Public Private Partnership (PPP)und Mittelstand

in Baden-Württemberg

Leitfaden

Public Private Partnership (PPP)und Mittelstand

in Baden-Württemberg

Leitfaden

NHALTSVERZEICHNIS

Kongress des

Wirtschaftsministeriums Baden-Württemberg

am 18. 01. 2006 im Haus der Wirtschaft, Stuttgart

HERAUSGEBER :

Wirtschaftsministerium Baden-Württemberg

Theodor-Heuss-Straße 4

70174 Stuttgart

AUTOREN :

Dr. Frank Meininger

Dr. Beatrice Fabry

Menold Bezler Rechtsanwälte

Rheinstahlstr. 3

70649 Stuttgart

INFORMATIONEN/HINWEISE:

Architektenkammer Baden-Württemberg

Baden-Württembergischer Handwerkstag

Baden-Württembergischer Industrie- und Handelskammertag

Badischer Genossenschaftsverband

Bankenverband Baden-Württemberg

Baumann Straßenbau GmbH & Co.

Drees & Sommer GmbH

Finanzministerium Baden-Württemberg

Gemeindetag Baden-Württemberg

Handwerkskammer Freiburg

Heidemann & Schmidt GmbH

Innenministerium Baden-Württemberg

Ingenieurkammer Baden-Württemberg

Landesverband der Baden-Württembergischen Industrie

Landesvereinigung Bauwirtschaft Baden-Württemberg

Landkreistag Baden-Württemberg

Rechnungshof Baden-Württemberg

Sparkassenverband Baden-Württemberg

Städtetag Baden-Württemberg

Württembergischer Genossenschaftsverband

4

Vorwort 7

I. Einführung 8

II. Grundlagen und Grundstrukturen eines PPP-Projekts im Hochbau 11

1. Der ganzheitliche Ansatz 11

2. Grundzüge der Vertragsmodelle 11

a) PPP-Inhabermodell 12

b) PPP-Erwerbermodell 12

c) PPP-FM-Leasing, PPP-Vermietungsmodell 12

d) PPP-Konzessionsmodell 12

3. Ergebnisorientierte Leistungsbeschreibung, Leistungskontrolle und Vergütung 13

4. Finanzierungsmodelle 13

a) Forfaitierungsmodell mit Einredeverzicht 14

b) Forfaitierungsmodell mit stufenweisem Einredeverzicht 14

c) Projektfinanzierung 14

5. Vergaberechtliche Aspekte 15

a) Grundlagen 15

b) Bau- oder Dienstleistungsauftrag 15

c) Verfahrensarten von PPP-Ausschreibungen 16

aa) Offenes Verfahren (öffentliche Ausschreibung) 16

bb) Nicht offenes Verfahren (beschränkte Ausschreibung) 16

cc) Verhandlungsverfahren (freihändige Vergabe) 16

dd) Wettbewerblicher Dialog 17

d) Durchführung des Verhandlungsverfahrens 17

6. Steuerrechtliche Aspekte 18

a) Umsatzsteuer 18

b) Grundsteuer und Grunderwerbsteuer 18

7. Förderungsrechtliche Aspekte 19

III. Der mittelstandsfreundliche PPP-Beschaffungs-prozess aus Sicht der öffentlichen Hand 20

1. Die Phasen eines PPP-Beschaffungsprozesses 21

a) Phase 1: Machbarkeit: Bedarfsfeststellung und Maßnahmenidentifizierung einschließlich Eignungstest und Wirtschaftlichkeitsprognose 22

aa) PPP-Eignungstest 22

bb) Wirtschaftlichkeitsprognose 23

b) Phase 2: Ausschreibung und Vergabe einschließlich Wirtschaftlichkeitsnachweis 24

aa) Stufe 1: Europaweite Bekanntmachung undTeilnahmewettbewerb 24

bb) Stufe 2: Angebotsphase und Verhandlungen 24

cc) Stufe 3: Abschluss des Wirtschaftlichkeits-vergleichs, Zuschlag 25

c) Phase 3: Bau- und Betriebsphase 26

2. Mittelstandsfreundliche Ausgestaltung des PPP-Beschaffungsprozesses 27

a) Erstellung eines Mittelstandskonzeptes 27

b) Festlegung des Projektvolumens und Unterteilung in „Objekt-Lose“ bei mehrerenProjekten 27

c) PPP-gerechte Leistungsbeschreibung und marktübliche Risikostruktur 28

d) Mittelstandsgerechte Finanzierungsstruktur und Sicherungsverlangen 29

aa) Finanzierungsstruktur 29

bb) Absicherung der Vertragserfüllung 29

e) Ausreichend veröffentlichtes, strukturiertesund transparentes Ausschreibungsverfahren 30

