Prof. em. Dr. Roger Zäch, Universität Zürich Direktor e,- am Europa Institut an der Universität Zürich, Vizepräsident der Weko (1996 - 2007) Mergers and

Prof. em. Dr. Roger Zäch, Universität ZürichDirektor e,- am Europa Institut an der Universität

Zürich,Vizepräsident der Weko (1996 - 2007)

Mergers and Acquisitions

Seminar an der Universität Zürich

Mergers and Acquisitions, Seminar an der Universität ZürichFolie 2

Überblick

I. Wirtschaftliche Koordinationssystem im Zeitablauf

II. Wettbewerb – Wettbewerbsbeschränkungen durch Private – Recht gegen Wettbewerbsbeschränkungen durch Private

III. Fusionskontrolle im Besonderen

IV. Revision der Fusionskontrolle?


Überblick

Anhänge

1)CS/Bank Linth, Zusammenschluss oder unzulässige Kooperation?

2)Revision des Kartellgesetzes – Auszug aus der Fahne

3)Künzler/Zäch in AJP Mai 2013

I. Wirtschaftliche Koordinationssystem im Zeitablauf


Wie soll man ökonomische Aktivitäten koordinieren?1. Bestehende Modelle

Heute sind fast alle wirtschaftlichen Aktivitäten auf nationaler und internationaler Ebene durch ausgeprägte Arbeitsteilung gekennzeichnet.

Arbeitsteilung führt zu mehreren ökonomischen Akteuren.

Deren Interaktion muss koordiniert werden.

Die Wirtschaftstheorie unterscheidet drei grundlegende Koordinationssysteme:- Wettbewerbssystem- Staatliche Planung / Regulierung- Regulierung durch einzelne Wirtschaftsakteure oder deren

Wirtschaftsverbänden (Kartellwirtschaft)Mergers and Acquisitions, Seminar an der Universität ZürichFolie 5

Wie soll man ökonomische Aktivitäten koordinieren?2. Historische Erfahrungen (1)

• Bis zur Französischen Revolution:In vielen europäischen Staaten wurden die wirtschaftlichen Aktivitäten weitgehend von Staat und Berufsverbänden (Zünfte) reguliert.

• Nach der Französischen Revolution:Die fundamentale Handlungsfreiheit – auch in ökonomischer Hinsicht – wurde garantiert. Die Staaten wurden verpflichtet, dies zu respektieren. Sie bekamen nur die Macht zur Aufrechterhaltung von Recht und Ordnung, der öffentlichen Sicherheit, der öffentlichen Gesundheit, der Fairness im wirtschaftlichen Verkehr. Die staatliche Regulierung ökonomischer Abläufe war zumindest im grossen Stil nicht mehr möglich.


Wie soll man ökonomische Aktivitäten koordinieren?2. Historische Erfahrungen (2)

• Die Entwicklung westlicher Wirtschaften:- Private Regulierung

Einzelne Wirtschaftsunternehmen oder ihre Verbände begannen mehr und mehr, die wirtschaftlichen Aktivitäten zu ihrem Vorteil zu regulieren. Die Wirtschaft wurde zusehends reguliert – nicht mehr durch den Staat, sondern durch private Unternehmen. Grosse Unterschiede zur Situation der Zünftewirtschaft vor der Französischen Revolution bestanden nicht.

- KonzentrationDer wirtschaftliche Konzentrationsprozess führte zur Entstehung grosser Unternehmungen oftmals mit Monopolmacht.

• Die Menschen hatten die Wahl, entweder unter Wettbewerbsdruck zu arbeiten oder die Wirtschaftsaktivitäten privat zu regulieren. Letzteres bedeutete Wettbewerbseinschränkungen.


Folie 8Mergers and Acquisitions, Seminar an der Universität Zürich

Wirtschaftsfreiheit während langer Zeit verstanden als Vertragsfreiheit

freier Wettbewerb Kartellwirtschaft(durch Verträge)

Vertragsfreiheit erlaubte/ermöglichte Kartellwirtschaft!

Wie soll man ökonomische Aktivitäten koordinieren?3. Das Wettbewerbssystem ist heute sehr verbreitet

Jahrelange Erfahrung lehrt, dass Wettbewerb zu den bestmöglichen ökonomischen Resultaten führt:

Unter Wettbewerbsdruck produzieren Unternehmen bei gleicher Menge Produktionsmitteln mehr Güter zu höherer Qualität und niedrigeren Preisen als Firmen, die wenig Wettbewerbsdruck ausgesetzt sind.

