Pflichtversicherung für Fondsmanager und Verwahrstellen – Lücken – Probleme - Ungereimtheiten

Am Beispiel der Regelungen des deutschen KAGB und der AIFM Richtlinie

© Harald Schaaff 2016

Teil 1:

Fondsmanager

Am Beispiel der Regelungen des deutschen KAGB und der AIFM Richtlinie

© Harald Schaaff 2016

Inhaltliche Anforderungen an die Risikoabsicherungspflicht für AIFMArt. 25 KAGB besagt, dass AIFM sich versichern müssen (Fundstelle: http://www.bundesfinanzministerium.de/Content/DE/Publikationen/Aktuelle_Gesetze/Referentenentwuerfe/2012-07-20-anlage-aifm.pdf?__blob=publicationFile&v=3)

Abs. 6 Um die potenziellen Berufshaftungsrisiken aus den Geschäftstätigkeiten…. abzudecken, müssen AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaften über zusätzliche Eigenmittel, um potenzielle Haftungsrisiken aus beruflicher

Fahrlässigkeit angemessen abzudecken, oder eine bezüglich der abgedeckten Risiken geeignete Versicherung für die

sich aus beruflicher Fahrlässigkeit ergebende Haftung verfügen. Abs. 8 Für AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaften bestimmen sich die Kriterien zu den Risiken, die durch die zusätzlichen Eigenmittel oder die Berufshaftpflichtversicherung gedeckt werden müssen, die Voraussetzungen für die Bestimmung der Angemessenheit …..

Inhaltliche Anforderungen an die Pflichtversicherung 

In Artikel 12 Level 2 Richtlinie benannte Berufshaftungsrisiken Abs. 1: Fahrlässigkeit bei der Ausübung von Tätigkeiten Abs 2:* Verlusts von Dokumentennachweisen für das Eigentumsrecht * Fehldarstellungen oder irreführenden Aussagen gegenüber dem AIF oder seinen Anlegern;* Pflichtverstoß bei gesetzliche Pflichten und Verwaltungsvorgaben;* Fehlende Sachkenntnis und Sorgfalt ggüber Anlegers.*Verstoß gegen treuhänderische Pflichten, Verträge und Vertraulichkeit;* keine angemessenen Verfahren zur Prävention unredlicher, betrügerischer oder böswilliger Handlungen * Unvorschriftsmäßige Bewertung von Vermögenswerten oder Anteilspreisen;* das Risiko von Verlusten, die durch Sie verschuldeten Betriebsunterbrechung

Inhaltliche Anforderungen an die Risikoab-sicherungspflicht in § 13 Level 2 Richtlinie

(1) Um die operationellen Risiken, einschließlich Berufshaftungsrisiken, denen der AIFM ausgesetzt ist oder nach billigem Ermessen ausgesetzt sein könnte, angemessen zu ermitteln, zu messen, zu steuern und zu überwachen, wendet ein AIFM wirksame interne Grundsätze und Verfahren zur Steuerung des operationellen Risikos an. Die mit der Steuerung des operationellen Risikos zusammenhängenden Tätigkeiten werden im Rahmen der Risikomanagement-Grundsätze unabhängig ausgeführt.

… (3) Der AIFM macht innerhalb des Risikomanagement-Rahmens von seinen

internen historischen Verlustdaten sowie — wo angemessen — von externen Daten, Szenarioanalysen und Faktoren, die das Unternehmensumfeld und die internen Kontrollsysteme widerspiegeln, Gebrauch.

… (7) Ein AIFM verfügt stets über finanzielle Mittel, die dem für ihn

ermittelten Risikoprofil angemessen sind.

Defizite des § 12 

Abs. 1: Fahrlässigkeit bei der Ausübung von Tätigkeiten durch handelnde Personen – Was passiert bei Vorsatz der Täter? Die Haftung bei keiner angemessenen Verfahren zur Prävention unredlicher, betrügerischer oder böswilliger Handlungen greift zu kurz. Der dann nötige Nachweis von Organverschulden birgt das Risiko, dass die BAFin die Qualifikation der Organe in Frage stellen könnte. Ein Berufsverbot droht!

Mitarbeitervorsatz ohne Organverschulden zudem nicht mitversichert!

Wir empfehlen generelle Mitversicherung von Vorsatztaten (Vertrauensschadenkomponente)

Defizite des § 12

 

Fehldarstellungen oder irreführenden Aussagen gegenüber dem AIF oder seinen Anlegern; -Was passiert bei Fehlern in Informationen an zukünftige Anleger (Prospekthaftung)

Defizite des § 12 

Nicht geregelt ist wem gegenüber die Police eintrittspflichtig ist (Anleger/Dritter oder Anleger/Dritter und Fonds)

Wichtig ist aber die Versicherung der Haftung des Fondsmanagers gegenüber dem Fonds!