aa) Vorinformationsverfahren 30

bb) Vergabebekanntmachung und

Teilnahmewettbewerb 30

cc) Ausgestaltung der Ausschreibungsunterlagenmit Mittelstandsklausel 31

dd) Angebots- und Verhandlungsverfahren 31

ee) Kriterien zur Bewertung der Angebote 31

ff) Erstattung der Angebotskosten 32

f) Standardisierung 32

5

INHALTSVERZEICHNIS

IV. Das PPP-Verfahren aus Sicht der Unternehmen 33

1. Strategische Überlegungen/Ausrichtung 33

2. Kenntnis von Ausschreibungen 34

3. Bildung eines Bewerber-/Bieterkonsortiums 34

a) Planungspartner 35

b) Baupartner 35

c) Betriebspartner 35

d) Finanzierungspartner 36

4. Der Teilnahmewettbewerb 36

a) Formale Nachweise 36

b) Referenzen 36

c) Kompetenz 37

d) Veränderung in der Zusammensatzung des Konsortiums 37

5. Das Angebotsverfahren 37

a) Arbeitsgruppe Planung 37

b) Arbeitsgruppe Kalkulation 37

c) Arbeitsgruppe Finanzierung 37

d) Arbeitsgruppe (vertrags-)rechtliche Themen 38

6. Verhandlungen 38

V. PPP-Praxisbeispiel: Verwaltungsneubau des Landkreises Bodenseekreis in Friedrichshafen 40

1. Ausgangssituation 40

2. Warum PPP? 40

3. Projektorganisation und Einbindung eines externen Beraterteams 41

4. Ausgestaltung des PPP-Projekts 41

5. Ablauf des PPP-Ausschreibungsverfahrens 41

VI. Zusammenfassung 48

6

VORWORT

Ernst Pfister, MdLWirtschaftsminister des Landes Baden-Württemberg

Ziel des Landes ist, die Chancen des Mittelstands bei

PPP-Projekten weiter zu erhöhen. Dieser Leitfaden rich-

tet sich deshalb sowohl an die öffentlichen Auftrag-

geber als auch an die mittelständischen Betriebe. Mit

dem Leitfaden sollen zum einen den öffentlichen Auf-

traggebern Empfehlungen für eine möglichst breite

Einbindung mittelständischer Unternehmen in PPP-

Projekte gegeben werden. Zum anderen will der Leit-

faden den mittelständischen Unternehmen im Land die

betrieblichen Anpassungen erleichtern.

PPP ist ein innovatives Konzept, das die Investition in

eine Infrastruktureinrichtung und deren langfristiger

Betrieb durch ein Privatunternehmen umfasst. PPP

bietet Chancen für die Wirtschaft, den Mittelstand und

die öffentliche Hand. Zum einen kann mit PPP die

Infrastruktur kosten- und zeitsparend modernisiert wer-

den. Eine gute Infrastruktur, die vom Bildungsbereich

bis zum Verkehrssektor reicht, ist einer der zentralen

Standortfaktoren für unsere Unternehmen und damit

für das Wachstum und die Beschäftigung in Baden-

Württemberg. PPP kann zum anderen unmittelbar

zusätzliche Aufträge für die Wirtschaft generieren.

Allein bei den derzeit über 30 geplanten kommunalen

PPP-Projekten im Land beläuft sich das Auftragsvolu-

men auf mehr als eine Milliarde Euro. Ich setze mich

dafür ein, dass gerade die mittelständischen Betriebe im

Land stark von PPP profitieren. Dass PPP eine reelle

Chance für die mittelständischen Unternehmen ist,

zeigen die ersten laufenden kommunalen PPP-Projekte

im Land. Dort erhielten jeweils Mittelständler den

Zuschlag.

Ich hoffe, dass dieser Leitfaden für die mittelständi-

schen Betriebe und die öffentlichen Auftraggeber eine

gute Orientierungshilfe ist.

Ernst Pfister, MdL

Wirtschaftsminister des Landes Baden-Württemberg

7

Sowohl für den Neubau als auch für Sanierung, Betrieb

und Unterhalt von Verwaltungsgebäuden, Schulen,

Sporthallen, Krankenhäusern, Straßen etc. trägt die

öffentliche Hand die Verantwortung. Unbestritten be-

steht ein erheblicher Investitions- und Sanierungsstau

im Hinblick auf öffentliche Immobilien und Einrichtun-

gen, dessen Bewältigung für die öffentliche Hand aus

eigener Kraft angesichts der angespannten öffentlichen

Haushalte eine große Aufgabe darstellt. Das Deutsche

Institut für Urbanistik schätzt den Investitionsstau allein

für die Kommunen in Deutschland insbesondere auf-

grund des aufgelaufenen Investitionsdefizits auf rd.

665 Mrd. 4 im Zeitraum 2000 bis 2009. Dieser Betrag

werde derzeit nicht einmal zur Hälfte realisiert. Die

Landesbank Baden-Württemberg schätzt den kommu-

nalen Investitionsbedarf in Baden-Württemberg in die-

sem Zeitraum auf rd. 77 Mrd. 3.

Public-Private-Partnership (PPP) soll dazu beitragen,

den Investitions- und Sanierungsstau zügig und effizient

abzubauen.

PPP-Modelle erschöpfen sich nicht in der privaten Vor-

finanzierung. Vielmehr zielen PPP-Modelle auf eine

langfristige und Erfolg versprechende Zusammenarbeit

zwischen der öffentlichen Hand und der Privatwirt-

schaft ab, die den gesamten Lebenszyklus eines Projekts

umfasst, angefangen von Planung und Bau über den

Betrieb bis hin zur Nachfolgenutzung bzw. Verwertung.

Aufgrund dieses ganzheitlichen Ansatzes sollen Effi-

zienzvorteile realisiert werden. Allerdings bedeutet die

Realisierung eines PPP-Projekts nicht „Bauen ohne

Geld“. Denn auch mit einem PPP-Projekt werden – wie

bei einer mittels eines Kommunalkredits finanzierten

herkömmlichen Eigenrealisierung – langfristige Finan-

zierungslasten eingegangen. PPP-Modelle müssen, da sie

als kreditähnliches Rechtsgeschäft angesehen werden,

deshalb in jedem Einzelfall einem Wirtschaftlichkeits-

vergleich standhalten, der zu dem Ergebnis kommen

muss, dass der Einsatz eines PPP-Modells wirtschaftlich

günstiger ist als das herkömmliche Beschaffungsverfah-

ren in Form der Eigenrealisierung.

