls nach allgemeinem Zivilrechterforderliche Zustimmung der Gegenpartei keine solche «Förmlichkeit» für den
Vertragsübergang darstelle1857. Andererseits schreibe die Bestimmung aber auch
nicht den Übergang höchstpersönlicher oder aus anderen Gründen unübertragba-rer Vermögenswerte vor
1858.
564Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass das rechtsvergleichende Ausle-gungselement für den Grundsatz spricht, dass Parteistellungen in Verträgen mit-tels partieller Universalsukzession übergehen können. Dieser Grundsatz lässtaber Ausnahmen zu. Insbesondere hat sich gezeigt, dass auch das deutsche Rechteinen Vertragsübergang zulässt, obwohl die gesetzlichen Vorgaben bis zur Auf-hebung von § 131 Abs. 1 Satz 2 und § 132 UmwG sehr viel restriktiver formu-liert waren. Hinzu kommt, dass der Schweizer Gesetzgeber die damals noch inKraft stehenden Restriktionen nach deutschem Umwandlungsgesetz für die parti-ellen Universalsukzessionen nach Schweizer Fusionsgesetz nicht übernommenhat. Das rechtsvergleichende Element spricht entsprechend für die Zulassung ei-
nes Vertragsübergangs bei Spaltung und Vermögensübertragung.
(6) Zwischenfazit zur Auslegung des Fusionsgesetzes
565Die Auslegung hat gezeigt, dass das systematisch-logische und das rechtsverglei-chende Element relativ klar für den Grundsatz sprechen, vertragliche Parteistel-lungen auch bei Spaltung und Vermögensübertragung übergehen zu lassen. Indiese Richtung weist auch das teleologische Element: Der Zweck der Erleichte-rung von Umstrukturierungen spricht für einen Vertragsübergang, während sichgezeigt hat, dass ein Zustimmungserfordernis den Gläubigerschutz nur marginalverbessern würde. Dem grammatikalischen und dem historischen Element lassensich hingegen zur Frage des Vertragsübergangs keine hinreichend klaren Aussa-
gen entnehmen.
1857HABERSACK, § 7 N 36; HEIDENHAIN, 805; s.a. BÜCHI, 51 f. m.w.H.
1858HABERSACK, § 7 N 36.
IV. Teil – Vertragsparteiwechsel bei Universalsukzessionen354 C. Universalsukzession im Umstrukturierungsrecht
db) Frage der Lückenhaftigkeit
566 Wurde festgestellt, dass sich die Problematik des Vertragsübergangs bei partiel-ler Universalsukzession m.E. mittels Auslegung befriedigend lösen lässt, erübrigtsich die Prüfung der Lückenhaftigkeit der gesetzlichen Regelung. Dies ergibtsich zum einen daraus, dass der gesetzgeberische Wille bei Weitem nicht eindeu-tig ist und das unklare Ergebnis der historischen Auslegung im Licht der Recht-sprechung nicht übermässig stark gewichtet werden sollte
1859. Zum anderen wei-
sen die übrigen Auslegungselemente m.E. hinreichend klar darauf hin, dass parti-
elle Universalsukzessionen einen Vertragsübergang bewirken können.
567 Zu einem anderen Ergebnis kommen AMSTUTZ/MABILLARD1860unter der Prämis-
se, dass die Eindeutigkeit des gesetzgeberischen Willens nicht zu entkräften sei.Nach ihnen ist deshalb zu prüfen, ob eine unechte Lücke beziehungsweise eineAusnahmelücke vorliege, was sie entschieden bejahen. Die vom Gesetzgebergewollte Regelung würde nach AMSTUTZ/MABILLARD gegen das Willkürverbotverstossen, da sie den Vorstellungen der beteiligten Rechtskreise ohne rechtferti-
genden Sachgrund massiv zuwiderliefe1861. Entsprechend sei der Richter zur
Rechtsfindung contra legem ermächtigt.
e) Stellungnahme
ea) Grundsatz des Vertragsübergangs
(1) Stellungnahme gegen die Zustimmungstheorie
568 Nachdem die breite und bunte Palette entscheidungsrelevanter Kriterien und diein der Literatur dazu vertretenen Ansichten dargestellt worden sind, ist m.E. eineerste Entscheidung gegen die Zustimmungstheorie und für die Universalsukzes-sionstheorien zu treffen. Die Ergänzungstheorie wurde bereits abgelehnt
1862. Zu-
1859Vgl. dazu Rz. 536 ff., insb. vorne Rz. 549 f.
1860AMSTUTZ/MABILLARD, FusG, Einl. N 279 ff.
1861M.H. auf NEUNER, 159. Vgl. aber auch NEUNER, 161, der die Rechtsfindung contra le-gem aufgrund des generellen Willkürverbots als «extreme Ausnahme» bezeichnet, die nurdann legitim und notwendig sei, wenn kein vernünftiges Sachargument die Bindung andas Gesetz zu rechtfertigen vermöge. Ob dies für die hier interessierende Problematik be-jaht werden kann, scheint m.E. fraglich.
1862Vgl. dazu vorne Rz. 269 ff., insb. Rz. 271 ff.
IV. Teil – Vertragsparteiwechsel bei UniversalsukzessionenC. Universalsukzession im Umstrukturierungsrecht 355
nächst hat die Auslegung zu wenige Hinweise darauf ergeben, die für die Zu-stimmungstheorie sprechen würden. Vor allem erscheint die Zustimmungstheorie
aber auch aus den folgenden Gründen in der Sache als nicht gerechtfertigt:
(a) Ausgangspunkt bildet die Feststellung, dass sich ein Zustimmungserforder-nis für den Vertragsübergang bei Spaltung und Vermögensübertragung
nicht aus dem Gesetzestext ergibt1863. Auch aus der bestehenden Rechtsord-
nung lässt sich ein solches Zustimmungserfordernis nicht klar ableiten1864.
(b) Hinzu kommt, dass eine genaue Untersuchung der Materialien zeigt, dasssich zur Frage nach einem Vertragsübergang bei partiellen Universalsuk-zessionen kein verbindlicher Wille des Gesetzgebers feststellen lässt. Rela-tiv klar erschliessen lässt sich lediglich die Auffassung der Bundesverwal-
tung; ob der Gesetzgeber diese teilte, ist m.E. jedoch völlig ungewiss1865.
(c) Eine erhebliche Erschwerung von Umstrukturierungen entspricht nicht dem
Primärziel des Gesetzgebers1866. Das Einholen der Zustimmungen sämtlicher
Gegenparteien wäre in der Praxis sehr aufwändig. Gerade in Geschäftsfel-dern mit einer Vielzahl von Verträgen und Gegenparteien, allenfalls auchbesonderen Formvorschriften, scheint ein solches Vorgehen kaum praktika-
bel1867. Ferner sind in bestehenden Vertragsbeziehungen oft zu hohe Werte
verkörpert, als dass es den betreffenden Rechtsträgern zuzumuten wäre,sich unter Abwägung von Risiken und Kosten mit einem Resultat zufriedenzu geben, das den Anforderungen an eine rechtsgültige Übertragung nurhalbwegs genügen würde
1868. Auch bei konkludenter Zustimmung zur Ver-
1863Vgl. vorne Rz. 523 ff.
1864Es liesse sich einerseits argumentieren, dass die rechtsgeschäftliche Vertragsübertragungstets die Zustimmung der verbleibenden Partei voraussetze. Andererseits könnte argu-mentiert werden, dass die Zustimmung der verbleibenden Parteien für die Universalsuk-zessionen nicht erforderlich sei, die vor Inkrafttreten des FusG bekannt waren (insb. Fu-sion und Erbgang).
1865Vgl. vorne Rz. 536 ff.
1866Vgl. vorne Rz. 551 ff.
1867Man denke insb. an das Massengeschäft (z.B. Telefonieabonnemente, Versicherungsver-träge, Internetdienstleistungen, Garantieverpflichtungen aus Konsumentenverträgen) undinternationale Verhältnisse, in denen das blosse Einholen von Zustimmungen äusserstaufwändig sein könnte.
1868Bei der bestehenden Unsicherheit über den Vertragsübergang bei Spaltung und Vermö-gensübertragung wird derzeit in der Praxis i.d.R. so vorgegangen: Die zu übertragenden
IV. Teil – Vertragsparteiwechsel bei Universalsukzessionen356 C. Universalsukzession im Umstrukturierungsrecht
tragsübertragung ist im Einzelfall oft unsicher, ob eine solche gültig abge-geben wurde. Die daraus entstehende Rechtsunsicherheit widerspricht den
Interessen aller Beteiligten.
(d) Die Zustimmungstheorie vermag auch systematisch-logisch nicht zu über-zeugen. Einerseits ist kein Grund ersichtlich, Abspaltung und Vermögens-
übertragung anders zu behandeln als Aufspaltung und Fusion1869, anderer-
seits scheint die grosse Wertungsdifferenz im Vergleich zu den frei über-
tragbaren Schulden nicht gerechtfertigt1870.
(e) Die Vorteile, welche die Vertreter der Zustimmungstheorie zugunsten dervertraglichen Gegenparteien erreichen wollen, sind zudem gering. Zum ei-nen können die unter dem Vertrag bestehenden Forderungen und Schulden
ohnehin zustimmungslos übertragen werden1871, zum anderen wird die
Missbrauchsgefahr durch das Zustimmungserfordernis nicht beseitigt1872.
(f) Das Gläubigerschutzsystem bei Spaltungen und Vermögensübertragungenist – auch im internationalen Vergleich – gut ausgebaut
1873. Eine um das Zu-
stimmungserfordernis verbesserte Stellung der vertraglichen Gegenparteien
im Vergleich zu anderen Gläubigern scheint nicht gerechtfertigt1874. Hinzu
kommt, dass sich auch hier ein Missbrauchspotential eröffnet, indem dasZustimmungserfordernis in besonders wichtigen Verträgen einem Vetorecht
ähnlich kommen würde1875.
569 Zusammengefasst sind die Basis der Zustimmungstheorie und ihre Wirkungenzur Missbrauchsprävention zu schwach, als dass sich die massive Erschwerung
Grundverträge werden nach ihrer Bedeutung in Kategorien eingeteilt; je wichtiger einGrundvertrag ist, desto eher wird die Zustimmung der Gegenpartei eingeholt. Bei un-wichtigeren Grundverträgen wird von diesem Aufwand abgesehen und dann – falls es zuProblemen kommen sollte – improvisiert.
1869Vgl. dazu vorne Rz. 529 ff.
1870Vgl. dazu vorne Rz. 532 f.
1871Vgl. vorne Rz. 557.
1872Vgl. vorne Rz. 558.
1873Vgl. vorne Rz. 470 ff.
1874Vgl. vorne Rz. 532 und Rz. 556.
1875Vgl. vorne Rz. 553.
IV. Teil – Vertragsparteiwechsel bei UniversalsukzessionenC. Universalsukzession im Umstrukturierungsrecht 357
von Spaltung und Vermögensübertragung rechtfertigen liesse, zu welcher sieführen würden.
(2) Stellungnahme für die Universalsukzessionstheorie
570Im Folgenden bleibt noch zu entscheiden, ob der Universalsukzessionstheorieoder einer Ausprägung der Betriebsübergangstheorie gefolgt werden soll. DieAuslegung sowie die Stellungnahme zur Zustimmungstheorie haben gezeigt, dassein Vertragsübergang bei Spaltung und Vermögensübertragung aus vielfältigenGründen gerechtfertigt erscheint. Die nachfolgenden Erwägungen zeigen m.E.,dass sich eine Einschränkung des Grundsatzes des Vertragsübergangs im Sinn
der Betriebsübergangstheorie nicht rechtfertigt:
(a) Ausgangspunkt bildet wiederum der Wortlaut des Gesetzes, der keine Hin-weise auf eine Einschränkung im Sinn der Betriebsübergangstheorie ent-hält. Das Betriebskriterium findet auch hinsichtlich der Arbeitsverhältnissekeine explizite Grundlage im Gesetz; vielmehr wäre eine zweistufige Ar-
gumentation über den Verweis auf Art. 333 OR erforderlich1876.
(b) Systematisch-logisch würden auch1877die Betriebsübergangstheorie zu nicht
gerechtfertigten Wertungsdifferenzen führen: Einerseits würden wiederumFusion und Aufspaltung anders behandelt als Abspaltung und Vermögens-übertragung. Andererseits beträfe die Restriktion einzig die Rechtsnachfol-ge in die Vertragsparteistellung als solche, nicht aber jene in die daraus ent-stehenden Forderungen und Schulden. Die Betriebsübergangstheorie ver-schiebt die Restriktion einzig um eine Ebene auf die Stufe der Betriebe undTeilbetriebe: Während die an der Umstrukturierung beteiligten Rechtsträgerbei der Zuteilung von Verträgen eingeschränkt wären, behielten sie auf derEbene der Betriebe und Teilbetriebe ihre Dispositionsfreiheit; die vertragli-
1876Dieser Zweischritt hinkt freilich insofern, als Art. 333 OR einen zwingenden Vertrags-übergang vorschreibt, die Vertreter der Betriebsübergangstheorie aber das Betriebskrite-rium nur insofern nutzbar machen wollen, als auf eine Zustimmung der verbleibendenGegenpartei verzichtet werden könne (s. vorne Rz. 501).
1877So schon zur Zustimmungstheorie vorne Rz. 568(d).
IV. Teil – Vertragsparteiwechsel bei Universalsukzessionen358 C. Universalsukzession im Umstrukturierungsrecht
chen Gegenparteien blieben insofern dem Willen der beteiligten Rechtsträ-ger ausgesetzt
1878.
(c) Das Betriebskriterium scheint ferner zu grob, um hinreichende Rechtssi-
cherheit zu gewährleisten1879. Aus dessen Verwendung im Arbeits- und
Steuerrecht1880lassen sich m.E. kaum Rückschlüsse auf dessen Tauglichkeit
im Anwendungsfall der partiellen Universalsukzessionen ableiten1881. Im
letzteren Fall schiene für die Rechtssicherheit aller Beteiligten nur dann et-was gewonnen, wenn das Zuteilungskriterium erreichen würde, dass die Be-teiligten ohne Kenntnis der behördlichen oder gerichtlichen Beurteilungwissen könnten, über welche Vertragsparteistellungen sie ohne Mitwirkungder Gegenparteien verfügen können und über welche nicht. Das Betriebs-kriterium kann dies nur in einem Teil der Fälle gewährleisten, in den übri-
1878Ein Rechtsträger könnte bspw. seine Aktivitäten in einem bestimmten Geschäftsbereichsofort einstellen wollen, obwohl er in diesem Zusammenhang noch für längere Zeit nochvertragliche Verpflichtungen übernommen hat. Seine Aktivitäten in einem bestimmtenGeschäftsbereich dürften i.d.R. auch als Betrieb oder Betriebsteil qualifizieren. Unter derPrämisse der Betriebsübergangstheorie könnte der Rechtsträger zwar nicht einzelne Ver-tragsparteistellungen ohne Zustimmung der Gegenparteien übertragen, wohl aber den un-erwünschten Betrieb oder Betriebsteil als Ganzes, einschliesslich die damit zusammen-hängenden Vertragsparteistellungen. Dies gilt natürlich a fortiori auch für die anderen inder Lehre postulierten Anknüpfungskriterien.
1879Dasselbe gilt für das Kriterium des sachlichen Zusammenhangs: Dieses ist zwar breiterund flexibler als der Betriebsbegriff, doch gibt es dazu noch keine Lehre und Rechtspre-chung, welche das Kriterium konkretisieren würden. Bis sich genügend konkrete Mei-nungen gebildet haben, lässt sich damit ebenfalls keine Rechtssicherheit erreichen.
1880S. zum Steuerrecht z.B. Art. 61 Abs. 1 lit. b und d DBG; Art. 24 Abs. 3 lit. b und d StHG.Das Verständnis des Betriebsbegriffs im Arbeits- und Steuerrecht ist freilich unterschied-lich (zum arbeitsrechtlichen Betriebsbegriff s. vorne Rz. 443; zum steuerrechtlichen Be-triebsbegriff s. ESTV, Kreisschreiben Nr. 5, 22, 61 f.).
1881Die Frage, ob sich ein Vertrag auf das übertragene Vermögen bezieht, scheint komplizier-ter festzulegen zu sein, als die entsprechenden Fragen im Arbeits- und Steuerrecht: (i) Dasich der Einsatzbereich eines Arbeitnehmers relativ einfach abstecken lässt, kann aucheinfacher festgestellt werden, mit welchem Betrieb oder Teilbetrieb sein Arbeitsverhältnisam engsten zusammenhängt. Die zum arbeitsrechtlichen Betriebskriterium bestehendeLehre und Rechtsprechung, welche nutzbar gemacht werden könnte, deckt zudem nurdiese spezifische Fragestellung ab; für Aspekte, die bei einem Arbeitsvertrag unstrittigoder irrelevant sind, müsste der Betriebsbegriff erst geklärt werden. (ii) Im Steuerrechtstellt sich die Frage anders, weil es nicht um die Rechtswirkungen des Übergangs geht,sondern um die steuerliche Erfassung im Nachhinein. Unklarheiten können zudem i.d.R.durch verbindliche Auskünfte der Steuerbehörden («Steuerrulings») vor Vollzug einerUmstrukturierung geklärt werden.
IV. Teil – Vertragsparteiwechsel bei UniversalsukzessionenC. Universalsukzession im Umstrukturierungsrecht 359
gen Fällen führt es zu erhöhter Rechtsunsicherheit, was wiederum demZweck des Fusionsgesetzes widerspricht
1882.
(d) Unklar ist schliesslich, worin die Vorteile der Betriebsübergangstheorie ge-nau lägen: Die Willkür bei der Zuteilung vertraglicher Parteistellungenwürde zwar in einem gewissen Grad eingeschränkt, doch geschähe diesletztlich auf Kosten der Rechtssicherheit aller Beteiligten.
Eine Einschränkung des Vertragsübergangs bei partiellen Universalsukzessionenauf Verträge, die mit einem Betrieb oder Teilbetrieb zusammenhängen, rechtfer-tigt sich deshalb m.E. nicht. Dieselben Argumente lassen sich a fortiori auch ge-gen die Kriterien des «organischen» oder «sachlichen Zusammenhangs» vorbrin-gen. Die Betriebsübergangstheorie in ihren verschiedenen Ausprägungen sindsomit abzulehnen.
571Damit ist mit den Vertretern der Universalsukzessionstheorie davon auszugehen,dass im Rahmen von Spaltung und Vermögensübertragung ohne Zustimmung derjeweiligen Gegenpartei der übertragende durch den übernehmenden Rechtsträgerausgewechselt werden kann. Der Schutz der Gegenparteien richtet sich imGrundsatz nach den allgemeinen Gläubigerschutzvorschriften
1883. Dieser Grund-
satz gilt freilich nicht uneingeschränkt1884.
(3) Die Angabe der übergehenden Vertragsparteistellungen
im Inventar insbesondere
572Zu behandeln ist an dieser Stelle noch, ob diejenigen Vertragsparteistellungen,die auf den übernehmenden Rechtsträger übergehen sollen, in das Inventar auf-
zunehmen sind1885. Von den Vertretern der Universalsukzessionstheorie wird dies
1882Vgl. Art. 1 Abs. 2 FusG.
1883Zu den Gläubigerschutzvorschriften i.Allg. s. vorne Rz. 470 ff.
1884Vgl. die Einschränkungen hinten in Rz. 575 ff.
1885Das Inventar ist als Bestandteil des Spaltungsvertrags/-plans bzw. Vermögensübertra-gungsvertrags (Art. 37 lit. b, Art. 71 Abs. 1 lit. c FusG) als Beleg dem Handelsregistereinzureichen (Art. 134 Abs. 1 lit. a, Art. 138 lit. a HRegV; s.a. EAHR, KuK, 14, 21 f.).
IV. Teil – Vertragsparteiwechsel bei Universalsukzessionen360 C. Universalsukzession im Umstrukturierungsrecht
wohl überwiegend bejaht1886. Das HANDELSREGISTERAMT ZÜRICH
1887stellt hohe
Anforderungen an den Spezifizierungsgrad bezüglich Vertragsverhältnissen1888.