Daher versuchen immer mehr Staaten, das Wettbewerbssystem in ihre Wirtschaft – notfalls durch zwingendes Recht – zu implementieren.

Frage: Ist ein Staat wie die Schweiz, dessen Industrie vom internationalen Handel abhängig ist, frei zu entscheiden, welches Koordinationssystem er wählen soll?Mergers and Acquisitions, Seminar an der Universität ZürichFolie 9

II. Wettbewerb – Wettbewerbsbeschränkungen durch Private – Recht gegen Wettbewerbsbeschränkungen durch Private


Unternehmen neigen dazu, den Wettbewerb zu beschränkenWas ist Wettbewerb?

Unternehmen bemühen sich um Kunden, indem sie

• günstigere Preise und Konditionen bieten;

• bessere Produkte und Qualität bieten;

• besseren Service vor und nach dem Verkauf bieten.

Ein wettbewerbliches Umfeld ist für Unternehmen anstrengend. Es ist riskant; das Verhalten der Wettbewerber lässt sich nicht einschätzen. Daher versuchen Unternehmen den Wettbewerb zu beschränken oder zu beseitigen.


Kartellbildung und Konzentration beeinflussen die Wettbewerbsintensität

Wettbewerbs-intensität

Kartellbildung/Konzentration

+

-

• Grundsätzlich gilt: Unternehmen dürfen untereinander Abreden treffen und sie dürfen sich zusammenschliessen, sofern dadurch der wirksame Wettbewerb nicht übermässig beschränkt oder gar beseitigt wird.

• Es ist im Einzelfall schwierig zu beurteilen, wann eine zunächst oft positive, wettbewerbsfördernde Wirkung umschlägt in eine negative, wettbewerbsbeschränkende oder wettbewerbsbeseitigende.

Unternehmen eines Marktes

Abrede oder Zusammenschluss


Grosse Staaten, z.B.USA

Wettbewerb und Grösse des Staates?

Was bewirken offene Grenzen?Kleine Staaten, z.B.

Schweiz

Österreich

Slowakei

Tschechien

Ungarn


Die drei Säulen des Kartellrechts

Wie wird Wettbewerb durch Private beschränkt?

• Abreden oder abgestimmte Verhaltensweisen zwischen Unternehmen

• Unternehmenszusammenschlüsse

• Missbrauch marktbeherrschender Stellungen

Verbote von Wettbewerbsbeschränkungen (Art. 101 AEUV, Art. 5 KG)

Fusionskontrolle (FKVO, Art. 9 und 10 KG)

Verbot des Missbrauchs von Marktmacht(Art. 102 AEUV, Art. 7 KG)

Das Kartellrecht soll Wettbewerbsbeschränkungen durch Private verhindern.


Kartellrecht als ein Instrument zur Verbesserung der Wettbewerbsfähigkeit von Unternehmen – insbesondere in einer globalisierten Wirtschaft

Ziel des Kartellrechts

Die EU wie auch die Schweiz will die Produktivität ihrer Unternehmen verbessern. Dazu...

• hat die EU den Gemeinsamen Markt geschaffen (offene Märkte innerhalb der EU, WTO, Freihandelsabkommen) und schützt den Wettbewerb vor Beschränkungen durch Private;

• hat die Schweiz ihre Märkte geöffnet (WTO, Freihandelsabkommen und bilaterale Verträge mit der EU bzw. den EFTA-Staaten) und schützt den Wettbewerb vor Beschränkungen durch Private; seit 1995 wird der Wettbewerb von Amtes wegen gewährleistet (Art. 27 KG).

Instrumente?

1) Beseitigung staatlicher Handelshemmnisse (Cassis de Dijon!) für...• freien Warenhandel;• freien Dienstleistungsverkehr;

2) Einführung kartellrechtlicher Vorschriften um zu verhindern, dass diese Freiheiten durch private Massnahmen vereitelt werden.