8

I. Einführung

Der Anwendungsbereich für PPP-Projekte ist weit:

Auch aus haushaltsrechtlicher Sicht ist eine Betrachtung

des gesamten Lebenszyklus bei der Realisierung eines

Projektes geboten. So bestimmt z. B. § 10 Abs. 2 der ba-

den-württembergischen Gemeindehaushaltsverordnung,

dass „vor der Beschlussfassung über Investitionen von

erheblicher Bedeutung, unter mehreren in Betracht

kommenden Möglichkeiten durch Vergleich der An-

schaffungs- oder Herstellungskosten und der Folgekos-

ten die für die Gemeinde wirtschaftlichste Lösung

ermittelt werden soll“. Von daher ist, da ähnliche Rege-

lungen auch auf Ebene des Bundes- und der Länder be-

stehen, seitens der öffentlichen Hand bereits aus haus-

haltsrechtlicher Sicht grundsätzlich zu prüfen, ob eine

Realisierung als PPP-Modell wirtschaftlicher sein könn-

te als eine herkömmliche Realisierung.

Mittelständische Unternehmen, d.h. kleine und mittlere

Unternehmen der gewerblichen Wirtschaft und der frei-

en Berufe im Sinne des Gesetzes zur Mittelstandsförde-

rung in Baden-Württemberg, sollten die realistische

Chance erhalten, das Geschäftsfeld PPP für sich zu

erschließen. Das Gesetz zur Mittelstandsförderung defi-

niert die Unternehmen der mittelständischen Wirt-

schaft als Unternehmen mit weniger als 250 Beschäftig-

te und einem Jahresumsatz von höchstens 40 Mio. 3

oder einer Jahresbilanzsumme von höchstens 27 Mio. 3.

Zum einen können mittelständische Unternehmen und

das Handwerk Arbeitsgemeinschaften oder auftrags-

bezogenen Kooperationen bilden, die sich in der Eigen-

schaft eines Hauptunternehmers um den PPP-Auftrag

bewerben. Zum anderen können mittelständischen

Unternehmen und das Handwerk als Nachunternehmer

auftreten. Die Rolle der mittelständischen Unterneh-

men und des Handwerks sollte sich bei PPP-Projekten

aber nicht nur auf den Nachunternehmerstatus

beschränken. Auch für freiberuflich tätige Architekten

und beratende Ingenieure eröffnen PPP-Modelle neue

Betätigungsfelder. Diese können beispielsweise in der

Durchführung von PPP-Machbarkeitsstudien bzw. der

Erstellung der PPP-Leistungsverzeichnisse, in der Bera-

tung von am PPP-Vergabeverfahren teilnehmenden

Unternehmen und in der konkreten Umsetzung von

PPP-Projekten liegen.

Um PPP-Projekte erfolgreich unter Beteiligung mittel-

ständischer Unternehmen realisieren zu können, ist es

unumgänglich, dass einerseits die öffentliche Hand dem

PPP-Verfahren ein tragfähiges Mittelstandskonzept zu

Grunde legt und anderseits bei den mittelständischen

Unternehmen die Bereitschaft besteht, sich mit den

neuen Anforderungen eines PPP-Projekts vertraut zu

machen. Vor diesem Hintergrund sollten sich alle Betei-

ligten von den nachfolgenden Grundsätzen der Zusam-

menarbeit leiten lassen.

ERSTER GRUNDSATZ

Die Vergabe von PPP-Projekten erfolgt im Rahmen

eines transparenten und diskriminierungsfreien wettbe-

werblichen Vergabeverfahrens, das in der Regel in Form

eines Verhandlungsverfahrens mit vorangehendem euro-

paweiten Teilnahmewettbewerb durchgeführt wird.

Hierbei ist bereits bei der Ausgestaltung des Teilnahme-

wettbewerbs darauf zu achten, dass auch mittelständi-

sche Unternehmen den Anforderungen des Teilnahme-

wettbewerbs gerecht werden können. Aus diesem

Grunde sind überzogene Anforderungen seitens der

ausschreibenden Stelle zu vermeiden.

Um den Unternehmen die Gelegenheit zu eröffnen, ihr

Know-how und Innovationspotential im Rahmen ihres

PPP-Angebots einzubringen, ist es erforderlich, die den

Ausschreibungsunterlagen zugrunde liegende Leistungs-

beschreibung funktional und ergebnisorientiert auszu-

gestalten, damit das Zusammenspiel von Planung, Bau

und Betrieb bereits in der Planungsphase zum Tragen

kommen kann. Ziel des Vergabeverfahrens ist es, das

wirtschaftlichste Angebot zu ermitteln und zu bezu-

schlagen. Hierbei sollten als Wertungskriterien jedoch

nicht nur monetäre (der Preis), sondern in hohem

Maße auch qualitative Kriterien wie z. B. Architektur

und Ästhetik eines Gebäudes, Funktionalität und Qua-

lität herangezogen werden.

ZWEITER GRUNDSATZ

Im Rahmen von PPP-Projekten gilt der Grundsatz der

ökonomischen Risikoverteilung, d. h. derjenige Vertrags-

partner soll das jeweilige Projekt-Risiko tragen, der es

am besten beeinflussen kann. Überzogene Risikover-

lagerungen zu Lasten der privaten Partner führen dazu,

dass insbesondere die Teilnahme mittelständischer

Unternehmen am Vergabewettbewerb verhindert wird.