573 Die Antwort auf diese Frage ergibt sich m.E. einerseits aus dem verlangtenSpezifizierungsgrad für andere Vermögenswerte sowie der Relativität vertragli-
cher Bindung1889: Können Vertragsparteistellungen mittels partieller Universal-
sukzession übertragen werden, so muss auch deren Aufteilung zwischen demübertragenden und dem übernehmenden Rechtsträger klar sein. Bestimmbarkeitkann auch durch den Zusammenhang mit einem übertragenen und im Inventaraufgeführten Betriebsteil erreicht werden, falls dieser offensichtlich ist
1890. Im Un-
terschied zu generell verkehrsfähigen Vermögenswerten muss die Aufteilungaber nur für die am betreffenden Grundvertrag Beteiligten bestimmbar sein.Würde darüber hinaus verlangt, dass der Grundvertrag für beliebige Dritte be-stimmbar ist, könnten berechtigte Geheimhaltungsinteressen auch der verblei-benden Gegenpartei – deren Mitwirkung gerade nicht erforderlich ist – beein-
trächtigt werden.
574 Es liegt an den Rechtsträgern, die an der partiellen Universalsukzession beteiligtsind, den verbleibenden Gegenparteien den Vertragsübergang anzuzeigen. Im
1886Vgl. dazu vorne Rz. 500 (s.a. vorne Rz. 504 zur Betriebsübergangstheorie). Weiter gehenAMSTUTZ/MABILLARD, FusG, Einl. N 281 i.f., die von einer Aufnahme in das Inventarganz absehen wollen. Gegen ihre Argumentation spricht m.E., dass die Eintragung imHandelsregister die partielle Universalsukzession in die im Inventar definierten Vermö-gensgegenstände überhaupt erst auslöst (s. Art. 52 und Art. 73 Abs. 2 FusG).
1887Vgl. HRA/ZH, FAQ, 7, 13: Das HRA Zürich geht davon aus, dass – falls Verträge über-haupt mittels Vermögensübertragung übertragen werden können – das Inventar die Ver-tragsparteien (Name bzw. Firma, Wohnsitz bzw. Sitz, ggf. Rechtsform), den Vertragsge-genstand sowie das Datum des Vertragsschlusses spezifizieren müsse. Falls die Verträgemit einem ebenfalls übertragenen Betrieb(steil) zusammenhingen, sei es ausreichend,wenn die betreffenden Verträge aufgrund des Inventars für Dritte zumindest bestimmbarseien. Die Erwähnung mit Abkürzungen oder Nummern sei hingegen nicht ausreichend,falls diese nur für die Parteien des Vermögensübertragungsvertrags entschlüsselbar seien,weil so eine externe Wirkung des Eintrags (Publizität) verunmöglicht werde.
1888Vgl. auch GWELESSIANI, HRegV, Art. 138, Rz. 502, nach dem es nicht ausreichend ist,nur Abkürzungen im Inventar aufzuführen, die nur für die Vertragsparteien erklärend sei-en. Gemeint sind hier wohl die an einem Vermögensübertragungsvertrag beteiligten Par-teien.
1889Zur Relativität von Verträgen s. BÄRTSCHI, 67 ff.; zur Relativität der Obligation s.PORTMANN, Rz. 111 ff.; BÄRTSCHI, 24 ff.
1890Vgl. aber zur Unschärfe des Betriebskriteriums vorne Rz. 570(c).
IV. Teil – Vertragsparteiwechsel bei UniversalsukzessionenC. Universalsukzession im Umstrukturierungsrecht 361
Verhältnis zwischen den Parteien eines Grundvertrags ist die Registerpublizitätals Informationsquelle m.E. nicht ausreichend
1891. Unterbleibt die Notifikation, so
darf der verbleibenden Gegenpartei aufgrund ihrer Unkenntnis vom Vertrags-übergang kein Nachteil erwachsen; das Risiko etwa einer Leistung an die ausge-tretene Partei hat nicht die verbleibende Partei zu tragen. Die Rechtslage ist ana-
log jener bei einer stillen Vertragsübertragung zu beurteilen1892.
eb) Einschränkungen der freien Übertragbarkeit vertraglicher
Parteistellungen
575Der Grundsatz des Vertragsübergangs auch bei partiellen Universalsukzessionenbedarf verschiedener Einschränkungen, wobei die Aufspaltung als Spezialfall zubehandeln ist
1893. Als allgemeine Einschränkung missbräuchlicher Übertragungen
ist zunächst auf das Rechtsmissbrauchsverbot nach Art. 2 Abs. 2 ZGB hinzuwei-
sen1894. Dieses stellt aber nur einen Anwendungsfall des allgemeinen regeldurch-
brechenden Korrekturprinzips dar1895. Weiter ist auf die allgemein bestehende
1891Aus dem Handelsregistereintrag und der SHAB-Publikation wird nur ersichtlich, dass ei-ne partielle Universalsukzession durchgeführt wurde (s. z.B. SHAB vom 21.12.2009, 31;SHAB vom 30.10.2009, 27); das Inventar müsste beim Handelsregister bestellt werden.Es ginge m.E. zu weit, dies von den vertraglichen Gegenparteien des übertragendenRechtsträgers zu verlangen, um selbst herauszufinden, ob im Grundvertrag ein Partei-wechsel stattgefunden hat. Zur positiven und negativen Publizitätswirkung der Handesl-registerbelege s. insb. VOGT, § 4 N 177, § 12 N 15.
1892Vgl. dazu vorne Rz. 254.
1893Zu den in der Lehre vertretenen Ansichten s. vorne Rz. 506 ff.
1894Diese Begrenzung bejahen wohl alle Autoren, die den Vertragsübergang bei partiellerUniversalsukzession zulassen wollen und sich mit der Frage beschäftigen (s. vorne Fn.1644). Eingehendere Ausführungen finden sich dazu aber kaum.
1895Dazu ZELLER, 328 ff., insb. 332; BAUMANN, ZHK-ZGB, Art. 2 N 244. Die Rechtsmiss-brauchsargumentation kann hier lediglich kurz skizziert werden, kann doch die Beurtei-lung nur im Einzelfall stattfinden. Wird z.B. eine Vermögensübertragung offensichtlichnur deshalb durchgeführt, um einen Vertrag zu «entsorgen», so könnte darin eine zweck-widrige Verwendung (dazu i.Allg. BAUMANN, ZHK-ZGB, Art. 2 N 323 ff.) des Institutsder partiellen Universalsukzession liegen. Im Einzelfall könnte der Zweck eines Instru-ments zur Erleichterung von Umstrukturierungen zweckwidrig dazu verwendet wordensein, die bestehende vertragliche Bindung loszuwerden. Ein Indiz hierfür kann insb. darinliegen, dass eine Vertragsparteistellung entgegen jeder betrieblichen Logik einem anderenRechtsträger zugewiesen wird als ökonomisch sinnvoll wäre (so auch die vorne in Fn.1642 zitierten Autoren).
IV. Teil – Vertragsparteiwechsel bei Universalsukzessionen362 C. Universalsukzession im Umstrukturierungsrecht
Möglichkeit hinzuweisen, einen Vertrag an veränderte Umstände anzupassen be-ziehungsweise durch den Richter anpassen zu lassen
1896. Die Parteien eines
Grundvertrags können auch im Voraus Anpassungsregeln vereinbaren1897.
576 Bei Abspaltung und Vermögensübertragung unterscheidet sich die Sachlageinsofern von den vollständigen Universalsukzessionen, als der übertragendeRechtsträger nach der Umstrukturierung fortbesteht. Neben den Alternativen Un-tergang oder Übergang bleibt deshalb als milderes tertium auch die Möglichkeit,dass die Parteistellung beim übertragenden Rechtsträger verbleibt. Die zum Fall
der Fusion vertretenen Einschränkungen des Vertragsübergangs1898sind entspre-
chend anzupassen1899:
(a) Als Gegenstück zur generellen Übertragbarkeit von Vertragsparteistellun-gen bei partiellen Universalsukzessionen sind weitgehende Möglichkeitenzu befürworten, die Übertragbarkeit eines Vertrags zu regeln. Sieht einGrundvertrag eine Regelung zur Frage der Übertragbarkeit vor, so ist zu-nächst durch Vertragsauslegung zu ermitteln, ob die betreffende Klauselauch den Fall einer partiellen Universalsukzession erfassen soll. Ist dies zubejahen, so lassen sich grob drei Arten von Regelungen identifizieren
1900:
1896Die vertragliche Lücke, die der Richter dabei zu füllen hat, betrifft das Fehlen einer posi-tiven oder negativen Anpassungsregel. Er hat also zu entscheiden, ob der Vertrag unterden veränderten Verhältnissen unverändert weitergelten kann oder ob und wie er ange-passt werden soll (dazu KRAMER, BEK-OR, Art. 18 N 322 ff.; JÄGGI/GAUCH, ZHK-OR,Art. 18 N 620 ff.; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Rz. 1288 ff.). Vgl. auch die vorne in Fn.1654 zitierten Autoren sowie eingehender RIEBLE, 311 f.
1897Zu vertraglichen Anpassungsregeln s. die vorne in Fn. 1117 zitierten Autoren. Diese An-passungsregeln können auch eine inhaltliche Veränderung des Leistungsprogramms vor-sehen: Z.B. kann sich ein Teil der Gegenleistung einer Partei unter dem Grundvertrag ausder Leistung der Gegenpartei unter einem anderen zwischen diesen Parteien bestehendenVertrag ergeben (z.B. angestellter Hausmeister, der unter dem Mietvertrag für die Woh-nung im betr. Haus von einem günstigen Mietzins profitiert). Wird nun der Grundvertragübertragen, so könnte eine Anpassung der Gegenleistung dieser Partei vorgesehen wer-den.
1898Vgl. dazu vorne Rz. 480 f.
1899Nur der Fall (d) ist deshalb analog der zur Fusion vertretenen Ansicht zu beurteilen; inden Fällen (a) bis (c) ist die Ansicht anzupassen.
1900Die Möglichkeiten (ii) und (iii)(y) sind bei Fusion und Aufspaltung nicht gegeben, da derübertragende Rechtsträger in der Folge untergeht. Die Einschränkung der Wirkungen derUniversalsukzession rechtfertigt sich hier m.E. allerdings, weil die vertraglichen Übertra-gungsbeschränkungen Teil des zu übertragenden Gegenstands sind. Dem Konsens der
IV. Teil – Vertragsparteiwechsel bei UniversalsukzessionenC. Universalsukzession im Umstrukturierungsrecht 363
(i) Die vertragliche Regelung kann einmal vorsehen, dass der Grundver-trag im Fall einer partiellen Universalsukzession automatisch aufge-
löst wird1901.
(ii) Die Parteien können auch vorsehen, dass der betreffende Grundver-trag beim übertragenden Rechtsträger verbleibt. Die auf diese Weiseunübertragbare Vertragsparteistellung wird von den Wirkungen derpartiellen Universalsukzession nicht erfasst. Im Einzelfall kann esfreilich schwierig sein, festzustellen, welche Arten der Übertragungdie Parteien bei Vertragsschluss ausschliessen wollten. Möglich mussübrigens auch sein, dass der Vertragsübergang durch die Zustimmungder Gegenpartei suspensiv bedingt wird und der Grundvertrag weiter-hin mit dem übertragenden Rechtsträger besteht, solange diese Zu-
stimmung nicht vorliegt.
(iii) Die Klausel kann sodann bestimmen, dass der betreffenden Gegenpar-tei im Fall einer Abspaltung oder Vermögensübertragung ein ausser-ordentliches Auflösungsrecht zukommen soll. Dies kann als Ableh-nungs- oder als Zustimmungsrecht ausgestaltet sein: (x) Im ersten Fallbewirkt die Regelung, dass der Vertragsübergang zwar stattfindet,falls die verbleibende Gegenpartei nicht vor Vollzug der partiellen
Universalsukzession von ihrem Auflösungsrecht Gebrauch macht1902;
kann und will die verbleibende Partei ihr Auflösungsrecht später nochausüben, so hat sie dies nun gegenüber dem übernehmenden Rechts-träger zu tun. (y) Im zweiten Fall bewirkt die Klausel, dass der Ver-tragsparteiwechsel zwar stattfindet, die Fortführung des Grundvertragsmit dem übernehmenden Rechtsträger aber durch die Zustimmung der
Gegenpartei suspensiv bedingt ist1903.
Parteien, wie sie den Grundvertrag gestalten wollen, sollte entsprechend der Vorrang ein-geräumt werden.
1901Gl.A. die in vorne Fn. 1648 zitierten Autoren.
1902Die Rechtslage ist dann analog zur Fusion (s. vorne Rz. 480(a)).
1903Die Suspensivbedingung betrifft im Unterschied zum Fall (ii) i.f. die Fortführung desGrundvertrags mit dem übernehmenden Rechtsträger und nicht den Übergang als solchen.
IV. Teil – Vertragsparteiwechsel bei Universalsukzessionen364 C. Universalsukzession im Umstrukturierungsrecht
(b) Eine Ausnahme vom Vertragsübergang ist für besonders stark von der Per-sönlichkeit des übertragenden Rechtsträgers abhängige Grundverträge
1904zu
postulieren. Solche Parteistellungen verbleiben entsprechend beim übertra-
genden Rechtsträger1905. Da die Person des vormaligen Vertragspartners
nicht in einem neuen Rechtsträger aufgeht, sondern verteilt wird und dieRechtsfolge des Verbleibens weniger einschneidend ist als jene der Auflö-sung, rechtfertigt es sich m.E. bei Abspaltung und Vermögensübertragungrascher, einen aufgrund der Personenbezogenheit unübertragbaren Grund-
vertrag anzunehmen als bei einer Fusion1906.
(c) Vom Vertragsübergang auszunehmen sind auch Grundverträge, deren Un-übertragbarkeit sich aus dem Gesetz oder der Natur des Rechtsverhältnisses
ergibt1907. Solche Vertragsparteistellungen verbleiben ebenfalls beim über-
tragenden Rechtsträger.
(d) Als zusätzliche Einschränkung des Grundsatzes des Vertragsübergangs istzu befürworten, dass den verbleibenden Gegenparteien immer dann ein au-sserordentliches Auflösungsrecht zukommen soll, wenn die Fortsetzung derVertragsbeziehung mit dem übernehmenden Rechtsträger für diese Gegen-
partei unzumutbar ist1908. Diese Unzumutbarkeit ist nur mit grosser Zurück-
haltung anzunehmen und lässt sich nur im konkreten Einzelfall beurteilen;sie hängt unter anderem von den Personen der Vertragspartner, dem Ver-
1904Die Terminologie für solche Grundverträge ist uneinheitlich: Gewisse Autoren sprechenvon ad personam abgeschlossenen Verträgen (so etwa FRICK, SHK-FusG, Art. 69 N 23;FRICK, Universalsukzession, 25; VISCHER, ZHK-FusG, Einl. N 42 f.), andere von höchst-persönlichen Verträgen (so etwa BÖCKLI, Rechtsfragen, 904; ALTENBURGER/CALDE-RAN/LEDERER, Rz. 430) oder von Verträgen intuitu personae (HURNI, 226 f.).
1905Für die Möglichkeit, Vertragsparteistellungen aufgrund des starken Bezugs auf die Persondes Vertragspartners vom Vertragsübergang auszunehmen, äussern sich auch die in vorneFn. 1645 zitierten Autoren.
1906Vgl. vorne Rz. 480(d).
1907Ähnlich je für Teilaspekte die in vorne Fn. 1646 (für inhärent unübertragbare Verträge)und Rz. 1647 (für gesetzliche Übertragungshindernisse) zitierten Autoren.
1908Gl.A. die vorne in Fn. 1650 zitierten Autoren. Zur Anpassung des Vertrags an veränderteUmstände s. allgemein JÄGGI/GAUCH, ZHK-OR, Art. 18 N 563 ff., insb. 605. Ermöglichtdie partielle Universalsukzession – wie hier vertreten – einen Vertragsübergang ohne Zu-stimmung der Gegenpartei, so ist als Korrekturmechanismus eine positive Anpassungsre-gel zu postulieren, die ein ausserordentliches Auflösungsrecht im Fall des unzumutbarenParteiwechsels vorsieht.
IV. Teil – Vertragsparteiwechsel bei UniversalsukzessionenC. Universalsukzession im Umstrukturierungsrecht 365
tragsinhalt, der verbleibenden Vertragslaufzeit und den wirtschaftlichen In-teressen ab. Da es sich in diesen Fällen aber um an sich übertragbareGrundverträge handelt, die von den Wirkungen der Universalsukzession er-fasst werden, gehen diese zwar auf den übernehmenden Rechtsträger über,doch wird der Gegenpartei die Möglichkeit eingeräumt, sich ausnahmswei-se aus der für sie nun unzumutbaren Vertragsbindung zu lösen. In diesemAspekt entspricht die hier vertretene Ansicht demzufolge jener zur Fusi-
on1909.
577Der Spezialfall der Aufspaltung ist der vollständigen Universalsukzessioninsofern ähnlich, als der übertragende Rechtsträger nach Vollzug der Umstruktu-rierung nicht mehr existiert. Die Alternativen, Vertragsparteistellungen diesesRechtsträgers zu behandeln, sind deshalb ebenfalls auf Übergang oder Untergangbegrenzt. Entsprechend sind die Einschränkungen des Vertragsübergangs grund-sätzlich analog zu beurteilen
1910. Da aber die Person des vormaligen Vertragspart-
ners nicht in einem neuen Rechtsträger aufgeht, sondern aufgeteilt wird, rechtfer-tigt es sich m.E. eher, ein ausserordentliches Auflösungsrecht anzunehmen, wennder Vertrag wesentlich im Hinblick auf persönliche Eigenschaften des übertra-genden Rechtsträgers abgeschlossen wurde
1911. Zudem ist den verbleibenden Ge-
genparteien – nach den gleichen Grundsätzen wie bei Abspaltung und Vermö-
gensübertragung1912– ein ausserordentliches Auflösungsrecht einzuräumen, falls
ihnen die Fortsetzung des Vertrags mit dem übernehmenden Rechtsträger unzu-
mutbar ist.
578Der Grundsatz des Vertragsübergangs gilt folglich nicht uneingeschränkt. Kanneine Parteistellung nicht qua Universalsukzession auf den übernehmendenRechtsträger übergehen, so ist es abhängig vom Einzelfall, ob das Vertragsver-hältnis entweder beim übertragenden Rechtsträger verbleibt, sich automatischauflöst oder der verbleibenden Gegenpartei ein ausserordentliches Auflösungs-recht zusteht. Bestehen Zweifel, ist m.E. eher von einem ausserordentlichen Auf-lösungsrecht der betreffenden Gegenpartei auszugehen, weil auf diese Weise kei-ne Annahmen zu deren Willen getroffen werden. Erklärt sich diese Gegenpartei
1909Vgl. dazu vorne Rz. 480(b).
1910Vgl. dazu eingehend vorne Rz. 480 f.
1911Vgl. dazu vorne Rz. 480(d), s.a. vorne Rz. 576(b).
1912Vgl. dazu vorne Rz. 576(d).
IV. Teil – Vertragsparteiwechsel bei Universalsukzessionen366 C. Universalsukzession im Umstrukturierungsrecht
bereit, den Grundvertrag dennoch mit dem übernehmenden Rechtsträger fortzu-setzen, kann auch von einer einverständlichen Vertragsänderung auszugehen
sein.
4. Spezialfall: Arbeitsverhältnisse bei Fusion, Spaltung und Vermögens-
übertragung
579 Für Arbeitsverhältnisse sieht das Fusionsgesetz, wie bereits kurz erwähnt1913, eine
spezifische Regelung vor1914. Aufgrund des Verweises auf Art. 333 OR
1915gehen
Arbeitsverhältnisse auf den übernehmenden Rechtsträger über1916, wobei die
Tragweite dieser Verweisungen auf das Arbeitsrecht im Einzelnen nicht ab-
schliessend geklärt ist1917.
a) Übergang der Arbeitsverhältnisse
580 Für den Fall der Fusion ist allgemein anerkannt, dass Art. 333 OR für jeneArbeitsverhältnisse zur Anwendung kommt, bei denen die Person des Arbeitge-
1913Vgl. vorne Rz. 534 f.
1914Zum Arbeitnehmerschutz i.Allg. s. BERETTA, SPR, 299 ff. Analoge Regelungen findensich auch in Deutschland (vgl. insb. § 324 UmwG i.V.m. § 613a BGB, s.a. § 5 Abs. 3,§ 126 Abs. 3, §§ 322 ff. UmwG, § 21a des Betriebsverfassungsgesetzes sowie dazu dieÜbersicht bei BAUER/VON STAINAU-STEINRÜCK, Kap. IV Rz. 10, 13 ff.), Österreich(Art. 1 §§ 3–6 des Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetzes [s. vorne Fn. 1390], z.T.Spezialregeln für Universalsukzessionen) und Italien (Art. 2112, 2558 CCI).
1915Vgl. dazu eingehender vorne Rz. 443 ff.