Defizite des § 12

Nicht geregelt ist wann die Police ausgelöst wird?

Standard ist:• Schadenersatzanspruch des Anlegers (Dritter!) Überall versichert)

Unüblich ist:•Anspruch Fonds gegen Fondsmanager•Vorläufiger Rechtsschutz in D&O und E&O•Rechtsschutz gegen Verfahren der Aufsicht

Defizite des § 12

Nicht geregelt ist wann die Police ausgelöst wird?

Standard ist:• Schadenersatzanspruch

Unüblich ist:• Schadenbeseitigungspflicht des AIFM wegen Richtlinie oder Anweisung der Aufsichtsbehörde• Schaden bei Anspruch des Anlegers auf Rückabwicklung!

Quantitative Anforderungen an die Summen in §§ 14 und 15 Für die Aufsicht langt eine Versicherungsbestätigung über 0,9 %o der verwalteten Vermögen bei Versicherung oder 0,01 % bei Unterlegung mit Eigenkapital (§ 14-15 AIFM Level 2 Richtlinie)

Unterschiedliche Summen für das gleiche Risiko sind schon per se unlogisch.

Zudem: Reicht das wirklich?

Quantitative Anforderungen an die Summen in § 13 Abs. 7 ABER: AIFM ist verpflichtet die operationellen Risiken einschließlich der Berufshaftpflichtrisiken zu ermitteln .

§ 13 Abs 7. besagt dann: Ein AIFM verfügt stets über finanzielle Mittel, die dem für ihn ermittelten Risikoprofil angemessen sind.

Quantitative Anforderungen an die Summen Um § 13 Abs. 7 zu genügen ist das

mögliche Höchstrisiko zu ermitteln. (PML) In den Prospekten war bislang immer als

Höchstrisiko der Totalverlust des Eigenkapitals angegeben und auch in der neuen Welt ist das das Höchstrisiko des Anlegers.

Bei z.B. Prospektmängeln ist das auch das Höchstrisiko des AIFM bei Rückabwicklung.

Risikobewertung1. Historisch gesehen sind bei alternativen Investmentfonds

(Beispiel aktuell Schiff) oder Aktienfonds (bei Markteinbruch oder Exotenmärkten für Aktien) neben Risiken der einzelnen Fonds auch systemische Risiken und Marktrisiken zu berücksichtigen.

2. Die Verlustrisiken in vielen Bereichen alternativer Investments können den Totalverlust des Eigenkapitals erreichen.

3. Die Verlustrisiken in Bereichen alternativer Investments können den Totalverlust des Eigenkapitals erreichen, bei Aktienfonds erheblich sein.

4. Weitere Risiken lauern bei der Bewertung nicht an Börsen gehandelter Vermögenswerte (Immobilie, Schiff, nicht notierte Aktien etc.)

5. Risikomindernd kann eine Streuung der Investments und eine Vielzahl von Fonds in Märkten sein, die nicht zusammenhängen

Risikobewertung1. Historisch gesehen sind bei alternativen Investmentfonds

(Beispiel aktuell Schiff) oder Aktienfonds (bei Markteinbruch oder Exotenmärkten für Aktien) neben Risiken der einzelnen Fonds auch systemische Risiken und Marktrisiken zu berücksichtigen.

2. Die Verlustrisiken in vielen Bereichen alternativer Investments können den Totalverlust des Eigenkapitals erreichen.

3. Die Verlustrisiken in Bereichen alternativer Investments können den Totalverlust des Eigenkapitals erreichen, bei Aktienfonds erheblich sein.

4. Weitere Risiken lauern bei der Bewertung nicht an Börsen gehandelter Vermögenswerte (Immobilie, Schiff, nicht notierte Aktien etc.)

5. Risikomindernd kann eine Streuung der Investments und eine Vielzahl von Fonds in Märkten sein, die nicht zusammenhängen

Unsere Bewertung

Viele AIFM kaufen nur Policen die auf den gesetzlichen Umfangbezug nehmen oder wählen gar die Eigenkapitalvariante.

Reicht das um stets über finanzielle Mittel zu verfügen, die dem für ihn ermittelten Risikoprofil angemessen sind?

Nein!!!!

Unsere Bewertung1. Hilfreich wäre eine im wesentlichen einheitliche

Risikokennziffer, die als Eigenkapital oder Versicherungssumme auszuweisen. Eigenkapital ist dabei eher schlechter zu bewerten als Versicherungssumme, da Eigenkapital nicht exklusiv dem Risiko zuzuordnen ist.