Auch erfordert die sachgerechte Verteilung von Projekt-

risiken eine entsprechend leistungsorientierte und risi-

kobezogene Vergütung. Eine interessensgerechte und

faire Vertragsgestaltung ist daher ein wesentlicher

Erfolgsfaktor für das Gelingen eines PPP-Projekts.mmm

9

DRITTER GRUNDSATZ

Die Grundstruktur von PPP-Projekten bedingt, dass die

öffentliche Hand auf der privaten Seite nur noch einen

Vertragspartner hat, der sämtliche PPP-Leistungen, d. h.

Planung, Bau (Sanierung oder Neuerrichtung), Betrieb

und Finanzierung sowie ggf. die Verwertung der Immo-

bilie erbringt. Das kann beispielsweise eine Bieter-

gemeinschaft sein, deren Mitglieder die PPP-Leistungen

selbst erbringen, oder eine Projektgesellschaft, die von

der Bietergemeinschaft gegründet wird. Darüber hinaus

kann dies auch ein Unternehmen als Generalüberneh-

mer bzw. Generalunternehmer sein, das zum Teil eigene

Leistungen erbringt und die weiteren Leistungen an

Architekten, Bauunternehmen oder Fachingenieure

sowie Facility-Management-Dienstleister als Unterauf-

tragnehmer vergibt und die entsprechenden Finanzie-

rungsverträge mit Banken abschließt. Vor diesem Hin-

tergrund stellen PPP-Projekte an den Mittelstand fol-

gende Anforderungen :

– Bereitschaft zur Kooperation mit anderen Unterneh-

men und

– Bereitschaft zu langfristiger Bindung.

In Baden-Württemberg haben die ersten Praxiserfah-

rungen mit PPP-Projekten gezeigt, dass mittelständische

Unternehmen gute Chancen haben, den Vergabewett-

bewerb für sich zu entscheiden. Vor diesem Hinter-

grund soll der vorliegende Leitfaden zum einen den

öffentlichen Auftraggebern aufzeigen, welche Verfah-

rens- und Verhaltensregeln sowie mittelstandsgerechte

Anforderungen zu beachten sind, damit auch mittel-

ständische Unternehmen an PPP-Vergabeverfahren

erfolgreich teilnehmen können. Zum anderen soll er

den mittelständischen Unternehmen verdeutlichen, wie

PPP-Projekte ablaufen und welche Anforderungen an

die teilnehmenden Unternehmen bei PPP-Projekten

gestellt werden.

10

Freibad Leimen vorherPPP-Modell Gesundheits- und Bäderpark in Leimen,realisiert durch den privaten Partner s.a.b. gmbh &co. kg.

Freibad Leimen nachher

1. DER GANZHEITLICHE ANSATZ

Der PPP-Ansatz basiert auf dem Umstand, dass sich die

Betriebskosten eines Gebäudes über die gesamte

Lebensdauer betrachtet bis zum sieben- bis zehnfachen

der Investitionskosten summieren können. In der

Gesamtschau eines „Immobilienlebens“ sind es daher in

der Regel nicht die Investitionskosten, sondern die

Betriebskosten, die im Wesentlichen für die Lebens-

zykluskosten einer Immobilie ausschlaggebend sind.

Der PPP-Lebenszyklusansatz versucht daher, wirt-

schaftliche Potenziale dadurch zu generieren, dass die

an Bau und Betrieb beteiligten Unternehmen bereits in

der Planungsphase Einfluss nehmen und dadurch ein

gesamtwirtschaftlich optimiertes Gebäude erstellen.

Hintergrund dafür ist, dass in der Planungs- und Ent-

wurfsphase einer Immobilie in der Regel 50 % bis 80 %

ihrer späteren Betriebskosten festgelegt werden. Aller-

dings ist das Verhältnis von Betriebskosten und Investi-

tionskosten abhängig vom jeweiligen Gebäudetyp. In

der Regel sind Immobilien der Infrastruktur von beson-

ders hohen Betriebskosten in Bezug auf die Investiti-

onskosten gekennzeichnet. Insbesondere bei Schulen

können die jährlichen Betriebskosten bis zu 30 % der

gesamten Investitionskosten betragen. Ähnlich ist dies

bei Krankenhäusern, Hallenbädern und Kindergärten.

Aber auch bei Verwaltungsgebäuden übersteigen die

Betriebskosten nach wenigen Jahren die Gesamtinvesti-

tionskosten.

2. GRUNDZÜGE

2. DER VERTRAGSMODELLE

Hinsichtlich der Ausgestaltung von PPP-Projekten gibt

es in der Praxis derzeit fünf verschiedene Vertragsmo-

delle, die sich insbesondere hinsichtlich der Frage, bei

wem das Eigentum an der Immobilie bei Beginn bzw.

nach Ablauf der Vertragsdauer angesiedelt sein soll und

welche Vertragspartei insoweit das Verwertungsrisiko

trägt, unterscheiden.