1916Vgl. Art. 27 Abs. 1, Art. 49 Abs. 1, Art. 76 Abs. 1 FusG je i.V.m. Art. 333 OR. Vgl. auchdie Liste der Arbeitsverhältnisse nach Art. 37 lit. i, Art. 71 Abs. 1 lit. e FusG, die in die-sem Bereich grundsätzlich nur deklaratorisch wirkt (WINKLER, Arbeitnehmerschutz, 479;BAUMGARTNER, BSK-FusG, Art. 49 N 2).
Für die Informations- und Konsultationspflicht i.S.v. Art. 333a OR sowie insb. die Sank-tion der Handelsregistersperre (vgl. Art. 28, Art. 50 i.V.m. Art. 28 und Art. 77 FusG) s.BAUMGARTNER, BSK-FusG, Vorb. Art. 27 N 24 ff., insb. N 30 ff. Zudem muss der be-treffende Bericht die Auswirkungen der Umstrukturierung auf die Arbeitnehmer erläuternund Angaben zum Inhalt eines allfälligen Sozialplans machen (Art. 14 Abs. 3 lit. i, Art.39 Abs. 3 lit. g resp. Art. 74 Abs. 2 lit. d FusG).
1917Zur strittigen Tragweite des Verweises auf Art. 333 Abs. 1bis OR s. GEISER, Fusionsge-setz, 866; VON SALIS, Kap. II.21.7.
IV. Teil – Vertragsparteiwechsel bei UniversalsukzessionenC. Universalsukzession im Umstrukturierungsrecht 367
bers wechselt1918. Das Betriebskriterium spielt dabei keine eigenständige Rolle
1919.
Strittig ist hingegen, ob die von Art. 333 OR eingeräumten Rechte bei der Ab-sorptionsfusion auch den Arbeitnehmern des übernehmenden Rechtsträgers zu-
kommen, da deren Arbeitsverhältnisse nicht übertragen werden1920. M.E. rechtfer-
tigt sich eine solche Ausdehnung des Tatbestands nicht1921.
581Bezüglich Spaltung und Vermögensübertragung ist sich die Lehre insoweit einig,als dass der Verweis auf Art. 333 OR bewirkt, dass – wenn ein Betrieb oder Be-triebsteil übertragen wird – die damit zusammenhängenden Arbeitsverhältnissezwingend
1922auf den übernehmenden Rechtsträger übergehen
1923. Unklar ist hin-
gegen, was für Arbeitsverhältnisse gilt, die übertragen werden sollen, aber nicht
mit einem ebenfalls übertragenen Betrieb oder Betriebsteil zusammenhängen1924.
1918Bei der Fusion stellt sich die Frage weniger dringlich, da aufgrund vollständiger Univer-salsukzession ohnehin grundsätzlich alle Vertragsparteistellungen übergehen (vgl. vorneRz. 478 f.).
1919BAUMGARTNER, BSK-FusG, Vorb. Art. 27 N 9; VON DER CRONE ET AL., Rz. 423; VONSALIS, Kap. II.21.2; HUBSCHMID, ZHK-FusG, Art. 27 N 7; BERETTA, SPR, 305; VO-GEL/HEIZ/BEHNISCH, OFK-FusG, Art. 27 N 4; WEBER, CHK-FusG, Art. 27 N 2.
1920Für eine Anwendbarkeit von Art. 333 OR: AMSTUTZ/MABILLARD, FusG, Art. 27 N 4;VON SALIS, Kap. II.21.4; HUBSCHMID, ZHK-FusG, Art. 27 N 3; wohl auch GLANZMANN,Rz. 606; gegen eine Anwendbarkeit von Art. 333 OR: VON DER CRONE ET AL., Rz. 424;BAUMGARTNER, BSK-FusG, Vorb. Art. 27 N 17; VOGEL/HEIZ/BEHNISCH, OFK-FusG,Art. 27 N 7; BÖCKLI, § 3 N 175; HEIZ, 156; WEBER, CHK-FusG, Art. 27 N 2.
1921Die Frage hängt m.E. von der wirtschaftlichen Bedeutung der fusionierenden Rechtsträ-ger ab. Eine Anwendbarkeit von Art. 333 OR auch auf die nicht übertragenen Arbeitsver-hältnisse zu bejahen, hätte aufgrund der Allgemeinheit dieses Postulats zu weitreichendeFolgen. Hier sinnvolle Schwellenwerte zu finden, scheint indessen kaum möglich. Hinzukommt, dass es für die Arbeitnehmer des übernehmenden Rechtsträgers nicht darauf an-kommt, ob der übertragende Rechtsträger untergeht wie bei der Absorptionsfusion, oderob er fortbesteht wie bei Spaltung oder Vermögensübertragung zur Übernahme.
1922S.a. vorne Rz. 443 zur zwingenden Natur des Art. 333 OR.
1923TSCHÄNI, Vermögensübertragung, 98; GLANZMANN, Rz. 606; REINERT, SHK-FusG, Art.49 N 2 f., Art. 76 N 3; BAUMGARTNER, BSK-FusG, Art. 49 N 2, Art. 76 N 4; BERETTA,SPR, 306; VOGEL/HEIZ/BEHNISCH, OFK-FusG, Art. 49 N 11, 15, Art. 76 N 2; WEBER,CHK-FusG, Art. 49 N 2 f., Art. 76 N 2.
1924Es geht m.a.W. um Arbeitsverhältnisse, die sich keinem übertragenen Betrieb oder Be-triebsteil zuordnen lassen, sowie um Situationen, in denen (i) kein Betrieb oder Be-triebsteil übertragen wird, (ii) die Betriebsidentität nicht gewahrt wird oder (iii) der über-tragende Rechtsträger überhaupt keinen Betrieb führte.
IV. Teil – Vertragsparteiwechsel bei Universalsukzessionen368 C. Universalsukzession im Umstrukturierungsrecht
Die in der Lehre vertretenen Ansichten lassen sich wie folgt gruppieren1925:
(i) Nach dem überwiegenden Teil der Lehre1926bewirkt die gesetzliche Regelung,
dass Arbeitsverhältnisse, die nicht mit einem Betrieb oder Betriebsteil zusam-menhängen, unter direkter oder analoger Anwendbarkeit von Art. 333 OR auchohne Zustimmung der betreffenden Arbeitnehmer einem anderen Rechtsträger
zugeordnet werden können. (ii) Ein anderer Teil der Autoren1927will dem Be-
triebskriterium auch im Rahmen partieller Universalsukzessionen Nachachtungverschaffen: Nach ihnen betrifft der Verweis auf Art. 333 OR nur Arbeitsver-hältnisse, die mit einem ebenfalls übertragenen Betrieb oder Betriebsteil zusam-menhängen; die Übertragung aller anderen Vertragsverhältnisse soll hingegen dieZustimmung des betreffenden Arbeitnehmers erfordern. Für den Fall der Auf-spaltung sehen diese Autoren teilweise eine Ausnahme vor, indem die übrigenArbeitsverhältnisse entweder dem Rechtsträger zugeordnet werden, der bessere
Gewähr für die Weiterführung des Arbeitsverhältnisses bietet1928, sie zustim-
mungsfrei übertragbar sind1929oder aber erlöschen
1930. (iii) Nach einer dritten,
vermittelnden Ansicht1931soll Art. 333 OR bei Übertragung eines Betriebs oder
Betriebsteils direkt anwendbar sein. Zusätzlich könne aber auch ein Übergang je-ner Arbeitsverhältnisse vereinbart werden, zwischen denen und den übertragenenVermögenswerten ein sachlicher Zusammenhang bestehe; Art. 333 OR sei auch
1925Vgl. aber auch die Übersicht bei BAUER, 33 ff.
1926So HEIZ, 157 f., 160; HUBSCHMID, ZHK-FusG, Art. 49 N 1, Art. 76 N 1 f.; WINKLER,Unternehmensumwandlungen, 37 ff., insb. 44 f.; AMSTUTZ/MABILLARD, FusG, Art. 49N 4 f., Art. 76 N 2 f. Hier sind m.E. auch jene Autoren einzuordnen, die dann einen zu-stimmungslosen Übergang der nicht mit einem übertragenen Betrieb zusammenhängen-den Arbeitsverhältnisse zulassen wollen, falls diese in der betreffenden Liste (vgl. Art. 37lit. i, Art. 71 Abs. 1 lit. e FusG) aufgeführt werden (BAUMGARTNER, BSK-FusG, Vorb.Art. 27 N 9, Art. 49 N 2, Art. 76 N 7 ff.; VOGEL/HEIZ/BEHNISCH, OFK-FusG, Art. 49N 12 f., 15 f., Art. 76 N 2; BAUMGARTNER/WILDHABER, 1090 f.; BERETTA, SPR, 305 f.;VON DER CRONE ET AL., Rz. 676 ff., 682, 946 ff., 952; wohl auch PORTMANN, BSK-OR,Art. 333 N 45, 53; unklar GEISER, Fusionsgesetz, 868; WEBER, CHK-FusG, Art. 49 N 4,Art. 76 N 3).
1927WINKLER, Arbeitnehmerschutz, 479; ZIMMERLI, 774; BAUER, 36 ff.; FREY/LAMBELET,796 f.; WYLER, fusion, 252; STREIFF/VON KAENEL, OR, Art. 333 N 17 f.; WYLER, FusG,Art. 49 N 2, Art. 76 N 2; wohl auch REINERT, SHK-FusG, Art. 49 N 3, Art. 76 N 1 f.
1928REINERT, SHK-FusG, Art. 49 N 3 i.f.
1929FREY/LAMBELET, 797.
1930BAUER, 40; WINKLER, Arbeitnehmerschutz, 479; ZIMMERLI, 774.
1931VON SALIS, Kap. III.16.2, V.8.2.
IV. Teil – Vertragsparteiwechsel bei UniversalsukzessionenC. Universalsukzession im Umstrukturierungsrecht 369
in diesem Fall anwendbar. Sei dies nicht gegeben, so bedürfe die Übertragungder Arbeitsverhältnisse der Zustimmung der betreffenden Arbeitnehmer. EineAusnahme soll auch hier bei Aufspaltungen gelten: Hänge dort ein Arbeitsver-hältnis nicht mit einem übertragenen Betrieb oder Betriebsteil zusammen und seies im Spaltungsvertrag oder -plan nicht zugeordnet worden, so gehe es von Ge-setzes wegen auf jenen Rechtsträger über, der die Vermögenswerte übernehme,
mit denen es sachlich am engsten zusammenhänge.
582Die Beurteilung des Übergangs von Arbeitsverhältnissen muss m.E. unterBerücksichtigung der Erwägungen zur Übertragbarkeit von Verträgen im Allge-
meinen erfolgen1932. Wird nach der hier vertretenen Ansicht im Grundsatz die
Übertragbarkeit von Vertragsparteistellungen auch mittels partieller Universal-
sukzession befürwortet1933, so muss dies auch für Arbeitsverträge gelten. Die
Rechtslage wird durch die Verweisungen auf Art. 333 OR in zwei Hinsichtenverändert: Einerseits beschränkt es die Zuordnungsfreiheit der Arbeitgeberseiteinsofern, als die mit einem übertragenen Betrieb oder Betriebsteil zusammenhän-genden Arbeitsverhältnisse ebenfalls mitübertragen werden müssen. Der Listenach Art. 37 lit. i beziehungsweise Art. 71 Abs. 1 lit. e FusG kommt insofern jenachdem deklarative oder konstitutive Wirkung zu
1934. Andererseits müssen die
Regelungen nach Art. 333 OR, die den Übergang näher regeln und Schutzvor-kehrungen statuieren, analog auch für jene übergehenden Arbeitsverhältnisse gel-ten, die nicht zusammen mit einem Betrieb oder Betriebsteil übertragen werden.Auch in ihren Arbeitsverträgen kommt es zu einer Auswechslung des Arbeitge-bers; es ist nicht ersichtlich, weshalb sie anders behandelt werden sollten, blossweil der Vertragsübergang in ihrem Fall unabhängig von einem Betrieb oder Be-triebsteil erfolgt.
1932Gl.A. GLANZMANN, Rz. 606; VON SALIS, Kap. III.16.2, V.8.2.
1933Vgl. dazu insb. vorne Rz. 570 f.
1934Die Liste hat deklarative Wirkung für Arbeitsverhältnisse, die ohnehin zusammen mit ei-nem Betrieb oder Betriebsteil übergehen würden; konstitutive Wirkung hat sie hingegenfür Arbeitsverhältnisse, die nicht mit einem ebenfalls übertragenen Betrieb oder Be-triebsteil zusammenhängen (vgl. mutatis mutandis vorne Rz. 572 ff.).
IV. Teil – Vertragsparteiwechsel bei Universalsukzessionen370 C. Universalsukzession im Umstrukturierungsrecht
b) Ablehnungsrecht
583 Als Gegenstück zum automatischen Vertragsübergang steht den Arbeitnehmern,deren Arbeitsverhältnis im Rahmen der Umstrukturierung übertragen wird
1935, ein
Ablehnungsrecht zu1936. Die Frist zur Ablehnung ist umstritten
1937. Die Arbeitge-
berseite kann sich damit behelfen, dass sie dem Arbeitnehmer eine angemesseneFrist zur Ablehnung ansetzt und ihm mitteilt, dass deren Verstreichenlassen als
Zustimmung gewertet werde1938. Lehnt ein Arbeitnehmer den Vertragsübergang
ab, so endet der betreffende Arbeitsvertrag nach Ablauf der gesetzlichen Kündi-gungsfrist
1939; wird die Umstrukturierung vorher vollzogen, so geht das Arbeits-
verhältnis für die Zeit bis zum Ende der Kündigungsfrist auf den übernehmenden
Rechtsträger über1940.
584 Der Arbeitgeberseite stehen demgegenüber nur, aber immerhin die ordentlichenKündigungsmöglichkeiten offen
1941.
1935Bei der Absorptionsfusion haben folglich nur jene Arbeitnehmer ein Ablehnungsrecht,deren Arbeitsverhältnisse tatsächlich übertragen werden (s. vorne Rz. 580 i.f.).
1936Eine vorgängige Zustimmung zur Übertragung lässt das Ablehnungsrecht untergehen(VON DER CRONE ET AL., Rz. 424, 681, 951; BAUER, 57; STAEHELIN, ZHK-OR, Art. 333N 13 i.f.; s.a. vorne Fn. 1407).
1937Die überwiegende arbeitsrechtliche Lehre geht von einer Frist von einem Monat aus (s.vorne Fn. 1406; ebenso zum Fusionsgesetz: VON SALIS, Kap. II.21.3, III.16.3, V.8.3;WEBER, CHK-FusG, Art. 27 N 2, ). Vertreten werden aber auch kürzere Fristen (so REI-NERT, SHK-FusG, Art. 27 N 6; VON DER CRONE ET AL., Rz. 424, 681, 951 [bei Dring-lichkeit]), eine Minimalfrist von 14 Tagen (so HUBSCHMID, ZHK-FusG, Art. 27 N 11,Art. 49 N 6, Art. 76 N 2) oder flexible Fristen im Einzelfall (so GEISER, Fusionsgesetz,866; BAUER, 49 f.). Strittig ist übrigens, wem gegenüber der Arbeitnehmer in welchemZeitpunkt die Ablehnung erklären muss (s. dazu BAUER, 51 ff.; s.a. vorne Fn. 1407 i.f.).
1938GLANZMANN, Rz. 609; BAUMGARTNER, BSK-FusG, Vorb. Art. 27 N 17; VO-GEL/HEIZ/BEHNISCH, OFK-FusG, Art. 27 N 8; AMSTUTZ/MABILLARD, FusG, Art. 27N 8. GEISER, Fusionsgesetz, 866 will auf Treu und Glauben und die Umstände im Einzel-fall abstellen.
1939Vgl. Art. 333 Abs. 2 OR.
1940Vgl. BAUER, 53; WEBER, CHK-FusG, Art. 27 N 2.
1941Der Arbeitgeber kann das Arbeitsverhältnis folglich ebenfalls kündigen, solange dadurchnicht Art. 333 OR umgangen wird; es findet der ordentliche arbeitsvertragliche Kündi-gungsschutz Anwendung (HUBSCHMID, ZHK-FusG, Art. 27 N 15; VON DER CRONE ETAL., Rz. 426, 685, 955; BAUMGARTNER, BSK-FusG, Vorb. Art. 27 N 10 ff.; WEBER,CHK-FusG, Art. 27 N 3; s.a. vorne Fn. 1410).
IV. Teil – Vertragsparteiwechsel bei UniversalsukzessionenC. Universalsukzession im Umstrukturierungsrecht 371
c) Sicherstellungspflicht und Solidarhaftung
585In Ergänzung zu den allgemeinen Gläubigerschutzbestimmungen1942haben die
Arbeitnehmer bei Fusion und Spaltung Anspruch auf Sicherstellung derjenigen
arbeitsvertraglichen Forderungen, die bis zu dem Zeitpunkt entstehen1943, auf den
das Arbeitsverhältnis ordentlicherweise hätte aufgelöst werden können oder beiAblehnung des Überganges durch den Arbeitnehmer beendet wird
1944. Im Fall der
Vermögensübertragung besteht ein solcher Anspruch hingegen nur ausnahms-
weise1945.
586Wie erwähnt1946, besteht bei der Spaltung eine subsidiäre Solidarhaftung aller
beteiligten Rechtsträger1947, bei der Vermögensübertragung eine primäre Solidar-
haftung des übertragenden Rechtsträgers1948. Aufgrund der Verweisung auf Art.
333 Abs. 3 OR kommt zudem eine primäre Solidarhaftung des bisherigen mitdem neuen Arbeitgeber für Forderungen aus Arbeitsvertrag zur Anwendung, dievor dem Übergang fällig geworden sind und die nachher bis zu dem Zeitpunktfällig werden, auf den das Arbeitsverhältnis ordentlicherweise beendigt werdenkönnte oder bei Ablehnung des Übergangs durch den Arbeitnehmer beendigtwird. Überschneidet sich die fusionsgesetzliche Solidarhaftung bei der Vermö-
gensübertragung mit der arbeitsrechtlichen1949, stellt sich bei der Abspaltung das
1942Vgl. dazu die Übersicht vorne in Rz. 470 ff.
1943Entgegen dem Gesetzeswortlaut vertritt die Lehre, dass nicht die Fälligkeit, sondern derEntstehungszeitpunkt einer Forderung für die Sicherstellungspflicht massgeblich sein soll(WINKLER, Arbeitnehmerschutz, 481, 482 Fn. 34; BAUMGARTNER, BSK-FusG, Vorb.Art. 27 N 43; VON SALIS, Kap. II.21.9, III.16.10; VON DER CRONE ET AL., Rz. 430, 690;WYLER, FusG, Art. 27 N 9; s.a. Bot. FusG, 4428).
1944Art. 27 Abs. 2 bzw. Art. 49 Abs. 2 FusG; die Sicherstellung erfolgt nach Massgabe vonArt. 25 bzw. Art. 46 FusG. Dieses Recht steht den Arbeitnehmern des übertragenden wiedes übernehmenden Rechtsträgers zu (dazu BAUMGARTNER, BSK-FusG, Art. 27 N 43).
1945Vgl. Art. 76 Abs. 2 i.V.m. Art. 75 Abs. 3 und 4 FusG (dies aufgrund der primären Soli-darhaftung; dazu BAUMGARTNER, BSK-FusG, Art. 76 N 13 ff.).
1946Vgl. vorne Rz. 470(c).
1947Vgl. Art. 47 FusG.
1948Vgl. Art. 75 Abs. 1 FusG.
1949Vgl. Art. 75 Abs. 1 FusG sowie Art. 76 Abs. 1 FusG i.V.m. Art. 333 Abs. 3 OR. M.E.müssen die beiden zum Schutz der Arbeitnehmer vorgesehenen Haftungsgrundlagen ne-beneinander bestehen (gl.A. BERETTA, SPR, 309; a.A. HUBSCHMID, ZHK-FusG, Art. 76N 7; WINKLER, Arbeitnehmerschutz, 484; WEBER, CHK-FusG, Art. 76 N 5).
IV. Teil – Vertragsparteiwechsel bei Universalsukzessionen372 C. Universalsukzession im Umstrukturierungsrecht
Problem, dass neben der fusionsgesetzlichen subsidiären Solidarhaftung auch diearbeitsrechtliche, primäre Solidarhaftung anwendbar ist, da der bisherige Arbeit-
geber weiterexistiert1950. Soweit sich die Anwendungsbereiche dieser Solidarhaf-
tungen überschneiden, ist m.E. mit der herrschenden Lehre von einem Vorrangder weitergehenden arbeitsvertraglichen Solidarhaftung als lex specialis auszu-
gehen1951.