2. Das Vorsatzrisiko sollte mitversichert werden, der Deckungsumfang um Prospekthaftung und die anderen erwähnten Punkte ergänzt werden.

3. Insgesamt ist die Regelung der §§ 12,14 und 15 nicht geeignet den Investor wirksam zu schützen.

Teil 2:

Verwahrstellen

Am Beispiel der Regelungen des deutschen KAGB und der AIFM Richtlinie

© Harald Schaaff 2016

Inhaltliche Anforderungen an die Risikoab-sicherungspflicht Verwahrstellen (§ 80 KAGB)

Die Verwahrstelle ist ein Kreditinstitut§ 80 Abs. 2 KAGB eine Wertpapierfirma§ 80 Abs. 2 KAGB eine andere Kategorie von Einrichtungen,

die einer Beaufsichtigung und ständigen Überwachung unterliegen § 80 Abs. 2 KAGB

oder ein (gesetzlich benachteiligter) Treuhänder sein, der die Aufgaben einer

Verwahrstelle im Rahmen seiner beruflichen oder geschäftlichen Tätigkeit wahrnimmt, § 80 Abs. 3 KAGB

Inhaltliche Anforderungen an die Risikoab-sicherungspflicht Verwahrstellen (§ 88 KAGB)

Die Verwahrstelle haftet gegenüber dem…AIF oder gegenüber den Anlegern des … AIF für das Abhandenkommen eines verwahrten Finanzinstrumentes durch die Verwahrstelle oder durch einen Unterverwahrer, dem die Verwahrung von Finanzinstrumenten nach § 81 Absatz 1 Nummer 1 übertragen wurde.

Die Verwahrstelle haftet nicht, wenn sie nachweisen kann, dass das Abhandenkommen auf äußere Ereignisse zurückzuführen ist, deren Konsequenzen trotz aller angemessenen Gegenmaßnahmen unabwendbar waren. Weitergehende Ansprüche, die sich aus den Vorschriften des bürgerlichen Rechts auf Grund von Verträgen oder unerlaubten Handlungen ergeben, bleiben unberührt.

(2) Die Verwahrstelle haftet auch gegenüber dem … AIF oder den Anlegern des … AIF für sämtliche sonstigen Verluste, die diese dadurch erleiden, dass die Verwahrstelle ihre Verpflichtungen nach diesem Gesetz fahrlässig oder vorsätzlich nicht erfüllt.

(3) Die Haftung der Verwahrstelle bleibt von einer etwaigen Übertragung gemäß § 82 unberührt.

(4) Unbeschadet des Absatzes 3 kann sich die Verwahrstelle bei einem Abhandenkommen von Finanzinstrumenten, die von einem Unterverwahrer nach § 82 verwahrt wurden, von der Haftung befreien, wenn sie nachweisen kann, dass 1.alle Bedingungen für die Auslagerung ihrer Verwahraufgaben nach § 82 erfüllt sind…

Inhaltliche Anforderungen an die Risikoab-sicherungspflicht nur von alternativen Verwahrstellen (§ 80 KAGB)

Abs. (3)In Bezug auf die berufliche oder geschäftliche Tätigkeit muss der Treuhänder …. ausreichend finanzielle und berufliche Garantien bieten können, um es ihm zu ermöglichen, die relevanten Aufgaben einer Verwahrstelle wirksam auszuführen und die mit diesen Funktionen einhergehenden Verpflichtungen zu erfüllen. Die ausreichende finanzielle und berufliche Garantie ist laufend zu gewährleisten. Der Treuhänder hat Änderungen, die seine finanziellen und beruflichen Garantien betreffen, der Bundesanstalt unverzüglich anzuzeigen. Sofern der Treuhänder zum Zwecke der finanziellen Garantie eine Versicherung abschließt, ist das Versicherungsunternehmen im Versicherungsvertrag zu verpflichten, der Bundesanstalt den Beginn und die Beendigung oder Kündigung des Versicherungsvertrages sowie Umstände, die den vorgeschriebenen Versicherungsschutz beeinträchtigen, unverzüglich mitzuteilen. Abs (8)die Verwahrstelle haftet vertraglich gegenüber dem ausländischen AIF oder gegenüber den Anlegern des ausländischen AIF entsprechend § 88 Absatz 1 bis 4 und erklärt sich ausdrücklich zur Einhaltung von § 82 bereit.