11

II. Grundlagen und Grundstrukturen eines PPP-Projekts im Hochbau

(Quelle: Zentralverband Deutsches Baugewerbe)

a) PPP-INHABERMODELL

Für dieses Modell ist kennzeichnend, dass sich das zu

errichtende bzw. zu sanierende Gebäude im Eigentum

der öffentlichen Hand befindet. Der private Partner

errichtet bzw. saniert und betreibt somit ein Gebäude

auf einem im Eigentum der öffentlichen Hand stehen-

den Grundstück. Dabei erhält der private Partner von

der öffentlichen Hand nur ein grundstücksbezogenes

Nutzungsrecht, das in der Regel ein Pachtverhältnis dar-

stellt. Auf der Grundlage eines Nutzungsvertrags stellt

der private Partner die von ihm betriebene Immobilie

der öffentlichen Hand zur Verfügung. Am Ende der Ver-

tragslaufzeit enden Pacht- und Nutzungsvertrag und die

Immobilie fällt in die ausschließliche Berechtigung der

öffentlichen Hand.

b) PPP-ERWERBERMODELL

Hier wird das Eigentum an der Immobilie spätestens

bei Vertragsende von der öffentlichen Hand zu vorher

festgelegten Bedingungen vom privaten Partner erwor-

ben. Dieses Modell entspricht im Wesentlichen dem im

Leasingbereich praktizierten Mietkaufmodell. Das zivil-

rechtliche Eigentum liegt beim privaten Partner, wobei

der Eigentumsübergang nach Ablauf der Vertragsdauer

zeitlich und preislich vorbestimmt ist.

c) PPP-FM-LEASING, PPP-VERMIETUNGSMODELL

Kennzeichnend für dieses Modell ist, dass die öffent-

liche Hand die im Eigentum des privaten Partners ste-

hende Immobile nur mietweise nutzt, jedoch bei Ver-

tragsende eine Kaufoption zugunsten der öffentlichen

Hand zu einem vorher festgelegten Kaufpreis bzw. auf-

grund eines vorher festgelegten Bewertungsmodus

besteht. Im reinen Vermietungsmodell wird die Kauf-

option nur in seltenen Ausnahmefällen aufgenommen.

Im Ergebnis behält der private Partner somit bei diesen

Modellen grundsätzlich die Verwertungsfunktion. Im

Vermietungsmodell, das im Prinzip einem klassischen

Investorenmodell – nur ergänzt um den Betrieb der

Immobilie – entspricht, tragen der Projektentwickler

und der Investor die Chancen und Risiken. Die öffent-

liche Hand hat nach Vertragsende die Möglichkeit, das

Objekt entweder weiter zu mieten, auszuziehen oder

gegebenenfalls das Objekt zu erwerben.

d) PPP-KONZESSIONSMODELL

Im Unterschied zu den vorgenannten PPP-Vertrags-

modellen erhält der Auftragnehmer beim PPP-Konzes-

sionsmodell vom öffentlichen Auftraggeber grundsätz-

lich kein festes Entgelt, das die Investitionskosten,

Betreiber- und sonstige Betriebskosten sowie etwaige

Risikozuschläge und Gewinn des Konzessionärs (Auf-

tragnehmer) abdecken soll. Stattdessen räumt der Auf-

traggeber dem Auftragnehmer das Recht ein, seine

Kosten durch die Erhebung von Nutzungsentgelten

(Entgelte oder Gebühren) zu decken, die Dritte für die

Benutzung der Infrastruktur zu entrichten haben. Der

Auftraggeber kann sich gegebenenfalls im Rahmen

einer Anschubfinanzierung an den Kosten des Auftra-

gnehmers beteiligen oder gewisse Zuschüsse zum lau-

fenden Betrieb zusichern. Dieses Modell wird z. B. bei

mautfinanzierten Straßen oder Flughäfen angewandt.

Im Rahmen der bereits in Baden-Württemberg realisier-

ten PPP-Projekte ist bislang das sog. Inhabermodell, bei

dem die öffentliche Hand Eigentümer des zur Verfü-

gung gestellten Grundstücks und somit der aufstehen-

den Immobilie ist, zur Anwendung gekommen. Die

insoweit maßgebliche vertragsrechtliche Grundstruktur

lässt sich wie folgt skizzieren :

12

3. ERGEBNISORIENTIERTE LEIS-

3. TUNGSBESCHREIBUNG, LEISTUNGS-

3. KONTROLLE UND VERGÜTUNG

Im Rahmen eines PPP-Projekts erfolgt grundsätzlich

eine weitestgehend output-orientierte, also funktionale

und ergebnisorientierte Beschreibung der vom privaten

Partner zu erbringenden Leistung. Dies bedeutet, dass –

anders als bei herkömmlichen Vergaben in Form der

Eigenrealisierung – bei PPP-Ausschreibungen keine de-

taillierten Leistungsverzeichnisse zugrunde gelegt wer-

den. Der zu erstellende Leistungsgegenstand, z. B. eine

Schule oder ein Verwaltungsbau, wird funktional in sei-

nen Mindestanforderungen beschrieben. Dies gilt auch

hinsichtlich der Betriebsleistungen, die ebenfalls aus-

schließlich ergebnisorientierte Anforderungen enthal-

ten. Diese Art der Leistungsbeschreibung eröffnet Frei-

räume bereits in der Planungsphase, so dass Erfahrun-

gen der privaten Partner aus Bau und Betrieb bereits in

diesem Stadium berücksichtigt und austariert werden

können. So werden in einer output-orientierten Lei-

stungsbeschreibung die Qualitätsmerkmale beispiels-

weise des Raumklimas (Luftfeuchte sowie Mindest- und

Maximaltemperatur in den Räumen) vorgegeben, nicht

aber wie bei einer herkömmlichen input-orientierten

Leistungsbeschreibung die Art der Heizungs- und Kli-

maanlage (z. B. Heizkessel: Referenzprodukt Firma A,

Typ 001 oder vergleichbar). Diese Art der Leistungsbe-

schreibung gibt dem anbietenden Unternehmen die in-

novative Möglichkeit, unter einer Vielzahl von Alterna-

tiven das Wärme-/Kühlungskonzept auszuwählen, das –

bei Erfüllung der in der Leistungsbeschreibung gestell-

ten Anforderungen – die geringsten Betriebskosten ver-

ursacht.