587 Der Vollständigkeit halber bloss verwiesen sei an dieser Stelle auf die fortgesetz-te Haftung vormals persönlich haftender Gesellschafter bei Fusion und Spal-
tung1952.
1950Vgl. Art. 47 Abs. 1 FusG sowie Art. 49 Abs. 1 FusG i.V.m. Art. 333 Abs. 3 OR. DasProblem stellt sich bei der Aufspaltung nicht, da dort der übertragende Rechtsträger un-tergeht und deshalb die arbeitsrechtliche Solidarhaftung entfällt (VOGEL/HEIZ/BEHNISCH,OFK-FusG, Art. 49 N 20; HUBSCHMID, ZHK-FusG, Art. 49 N 16; WINKLER, Arbeitneh-merschutz, 482; WEBER, CHK-FusG, Art. 49 N 6).
1951BAUMGARTNER, BSK-FusG, Art. 49 N 6; VOGEL/HEIZ/BEHNISCH, OFK-FusG, Art. 49N 21; WINKLER, Arbeitnehmerschutz, 483 f.; HUBSCHMID, ZHK-FusG, Art. 49 N 14;REINERT, SHK-FusG, Art. 49 N 8; BAUER, 102; AMSTUTZ/MABILLARD, FusG, Art. 49N 8; WEBER, CHK-FusG, Art. 49 N 6.
1952Vgl. Art. 27 Abs. 3 resp. Art. 49 Abs. 3 i.V.m. Art. 27 Abs. 3 FusG. Vgl. hierzu VON SA-LIS, Kap. II.21.10, III.16.11 m.w.H. (insb. zum Fehlen einer spezifischen Befristung); s.a.BAUER, 97 ff.
D. Fazit zum Vertragsparteiwechsel bei Universalsukzessionen
588Einleitend wurde festgestellt, dass Vertragsparteistellungen als Teil des Vermö-gens zu betrachten sind, das mittels Universalsukzession übergehen kann. Damitwerden die Verträge selbst Objekt der Universalsukzession; die Rechtswirkungender Universalsukzession erfassen mit anderen Worten nicht nur Obligationen,
sondern auch Vertragsparteistellungen als solche1953. Dabei stellt sich nach der
hier vertretenen Ansicht nur die Frage, ob der jeweilige Grundvertrag einen Par-
teiwechsel zulässt1954.
589Die eingehende Betrachtung der Anwendungsfälle Erbgang1955, Fusion
1956,
Spaltung und Vermögensübertragung1957hat gezeigt, dass die Rechtsfolge der
Universalsukzession im Grundsatz auch Parteistellungen in Verträgen übergehenlässt. Die Zustimmung der jeweiligen verbleibenden Gegenpartei ist dafür nachder hier vertretenen Ansicht nicht erforderlich. Auch ergibt sich aus der blossenTatsache, dass aufgrund einer Universalsukzession ein Parteiwechsel stattgefun-den hat, grundsätzlich kein ausserordentliches Auflösungsrecht der Gegenpartei.Die Tatbestände, die eine Universalsukzession auslösen, sehen vielmehr spezifi-sche Gläubigerschutzbestimmungen vor, welche auch den betreffenden Gegen-parteien offen stehen
1958. Damit allerdings bei Spaltung und Vermögensübertra-
gung für alle Beteiligten klar ist, welche Grundverträge von der Universalsukzes-sion erfasst sind, müssen die zu übertragenden Parteistellungen so ins Inventaraufgenommen werden, dass sie für die daran Beteiligten bestimmbar sind
1959.
1953Vgl. vorne Rz. 457 ff., insb. Rz. 461.
1954Zur Frage der Verfügungsmacht, die nach hier vertretener Ansicht (nur) die Singularsuk-zession betrifft, s. insb. vorne Rz. 533, s.a. Rz. 461.
1955Vgl. dazu vorne Rz. 462 ff., insb. Rz. 464 und Rz. 466.
1956Vgl. dazu vorne Rz. 477 ff., insb. Rz. 478 f.
1957Vgl. dazu vorne Rz. 485 ff., insb. Rz. 568 ff. Die Frage des Vertragsübergangs ist für diepartiellen Universalsukzessionen stark umstritten: Vgl. zu den vertretenen Theorien vorneRz. 494 ff., zu den vorgebrachten Argumenten Rz. 513 ff. sowie zu deren Beurteilung Rz.520 ff.
1958Vgl. zum Erbrecht vorne Rz. 464 und zum Umstrukturierungsrecht insb. vorne Rz. 470 ff.
1959Vgl. dazu vorne Rz. 572 ff., insb. Rz. 573.
IV. Teil – Vertragsparteiwechsel bei Universalsukzessionen374 D. Fazit zum Vertragsparteiwechsel bei Universalsukzessionen
590 Alle Anwendungsfälle der Universalsukzession sehen freilich Einschränkungendes grundsätzlichen Vertragsübergangs vor
1960. Hat die Universalsukzession eine
einheitliche Wirkung auf Parteistellungen in Verträgen, so ist m.E. zu fordern,dass auch die entsprechenden Einschränkungen harmonisiert werden. Als Grund-lage hierfür sind nach der hier vertretenen Ansicht die Einschränkungen des Ver-
tragsübergangs bei Fusion zu postulieren:
(a) vertragliche Vereinbarung1961;
(b) Unübertragbarkeit aufgrund einer Gesetzesnorm oder der Natur des Rechts-
verhältnisses1962;
(c) ausserordentliches Auflösungsrecht bei Unzumutbarkeit1963;
(d) Auflösung oder Auflösungsrecht bei Verträgen, die wesentlich im Hinblickauf persönliche Eigenschaften des ausscheidenden Vertragspartners einge-
gangen wurden1964;
(e) Vorbehalt des Rechtsmissbrauchs und Möglichkeit richterlicher Vertrags-
anpassung1965.
Für den Fall des Erbgangs sollten m.E. dieselben Einschränkungen des Vertrags-übergangs zur Anwendung kommen wie bei der Fusion
1966.
1960Vgl. zum Erbrecht vorne Rz. 464, zur Fusion vorne Rz. 480 f. sowie zu Spaltung undVermögensübertragung vorne Rz. 575 ff.
1961Dazu eingehender vorne Rz. 480(a). Die Vereinbarung kann freilich die Rechtswirkungender Universalsukzession nicht einschränken, sondern nur das Schicksal des Grundvertragsoder die Rechte der Parteien regeln, wenn der Vertrag qua Universalsukzession überge-hen soll.
1962Dazu eingehender vorne Rz. 480(b).
1963Dazu eingehender vorne Rz. 480(c). Dies gilt nach hier vertretener Ansicht nicht nur fürDauerschuldverhältnisse.
1964Dazu eingehender vorne Rz. 480(d).
1965Bei den Formen vollständiger Universalsukzession dürften die Missbrauchsgefahr sowiedas Bedürfnis nach richterlicher Vertragsanpassung freilich geringer sein als bei denFormen partieller Universalsukzession. Allerdings handelt es sich bei diesen Aspektenum Regeln, die generell gelten, und nicht um spezifische Einschränkungen des Vertrags-übergangs bei Universalsukzessionen.
1966Die Frage ist im Erbrecht freilich weniger dringlich, da die betreffende Parteistellung spä-ter im Rahmen der Erbteilung von der Erbengemeinschaft auf den Erben weiterübertragenwerden muss. Fehlt dafür eine Spezialnorm, die den Vertragsübergang vorsieht (s. vorne
IV. Teil – Vertragsparteiwechsel bei UniversalsukzessionenD. Fazit zum Vertragsparteiwechsel bei Universalsukzessionen 375
591Die Anwendungsfälle der partiellen Universalsukzessionen erfordern allerdingseine Anpassung dieser allgemeinen Regeln
1967. Abspaltung und Vermögensüber-
tragung sind deshalb anders zu behandeln, weil der übertragende Rechtsträgernach der Umstrukturierung fortbesteht und neben einer Auflösung oder Übertra-gung auch ein Verbleib des betreffenden Vertrags möglich ist
1968. Für die Auf-
spaltung sind die Einschränkungen spezifisch zu adaptieren, weil alle Vertrags-parteistellungen durch Willensakt zugeteilt und übertragen werden müssen, dader übertragende Rechtsträger nach der Umstrukturierung nicht mehr existiert
1969.
592Der Grundsatz des Vertragsübergangs gilt folglich nicht uneingeschränkt. EineVereinheitlichung der Ausnahmetatbestände scheint sinnvoll, besteht doch dieHoffnung, dass dadurch die Rechtssicherheit in dieser stark vom Einzelfall ab-
hängigen Frage erhöht werden könnte.
593Abschliessend ist zu bemerken, dass eine baldige Klärung der Frage nach einemVertragsübergang bei partiellen Universalsukzessionen wünschenswert wäre, umRechts- und Erwartungssicherheit zu schaffen. Ob dies durch eine «Minirevisi-on» des Fusionsgesetzes erfolgt oder durch einen höchstrichterlichen Entscheid,scheint von zweitrangiger Bedeutung. Solange diesbezüglich noch Unklarheitherrscht, ist für die Durchführung einer partiellen Universalsukzession zu emp-fehlen, dass die Zustimmung der betreffenden Gegenparteien zumindest danneingeholt wird, falls wirtschaftlich wichtige Grundverträge übertragen werdensollen. Zur Absicherung von Übertragbarkeit und Fortbestand der betreffendenGrundverträge wird dabei der geschickten Kommunikation eine Schlüsselrollezukommen. Können nicht sämtliche Zustimmungen sicherheitshalber eingeholtwerden, so ist den Parteien zu raten, gegebenenfalls Alternativen für den Fallvorzusehen, dass ein Vertragsübergang kraft partieller Universalsukzession abge-lehnt würde. Denkbar wäre hier etwa, dass die bisherige Partei den betreffendenGrundvertrag nur noch formell verwaltet und intern die Rechte und Pflichten –
Fn. 1488 i.f.), erfordert die Zuweisung an den Erben die Zustimmung der verbleibendenGegenpartei (s. vorne Rz. 465).
1967Vgl. dazu vorne Rz. 575 ff.
1968Vgl. dazu vorne Rz. 576.
1969Vgl. dazu vorne Rz. 577.
IV. Teil – Vertragsparteiwechsel bei Universalsukzessionen376 D. Fazit zum Vertragsparteiwechsel bei Universalsukzessionen
soweit unter dem betreffenden Grundvertrag zulässig – dem übernahmewilligenRechtsträger überlässt
1970.
1970Möglich wäre einerseits die Zession aller Forderungen und die Übernahme aller Schuldenaus dem betreffenden Grundvertrag sowie andererseits die Stellvertretung durch denübernahmewilligen Rechtsträger im Rahmen der Vertragsabwicklung.
V. Teil: Konklusion
A. Einleitung
594Ziel der vorliegenden Arbeit ist, das Institut des Parteiwechsels im Vertrag inkonziser Form darzustellen und Lösungsvorschläge für eine einheitliche Behand-lung zu entwerfen. Im Sinn eines ersten Schwerpunkts waren hierfür die allge-meinen Regeln der Singularsukzession in eine Vertragsparteistellung herauszuar-beiten. Neben der primär interessierenden rechtsgeschäftlichen Vertragsübertra-gung waren in Berücksichtigung der Spezialvorschriften des Vertragstypenrechtsauch Vertragsparteiwechsel zu behandeln, die durch Gesetz oder richterliches Ur-teil ausgelöst werden. Im Rahmen eines zweiten Schwerpunkts war eine daraufabgestimmte und praktikable Lösung für die Frage nach einem Vertragsübergangim Rahmen von Universalsukzessionen zu entwerfen. Durch vergleichende Hin-weise auf andere Rechtsordnungen sollte das Verständnis für die Entwicklungund Ausgestaltung des Vertragsparteiwechsels nach Schweizer Recht vertieft
werden.
595Diese Schlussbetrachtung bezweckt, die gewonnenen Erkenntnisse nochmals inThesenform vor dem Hintergrund der verfolgten Ziele darzustellen. DetailliertereZusammenfassungen mit Hinweisen auf die betreffenden Textstellen finden sich
jeweils am Ende der Teile II. bis IV.1971, teilweise auch zusätzlich am Ende länge-
rer Unterabschnitte. Am Ende des II. Teils findet sich ferner eine Zusammenstel-
lung von Hinweisen zur Redaktion der einzelnen Verträge1972.
B. Zur Vertragsübertragung nach allgemeinem Vertragsrecht
596Die rechtsgeschäftliche Vertragsübertragung ist ungeschriebenes Institut desallgemeinen Vertragsrechts. Der Vorgang scheint einfach: Eine Vertragsparteisoll ausgewechselt werden und der Vertrag soll danach zwischen den neuen Par-teien fortbestehen. Aus der Komplexität und der Wandelbarkeit der Parteistel-lung – auch in ihrem Bezug auf die Gegenpartei – ergeben sich jedoch im Zu-sammenhang mit einer Vertragsübertragung eine Fülle von Fragen. Umso wich-
1971Vgl. vorne Rz. 411 ff. zur rechtsgeschäftlichen Vertragsübertragung nach allgemeinemVertragsrecht, Rz. 451 ff. zum Vertragsparteiwechsel nach Spezialvorschriften des Ver-tragstypenrechts sowie Rz. 588 ff. zum Vertragsparteiwechsel bei Universalsukzessionen.
1972Vgl. vorne Rz. 423 ff.
378 V. Teil – Konklusion
tiger ist es deshalb, hinsichtlich Konstruktion und Voraussetzungen der Ver-tragsübertragung sowie hinsichtlich Inhalt und Rechtswirkungen des Übertra-
gungsvertrags eine möglichst konsistente Ordnung zu entwickeln.
597 Die rechtsgeschäftliche Vertragsübertragung erfordert drei Vertragsbeziehungen:(i) den Grundvertrag, in dem eine bisherige Partei ausgewechselt werden soll,(ii) die hier Kausalverhältnis genannte Verpflichtung zur Vertragsübertragungsowie (iii) den einen Parteiwechsel herbeiführenden Übertragungsvertrag
1973.
598 Als Grundsatz gilt, dass Parteistellungen in Schuldverträgen übertragbar sind,falls der betreffende Grundvertrag noch irgendwelche Wirkungen entfaltet. Ein-schränkungen der Übertragbarkeit können sich allerdings aus Gesetz oder Ver-einbarung ergeben. Ferner kann ein Grundvertrag derart stark auf die Person deraustretenswilligen Partei bezogen sein, dass dies auch eine rechtsgeschäftliche
Vertragsübertragung ausschliessen kann.
599 Der Parteiwechsel wird durch den Übertragungsvertrag ausgelöst, der eineinheitliches Rechtsgeschäft zwischen all jenen Rechtsträgern darstellt, die voroder nach der Übertragung als Parteien am Grundvertrag beteiligt sind. Es han-delt sich nach der hier vertretenen Ansicht um einen Verfügungsvertrag sui gene-ris. Sofern für Verfügungsverträge geeignet, ist der OR AT folglich direkt aufden Übertragungsvertrag anwendbar; die Regelungen zu Zession und Schuld-übernahme sind dann relevant, wenn sie sich als Ausdruck allgemeiner Prinzipi-en für Sukzessionsgeschäfte sinngemäss übertragen lassen. Subsidiär dazu kön-nen die gesetzgeberischen Wertungen zu Spezialnormen des Vertragsparteiwech-
sels analog zu berücksichtigen sein.
600 Bei Abschluss des Übertragungsvertrags sind die Formvorschriften des Grund-vertrags zu beachten; im Grundsatz ist der Übertragungsvertrag somit ebenfallsformfrei gültig. Allen bisherigen und neuen Parteien des Grundvertrags mussauch Parteistellung im Übertragungsvertrag zukommen; es kann auf keine dieserWillenserklärungen verzichtet werden. Die Zustimmung kann freilich bereits imVoraus oder konkludent abgegeben werden, was insbesondere hinsichtlich derWillenserklärung der verbleibenden Partei von grosser Bedeutung ist.
601 Die Gültigkeit des Übertragungsvertrags ist kausal von der Gültigkeit derVerpflichtung zur Vertragsübertragung im Kausalverhältnis abhängig. Die Kau-
1973Vgl. dazu auch das Schaubild hinten in Anhang I.
V. Teil – Konklusion 379
salität des Übertragungsvertrags führt dabei aber auch zu einer indirekten Ab-hängigkeit vom Grundvertrag. Fällt der Übertragungsvertrag in der Folge dahin,so entfallen seine Wirkungen grundsätzlich ex tunc; der Vertragsparteiwechselwird so behandelt, als habe er nie stattgefunden. Ausnahmsweise kann allerdingsfür Dauerschuldverhältnisse, diesen ähnliche Verträge sowie Sukzessivliefe-rungsverträge eine Auflösung ex nunc geboten sein.
602Die Rechtswirkungen der Vertragsübertragung richten sich primär nach derParteivereinbarung im Übertragungsvertrag und sekundär nach dem Zweck der
Vertragsübertragung sowie der Natur des Grundvertrags:
(a) Zwischen der verbleibenden Partei und dem Übernehmer wird der Grund-vertrag grundsätzlich identisch weitergeführt. Dieser Grundsatz hat im Ein-zelnen zahlreiche Folgen und kennt verschiedene Ausnahmen. Insbesonderekann der Vertragsparteiwechsel Auswirkungen auf die Abwicklung desGrundvertrags haben, wenn dieser an subjektive Eigenschaften der wech-
selnden Partei anknüpft.
(b) Zwischen der austretenden Partei und dem Übernehmer ist eine Haftung ausdem Kausalverhältnis nur dann anzunehmen, wenn die Vertragsübertragungentgeltlich erfolgte. Die Haftungsordnung kann im Rahmen des Kausalver-
hältnisses abgeändert werden.
(c) Zwischen der austretenden und der verbleibenden Partei werden dieRechtsbeziehungen aus dem Grundvertrag aufgelöst und die austretendePartei – abweichende Vereinbarung vorbehalten – von der Haftung nachdem Grundvertrag befreit.
C. Zum Vertragsparteiwechsel nach Spezialvorschriften des
Vertragstypenrechts
603Das Vertragstypenrecht normiert in verschiedenen Spezialvorschriften Tatbe-
stände des Vertragsparteiwechsels: Es sind rechtsgeschäftliche1974und richterli-
che1975Vertragsübertragungen sowie Vertragsübergänge
1976normiert. Die nähere
1974Vgl. Art. 263, Art. 292 OR, Art. 19 LPG, Art. 17 PauRG.
1975Art. 28b Abs. 3 Ziff. 2, Art. 121 Abs. 1 ZGB.
1976Art. 261, Art. 290, Art. 333 OR, Art. 14 f. LPG, Art. 54 VVG.
380 V. Teil – Konklusion
Betrachtung dieser Spezialbestimmungen zeigt, dass die dazu bestehende Litera-tur und Rechtsprechung grösstenteils mit der hier entworfenen Ordnung zur
rechtsgeschäftlichen Vertragsübertragung im Allgemeinen konsistent sind.
D. Zum Vertragsparteiwechsel bei Universalsukzessionen
604 Vertragsparteistellungen stellen Vermögensgegenstände dar und können damitdirekt von den Wirkungen einer Universalsukzession erfasst werden. Dabei stelltsich einzig die Frage, ob der jeweilige Grundvertrag einen Parteiwechsel zulässt.
605 In allen betrachteten Anwendungsfällen der vollständigen oder partiellen Univer-salsukzession (Erbgang, Fusion, Spaltung und Vermögensübertragung) lässt dieRechtsfolge der Universalsukzession im Grundsatz auch Vertragsparteistellungenübergehen. Der Vertragsparteiwechsel kann auch ohne Zustimmung der verblei-benden Gegenparteien stattfinden; zur Wahrung von deren Interessen sehen dieeine Universalsukzession auslösenden Tatbestände spezifische Gläubigerschutz-bestimmungen vor. Damit allerdings bei partiellen Universalsukzessionen für alleBeteiligten klar ist, welche Grundverträge übergehen, sind die zu übertragendenParteistellungen ins Inventar aufzunehmen.