Direkte, spürbare Sanktionen verstärken die präventive Wirkung des Gesetzes

1) Seit 2004 können folgende KG-Verstösse direkt sanktioniert werden:• Harte Horizontalkartelle (Art. 5 Abs. 3 KG)• Harte Vertikalabreden (Art. 5 Abs. 4 KG)• Marktmachtmissbräuche (Art. 7 KG)

2) Maximalsanktion:10% des durchschnittlich in der Schweiz erzielten

Umsatzesder letzten drei Geschäftsjahre

Direkte Sanktionen – Art. 49a Abs. 1 KG


Die Bonusregelung destabilisiert Kartelle und erhöht die Entdeckungswahrscheinlichkeit

1) BedeutungDie Weko hat inskünftig die Möglichkeit, auf Sanktionen gegenüber Unternehmen, die an der Aufdeckung und der Beseitigung einer Wettbewerbsbeschränkung mitwirken, ganz oder teilweise zu verzichten.

2) Zweck• Notwendiges verfahrensrechtliches Pendant zur

Einführung direkter Sanktionen• Erleichterung der Arbeit der Weko• Anreiz zum Kartellaustritt• Schwächung der Kartelle von innen

Bonusregelung – Art. 49a Abs. 2 und 3 KG


III. Fusionskontrolle im Besonderen


IV. Fusionskontrolle - Zusammenschluss?

EU: Art. 3 FKVO Schweiz: Art. 4 Abs. 3 KG

• Fusion

• Kontrollerwerb

- alleinige Kontrolle über ein anderes Unternehmen

- gemeinsame Kontrolle zwei Muttergesellschaften über ein drittes Unternehmen (Gemeinschaftsunternehmen)


EU: Art. 1 FKVO (Grundregel)• Weltweiter Gesamtumsatz

aller von mindestens € 5 Mrd.

und• Gemeinschaftsweiter

Umsatz von mindestens je € 250 Mio. mindestens zwei der beteiligten Unternehmen.

Schweiz: Art. 9 KG• Weltweiter Gesamtumsatz

aller von mindestens SFr. 2 Mrd. oder Gesamtumsatz aller in der Schweiz von mindestens SFr. 500 Mio. und

• Umsatz in der Schweiz von mindestens je SFr. 100 Mio. mindestens zwei der beteiligten Unternehmen.

Fusionskontrolle - Schwellenwerte?


Fusionskontrolle - Beurteilungskriterien?EU, Art. 2 FKVO

Ein Zusammenschluss, durch den wirksamer Wettbewerb erheblich behindert würde, insbesondere durch die Begründung oder Verstärkung einer beherrschenden Stellung, ist zu untersagen.

.

Schweiz, Art. 10 KG

Ein Zusammenschluss, durch den eine marktbeherrschende Stellung, durch die wirksamer Wettbewerb beseitigt werden kann, begründet oder verstärkt wird, ist zu untersagen.

Auf den Wortlaut bezogen ist die schweizerische Fusionskontrolle weniger streng als die FKVO.

Begründung: Schweizerische Unternehmen sind stärker mit ausländischen verflochten als EU-Unternehmen.


Fusionskontrolle – zu stellende Fragen?

EU Schweiz

...aufgrund dessen wirksamer Wettbewerb erheblich behindert würde?

...wird dies aufgewogen durch eine Verbesserung der Wettbewerbs-verhältnisse in einem anderen Markt?

...aufgrund dessen wirksamer Wettbewerb beseitigt werden könnte? Wenn ja,...

2. Sind die Schwellenwerte erreicht?

3. Begründet oder verstärkt der Zusammenschluss eine Stellung...

1. Ist die Transaktion ein Zusammenschluss im Sinne von Art. 3 FKVO / Art. 4 Abs. 3 KG?


Fusionskontrolle – Verfahren (1)

Phase I

Informelles VorverfahrenAnmeldung

Vollständigkeit der Anmeldung

Phase I: Kursorische

Prüfung

Freigabe

„Grünes Licht“

Bedenken

(Phase II)

Freigabe, allenfalls unter Auflagen und Bedingungen

Nicht vom Anwendungsbere

ich erfasst (Schwellenwerte)1

Mon

at*

* EU: 25 bzw. 35 ArbeitstageMergers and Acquisitions, Seminar an der Universität ZürichFolie 23

Fusionskontrolle – Verfahren (2)

Phase II

Zusagen der Unternehmen

Phase I

Beschwerdeschrift

Eröffnung der Hauptprüfung

Entscheidung

Freigabe„Grünes Licht“

UntersagungFreigabe unter Bedingungen und Auflagen

Ca. 6-8 Wochen

4 M

on

ate

*

* EU: 90 bzw. 105 bzw. 125 Arbeitstage


Fusionskontrolle – Auflagen und BedingungenGegenstand von Auflagen und Bedingungen?