Um bewerten zu können, ob die Leistung vom privaten

Partner entsprechend den vertraglichen Vorgaben

erbracht wird, werden Leistungskontrollsysteme vertrag-

lich vereinbart. Diese sehen häufig umfassende Informa-

tionspflichten des privaten Partners sowie umfassende

Kontrollrechte der öffentlichen Hand vor. In der Praxis

werden zudem vielfach Gremien zur Leistungsbewer-

tung des privaten Partners eingesetzt, wobei bereits im

Vertrag definiert wird, wer diesem Gremium angehören

soll und nach welchen Maßstäben das Gremium die

Leistungsbewertung durchzuführen hat. Quantität und

Qualität der vom privaten Partner erbrachten Leistung

müssen dabei durch das Leistungsbewertungssystem

objektiv überwacht werden können, da die Vergütungs-

regelung grundsätzlich mit der Leitungsbewertung kor-

reliert. Die Vergütungsregelung sollte im Rahmen eines

Anreizsystems so ausgestaltet sein, dass neben einer

Festvergütung ein Bonus-Malus-System zur Anwendung

kommt. Werden die Vorgaben und Erwartungen durch

den privaten Partner übertroffen, wird ein Bonus ausge-

kehrt. Wird demgegenüber die Leistung durch den pri-

vaten Partner schlechter als vertraglich zugesichert

erbracht, kommt die Malus-Regelung zur Anwendung

mit der Folge, dass ein Teil der Festvergütung vom Auf-

traggeber einbehalten wird.

4. FINANZIERUNGSMODELLE

PPP-Projekte sind kreditähnliche Rechtsgeschäfte i.S.v.

§ 87 Abs. 5 GO BW, so dass eine Genehmigung durch

die Aufsichtsbehörde erforderlich ist. Die Kommune

hat daher gegenüber der Kommunalaufsicht im Rah-

men eines Wirtschaftlichkeitsvergleichs dazulegen, dass

die Realisierung als PPP-Projekt für sie wirtschaftlich

günstiger ist als die „Eigenrealisierung“. Von Bedeutung

bei einem PPP-Projekt sind zunächst die Finanzierungs-

kosten. Insoweit ist festzustellen, dass sich der private

Partner in der Regel teurer refinanzieren wird als die

Kommune, die günstige Kommunalkreditkonditionen

erhält. In Anbetracht dieser Ausgangssituation gilt es im

Rahmen von PPP-Projekten, Finanzierungskonzepte zu

finden, die den vorstehenden Finanzierungsnachteil des

privaten Partners gänzlich oder zumindest teilweise auf-

fangen.

Ein Standardkonzept für die Finanzierung von PPP-Pro-

jekten existiert bislang nicht. Die Wahl der geeigneten

Finanzierungsalternative (z. B. Projektfinanzierung oder

13

Forfaitierung mit Einredeverzicht) sowie deren konkrete

Strukturierung (Anteil des Eigen- bzw. Fremdkapitals,

ggf. Einbindung öffentlicher Förderung, Kreditlaufzei-

ten, Rückzahlungsmodalitäten) erfolgt auf Basis des

dem jeweiligen Projekt zugrunde liegenden Geschäfts-

modells, insbesondere der seitens des Vorhabenträgers

gewollten Aufgaben- und Risikoverteilung sowie unter

Berücksichtigung der gewählten (vertrags-)rechtlichen

Rahmenbedingungen.

In der PPP-Praxis sind derzeit die Finanzierungsmodelle

– Forfaitierung mit Einredeverzicht und

– Projektfinanzierung

am häufigsten vorzufinden.

Beiden Modellen ist gemeinsam, dass der private Part-

ner als Auftragnehmer die Baufinanzierung zu tragen

hat. Im Rahmen der Mietzinszahlungen wird diese re-

finanziert.

a) FORFAITIERUNGSMODELL MIT EINREDEVERZICHT

Bei diesem Finanzierungsmodell erklärt der Auftrag-

geber gegenüber der den privaten Auftragnehmer zwi-

schenfinanzierenden Bank nach Abnahme des fertig

gestellten Bauwerks den Einredeverzicht auf die Forde-

rung des privaten Auftragnehmers aus der erbrachten

Bauleistung. Aufgrund der Erklärung des Einredever-

zichts durch den Auftraggeber kann die Baufinanzie-

rung auf eine langfristige Finanzierung mit kommunal-

kreditähnlichen Konditionen umgestellt werden. Zu-

dem kauft die Bank üblicherweise die Forderung des

Auftragnehmers, die er gegenüber der auftraggebenden

Kommune hat, und übernimmt damit das Finanzie-

rungsausfallrisiko, falls die Kommune ihren Zahlungs-

verpflichtungen nicht nachkommt. Voraussetzung für

den Ankauf durch die Bank ist jedoch der Verzicht der

öffentlichen Hand auf die Erhebung von Einreden

gegen die Forderung und auf die Aufrechnung mit

anderen Forderungen gegen die Bank.

Durch die Forfaitierung erfolgt ein Bonitätstransfer vom

privaten Auftragnehmer auf die öffentliche Hand, wo-

durch dem Privaten günstige kommunalkreditähnliche

Kreditkonditionen eingeräumt werden. Da insoweit das

Eigenkapitalaufkommen des privaten Partners reduziert

wird, kann dieses Modell insbesondere auch mittelstän-

dischen Unternehmen entgegenkommen.

b) FORFAITIERUNGSMODELL MIT

b) STUFENWEISEM EINREDEVERZICHT

Bei diesem Finanzierungsmodell – auch Mogendorfer-

Modell genannt – erklärt der öffentliche Auftraggeber

stufenweise einen Einredeverzicht im Anschluss an Teil-

abnahmen (sog. „Bautestate“) während der Bauphase.