606 Der Grundsatz des Vertragsübergangs gilt allerdings in allen Anwendungsfällender Universalsukzession nicht uneingeschränkt. Eine Vereinheitlichung dieserEinschränkungen scheint sinnvoll, um die Rechtssicherheit in dieser stark vomEinzelfall abhängigen Frage zu erhöhen. Die vorliegende Arbeit entwirft einesolche Grundordnung, die allerdings nur für die Tatbestände vollständiger Uni-versalsukzession direkt angewendet werden kann; für die Tatbestände partiellerUniversalsukzession ist sie zu adaptieren. (i) Abspaltung und Vermögensübertra-gung sind anders zu behandeln, weil der übertragende Rechtsträger nach der Um-strukturierung fortbesteht und neben einer Auflösung oder Übertragung auch einVerbleib der betreffenden Vertragsparteistellung möglich ist. (ii) Für die Auf-spaltung sind die Einschränkungen spezifisch anzupassen, weil alle Vertragspar-
teistellungen durch Willensakt zugeteilt und übertragen werden müssen.
E. Schlussbetrachtung und Ausblick
607 Es hat sich gezeigt, dass der Parteiwechsel im Vertrag einen sehr variablen undfacettenreichen Vorgang darstellt. Angesichts der vielfältigen Regelungsmög-lichkeiten sowie angesichts der teilweise bestehenden Unklarheiten ist den Betei-
V. Teil – Konklusion 381
ligten in der Praxis zu empfehlen, sich frühzeitig und eingehend mit der Über-tragbarkeit eines Vertrags zu befassen. Die vorliegende Arbeit versuchte Hinwei-se darauf zu geben, welche Aspekte geregelt werden sollten und in welchen Be-reichen Probleme entstehen könnten. Da aber insbesondere die rechtsgeschäftli-che Vertragsübertragung in einem hohen Mass von der Gestaltung der Verträgeund der konkreten Situation im Einzelfall abhängt, können solche Überlegungen
genereller Art nur als Leitlinie dienen.
608Im Rahmen der Initiativen zur Vertragsrechtsvereinheitlichung auf europäischer
Ebene wird auch in der Schweiz über eine Revision des OR AT nachgedacht1977.
Eine Kodifikation der rechtsgeschäftlichen Vertragsübertragung scheint aberaufgrund ihrer starken Abhängigkeit vom Einzelfall kaum sinnvoll möglich zusein. Die allgemeinen Grundsätze, die sich aus dem OR AT und dem Vertragsty-penrecht ableiten lassen, erlauben bereits eine angepasste und angemessene Re-gelung
1978. Wünschenswert wäre allerdings, dass verschiedene Aspekte der
rechtsgeschäftlichen Vertragsübertragung in der Lehre vermehrt Beachtung fän-den. Anderes gilt für den durch Universalsukzession ausgelösten Vertragsüber-gang: Gerade im Zusammenhang mit partiellen Universalsukzessionen wäre eineKlärung der Rechtslage für mehr Rechtssicherheit dringend erforderlich. Es istdeshalb zu hoffen, dass sich der Gesetzgeber oder das Bundesgericht diesbezüg-
lich bald vernehmen lässt.
1977Vgl. insb. das Projekt des Schweizerischen Nationalfonds Nr. 116453 «SchweizerischesObligationenrecht und europäisches Vertragsrecht» (s. dazu ‹http://www.rwi.uzh.ch/lehreforschung/alphabetisch/huguenin/snf.html› sowie ‹http://www.prorat.ch›).
1978Gl.A. BERNASCONI, 161 ff., insb. 192 f.; a.A. MERGNER-DALVESCO, 149 ff., 152 f.
Anhang I – Vertragsverhältnisse bei Vertragsübertragung
A. Vor dem Vertragsparteiwechsel
B. Nach dem Vertragsparteiwechsel
Austreten e Partei
Eintretende Partei
Verbleibende Partei
Eintretende Partei
Verbleibende Partei
Austretende ParteiGrundvertrag
Übertragungsvertrag
Kausalverhältnis
Anhang II – Kodifikationen der Vertragsübertragung
A. UNIDROIT Principles of International Commercial Con-tracts 2004 (PICC)
1. Englische Fassung1979
Chapter 9: Assignment of Rights, Transfer of Obligations, Assignment of Con-
tracts
Section 3: Assignment of Contracts
Art. 9.3.1 (Definitions)
«Assignment of a contract» means the transfer by agreement from one person(the «assignor») to another person (the «assignee») of the assignor’s rights and
obligations arising out of a contract with another person (the «other party»).
Art. 9.3.2 (Exclusion)
This Section does not apply to the assignment of contracts made under the spe-
cial rules governing transfers of contracts in the course of transferring a business.
Art. 9.3.3 (Requirement of consent of the other party)
The assignment of a contract requires the consent of the other party.
Art. 9.3.4 (Advance consent of the other party)
(1) The other party may give its consent in advance.
(2) If the other party has given its consent in advance, the assignment of the con-tract becomes effective when a notice of the assignment is given to the other
party or when the other party acknowledges it.
1979Abrufbar unter ‹http://www.unidroit.org/english/principles/contracts/principles2004/blackletter2004-english.pdf›.
386 Anhang II
Art. 9.3.5 (Discharge of the assignor)
(1) The other party may discharge the assignor.
(2) The other party may also retain the assignor as an obligor in case the assignee
does not perform properly.
(3) Otherwise the assignor and the assignee are jointly and severally liable.
Art. 9.3.6 (Defences and rights of set-off)
(1) To the extent that the assignment of a contract involves an assignment of
rights, Article 9.1.13 applies accordingly.
(2) To the extent that the assignment of a contract involves a transfer of obliga-tions, Article 9.2.7 applies accordingly.
Art. 9.3.7 (Rights transferred with the contract)
(1) To the extent that the assignment of a contract involves an assignment ofrights, Article 9.1.14 applies accordingly.
(2) To the extent that the assignment of a contract involves a transfer of obliga-
tions, Article 9.2.8 applies accordingly.
2. Deutsche Fassung1980
Kapitel 9: Abtretung von Rechten, Übertragung von Verpflichtungen, Abtretung
von Verträgen
Abschnitt 3: Abtretung von Verträgen
Art. 9.3.1 (Definition)
«Abtretung eines Vertrages» bedeutet, dass eine Person (die «bisherige Vertrags-partei») durch Vereinbarung mit einer anderen Person (der «neuen Vertragspar-tei») ihre Rechte und Verpflichtungen überträgt, die sich aus einem Vertrag mit
einem Dritten (der «anderen Vertragspartei») ergeben.
1980Abrufbar unter ‹http://www.unidroit.org/english/principles/contracts/principles2004/translations/blackletter2004-german.pdf›.
Anhang II 387
Art. 9.3.2 (Ausschluss)
Dieser Abschnitt findet keine Anwendung auf Abtretungen von Verträgen, dienach den besonderen Vorschriften über die Abtretung von Verträgen im Rahmen
von Unternehmensübertragungen erfolgen.
Art. 9.3.3 (Erfordernis der Zustimmung der anderen Vertragspartei)
Die Abtretung eines Vertrages erfordert die Zustimmung der anderen Vertrags-
partei.
Art. 9.3.4 (Im Voraus erteilte Zustimmung der anderen Vertragspartei)
(1) Die andere Vertragspartei kann ihre Zustimmung im Voraus erteilen.
(2) Hat die andere Vertragspartei ihre Zustimmung im Voraus erteilt, so wird dieAbtretung des Vertrages wirksam, wenn sie der anderen Vertragspartei mitgeteilt
wird oder wenn diese sie anerkennt.
Art. 9.3.5 (Befreiung der bisherigen Vertragspartei)
(1) Die andere Vertragspartei kann die bisherige Vertragspartei von ihren Ver-
bindlichkeiten befreien.
(2) Die andere Vertragspartei kann auch an der bisherigen Vertragspartei alsSchuldner festhalten für den Fall, dass die neue Vertragspartei nicht richtig er-füllt.
(3) Ansonsten werden die bisherige und die neue Vertragspartei Gesamtschuld-ner der anderen Vertragspartei.
Art. 9.3.6 (Einwendungen und Aufrechnungsbefugnisse)
(1) Soweit die Abtretung eines Vertrages eine Abtretung von Rechten enthält, istArtikel 9.1.13 entsprechend anwendbar.
(2) Soweit die Abtretung eines Vertrages eine Übertragung von Verpflichtungen
enthält, ist Artikel 9.2.7 entsprechend anwendbar.
388 Anhang II
Art. 9.3.7 (Mit dem Vertrag übertragene Rechte)
(1) Soweit die Abtretung eines Vertrages eine Abtretung von Rechten enthält, istArtikel 9.1.14 entsprechend anwendbar.
(2) Soweit die Abtretung eines Vertrages eine Übertragung von Verpflichtungenenthält, ist Artikel 9.2.8 entsprechend anwendbar.
B. Draft Common Frame of Reference (DCFR, Full Edition)1981
Chapter 5: Transfer of rights and obligations
Section 3: Transfer of contractual position
III. – 5:301: Scope
This Section applies only to transfers by agreement.
III. – 5:302: Transfer of contractual position
(1) A party to a contractual relationship may agree with a third person, with theconsent of the other party to the contractual relationship, that that person is to besubstituted as a party to the relationship.
(2) The consent of the other party may be given in advance. In such a case the
transfer takes effect only when that party is given notice of it.
(3) To the extent that the substitution of the third person involves a transfer ofrights, the provisions of Section 1 of this Chapter on the assignment of rights ap-ply; to the extent that obligations are transferred, the provisions of Section 2 ofthis Chapter on the substitution of a new debtor apply.
1981Der DCFR (Full Edition) ist publiziert in: STUDY GROUP ON A EUROPEAN CIVIL CODE /RESEARCH GROUP ON EC PRIVATE LAW (ACQUIS GROUP) (Bearb.), CHRISTIAN VON BAR/ ERIC CLIVE (Hrsg.), Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law –Draft Common Frame of Reference (DCFR), Full Edition, München 2009. Art. III.–5:301f. DCFR sind gegenüber der Outline Edition 1–1–2009 (abrufbar unter ‹http://www.storme.be/2009_02_DCFR_OutlineEdition.pdf›) unverändert geblieben.
Anhang II 389
C. Principles of European Contract Law (PECL)
1. Englische Fassung1982
Chapter 12: Substitution of New Debtor: Transfer of Contract
Section 2: Transfer of Contract
Art. 12:201 (Transfer of Contract)
(1) A party to a contract may agree with a third person that that person is to besubstituted as the contracting party. In such a case the substitution takes effect
only where, as a result of the other party's assent, the first party is discharged.
(2) To the extent that the substitution of the third person as a contracting partyinvolves a transfer of rights to performance («claims»), the provisions of Chapter11 apply; to the extent that obligations are transferred, the provisions of Section 1
of this Chapter apply.
2. Deutsche Fassung1983
Kapitel 12: Schuldübernahme und Vertragsübertragung
Abschnitt 2: Vertragsübertragung
Art. 12:201 (Vertragsübertragung)
(1) Eine Vertragspartei kann mit einem Dritten vereinbaren, dass dieser sie alsVertragspartei ersetzt. In diesem Fall wird die Ersetzung nur wirksam, wenn inFolge der Zustimmung der anderen Vertragspartei die erste Partei von ihren Ver-
pflichtungen befreit wird.
(2) Soweit die Ersetzung der bisherigen Vertragspartei durch den Dritten dieÜbertragung von Rechten auf Erbringung einer Leistung («Ansprüchen») enthält,finden die Vorschriften von Kapitel 11 Anwendung; soweit Verpflichtungenübertragen werden, finden die Vorschriften von Abschnitt 1 dieses Kapitels An-
wendung.
1982Abrufbar unter ‹http://frontpage.cbs.dk/law/commission_on_european_contract_law/Skabelon/pecl_engelsk.htm›.
1983Abrufbar unter ‹http://frontpage.cbs.dk/law/commission_on_european_contract_law/PECL%20tysk/pecl_part_l_ll_lll_German%20Version.doc›.
390 Anhang II
D. Europäisches Vertragsgesetzbuch, Vorentwurf (VE-EVG)
1. Originaltext1984
Titre IX: Cession de contrat et des rapports qui naissent du contrat
Section 1: Cession de contrat
Art. 118 (Notion)
1. Chacune des parties, si le rapport le permet concrètement, peut céder à titregratuit ou onéreux, totalement ou partiellement à un tiers (ou à plusieurs autressujets), sa propre position contractuelle relative à un contrat qui n’a pas encoreépuisé ses effets.
2. A cette occasion les parties peuvent modifier le contenu du contrat qui est cédéet peuvent également s’accorder et transiger sur les droits et obligations déjà dé-
rivés et qui peuvent dériver de celui-ci ou de son exécution ou inexécution.
3. Sauf convention contraire, s’entend également transférée la clause compromis-
soire contenue dans le contrat qui est cédé.
4. Si le transfert de la position contractuelle n’advient pas par volonté des partiesmais en vertu de la loi et entre vifs, ou bien par succession à cause de mort, lesrègles de la présente section ne s’appliquent pas, mais bien, dans le cadre de cha-cun des Etats de l’Union européenne, les règles qui s’y trouvent en vigueur, sauf
recours aux principes du droit international privé si cela s’avère nécessaire.
Art. 119 (Modalités selon lesquelles peut s’effectuer la cession)
1. La cession de contrat peut s’effectuer moyennant un accord entre le cédant etle cessionnaire, lequel produit ses effets ou à partir du moment où il est notifié aucédé si ce dernier a donné son consentement au préalable, ou bien lorsque celui-ci a communiqué au cédant et au cessionnaire son acceptation.
2. La cession peut également avoir lieu par le truchement d’accord trilatéral entrecédant, cédé et cessionnaire, et doit s’effectuer de toute façon de cette manièredans le cas prévu par l’al. 2 du précédent art. 118. Dans cet accord doivent être
1984Abrufbar unter ‹http://www.accademiagiusprivatistieuropei.it/docs/Norme%20(francese).doc›.
Anhang II 391
définies toutes les positions des parties et précisés les droits et obligations respec-
tifs ainsi que leurs termes temporels.
3. Lorsque pour la cession d’un contrat s’avère nécessaire l’autorisation d’un or-
gane judiciaire ou administratif ou d’un tiers, la cession prend effet après que cel-
le-ci soit intervenue.
4. Si tous les éléments du contrat résultent d’un document dans lequel est écrite
la clause «à l’ordre» ou une clause équivalente, l’endossement du document
comporte la substitution d’endossataire dans la position contractuelle de
l’endosseur.
5. La cession doit avoir lieu sous peine de nullité dans la forme requise pour la
conclusion qui est cédé et celle-ci est opposable aux tiers si la notification au cé-
dé ou son acceptation ou le contrat trilatéral ont lieu moyennant des actes ayant
date certaine, à moins qu’il soit prouvé que les tiers en avaient pleine connaissan-
ce.
6. Sont sauves les règles en vigueur dans les Etats membres de l’Union euro-
péenne qui prescrivent des formes déterminées pour le contrat par lequel
s’effectue la cession, de même que l’intervention dans celui-ci de sujets ou orga-
nes collégiaux déterminés.
Art. 120 (Droits et devoirs des sujets)
1. Lorsque la cession devient efficace, le cédant est libéré envers le cédé de ses
obligations, qui sont reprises au même instant par le cessionnaire. Le cédé peut,
toutefois, lors de son adhésion préventive, contextuelle or successive, déclarer ne
pas vouloir libérer le cédant ; dans ce cas il peut alors agir contre le cédant si le
cessionnaire n’exécute pas ses obligations, à condition qu’il ait donné lui-même
connaissance au cédant de l’inexécution dans les quinze jours à compter de celui
où celle-ci a été constatée, sous peine, à défaut, de la réparation du dommage.
2. Le cédant est tenu de fournir au cessionnaire toutes les informations lui per-
mettant de faire valoir ses droits et d’exécuter les obligations dérivant du contrat
et de lui remettre tous les documents pertinents. L’inobservation de ces obliga-
tions entraînera l’application de la disposition prévue dans l’art. 7 al. 2 du présent
code.
392 Anhang II
3. Si des doutes fondés quant à la validité ou l’efficacité de l’accord de cession
existent, chaque débiteur a la faculté de demander au juge d’effectuer le dépôt de
la prestation due, comme le prévoit l’art. 105.
4. Le cédé peut opposer au cessionnaire toutes les exceptions dérivant du contrat,
mais non celles fondées sur d’autres rapports existant avec le cédant, à moins
qu’il n’en ait fait réserve expresse au moment de son adhésion préventive,
contextuelle ou successive.
5. La responsabilité du cédant soit quant à la validité du contrat cédé soit quant à
son exécution dépend de la nature du contrat avec lequel a été effectuée la ces-
sion, et dans tous les cas de la volonté des parties.
6. Si cependant dans la conclusion de la cession les parties n’ont fait référence à
aucune figure contractuelle, ni que celle-ci puisse être déduite du contenu de
l’accord par voie d’interprétation, on observera, sauf convention contraire, les rè-
gles suivantes. Si la cession est à titre onéreux, le cédant répond de l’invalidité et
de l’inefficacité du contrat cédé. Il répond également et en qualité de fidéjusseur,
dans les limites de la somme reçue, s’il est de bonne foi, pour les obligations du
cédé déjà existantes, à moins que l’inexécution de celles-ci dépende du fait du
cessionnaire. Si la cession a lieu à titre gratuit le cédant garantit seulement la va-
lidité du contrat cédé et répond de l’exécution de celui-ci seulement s’il l’a pro-
mis et s’il est de bonne foi.
2. Deutsche Übersetzung1985
Titel IX: Vertragsübernahme und Übernahme vertraglich begründeter Rechts-
verhältnisse
1. Abschnitt: Vertragsübernahme
Art. 118 (Begriff)
1. Jede Partei kann ihre eigene vertragliche Stellung hinsichtlich eines noch
wirksamen Vertrags, aus dem noch Verpflichtungen bestehen, entgeltlich oder
unentgeltlich einem Dritten (oder mehreren anderen Personen) ganz oder teilwei-
se übertragen, sofern das jeweilige Rechtsverhältnis dies gestattet.
1985Abrufbar unter ‹http://www.accademiagiusprivatistieuropei.it/docs/Norme%20(tedesco).doc› (s.a. ZEuP 2002, 365 ff.).
Anhang II 393
2. Die Parteien können dabei den Inhalt des übertragenen Vertrages ändern; sie
können auch über Rechte und Verpflichtungen, die bereits entstanden sind und
durch die Erfüllung oder Nichterfüllung des Vertrages entstehen können, Verein-
barungen treffen und sich vergleichen.
3. Sofern nichts anderes vereinbart ist, gilt auch eine in dem übertragenen Ver-
trag enthaltene Schiedsklausel als übergegangen.
4. Erfolgt der Übergang der vertraglichen Stellung nicht aufgrund des Willens
der Parteien, sondern unter Lebenden kraft Gesetzes oder von Todes wegen, sind
nicht die Vorschriften dieses Abschnittes anwendbar, sondern die Bestimmun-
gen, die im jeweiligen Mitgliedsstaat der Europäischen Union gelten; die An-
wendbarkeit der Grundsätze des Internationalen Privatrechts bleibt davon unbe-
rührt.
Art. 119 (Art und Weise der Übernahme)
1. Die Vertragsübernahme kann durch eine Vereinbarung zwischen der ausschei-
denden bisherigen Vertragspartei und dem Übernehmer der vertraglichen Stel-
lung erfolgen; die Vereinbarung wird im Zeitpunkt der Mitteilung an die verblei-
bende Vertragspartei wirksam, sofern diese ihre Zustimmung zuvor erteilt hat;
anderenfalls wird sie wirksam, wenn die verbleibende Vertragspartei ihre An-
nahmeerklärung der ausscheidenden und der neu eintretenden Partei übermittelt
hat.
2. Die Vertragsübernahme kann auch mittels einer dreiseitigen Vereinbarung
zwischen der ausscheidenden, der verbleibenden und der neu eintretenden Ver-
tragspartei erfolgen; in dem durch Art. 118 Abs. 2 geregelten Fall muss sie stets
auf diese Weise stattfinden. In dieser Vereinbarung müssen die Rechtsstellungen
der Parteien insgesamt bestimmt und die jeweiligen Rechte und Pflichten ein-
schliesslich ihrer Zeitdauer angegeben sein.
3. Wenn für die Vertragsübernahme eine gerichtliche oder behördliche Genehmi-
gung erforderlich ist, wird sie nach der Erteilung der Genehmigung wirksam.
4. Wenn sich alle Vertragsbestandteile aus einer Urkunde ergeben, die eine Or-
derklausel oder eine gleichartige Klausel enthält, führt das Indossament des Do-
kuments zum Eintritt des Indossatars in die Vertragsstellung des Indossanten.