Pflicht der Adressaten der Entscheidung, etwas zu tun oder zu unterlassen, beispielsweise:

• Pflicht, einen Unternehmensteil zu veräussern,• Pflicht, sich in bestimmter Weise zu verhalten.

Bedingungen müssen vor dem Zusammenschluss erfüllt werden, Auflagen während oder danach.

Wer ist an Auflagen, wer an Bedingungen interessiert?

Das Verhältnismässigkeitsprinzip ist als allgemeiner Rechtsgrundsatz bei der Frage, Untersagung oder Zulassung unter Auflagen oder Bedingungen sowie bei der Ausgestaltung von Auflagen und Bedingungen zu beachten!


IV.Revision der Fusionskontrolle


1. Vermeidung von Doppelkontrollen

Zur Zeit werden viele Fusionen in der Schweiz und der EU kontrolliertNeu soll das vermieden werden.

Dieser Vorschlag ist zu begrüssen; die vorgeschlagene Regelung ist aber zu kompliziert.


2. Verbotskriterium

Heute sind Fusionen zu untersagen, wenn u.a. eine marktbeherrschende Stellung begründet oder

verstärkt wird durch die wirksamer Wettbewerb beseitigt werden kann.

Neu (Stand: 21.3.2013) sollen Fusionen untersagt werden, wenn der wirksame Wettbewerb erheblich beeinträchtigt wird.


3. Würdigung der neuen Verbotskriterien

• Es geht vor allem um eine Verschärfung.

• Vor allem Variante 1 würde die Vorhersehbarkeit der Entscheidungen vermindern und damit die Rechtsunsicherheit erhöhen.

Das ist in Bezug auf die Eigentumsrechte und Wirtschaftsfreiheit abzulehnen.

Die bisherige Regelung erlaubt es der Weko – entgegen anderen Behauptungen – sinnvolle, wirksame und verhältnismässige Auflagen durchzusetzen, Bsp. Migros/Denner.


Viele schweizerische Marktstrukturen sind stärker dem Wettbewerb aus dem Ausland ausgesetzt als dies etwa in der EU oder den USA der Fall ist.Schon daher braucht die Schweiz nicht gleich „scharfe“ Regeln wie die EU oder die USA.


Neu sollen auch „Effizienzvorteile für die Nachfrager“ mitberücksichtigt werden.

Hier geht es auch um Konsumentenwohlfahrt.

Was ist davon zu halten?


Effizienzüberlegungen?

Wirksamer Wettbewerb führt zu Effizienz. Wettbewerbsbeschränkungen vermindern die Effizienz.

Daher ist es nicht überzeugend zu argumentieren: Ein Zusammenschluss beschränke zwar wirksamen Wettbewerb, aber der Zusammenschluss führe zu mehr Effizienz.

Um Effizienz zu Gunsten aller zu bekommen, ist Wettbewerb zu gewährleisten.


Überlegungen zur Konsumentenwohlfahrt?

– Dieser Vorschlag läuft auf eine Ergebniskontrolle hinaus.

– Das macht bzw. machte man in zentralen Planwirtschaften. Die diesbezüglichen Ergebnisse sind bekannt.

– Dieser Vorschlag ist daher strikt abzulehnen. Unternehmen müssten sich ja sonst immer fragen: Handeln wir im Interesse der Konsumentenwohlfahrt?

– Dazu kommt: Niemand weiss, was Konsumentenwohlfahrt beinhaltet!


Anhang: CS/Bank Linth – Zusammenschluss oder unzulässige Kooperation?


RPW 2003/3, 514 ff., CS/Bank Linth: Sachverhalt

Credit Suisse Bank Linth

• Beteiligung der CS auf 5%, später 33 1/3%• CS-Vertreter im VR der Bank Linth• Refinanzierung der Bank Linth durch die CS• Bank Linth betreut KMU, die CS die komplexen Fälle• Die Bank Linth löst ihre Bindungen zum Regionalbankenverbund sukzessive auf

und wechselt zur IT-Plattform der CS.

Vereinbarung

Zusammenschlusskontrolle und/oder wettbewerbsbeschränkende Abrede?


Documents

Prof. em. Dr. Roger Zäch, Universität Zürich Direktor e,- am Europa Institut an der Universität Zürich, Vizepräsident der Weko (1996 - 2007) Mergers and