Der private Auftragnehmer kann aufgrund der

Erklärung des Einredeverzichts durch die öffentliche

Hand für die bereits einredefreigestellten Leistungen

kommunalkreditähnliche Finanzierungskonditionen er-

halten. Auch dieses Modell kann als mittelstandsfreund-

lich angesehen werden. Für den öffentlichen Auftrag-

geber bringt dieses Finanzierungsmodell den Vorteil,

dass er während der Bauphase die ordnungsgemäße

Erbringung der geforderten Leistungen permanent kon-

trollieren und zudem einfordern kann.

c) PROJEKTFINANZIERUNG

Im Rahmen einer Projektfinanzierung finden Eigenkapi-

tal des privaten Auftragnehmers und Fremdkapital Ein-

gang. Der Fremdfinanzierungsanteil liegt typischerweise

zwischen 80 % und 90 % der Investitionskosten.

Für die Ausgestaltung einer PPP-Maßnahme als projekt-

finanzierte Maßnahme spricht, dass die finanzierende

Bank zum einen das PPP-Projekt selbst und zum ande-

ren die Bietergemeinschaft einer eingehenden Prüfung

hinsichtlich etwaiger Risiken unterzieht.

Die derzeit bei PPP-Projekten in Baden-Württemberg

am häufigsten zu Grunde gelegten Finanzierungsmodel-

le sind die unter a) und b) beschriebenen Forfaitie-

rungsmodelle mit Einredeverzichtserklärung zugunsten

der finanzierenden Bank.

14

5. VERGABERECHTLICHE ASPEKTE

Grundsätzlich finden bei PPP-Projekten die vergabe-

rechtlichen Vorschriften Anwendung. Allerdings sind

im Gegensatz zu herkömmlichen Vergabeverfahren bei

der Ausgestaltung von PPP-Ausschreibungen einige

Besonderheiten zu beachten :

a) GRUNDLAGEN

Je nachdem, ob der geschätzte Auftragswert eines PPP-

Projekts ober- oder unterhalb der sog. europarechtlich

vorgegebenen Schwellenwerte liegt, gelten unterschied-

liche vergaberechtliche Bestimmungen. Während sich

oberhalb der Schwellenwerte auf der Grundlage der

§§ 97 ff. GWB eine gesetzliche Verpflichtung zur An-

wendung des EU-Vergaberechts – mit den daraus resul-

tierenden Rechtsschutzmöglichkeiten zugunsten der

Unternehmen – ergibt, gelten unterhalb der Schwellen-

werte die haushaltsrechtlichen Vorgaben des Landes

und der Kommunen. Daneben gelten die ersten

Abschnitte der VOB/A bzw. VOL/A. Maßgeblich dafür,

ob ein europaweites Vergabeverfahren durchzuführen

ist, sind die ab 1. November 2006 geltenden nachfolgen-

den Schwellenwerte:

– Bauaufträge F 5.278.000,— netto

– Warenlieferaufträge F 5.211.000,— netto

– Dienstleistungsaufträge F 5.211.000,— netto

Werden die vorgenannten Schwellenwerte erreicht, sind

europaweite Vergabeverfahren nach den Vorschriften

der VOF oder des zweiten bis vierten Abschnitts der

VOB/A bzw. der VOL/A durchzuführen, welche die

Regelungen für die Durchführung europaweiter Verga-

beverfahren beinhalten.

Mit Blick darauf, dass der Auftragswert bei PPP-Projek-

ten nicht nur nach den voraussichtlichen Investitions-

kosten berechnet wird, sondern auch die voraussichtlich

über die gesamte Laufzeit anfallenden Betriebskosten –

die die Investitionskosten um ein Vielfaches überstei-

gen können – zu berücksichtigen sind, dürften auch bei

kleinen PPP-Projekten regelmäßig die vorgenanten

Schwellenwerte überschritten sein.

§ 6 Abs. 2 Nr. 3 der Vergabeverordnung (VgV) stellt

klar, dass der private Auftragnehmer nicht durch den

öffentlichen Auftraggeber verpflichtet werden darf, Bau-

leistungen, die er an Nachunternehmer vergeben will,

nach den Vorschriften der VOB/A auszuschreiben. Dies

gilt auch, wenn öffentliche Fördermittel gewährt wer-

den, sofern diese unter 50 % der Investitionskosten lie-

gen. Der PPP-Auftragnehmer hat jedoch bei der Weiter-

vergabe von Bauleistungen die vertraglichen Regelun-

gen der VOB/B zugrunde zu legen.

Eine mittelstandsfreundliche Vergabe von Nachunter-

nehmeraufträgen ist gleichwohl im Rahmen eines Mit-

telstandskonzepts anzustreben (vgl. III.2.).

b) BAU- ODER DIENSTLEISTUNGSAUFTRAG

PPP-Modelle nach dem Lebenszyklus-Ansatz beinhalten

typischerweise Elemente verschiedenartiger Leistungen

(etwa Planungs-, Bau-, Betriebs- und Finanzierungsleis-

tungen). Bei diesen PPP-Modellen übernimmt der Auf-

tragnehmer z. B. die Errichtung oder Sanierung (Bau-

leistung nach VOB/A) sowie die Planung, den Betrieb

und die Finanzierung (Dienstleistung nach VOL/A bzw.