5. Die Vertragsübernahme muss in der Form, die für den Abschluss des übertra-
genen Vertrags erforderlich ist, erfolgen; andernfalls ist sie nichtig; Dritten kann
394 Anhang II
sie entgegengehalten werden, wenn die Mitteilung an die verbleibende Vertrags-
partei oder die Erklärung ihrer Annahme oder der dreiseitige Vertragsschluss
mittels einer Urkunde mit beglaubigtem Datum erfolgt ist, sofern nicht die posi-
tive Kenntnis der Dritten erwiesen ist.
6. Die in den Mitgliedsstaaten der Europäischen Union geltenden Bestimmungen,
die eine bestimmte Form für den Vertrag, durch den die Übernahme erfolgt, vor-
sehen, bleiben unberührt; gleiches gilt für die Beteiligung bestimmter Personen
oder Kollegialorgane bei der Vertragsübernahme.
Art. 120 (Rechte und Pflichten der Beteiligten)
1. Wird die Vertragsübernahme wirksam, so ist die ausgeschiedene Vertragspar-
tei von ihren Verpflichtungen gegenüber der verbleibenden Vertragspartei be-
freit; gleichzeitig gehen diese Verpflichtungen auf die neu eingetretene Partei
über. Die verbleibende Vertragspartei kann jedoch bei ihrer vorherigen, gleich-
zeitigen oder nachfolgenden Zustimmung erklären, die ausscheidende Partei
nicht befreien zu wollen; in diesem Fall kann sie diese in Anspruch nehmen,
wenn der Vertragsübernehmer seine Verpflichtungen nicht erfüllt, sondern sie ih-
rerseits die ausgeschiedene Vertragspartei über die Nichterfüllung innerhalb von
15 Tage nach Kenntniserlangung von diesem Umstand benachrichtigt; andern-
falls hat sie den Schaden zu ersetzen.
2. Die ausscheidende hat der neu eintretenden Partei alle Informationen zukom-
men zulassen, die dieser die Wahrnehmung ihrer Rechte und die Erfüllung ihrer
Verpflichtungen aus dem Vertrag gestatten, und ihr alle zugehörigen Urkunden
zu übergeben. Die Nichtbeachtung dieser Verpflichtungen führt zur Anwendung
der Bestimmungen des Art. 7 Abs. 2 dieses Gesetzbuches.
3. Bestehen begründete Zweifel and er Gültigkeit oder der Wirksamkeit der
Übernahmevereinbarung, so kann jeder Schuldner bei Gericht beantragen, dass
die Verwahrung der geschuldeten Leistung gemäss Art. 105 durchgeführt wird.
4. Die verbleibende Vertragspartei kann gegen die neu eingetretene alle Einreden
erheben, die sich aus dem Vertrag ergeben, nicht aber Einreden, die auf anderen
Rechtsverhältnissen mit der ausgeschiedenen Partei beruhen, es sei denn, sie hat
sich dieses Recht bei ihrer vorherigen, gleichzeitig oder nachträglichen Zustim-
mung ausdrücklich vorbehalten.
Anhang II 395
5. Die Haftung der ausscheidenden Partei für die Gültigkeit des übernommenen
Vertrages oder für dessen Erfüllung ist von der Natur des Vertrages, durch den
die Übernahme vorgenommen wird, und stets vom Willen der Parteien abhängig.
6. Haben die Parteien bei der Übernahmevereinbarung auf keinen Vertragstyp
Bezug genommen und ist der Vertragstyp auch nicht im Wege der Auslegung aus
dem Inhalt der Vereinbarung zu ermitteln, gelten ausser bei abweichender Ver-
einbarung die folgenden Regeln. Wenn die Übernahme entgeltlich erfolgt, haftet
die ausscheidende Partei bei Ungültigkeit und Unwirksamkeit des übernomme-
nen Vertrages. Für die bereits bestehenden Verpflichtungen der verbleibenden
Vertragspartei haftet sie gleichermassen sowie als Bürge, bei Gutgläubigkeit je-
doch begrenzt auf den erhaltenen Betrag; es sei denn, die Nichterfüllung dieser
Pflichten ist auf die neu eingetretene Partei zurückzuführen. Wenn die Übernah-
me unentgeltlich stattgefunden hat, steht die ausgeschiedene Partei nur für die
Gültigkeit des übernommenen Vertrages ein; für dessen Erfüllung ist sie bei Gut-
gläubigkeit lediglich verantwortlich, wenn sie dies versprochen hat.
E. Italien: Codice Civile
1. Originaltext
Libro IV: Delle obbligazioni
Titolo II: Dei contratti in generale
Capo VIII: Della cessione del contratto
Art. 1406 (Nozione)
Ciascuna parte può sostituire a se un terzo nei rapporti derivanti da un contratto
con prestazioni corrispettive, se queste non sono state ancora eseguite, purché
l'altra parte vi consenta.
Art. 1407 (Forma)
Se una parte ha consentito preventivamente che l'altra sostituisca a se un terzo nei
rapporti derivanti dal contratto, la sostituzione è efficace nei suoi confronti dal
momento in cui le è stata notificata (Cod. Proc. Civ. 137) o in cui essa l'ha accet-
tata (1264 c. 1).
396 Anhang II
Se tutti gli elementi del contratto risultano da un documento nel quale è inserita
la clausola «all'ordine» o altra equivalente, la girata del documento produce la
sostituzione del giratario nella posizione del girante.
Art. 1408 (Rapporti fra contraente ceduto e cedente)
Il cedente è liberato dalle sue obbligazioni verso il contraente ceduto dal momen-
to in cui la sostituzione diviene efficace nei confronti di questo (1407).
Tuttavia il contraente ceduto, se ha dichiarato di non liberare il cedente, può agire
contro di lui qualora il cessionario non adempia le obbligazioni assunte.
Nel caso previsto dal comma precedente, il contraente ceduto deve dare notizia al
cedente dell'inadempimento del cessionario, entro quindici giorni da quello in cui
l'inadempimento si è verificato; in mancanza è tenuto al risarcimento del danno
(1223).
Art. 1409 (Rapporti fra contraente ceduto e cessionario)
Il contraente ceduto può opporre al cessionario tutte le eccezioni derivanti dal
contratto, ma non quelle fondate su altri rapporti col cedente, salvo che ne abbia
fatto espressa riserva al momento in cui ha consentito alla sostituzione.
Art. 1410 (Rapporti fra cedente e cessionario)
Il cedente è tenuto a garantire la validità del contratto (1266).
Se il cedente assume la garanzia dell'adempimento del contratto, egli risponde
come un fideiussore per le obbligazioni del contraente ceduto (1942, 1944 c. 1).
Anhang II 397
2. Deutsche Übersetzung1986
4. Buch: Schuldrecht
2. Titel: Verträge im allgemeinen
8. Abschnitt: Abtretung des Vertrages
Art. 1406 (Begriff)
Jede Partei kann, wenn die andere Partei dem zustimmt, an ihrer Stelle einen
Dritten in die aus dem Vertrag mit entgeltlichen Leistungen stammenden Rechts-
beziehungen einsetzen, wenn diese Leistungen noch nicht erbracht worden sind.
Art. 1407 (Form)
Hat eine Partei im vornhinein zugestimmt, dass die andere an ihrer Stelle einen
Dritten in die aus dem Vertrag stammenden Rechtsbeziehungen einsetzt, so wird
die Einsetzung ihr gegenüber in dem Zeitpunkt wirksam, in dem sie ihr durch
Zustellung zur Kenntnis gebracht worden ist oder in dem sie sie angenommen hat
(1264 Abs. 1).
Ergeben sich alle Vertragsbestandteile aus einer Urkunde, in der die Bestimmung
an Order oder eine andere gleichbedeutende enthalten ist, bewirkt die Indossie-
rung der Urkunde die Einsetzung des Indossatars an die Stelle des Indossanten.
Art. 1408 (Rechtsbeziehungen zwischen übernommenem Vertragsteil und Über-
träger)
Der Überträger des Vertrags wird von seinen Verpflichtungen gegenüber dem
übernommenen Vertragsteil in dem Zeitpunkt befreit, in dem die Einsetzung die-
sem gegenüber wirksam wird (1407).
Der übernommene Vertragsteil kann jedoch, wenn er erklärt hat, den Überträger
nicht zu befreien, gegen diesen vorgehen, wenn der Übernehmer die übernom-
menen Verpflichtungen nicht erfüllt.
1986Nach MAX W. BAUER / BERNHARD ECCHER / BERNHARD KÖNIG / JOSEF KREUZER /HEINZ ZANON, Italienisches Zivilgesetzbuch – Codice civile, Zweisprachige Ausgabe, 3.Aufl., Bozen 2001, 690 ff.
398 Anhang II
In dem vom vorhergehenden Absatz vorgesehenen Fall hat der übernommene
Vertragsteil dem Überträger von der Nichterfüllung des Übernehmers innerhalb
von fünfzehn Tagen ab dem Tag, an dem die Nichterfüllung eingetreten ist, Mit-
teilung zu machen; unterbleibt diese, ist er zum Ersatz des Schadens verpflichtet.
Art. 1409 (Rechtsbeziehungen zwischen übernommenem Vertragsteil und Über-
nehmer)
Der übernommene Vertragsteil kann dem Übernehmer gegenüber alle aus dem
Vertrag stammenden Einwendungen erheben, jedoch nicht jene, die auf anderen
Rechtsbeziehungen mit dem Überträger beruhen, es sei denn, dass er sich dies
ausdrücklich im Zeitpunkt seiner Einwilligung zur Einsetzung vorbehalten hat.
Art. 1410 (Rechtsbeziehungen zwischen Überträger und Übernehmer)
Der Überträger hat für die Gültigkeit des Vertrags Gewähr zu leisten (1266).
Übernimmt der Überträger die Gewähr für die Erfüllung des Vertrags, so haftet
er wie ein Bürge für die Verpflichtungen der übernommenen Vertragspartei
(1942, 1944 Abs. 1).
F. Niederlanden: Burgerlijk Wetboek (Art. 6:159)
1. Originaltext
Boek 6: Algemeen gedeelte van het verbintenissenrecht
Titel 2: Overgang van vorderingen en schulden en afstand van vorderingen
Afdeling 3: Schuld- en contractsoverneming
Artikel 6:159
1. Een partij bij een overeenkomst kan haar rechtsverhouding tot de wederpartij
met medewerking van deze laatste overdragen aan een derde bij een tussen haar
en de derde opgemaakte akte.
2. Hierdoor gaan alle rechten en verplichtingen over op de derde, voor zover niet
ten aanzien van bijkomstige of reeds opeisbaar geworden rechten of verplichtin-
gen anders is bepaald.
3. Artikel 156 en de leden 1–3 van artikel 157 zijn van overeenkomstige toepas-
sing.
Anhang II 399
2. Deutsche Übersetzung1987
Buch 6: Allgemeiner Teil des Schuldrechts
Titel 2: Übergang von Forderungen und Schulden und Verzicht auf Forderungen
Abschnitt 3: Schuld- und Vertragsübernahme
Art. 6:159
1. Eine Vertragspartei kann ihr Rechtsverhältnis zu einer anderen Partei unter
Mitwirkung dieser letzteren einem Dritten durch eine von ihr und dem Dritten er-
stellte Urkunde übertragen.
2. Hierdurch gehen alle Rechte und Pflichten auf den Dritten über, soweit nicht
in Bezug auf Nebenrechte oder bereits fällig gewordene Rechte oder Pflichten
etwas anderes bestimmt worden ist.
3. Artikel 156 und die Absätze 1–3 von Artikel 157 finden entsprechende An-
wendung.
1987Übersetzung gemäss FRANZ NIEPER (Bearb.), Buch 6: Allgemeiner Teil des Schuldrechts,in: FRANZ NIEPER / ARJEN S. WESTERDIJK, Niederländisches Bürgerliches Gesetzbuch,Bd. 7, Den Haag 1995.
Schlagwortregister
Die Verweise beziehen sich auf die Randnoten.
A
Abgrenzung
– des Fusionsgesetzes zu Art. 181 OR 468– des Vertragsparteiwechsels
– zum Untervertrag 42– zum Vertragsbeitritt 40– zur externen Schuldübernahme 33– zur Vermögens- oder Geschäfts-übernahme 35 f.
– zur Vertragsersetzung 38– zur Zession 30 f.
Ablehnungsrecht
– des Arbeitnehmers 445, 583– des Pauschalreiseveranstalters 446– des Vermieters aus wichtigenGründen 435
Ablösung einer Vertragspartei
– s. «rechtsgeschäftliche Vertragsübertra-gung»
absichtliche Täuschung
– s. «einseitige Unverbindlichkeit»
Abstraktheit
– der externer Schuldübernahme?, s. dort– der Vertragsübertragung?, s. dort– der Zession?, s. dort
Abtretung
– einer Buchung, s. «Pauschalreisevertrag»– einer Forderung, s. «Zession»– eines Vertrags, s. «Vertragsübertragung»
AGB
– Geltung von ~ nach einemVertragsparteiwechsel 341(a)
– Globalübernahme 244, 247– i.Allg. 244 f.– Inhaltskontrolle 245, 248 f.– Ungewöhnlichkeitsregel 244, 247– Unklarheitenregel 244– Vorauszustimmung in ~
– s. «Zustimmung, Vorauszustimmung,in AGB»
Aktiven
– s. «Aktiven und Passiven»
Aktiven und Passiven
– i.Allg. 458, 524– Vertragparteistellungen als Teilvon ~? 524 ff.
– s.a. «Vermögen»
Akzept
– s. «Annahme»
Allgemeine Geschäftsbedingungen
– s. «AGB»
Änderungsfreiheit
– s. «Vertragsfreiheit»
Anfechtungstheorie 170, 172
Angebotstheorie
– s. «Vertragstheorie»
402 Schlagwortregister
Annahme 223
– s.a. «Übertragungsvertrag, Vertrags-schluss»
– s.a. «Zustimmung»
Antrag 223
– konkludente Zustimmung nachErhalt eines ~s 259(b)(i)
– s.a. «Übertragungsvertrag, Vertrags-schluss»
– s.a. «Kollektivofferte»– s.a. «Dauerofferte»
Anträge Ménétrey-Savary et al.541(c) Fn. 1787,
546 ff.
anwendbares Recht 5, 401, 424(d)
Anzeige des Parteiwechsels
– s. «Notifikation»
Arbeitsvertrag
– Vertragsübergang bei Betriebs-übergang (i.S.v. Art. 333 OR) 443 ff.– Ablehnungsrecht 445– Betrieb(-steil) 443– Betriebsübergang 443, 445– Haftung 444– Rückwirkung? 444– Vertragsübergang ex lege 444– zwingende Natur 443
– Vertragsübergang beiErbgang 464 Fn. 1479
– Vertragsübergang beiUniversalsukzessionennach FusG 534 f., 579 ff.– Betriebserfordernis? 581 f.– Ablehnungsrecht 583 f.– Liste der Arbeitnehmer 582– Sicherstellungspflicht 585– Solidarhaftung 586– Übergang der Arbeitsver-hältnisse 580 ff.
Aufklärungspflicht
– s. «Informationspflicht»
Auflösung der eingetragenen Partner-schaft
– s. «Mietvertrag, richterliche Vertrags-übertragung im Scheidungsrecht»
Auflösungsrecht, ausserordentliches
– s. «ausserordentliches Auflösungsrecht»
Auslegung
– contra legem 567– des Fusiongesetzes zur Frage desVertragsübergangs bei Spaltungund Vermögensübertragung 520 ff.– grammatikalische ~ 523 ff.– systematische ~ 527 ff.– historische ~ 536 ff.– teleologische ~ 551 ff.– rechtsvergleichende ~ 560 ff.
– des Grundvertrags nach Vertrags-parteiwechsel 343 ff.
– i.Allg. 521,s.a. 537 ff.
– s.a. «Rechtswirkungen»
ausserordentliches Auflösungsrecht
– aus Vereinbarung 424(c)– bei Fusion 479, 481(a)(i),
481(a)(ii), 481(c),481(d), 482
– bei Spaltung und Vermögens-übertragung 507(b), 576(a)(iii),
576(d), 577 f.,s.a. 562
– des neuen Vermieters beiEigentümerwechsel 432
– im Versicherungsvertrag 449– s.a. «Ablehnungsrecht»
ausserordentliches Kündigungsrecht
– s. «ausserordentliches Auflösungsrecht»
Schlagwortregister 403
automatische Vertragsauflösung
– bei Fusion 481(a)(i), 481(b),482
– bei Spaltung und Vermögens-übertragung 576(a)(i)
B
Bedeutung, praktische
– s. «Vertragsparteiwechsel, praktische Re-levanz»
bedingte Verträge
– Übertragbarkeit bedingter Grund-verträge 155
Bedingungen
– bei einer Vorauszustimmung 237– bei Vertragsübergang durch Ab-spaltung und Vermögensüber-tragung 576(a)(ii)
– Übertragbarkeit bedingter Grund-verträge 155
Befreiungswirkung 204, 382 ff.,426(e), s.a. 453
– s.a. «Haftung der austretenden Partei»– s.a. «solidarische Haftung»
behördliche Bewilligung 55 Fn. 131,60 Fn. 138, 393
Beleg zum Handelsregister 572 Fn. 1885
Betrieb(-steil)
– im Arbeitsrecht 443, 454,s.a. 581
– im Steuerrecht 570(c)– im Umstrukturierungsrecht 502, 511,
570(c)
Betriebsübergang
– bei Spaltung und Vermögensüber-tragung– s. «Betriebsübergangstheorie»
– im Arbeitsrecht 443– s.a. «Arbeitsvertrag, Vertrags-übergang bei Betriebsübergang»
Betriebsübergangstheorie 501 ff.
– Anknüpfungskriterium 501 f.– Argumentarium 513 ff.– Aufführung im Inventar? 504– Ausnahmen 506 ff.– Grundsatz 501, 503– Stellungnahme 570
Bewilligung, behördliche
– s. «behördliche Bewilligung»
bipartiter Übertragungsvertrag mit Ge-nehmigung
– s. «Übertragungsvertrag, bipartiter Über-tragungsvertrag mit Genehmigung»
Bürgschaft
– s. «Haftung der austretenden Partei, ge-genüber der verbleibenden Partei»
– s. «Sicherheiten, akzessorische»
C
change of control clause 182 Fn. 455424(c), 481(a)(ii)
clausula rebus sic stantibus 381(b),405(b)(ii), 421(b)
D
Dauerofferte
– Vorauszustimmung als ~? 239 Fn. 646– s.a. «Antrag»
Dauerschuldverhältnis
– Auflösung ex nunc 326 Fn. 903 f.,349(b)
– Begriff 50
404 Schlagwortregister
– praktische Relevanz des Vertrags-parteiwechsels bei ~sen 50 ff.
– Vermutung zeitlich beschränkterVertragsübertragung 338(c)
– s.a. «Mietvertrag»– s.a. «Arbeitsvertrag»– s.a. «Versicherungsvertrag»
dreiseitiger Vertrag
– s. «Übertragungsvertrag, tripartiter Über-tragungsvertrag»
Dritter
– als Initiant der Vertragsübertra-gung 241
– Geheimhaltung des Grundver-trags gegenüber ~n 191, 573
– Optionsrecht zugunsten ~ 242 f.– Vertrag mit Leistungsinhalt zu-gunsten ~ 192 f.
– von ~n bestellte Sicherheiten 361 ff.– vormals vertragsfremder ~
– s. «Partei, eintretende»
Durchgangstheorie 91, 135
– s.a. «Zession, künftiger Forderungen»
E
Eigenbedarf 432
einfache Gesellschaft
– Übertragbarkeit der Gesellschaf-terstellung 194 ff.
eingetragene Partnerschaft
– s. «Mietvertrag, richterliche Vertrags-übertragung im Scheidungsrecht»
einheitlicher Organismus
– s. «Vertrag, geschichtliche Entwicklung»
einheitliches gesetzliches Schuld-verhältnis 65, 109
einheitliches Rechtsgeschäft
– s. «Einheitstheorie»
Einheitstheorie
– Inhalt 136 ff.– Kritik 144 ff.– Stellungnahme 150 ff.
Einschränkung
– der Vorauszustimmung 237– der Wirkungen des Partei-wechsels 202, 342,
426(d)– des Vertragsübergangs bei Erbgang, s.dort
– des Vertragsübergangs bei Fusion, s. dort– des Vertragsübergangs bei Spaltung undVermögensübertragung, s. dort
einseitige Unverbindlichkeit
– des Grundvertrags– s. «Grundvertrag»– s.a. «Rechtswirkungen»
– des Übertragungsvertrags, s. dort
Einzelrechtsnachfolge
– s. «Singularsukzession»
Empfangszuständigkeit
– Übertragbarkeit der ~ 102 f.