Hierzu Risikobewertung nach BAFin Rundschreiben für alternative VerwahrstellenAbsatz: 3. Finanzielle Garantie

Die aufgrund einer Pflichtverletzung des Treuhänders drohenden Vermögensschäden bei den Anlegern des betreffenden AIF können so erheblich sein, dass dieses Risiko abgesichert werden muss. Um diese Risiken abzusichern, muss der Treuhänder über eine entsprechende Haftpflichtversicherung zuzüglich eines fixen Kapitals verfügen.

Als Mindestversicherungssumme sind für die Gesamtheit der Ansprüche aller Anleger derjenigen AIF, für die der Treuhänder als Verwahrstelle fungiert, 10 vom Hundert des in die AIF eingezahlten Kapitals, mindestens jedoch eine Million Euro pro Fonds anzusetzen und mit der Versicherungsbestätigung nachzuweisen.

Im ersten Jahr ist das für diesen Zeitraum angestrebte Kapitalvolumen zugrundezulegen.

Bei einer Versicherung auf Gesellschaftsebene ist sicherzustellen, dass der Versicherungsschutz für die Verwahrstellentätigkeit nicht durch die Abdeckung von Haftpflichtrisiken aus der sonstigen Tätigkeit der Gesellschaft so verwässert wird, dass für die Fonds die genannte Mindestabsicherung nicht mehr gewährleistet ist. Zudem ist im Schadensfall zu prüfen, ob nach Inanspruchnahme der Versicherung noch ausreichender Schutz für alle Fonds gegeben ist.

Hierzu Risikobewertung nach BAFin Rundschreiben für alternative VerwahrstellenAbsatz 3. Finanzielle Garantie

Eine Haftpflichtversicherung würde Schäden aus vorsätzlicher Pflichtverletzung des Treuhänders nicht abdecken. Hierfür sowie zur Gewährleistung eines wirtschaftlich abgesicherten Geschäftsbetriebes benötigt der Treuhänder angemessenes fixes Kapital von mindestens 150.000,- €, das zusätzlich zu der Haftpflichtversicherung vorzuhalten ist.

Sollte die Haftpflichtversicherung Risiken aus der Verwahrung von Finanzinstrumenten nicht abdecken, eine Investition in Finanzinstrumente aber nicht in den Anlagebedingungen der vom Treuhänder übernommenen Fonds ausgeschlossen sein, erhöht sich dieser fixe Betrag auf 730.000 Euro.

Das fixe Kapital ist entweder in liquiden Mitteln zu halten oder in Vermögensgegenstände zu investieren, die kurzfristig unmittelbar in Bankguthaben umgewandelt werden können und keine spekulativen Positionen enthalten. Diese Anforderungen werden entsprechend der Verwaltungspraxis zu § 25 Absatz 7 KAGB ausgelegt. Bei der Beauftragung des Treuhänders und danach einmal jährlich ist die Einhaltung dieser Vorschriften gegenüber der BaFin nachzuweisen.

Inhaltliche Anforderungen an Verwahrstellen bei der Caceis Bank Deutschland

Verwahrtes Fondsvermögen – 62 Fonds – 2,6 Mrd.

Versicherung: Nicht erforderlich! Eigenkapital 156 Mio € + Nachrangmittel

10 Mio € (Hinweis: Das EK haftet auch für andere Bankrisiken)

Abdeckungsquote: ca. 6% (Basis: komplettes EK), wobei das EK natürlich auch für andere Bankgeschäfte haftet.

Quelle: Geschäftsbericht 2014 der Caceis Bank

Unsere Bewertung1. Die Verlustrisiken dürften bei Banken und Nichtbanken

gleichgroß sein. Die 10 % Versicherungssumme erschein angemessen, wenn Sie für alle gelten würde. Hilfreich wäre eine einheitliche Risikokennziffer, für alle die als Eigenkapital oder Versicherungssumme auszuweisen. Eigenkapital ist dabei eher schlechter zu bewerten als Versicherungssumme, da Eigenkapital nicht exklusiv dem Risiko zuzuordnen ist.

2. Angaben zum Mindestdeckungsumfang der Versicherungen fehlen leider.

3. Das Risiko der Vorsatztaten ist mit 150 000 € egal wie hoch das verwahrte Vermögen ist grob unterbewertet (und wäre versicherbar!)

4. Die Verpflichtung zur vorsorglichen Versicherung führt bei den langen Genehmigungsdauern von AIF zu massiven Kosten ohne Gegenwert.

5. Insgesamt werden kleine Verwahrstellen gegenüber großen Verwahrstellen (wegen Mindestkapital), kleine AIF gegenüber großen AIF (wg. Mindestversicherungssumme) und alternative Verwahrstellen gegenüber Banken massiv benachteiligt, ohne das es hierfür eine risikotechnische Begründung gäbe.