Erbgang 462 ff.
– als Universalsukzession 462 f.– Aufhebungsrecht der Ge-genparteien 464 Fn. 1481
– Einschränkungen des Ver-tragsübergangs 464
– Erlöschen von Verträgendurch den Tod 464 Fn. 1480
– Grundsatz des Vertrags-übergangs 464
– Haftung der Miterben 464– praktische Relevanz desVertragsparteiwechsels bei ~ 46
Schlagwortregister 405
Erbteilung
– Übertragung einer Vertragspartei-stellung des Erblassers bei ~ 465
Erfüllungsort 398
Erfüllungsübernahme 42, 568(c)
– Vorteile der Vertragsüber-tragung gegenüber der ~ 408 f.
– s.a. «Untervertrag»
Ergänzungstheorie 509 ff., 568,s.a. 513 ff.
Ersetzungsbefugnis
– s. «Zustimmung, Vorauszustimmung»
externe Schuldübernahme
– Abgrenzung zur Vertrags-übertragung 33
– bedingter Schulden 155– Begriff 32– Einreden 119– Form 117, 231 Fn. 620– geschichtliche Entwick-lung 69
– Identität 32– Kausalität oder Abstraktheit? 293– Nebenpflichten bei ~ 105 ff., 119– Theorien zum Abschluss des~vertrags 224
– Übertragbarkeit von Obliegen-heiten mittels ~ 110 ff.
F
faktisches Vertragsverhältnis
– bei Dahinfallen des Übertragungs-vertrags? 323 ff.
Forderung
– Abtretung einer ~– s. «Zession»
– Begriff 12– s.a. «Aktiven»
Forderungsabtretung
– s. «Zession»
Formerfordernisse
– bei der Zession, s. dort– bei der externen Schuldüber-nahme, s. dort
– beim Übertragungsvertrag, s.dort
– der Haftungsvereinbarungzwischen austretender undverbleibender Partei 388 ff., 426(e)
Fusion (i.S.v. Art. 3 ff. FusG) 477 ff.
– Einschränkungen des Vertrags-übergangs bei ~ 480 ff.– ausserordentliches Auflö-sungsrecht 479, 481(a)(i),
481(a)(ii), 481(c),481(d), 482
– automatische Vertragsauf-lösung 481(a)(i),
481(b), 482– bei Dauerschuldverhält-nissen 481(c)
– bei Unzumutbarkeit 481(c)– Rechtsmissbrauch 480– Unübertragbarkeit aus Ge-setz oder der Natur desRechtsverhältnisses 481(b)
– Vereinbarung im Grund-vertrag 481(a)
– Verträge ad personam 481(d)– Vertragsanpassung 480,
481(a)(iii)– Zustimmung der Gegen-partei? 479, 481(a)(ii)
– i.Allg. 477– Gläubigerschutz
– s. «Fusionsgesetz, Gläubigerschutzi.Allg.»
– Grundsatz des Vertragsüber-gangs 478 ff., 529
Fusionsgesetz
– Abgrenzung zu Art. 181 OR 468– Auslegung zum Vertrags-
406 Schlagwortregister
übergang bei Spaltung undVermögensübertragung 521 ff.
– Gläubigerschutz– nach FusG 470 f., 476– Rechtsvergleich 473 ff.
G
Garantie
– s. «Haftung der austretenden Partei, ge-genüber der verbleibenden Partei»
Geheimhaltungsinteressen 191, 573
Genehmigung
– behördliche– s. «behördliche Bewilligung»
– bei einseitiger Unverbindlich-keit des Grundvertrags 347, 396
– der Vertragsübertragung durchdie Konkursverwaltung 311 f.
– s.a. «Übertragungsvertrag, bipartiterÜbertragungsvertrag mit Genehmigung»
– s.a. «Zustimmung»
Genehmigungskonstruktion
– s. «Übertragungsvertrag, bipartiter Über-tragungsvertrag mit Genehmigung»
Genehmigungstheorie
– s. «Verfügungstheorie»
gerichtliche Zuständigkeit 5, 402 f.
Gerichtsstand
– s. «gerichtliche Zuständigkeit»
Gerichtsstandsklausel 341(e), 403,424(d)
Gesamtarbeitsvertrag 443 Fn. 1398,
579 Fn. 1917
Gesamtrechtsnachfolge
– s. «Universalsukzession»
Geschäftsaufgabe
– praktische Relevanz des Vertrags-parteiwechsels bei ~ 46
Geschäftsraum
– s. «Mietvertrag, Vertragsübertragung beiGeschäftsräumen»
Geschäftsübernahme
– s. «Vermögens- oder Geschäftsübernah-me»
Gesellschafterstellung
– Übertragbarkeit der ~ 194 ff.
Gesellschafterwechsel
– in der einfachen Gesellschaft 194 ff.
gesetzlicher Vertragsübergang
– Begriff 23– bei Erbgang, s. dort– bei Fusion, s. dort– bei Spaltung und Vermögensüber-tragung, s. dort
– im Arbeitsrecht bei Betriebsüber-gang– s. «Arbeitsvertrag, Vertragsüber-gang bei Betriebsübergang»
– im Mietrecht bei Eigentümerwechsel– s. «Mietvertrag, Vertragsübergangbei Veräusserung der Mietsache»
– im Versicherungsvertragsrecht beiHandänderung– s. «Versicherungsvertrag, Vertrags-übergang bei Handänderung»
Gestaltungsrechte
– Abtretbarkeit der ~ 96 ff.– Behandlung der ~e nach derZerlegungstheorie 82 f., 85
– bei einseitiger Unverbindlichkeitder übertragenen Parteistellung 348 ff.
– bei einseitiger Unverbindlichkeitdes Übertragungsvertrags 315
Schlagwortregister 407
– bei Vorliegen einer Vorauszu-stimmung 241 ff.
– forderungsbezogene und ver-tragsbezogene ~ 96 Fn. 243
Gläubigerschutz
– bei Vermögens- oder Geschäfts-übernahme (Art. 181 OR) 34
– nach Fusionsgesetz 470 f., 476
Globalübertragung
– sämtlicher bestehender Verträge 157
Grundlagenirrtum
– s. «einseitige Unverbindlichkeit»
Grundsatz
– von Treu und Glauben, s. dort– pacta sunt servanda 280, 556
Grundvertrag
– Begriff 22– einseitig verpflichtender 5– Vertragsgestaltung 424, 481(a),
576(a)– Vorauszustimmung zur Vertrags-übertragung– s. «Zustimmung, Vorauszustimmung»
– s.a. «Objekt der Vertragsübertragung»
guter Glaube 116, 251, 254,292, 296, 316,326, 357, 392
Gutgläubigkeit
– s. «guter Glaube»
H
Haftung der austretenden Partei
– gegenüber der eintretendenPartei aus Vereinbarung 385 ff., 425(e)– für den Wert der Vertrags-parteistellung 371 ff.
– für völlig unerwartete
Passiven 376 ff.– gegenüber der verbleibendenPartei 385 ff., 426(e)
Haftung, solidarische
– s. «solidarische Haftung»
Halterwechsel
– s. «Versicherungsvertrag, Vertragsüber-gang der Motorfahrzeughalterhaftpflicht-versicherung bei Halterwechsel»
Heilung
– bei Nichtigkeit 162, 164(b)– bei Simulation 394 f.
hypothetischer Parteiwille 166, 270,273, 511
I
Identität
– der übernommenen Schuld 32– der übertragenen Vertragspartei-stellung– s. «Rechtswirkungen, Identität»
– der zedierten Forderung 29– des übertragenen Betriebs 443– des übertragenen Mietvertrags 437
Informations-/Aufklärungspflichten374(a), 424(c),
425(d)
– s.a. «Notifikation»
Inhaltsfreiheit
– s. «Vertragsfreiheit»
Inhaltskontrolle von AGB 245, 248 f.
Innominatvertrag
– s. «Vertrag sui generis»
408 Schlagwortregister
internationales Privatrecht 5, 401,424(d)
internationales Zivilprozess-recht 5, 402 f.
interne Schuldübernahme 377(b)
Inventar
– Aufnahme der übergehenden Vertrags-parteistellungen in das ~? 500, 504,
575 ff.
Irrtum
– s. «einseitige Unverbindlichkeit»
K
Kartellrecht 282 ff.
Kaufmannseigenschaft 399
Kausalität
– bei Zession, s. dort– bei externer Schuldübernahme, s. dort– des Übertragungsvertrags, s. dort
Kausalverhältnis 22(b)
– Begriff 22– Haftungsvereinbarung zwischenein- und austretender Partei– für den Wert der Parteistel-lung im Grundvertrag 375, 425(e)
– für völlig unerwartete Pas-siven 377 ff., 425(e)
– Parteien 425(a)– Schadenersatz bei Unüber-tragbarkeit des Grundver-trags 306, 425(c)
– Synchronisierung mit Gültig-keit des Grundvertrags 425(f)
– Ungültigkeit des ~es 299– Unmöglichkeit des ~es 303 f., 305(a)– Vertragsgestaltung 425– s.a. «Übertragungsvertrag,
Abstraktheit oder Kausalität?»
Kettenübertragung 296
Klausel
– change of control clause, s. dort– clausula rebus sic stantibus,s. dort
– Gerichtsstands~, s. dort– Konventionalstrafe 366 Fn. 1068
424(a) Fn. 1264– pactum de non cedendo,s. dort
– Schieds~, s. dort– Vorauszustimmungs~,
– s. «Zustimmung, Vor-auszustimmung»
– zur Haftung der austretendenPartei– s. «Kausalverhältnis, Haf-tungsvereinbarung»
– zur Unübertragbarkeiteiner Vertragsparteistel-lung 183(a), 424(e),
481(a), 576(a)
Kodifikation der Vertragsüber-tragung? 608
Kollektivofferte 223
– s.a. «Antrag»
Kombinationstheorie 84 ff.
Konfusion 479
konkludente Willenserklärung
– s. «Zustimmung, konkludente Willenser-klärung»
Konkurs 5
– des Zedenten einer künftigenForderung 90
– praktische Relevanz des Vertrags-parteiwechsels bei ~ 47
– Vertragsübertragung im Kon-
Schlagwortregister 409
kurs 310 ff.– s.a. «Verfügungsmacht,fehlende»
Konsument 403, 446 f., 547(a),s.a. 233 Fn. 633,401 Fn. 1218,406 Fn. 1244
Konversion 164(a)
– s.a. «Vertragsanpassung»
Konzernverhältnisse
– Einschränkung der Voraus-zustimmung auf andere Kon-zerngesellschaften 237 Fn. 640,
424(a) Fn. 1262– praktische Relevanz desVertragsparteiwechsels bei ~n 48 f.
Kündigungsrecht, ausserordentliches
– s. «ausserordentliches Auflösungsrecht»
künftige Forderungen
– Abtretbarkeit 85, 89 ff.
künftige Verträge
– Übertragbarkeit 156, 305(c)
L
Leistungsstörungsrechte
– leistungsbezogene 354– nach zeitlich beschränkter Vertrags-übertragung 354
– vertragsbezogene 354
Liquidation
– praktische Relevanz des Vertragspartei-wechsels bei ~ 47
– s.a. «Konkurs»
Liste der Arbeitnehmer 582
Lücke 566 f.
M
Mängel
– des Grundvertrags, s. dort– des Übertragungsvertrags, s. dort– des Kausalverhältnisses, s. dort
Marktbeherrschung 282 ff.
Mietrecht
– s. «Mietvertrag»
Mietvertrag
– Vertragsübertragung bei Ge-schäftsraummiete (Art. 263 OR) 434 ff.– Ablehnungsrecht aus wich-tigem Grund 435
– Geschäftsraum 434– Haftung des vormaligenMieters 437
– Identität 437– Rechtswirkungen 437– Rückwirkung? 437– Schadenersatz 436– tripartiter oder bipartiter Über-tragungsvertrag mit Genehmi-gung 436
– zwingende Natur 435– Vertragsübergang bei Veräus-serung der Mietsache (Art. 261OR) 430 ff.– Anknüpfungskriterium(Veräusserung) 431
– ausserordentliches Kündi-gungsrecht des neuen Ver-mieters 432
– Haftung des bisherigen Ver-mieters 432
– Rechtswirkungen 433– Rückwirkung? 433– Spaltungstheorie 433– Vertragsübergang ex lege 430 f.– zwingende Natur 431
– richterliche Vertragsübertragung
410 Schlagwortregister
im Persönlichkeitsrecht (Art. 28bAbs. 3 ZGB) 438 f.– gemeinsame Wohnung 438– Regelung 439– Zustimmung des Betroffenen 439– Zustimmung des Vermieters 438 f.
– richterliche Vertragsübertragungim Scheidungsrecht (Art. 121ZGB, Art. 32 PartG) 440 ff.– gemeinsame Wohnung 440– Haftung 441– Interessenabwägung 440– Rechtswirkungen 440– Rechte des Vermieters 441– wichtige Gründe 440– zwingende Natur 441
Missbrauchsgefahr
– wenn Vertragsübergang beiSpaltung und Vermögensüber-tragung zulässig 490, 517,
553 ff., 568 f.
Mitwirkung am Vertragsschluss
– s. «Zustimmung»– s.a. «Übertragungsvertrag»
Motorfahrzeughalterhaftpflicht
– Übergang der ~versicherung 450
N
Nebenrechte und -pflichten
– i.Allg. 104– bei Vertragsübertragung 341(b)– bei Zession, s. dort
Nebenvertrag 365(c), 368
Nichtigkeit
– des Grundvertrags, s. dort– des Übertragungsvertrags, s. dort– modifizierte Teil~ 166– teilweise 166– vollständige 162
Notifikation des Parteiwechsels
– bei Vermögens- oder Geschäfts-übernahme (Art. 181 OR) 34
– bei Vertragsübergang nach FusG 574– bei Vorauszustimmung 249 ff.– bei Zession 251– beim Arbeitsvertrag 445 Fn. 1406– beim Pauschalreisevertrag 446– Pflicht zur ~ aus Vereinbarung 424(a)
Novation
– s. «Zession, geschichtliche Entwicklung»– s.a. «Vertragsersetzung»
O
Objekt der Vertragsübertragung
– s. «Vertragsparteistellung im Grundver-trag»
Obliegenheiten
– Übertragbarkeit von Obliegen-heiten 110 ff.
Obligation
– Begriff 12 f.– geschichtliche Entwicklung 63 f.– s.a. «Forderung»– s.a. «Schuld»– s.a. «Aktiven und Passiven»
Offerte
– s. «Antrag»
Optionsrecht 241 ff.
Ort
– Erfüllungs~ 398– gerichtliche Zuständigkeit, s. dort
Schlagwortregister 411
P
Pachtvertrag
– s. «Mietvertrag»
pactum de non cedendo 182 ff.
Partei
– austretende 19– eintretende 19– verbleibende 19– s.a. «Rechtswirkungen»
Parteistellung im Vertrag
– s. «Vertragsparteistellung im Grundver-trag»
Parteiwechsel im Vertrag
– s. «Vertragsparteiwechsel»
Parteiwille, hypothetischer
– s. «hypothetischer Parteiwille»
Partnerschaft, eingetragene
– s. «Mietvertrag, richterliche Vertrags-übertragung im Scheidungsrecht»
Passiven
– s. «Aktiven und Passiven»
passives Stillschweigen
– s. «Zustimmung, konkludente Willenser-klärung»
Pauschalreisevertrag
– Vertragsübertragung im Pauschal-reiserecht (Art. 17 PauRG) 446 f.– Haftung 447– Konsument 446– Modifikationen an der ge-buchten Reise 447
– Notifikationspflicht 446– Rechte des Veranstalters 446
persönliche Leistungspflicht
– s. «Verträge ad personam»
Pfandrechte
– s. «Sicherheiten»
planwidrige Unvollständigkeit
– s. «Lücke»
Prinzip
– der Priorität– s. «Prioritätsprinzip»
– der Identität– s. «Identität»
– der Spezialität– s. «Spezialitätsprinzip»
– der Vertragsfreiheit– s. «Vertragsfreiheit»
Prioritätsprinzip 213
Privatautonomie
– s. «Vertragsfreiheit»
privative Schuldübernahme
– s. «externe Schuldübernahme»
privative Vertragsübertragung
– s. «Rechtsfolgen, Befreiungswirkung»– s.a. «Haftung der austretenden Partei, ge-genüber der verbleibenden Partei»
Publizität des Handelsregisters 574
R
Rahmenvertrag 156 Fn. 388,408 Fn. 1247
Realobligation 109, 365(a)
Recht
– anwendbares– s. «anwendbares Recht»
412 Schlagwortregister
– Gestaltungs~, s. dort– Neben~, s. dort– ausserordentliches Auflösungs~, s. dort
Rechtsfähigkeit
– praktische Relevanz des Vertrags-parteiwechsels bei Ende der ~ 45 ff.
Rechtsgeschäft mit Doppelwirkung
– Schuldübernahme als ~ 212 Fn. 551– Übertragungsvertrag als ~ 212
rechtsgeschäftliche Vertragsüber-tragung 74 ff.
– Begriff 20 ff.– entgeltliche 374, 377(c)– geschichtliche Entwicklung 70 ff.– Interessenlagen 53 ff.– Rechtswirkungen
– s. «Rechtswirkungen»– Zulässigkeit 142 ff.
Rechtsmissbrauch
– bei Verweigerung der Zustim-mung zur Vertragsübertragung? 276 ff.
– Vorbehalt des ~s bei Vertrags-übergang nach FusG 480, 558,
575, s.a. 505
Rechtsnachfolge
– s. «Singularsukzession»– s. «Universalsukzession»
Rechtsübergang uno actu
– s. «Übertragung gemäss Inventar»– s.a. «Spaltung und Vermögensübertra-gung»
Rechtswahl 401, 406, 424(d)
Rechtswirkungen der Ver-tragsübertragung 201 ff., 332 ff.,
426(d)
– akzessorische Sicherheiten 358 ff.,426(d)
– vom austretenden Leistungs-
schuldner bestellte ~ 360– Drittsicherheiten 361 ff.
– Ausnahme für einzelne Forder-ungen oder Schulden 202
– Auswirkungen auf den Grund-vertrag 426(d)– Unwirksamwerden 393– Heilung bei Simulation 394 f.– Genehmigung einseitigerUnverbindlichkeit 396
– Aufhebung persönlicherLeistungspflicht 397
– inhaltliche Veränderung 398 f.– anwendbares Recht 401– gerichtliche Zuständigkeit 402 f.
– bedingter Vertragsparteiwechsel 202– Befreiungswirkung 204, 382 ff.,
426(e)– bei einseitiger Unverbind-lichkeit des Grundvertrags 346 ff.,
426(d)– Voraussetzungen 346 f., 350– Gestaltungsrecht 348 f.– Rückabwicklung 349(c)
– einseitige Unverbindlichkeitdes Übertragungsvertrags 313 ff.
– Haftung der austretenden Partei– gegenüber der eintretendenPartei s.a. 425(e)– für den Wert der Ver-tragsparteistellung 371 ff.
– für völlig unerwartetePassiven 376 ff.
– gegenüber der verblei-benden Partei 385 ff., 426(e)
– Identität der übertragenenVertragsparteistellung 204, 340 ff.– AGB 341(a)– Auslegung 343 ff.– Vorzugs- und Nebenrechte 341(b)– Schieds- und Gerichts-standsklauseln 341(e), 403
– Einreden 115, 341(d)– Gestaltungsrechte 341(c)
– Leistungsstörungen in Ab-wicklung des Grundvertrags 351 ff.,
426(d)– zeitlich unbeschränkte Ver-
Schlagwortregister 413
tragsübertragung 352 f.– zeitlich beschränkte Vertrags-übertragung 354
– Rückwirkung 202, 256– s.a. «Spaltungstheorie»
– Schadenersatz 355 ff.– zeitlich unbeschränkte Ver-tragsübertragung 356(a)
– zeitlich beschränkte Ver-tragsübertragung 356(b)
– Unübertragbarkeit der Partei-stellung– s. «Einschränkung»
– zwischen der eintretenden undder austretenden Partei 369 ff.
– zwischen der verbleibenden undder austretenden Partei 382 ff.
– zwischen der verbleibendenund der eintretenden Partei 340 ff.
– zeitlich beschränkte oder un-beschränkte Vertragsüber-tragung 202, 334 ff.,
426(d)– Begriffe 334 ff.– Grundsatz und Vermu-tungen 337 ff.
– Zeitpunkt der ~ 202
Relevanz
– des Vertragsparteiwechsels– s. «Vertragsparteiwechsel, praktischeRelevanz»
richterliche Vertragsübertragung
– Begriff 24– im Persönlichkeitsrecht
– s. «Mietvertrag, richterliche Vertrags-übertragung im Persönlichkeitsrecht»
– im Scheidungsrecht– s. «Mietvertrag, richterliche Vertrags-übertragung im Scheidungsrecht»
Rückabwicklung
– aufgrund Leistungsstörungim Grundvertrag nach zeit-lich beschränkter Vertrags-übertragung 354(b)
– ausservertragliche ~ 175, 349(c)(ii)– des Grundvertrags beiGeltendmachen einsei-tiger Unverbindlichkeit 349(c)
– des Übertragungsvertrags– s. «Übertragungsvertrag,Rückabwicklung»
– vertragliches ~sverhältnis 175 f.,349(c)(i)
– Übertragbarkeit 176
Rückwirkung des Parteiwechsels
– s. «Rechtswirkungen, Rückwirkung»– s.a. «Spaltungstheorie»
S
Schadenersatz
– bei fahrlässigem Grundlagen-irrtum 316
– bei Unübertragbarkeit desGrundvertrags 306
– bei Verweigerung der Zustim-mung zur Vertragsübertragung? 281
Scheidungsrecht
– s. «Mietvertrag, richterliche Vertrags-übertragung im Scheidungsrecht»
Schiedsklausel 341(e)
Schuld
– Begriff 12– Übertragbarkeit von ~en bei Spal-tung und Vermögensübertragung 532
– Verfügungsmacht bei Universal-sukzession 533
Schuldbeitritt
– s. «Haftung der austretenden Partei, ge-genüber der verbleibenden Partei»
Schuldenruf 470(a)
414 Schlagwortregister
Schuldmitübernahme
– s. «Schuldbeitritt»
Schuldübernahme
– externe– s. «externe Schuldübernahme»
– interne– s. «interne Schuldübernahme»
Schuldverhältnis
– Begriff 15
Schuldvertrag 16, 213
Schutz der verbleibenden Partei
– bei stiller Vertragsüber-tragung 254
– bei Umstrukturierungennach FusG 470 ff., 480 ff.,
483 ff., 575 ff.
Schweigen
– s. «passives Stillschweigen»
Sicherheiten
– akzessorische 358 ff.– Dritt~ 361 ff.– nicht akzessorische 358– vom Leistungsschuldner bestellte 360– s.a. «Rechtswirkungen»
Sicherstellung
– Ausschluss des ~srechts 424(c), 483– ~spflicht nach FusG 470(b), 483 ff.,
585
Sicherungsverträge
– Vertragsparteiwechsel in ~n? 364 ff.
Simulation 394 f.
Singularsukzession
– Begriff 25– geschichtliche Entwicklung der ~in Gläubiger-, Schuldner- und
Vertragsparteistellung 66 ff.
solidarische Haftung
– aufgrund Vereinbarung zwischenein- und austretender Partei– s. «Haftung der austretendenPartei, gegenüber der eintre-tenden Partei »
– bei Betriebsübergang(i.S.v. Art. 333 OR) 444, s.a. 586
– bei Mieterwechsel(i.S.v. Art. 263 OR) 437
– bei Scheidung(i.S.v. Art. 121 ZGB) 441
– bei Spaltung (subsidiäre) undbei Vermögensübertragung(primäre) 470(c),s.a. 586
– bei Vermieterwechsel(i.S.v. Art. 261 OR) 432
– bei Vertragsparteiwechsel imPauschalreisevertrag(i.S.v. Art. 17 PauRG) 447
– der Miterben 464– Weiter~ vormals persönlichhaftender Gesellschafter 470(d), 587
Spaltung (i.S.v. Art. 29 ff. FusG)
– s. «Spaltung und Vermögensübertra-gung»
Spaltung und Vermögensübertragung(i.S.v. Art. 29 ff., Art. 69 ff. FusG)
– Gläubigerschutz i.Allg. 470 f., 476– i.Allg. 486– qualitativ oder quantitativpartielle Universalsukzes-sion? 492, 514,
533, 540 ff.– Übertragbarkeit von Schul-den 491, 532
– Übertragbarkeit von Vertrags-parteistellungen?– Problemstellung 488 ff.– Missbrauchspotential 490– vertretene Theorien 494 ff.– Argumentarium 513 ff.
Schlagwortregister 415
– Stellungnahme 520 ff.– Einschränkungen bei Abspal-tung und Vermögensübertra-gung 575
– Einschränkungen bei Aufspal-tung 576
– Aufnahme der Verträgeins Inventar? 500, 504,
572 ff.– Zusammenstellung des zuübertragenden Vermögens 490,
s.a. 546, 555
Spaltungstheorie 338(c) Fn. 948,433, s.a. 437,440, 444, 452
Spezialitätsprinzip 25
Statutenwechsel 401
Stellvertretung
– Vollmacht zur Ausübung vonGestaltungsrechten 101, 135
– Vorauszustimmung als Voll-macht? 239 f., 243
– s.a. «Erfüllungsübernahme»
stille Vertragsübertragung 116, 252 ff.
Stillschweigen, passives
– s. «Zustimmung, konkludente Willenser-klärung»
Substitutionsbefugnis
– s. «Zustimmung, Vorauszustimmung»
Sukzession
– s. «Singularsukzession»– s. «Universalsukzession»
Sukzessivlieferungsvertrag 154, 324 ff.,331, 419, 601
T
Theorie
– Anfechtungs~, s. dort– Angebots~, s. dort– Betriebsübergangs~, s. dort– der Abstraktheit
– s. «Abstraktheit»– der Kausalität
– s. «Kausalität»– der Vertragsübertragung 75 ff.– der geteilten Ungültigkeit 171 f.– Einheits~, s. dort– Ergänzungs~, s. dort– Genehmigungs~, s. dort– Kombinations~, s. dort– Spaltungs~, s. dort– Umwandlungs~, s. dort– Ungültigkeits~, s. dort– Universalsukzessions~, s. dort– Verfügungs~, s. dort– Vertrags~, s. dort– Zerlegungs~, s. dort– Zustimmungs~, s. dort
Transaktionsrecht
– s. «Fusionsgesetz»
Treu und Glauben
– Schutz der im Voraus zustim-menden Partei bei stiller Vertrags-übertragung 254
tripartiter Übertragungsvertrag
– s. «Übertragungsvertrag, tripartiter Über-tragungsvertrag»
tripartiter Vertrag
– bei Vertragsbeitritt 39– bei Art. 263 OR? 436– bei Vertragsübertragung
– s. «Übertragungsvertrag, tripartiterÜbertragungsvertrag»
416 Schlagwortregister
U
Überleitung eines Vertragsverhältnisses
– s. «rechtsgeschäftliche Vertragsübertra-gung»
Übernehmer
– s. «Partei, eintretende»
Übertragung gemäss Inventar
– qualitativ oder quantitativ par-tielle Universalsukzession? 492, 514,
533, 540 ff.
Übertragungsvertrag
– anwendbare Rechtsnormen 214 ff.– Begriff 22– bei einseitiger Unverbindlich-keit des Grundvertrags 305(b),
s.a. 346 ff.– bei Nichtigkeit des Grund-vertrags 302 f.
– bei Ungültigkeit des Kausalver-hältnisses 299 f.
– bei Unübertragbarkeit des Grund-vertrags 304
– bipartiter ~ mit Geneh-migung 221(b),
224 ff., 239 f.,s.a. 436, 452
– einseitige Unverbindlichkeitdes ~ 313 ff.– Gestaltungsrechte 315– Irrtum i.Allg. 316 f.– Grundlagenirrtum 318– absichtliche Täuschung 319 f.
– Form 117, 227 ff.,256, 426(b),s.a. 424(b)
– Haftungsvereinbarung zwi-schen austretender und ein-tretender Partei 385 ff.
– Kausalität oder Abstraktheit? 290, 294 ff.
– Konsens der neuen Parteien,sich zu binden 120 ff.
– Rechtsnatur 209 ff.
– Rückabwicklung 321 f.– Dahinfallen ex nunc bzw.faktische Gültigkeit? 326
– Synchronisierung mit Gültig-keit des Kausalverhältnisses 426(f)
– tripartiter ~ 221(a),223, 426(a),
s.a. 436– Vertragsgestaltung 426– Vertragsschluss 219 ff., 234 ff.
– s.a. «Zustimmung»– Vertragstypus 206– Wirkung 201 ff.
– s.a. «Rechtswirkungen»
Übervorteilung
– s. «einseitige Unverbindlichkeit»
Umstrukturierungen
– Abgrenzung von Art. 181 ORzu den Umstrukturierungsfor-men des FusG 468
– Erleichterung von ~ 516, 552 f.– praktische Relevanz desVertragsparteiwechsels bei ~ 48 f.
Umstrukturierungsrecht
– s. «Fusionsgesetz»
Umwandlung 469 Fn. 1508
Umwandlungstheorie 175
Ungewöhnlichkeitsregel
– s. «AGB, Ungewöhnlichkeitsregel»
Ungültigkeitstheorie 169, 172
Universalakzession 455 Fn. 1452,533 Fn. 1752
Universalsukzession
– Begriff 26 f.– geschichtliche Entwicklung 462, 467– gewillkürte
– s. «partielle»
Schlagwortregister 417
– partielle 27– s.a. «Spaltung und Vermö-gensübertragung»
– qualitative Wirkung der ver-schiedenen Arten der ~ 492, 514,
533, 540 ff.– Vertragsgestaltung imHinblick auf ~en 424(c), 481(a),
576(a)– Vertragsparteistellungenals Gegenstand der ~ 457 ff.
– vollständige 26– s.a. «Erbgang»– s.a. «Fusion»
Universalsukzessions-theorie 499 f., 506 ff.
– Argumentarium 513 ff.– Aufführung im Inventar? 500– Ausnahmen 506 ff.– Grundsatz 499– Stellungnahme 570 ff.
Universalsukzessionstheorien
– s. «Universalsukzessionstheorie»– s. «Betriebsübergangstheorie»
Unklarheitenregel
– s. «AGB, Unklarheitenregel»
Unmittelbarkeitstheorie 92
– s.a. «Zession, künftiger Forderungen»
Unmöglichkeit
– der Übertragung einer Vertrags-parteistellung 303 ff.
Untervertrag
– Abgrenzung zur Vertragsüber-tragung 42
– Begriff 41
Unzumutbarkeit
– Vertragsauflösung wegen ~– bei Fusion 481(c), 481(d)– bei Spaltung und Ver-
mögensübertragung 576(d), 577
V
Verantwortlichkeit 470(e)
Verfahrensrecht 5
Verfügungsgeschäft
– i.Allg. 207– Rechtsnatur des Übertra-gungsvertrags 209 ff.
– Zession als ~ 208 Fn. 544
Verfügungsmacht über eine Vertragspar-teistellung
– bei Universalsukzession 460 f.,518, 533
– bei Vorauszustimmung 237– beim Verfügungsvertrag 213– fehlende 308 ff.– Zeitpunkt 202
Verfügungstheorie
– s. « externe Schuldübernahme, Theorienzum Abschluss der Schuldübernahmever-trags»
Verfügungsvertrag
– i.Allg. 16, 213– Übertragungsvertrag als ~ 213
Verhalten, konludentes
– s. «Zustimmung, konkludente Willenser-klärung»
Verjährung 399
Verkehrsfähigkeit 52, 296
Vermögen
– als Gegenstand der Universal-sukzession 458
– Vertragsparteistellungen als
418 Schlagwortregister
Gegenstand des ~s? 459, 525– Zusammenstellung des zuübertragenden ~s bei Spal-tung und Vermögensübertragung 490,
s.a. 546, 555– s.a. «Aktiven und Passiven»
Vermögens- oder Geschäftsübernahme(i.S.v. Art. 181 OR)
– Abgrenzung zum FusG 468– Abgrenzung zur Vertrags-übertragung 35 f.
– Begriff 34– Gläubigerschutz 34– Übertragbarkeit von Vertrags-parteistellungen 262 ff.
– Zusammenstellung des zuübertragenden Vermögensoder Geschäfts 490,
s.a. 546, 555
Vermögensübertragung (i.S.v. Art. 69 ff.FusG)
– s. «Spaltung und Vermögensübertra-gung»
Verpflichtung zur Zustimmung zum Ver-tragsparteiwechsel
– s. «Zustimmung, Verpflichtung zur Zu-stimmung?»
Verpflichtungsgeschäft
– i.Allg. 207– Rechtsnatur des Übertragungs-vertrags 209 ff.
Versicherungsvertrag
– Vertragsübergang bei Hand-änderung (Art. 54 VVG) 448 ff.– Gefahrserhöhung 448– Handänderung 448– Kündigungsrechte 449– Vertragsübergang ex lege 448
– Vertragsübergang der Motor-fahrzeughalterhaftpflichtversi-cherung bei Halterwechsel(Art. 67 SVG) 450
– Erlöschen der Versicherung 450– Halterwechsel 450– Rücktrittsrecht 450– Vertragsübergang ex lege 450
Vertrag
– Abgrenzung zur Obligation 64 f., 126,128, 136
– Begriff 14– faktisches Vertragsverhält-nis, s. dort
– geschichtliche Entwicklung 64 f., 126– Grund~, s. dort– Kausalverhältnis, s. dort– mit Leistungsinhalt zugunstenDritter 192
– Übertragungs~, s. dort
Vertrag sui generis
– anwendbare Rechtsnormen 214 f.– Übertragungsvertrag als ~ 206
Verträge ad personam 189
– Übertragbarkeit mittels Univer-salsukzession– bei Erbgang 464– bei Fusion 481(d)– bei Spaltung und Vermö-gensübertragung 576(b)
– Übertragbarkeit mittelsVertragsübertragung? 190 f., 305(d),
397, 424(e)
Verträge intuitu persona
– s. «Verträge ad personam»
Vertragsanpassung 480, 481(a)(iii),575, 590(e)
Vertragsauflösung, automatische
– s. «automatische Vertragsauflösung»
Vertragsbeitritt
– Abgrenzung zur Vertragsüber-tragung 40, 368
– Begriff 39
Schlagwortregister 419
Vertragsersetzung
– Abgrenzung zur Vertragsüber-tragung 38
– Begriff 37
Vertragsfreiheit
– als Grundlage der Vertragsüber-tragung 143, 145 f., 205
– als Grundlage der Voraus-zustimmung 236
– marktbeherrschender Unter-nehmen 284
Vertragsgestaltung 424 ff.
– Hinweise zum Grundvertrag 424– Hinweise zum Kausalverhältnis 425– Hinweise zum Übertragungs-vertrag 426
Vertragsparteistellung im Grundvertrag
– keine ~ (mehr) 309– Übertragbarkeit 153 ff., 304
– bedingter Grundverträge 155– bei Nichtigkeit 163 ff., 167,
302 f.– bei einseitiger Unver-bindlichkeit 173 ff.,
s.a. 305(b),346 ff.
– einer Gesellschafter-stellung in der einfachenGesellschaft 194 ff.
– eines gekündigten Grund-vertrags 177
– eines vertraglichen Rück-abwicklungsverhältnisses 176
– Entfaltung von Wirkungen 159 f.– Globalübertragung sämt-licher bestehender Verträge 157
– Grundsatz 154 ff.– künftige Grundverträge 156, 305(c)– stark von der Persönlich-keit abhängiger Verträge(Verträge ad personam) 190 f., 305(d),
397, 424(e)– Übertragungsverbote 178 ff., 424(e),
481(a), 576(a)
– von Verträgen mitLeistungsinhalt zugun-sten Dritter 193
– s.a. «Rechtswirkungen»
Vertragsparteiwechsel
– Begriff 17 ff.– praktische Relevanz 43 ff.– s.a. «Rechtswirkungen»
Vertragstheorie
– s. «Schuldübernahme, externe, Theorienzum Abschluss der Schuldübernahmever-trags»
Vertragsübergang, gesetzlicher
– s. «gesetzlicher Vertragsübergang»
Vertragsübernahme
– s. «rechtsgeschäftliche Vertragsübertra-gung»
Vertragsübertragung, rechtsgeschäftliche
– s. «rechtsgeschäftliche Vertragsübertra-gung»
Vertragsübertragung, richterliche
– s. «richterliche Vertragsübertragung»
Vertragsverhältnis
– s. «Vertrag»
Vertrauensprinzip 216, 343
Verzicht auf Zustimmung eines Beteilig-ten zum Parteiwechsel
– s. «Zustimmung, Verzicht auf Zustim-mung?»
Verzugszinsen 399
Vetorecht 553, 568(f)
Vorauszustimmung
– s. «Zustimmung, Vorauszustimmung»
420 Schlagwortregister
Vorteile der Vertragsübertragunggegenüber der Zession 407 ff.
Vorzugsrechte
– nach einem Vertragspartei-wechsel 341(b)
W
wichtige Gründe
– für Ablehnungsrecht 435– für richterliche Vertragsüber-tragung 440
– für Vertragsauflösung 481(c),s.a. 576 f.
Willenserklärung, konludente
– s. «Zustimmung, konkludente Willenser-klärung»
Wohnung der Familie 399 Fn. 1201
Z
Zerlegungskonstruktion
– s. «Zerlegungstheorie»
Zerlegungstheorie
– Inhalt 76 ff.– Kritik 87 ff.– Stellungnahme 126 ff., 150 f.
Zession
– Abgrenzung zur Vertrags-übertragung 30 f.
– bedingter Forderungen 155– Begriff 29– Einreden bei ~ 115– Form 117, 228 f.– geschichtliche Entwicklung 66 ff.– Haftung für Bestand derForderung 371
– Kausalität oder Abstraktheit? 291 f.
– Kettenzession 93, 292– künftiger Forderungen 85, 89 ff.– Nebenpflichten bei ~ 105 ff.– Notifikation 251– von Gestaltungsrechten 96 ff.
Zivilprozessrecht 5, 402 f.
Zulässigkeit
– der konkludenten Willenser-klärung 255
– der rechtsgeschäftlichen Ver-tragsübertragung 142 ff.
– der Vorauszustimmung 236 ff., 495
Zuständigkeit, gerichtliche
– s. «gerichtliche Zuständigkeit»
Zustimmung zur Vertragsübertragung
– konkludente Willenser-klärung 190, 255 ff.– aktiv konkludentes Ver-halten 258 ff.
– bei Vermögens- oder Geschäfts-übernahme (Art. 181 OR) 265 ff.
– Inhalt 256– passives Stillschwei-gen 260 f., 266 f.
– Wirkung 256– Zulässigkeit 255
– Notwendigkeit der ~ 203– Verpflichtung zur ~
– aufgrund marktbeherr-schender Stellung? 282 ff.
– aufgrund Verbot desRechtsmissbrauchs? 276 ff.
– aus Kausalverhältnis 259(b)(ii),425(b)
– Verzicht auf ~? 269 ff., 441,446
– bei Fusion 479– bei Spaltung und Ver-mögensübertragung? 488 ff.,
insb. 571– Voraus~ 236 ff.
– dogmatische Einordnung 239 ff.– in AGB 190, 244 ff.,
Schlagwortregister 421
424(a)– stille Vertragsübertra-gung 116, 252 ff.
– Vertragsgestaltung 424(a)– Zulässigkeit 236 ff., 495
Zustimmungstheorie 495 ff., 568 f.,s.a. 513 ff.
Zwangsvollstreckung 5
– s.a. «Konkurs»
zwingend
– ~e Anwendbarkeit des FusG
gegenüber Art. 181 OR? 468– ~e Natur des Vertragsübergangsnach Art. 261 OR 431
– ~e Natur von Art. 121 ZGB 442– relativ ~er Übergang der Arbeits-verträge bei Betriebsübergang 443, 582
Lebenslauf
CHRISTOPH BAUER
Geboren am 22.10.1981 in Männedorf
2001 Matura Typus B am Literargymnasium Rämibühl, Zürich
2001 – 2006 Studium der Rechtswissenschaft an der Universität St.Gallen
2004 – 2006 Wissenschaftlicher Assistent am Lehrstuhl Prof. Müller-Chen
2006 M.A. in Rechtswissenschaft
2006 – 2007 Praktikant bei Homburger, Zürich
2007 – 2008 Praktikant am Handelsgericht des Kantons Aargau, Aarau
2008 Anwaltspatent
2008 – 2010 Doktorandenstudium an der Universität St.Gallen
2009 – 2010 Wissenschaftlicher Assistent am Lehrstuhl Prof. Müller-Chen
Seit 2010 Mitarbeiter bei Homburger, Zürich