VOF) eines Bauvorhabens. Vor Erstellung der Vergabe-

unterlagen muss der öffentliche Auftraggeber angesichts

der Unterschiede der Verdingungsordnungen daher zu-

nächst ermitteln, ob der konkrete (Gesamt-)Auftrag zur

Durchführung eines PPP-Projekts im öffentlichen

Hochbau nach den Regeln der VOB/A oder denen der

VOL/A auszuschreiben ist. Enthalten gemischte Aufträ-

ge neben Dienstleistungen auch Bauleistungen, so gilt

der Auftrag nur dann als Dienstleistungsauftrag, wenn

die Bauleistungen im Verhältnis zum Hauptgegenstand

des Auftrags lediglich Nebenarbeiten sind. In der Regel

werden daher PPP-Projekte im Hochbau als Bauaufträ-

ge nach den Vorgaben der VOB/A ausgeschrieben.

Ein vergabepflichtiger Bauauftrag kann allerdings auch

dann vorliegen, wenn ein Grundstück, auf dem eine

Immobilie (z. B. ein Verwaltungsgebäude) steht, von der

15

Bildunterschrift

öffentlichen Hand angemietet bzw. über eine „Grund-

stückspacht“ gepachtet wird. Zwar ist gemäß § 100

Abs. 2 Buchst. h) GWB der Erwerb, die Miete bzw.

Pacht von Grundstücken oder vorhandenen Gebäuden

grundsätzlich kein vergabepflichtiger Vorgang. Aller-

dings findet das Vergaberecht Anwendung, wenn die

Immobilie nach den Vorgaben der öffentlichen Hand

errichtet oder umgebaut wurde und anschließend von

der öffentlichen Hand angemietet bzw. im Wege einer

Pacht genutzt werden soll.

c) VERFAHRENSARTEN VON PPP-AUSSCHREIBUNGEN

Die Vergabe von PPP-Aufträgen kann oberhalb der

maßgeblichen Schwellenwerte, die im Rahmen von

PPP-Ausschreibungen in der Regel erreicht werden,

grundsätzlich nach vier verschiedenen Verfahrensarten

erfolgen: im offenen Verfahren, im nicht offenen Verfah-

ren, im Verhandlungsverfahren sowie neuerdings im

wettbewerblichen Dialog. Letzterer wurde durch das

ÖPP-Beschleunigungsgesetz vom September 2005 als

eigenständige Verfahrensart für europaweite Vergaben

neu eingeführt, wobei diese Verfahrensart unterhalb der

Schwellenwerte keine Anwendung findet.

aa) OFFENES VERFAHREN (ÖFFENTLICHE AUSSCHREIBUNG)

Diese Verfahrensart ist dadurch gekennzeichnet, dass

grundsätzlich jeder interessierte Unternehmer daran

teilnehmen kann. Eine Beschränkung der Teilnehmer-

zahl ist nicht vorgesehen. Der Auftraggeber ist verpflich-

tet, den zu vergebenden Auftrag nach strengen Form-

und Fristvorschriften öffentlich bekannt zu machen.

bb) NICHT OFFENES VERFAHREN

bb) (BESCHRÄNKTE AUSSCHREIBUNG)

Während die Zahl der Bewerber im offenen Verfahren

grundsätzlich nicht beschränkt ist, trifft der öffentliche

Auftraggeber im nicht offenen Verfahren eine Auswah-

lentscheidung. Nicht alle interessierten Unternehmer

dürfen ein Angebot abgeben, sondern nur diejenigen,

die der Auftraggeber hierzu auffordert. Der Auswahl-

entscheidung des öffentlichen Auftraggebers ist zu die-

sem Zweck ein so genannter „öffentlicher Teilnahme-

wettbewerb“ vorgeschaltet, d. h. der Auftrag wird öffent-

lich bekannt gemacht und interessierte Unternehmer

erhalten die Gelegenheit, einen Antrag auf Teilnahme

am Verfahren zu stellen.

Beim offenen und beim nicht offenen Verfahren darf

nach Öffnung der Angebote bis zur Zuschlagserteilung

mit den Bietern über ihre Angebote nur sehr begrenzt

verhandelt werden, nämlich nur „um Zweifel über die

Angebote oder die Bieter zu beheben“ bzw. „um sich

über seine Eignung, insbesondere seine technische

und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit zu unterrichten“.

Andere Verhandlungen, insbesondere über Änderungen

der Angebote oder Preise, sind unstatthaft.

cc) VERHANDLUNGSVERFAHREN (FREIHÄNDIGE VERGABE)

Beim Verhandlungsverfahren wendet sich der öffent-

liche Auftraggeber nach dem grundsätzlich durchzu-

führenden Teilnahmewettbewerb an die ausgewählten

Unternehmen, um mit einem oder mehreren von ihnen

über sämtliche Auftragsbedingungen, insbesondere die

Leistungsinhalte und die Preise, zu verhandeln. Zwar

gilt ober- wie unterhalb der Schwellenwerte im Ver-

gaberecht grundsätzlich der Vorrang der förmlichen Ver-

fahrensarten des offenen und nicht offenen Verfahrens,

jedoch liegen für die Vergabe von PPP-Projekten häufig

die Voraussetzungen für die Anwendung des weniger

förmlichen Verhandlungsverfahrens vor.

Das Verhandlungsverbot im offenen und nicht offenen

Verfahren wird der besonderen Komplexität von PPP-

Lebenszyklusprojekten grundsätzlich nicht gerecht.

Typisch für PPP-Projekte ist die Kombination und Inte-

gration verschiedener Leistungen und Leistungsphasen,

die langfristige Zusammenarbeit von Auftraggeber und

Auftragnehmer, ein gewisser Umfang sowie eine gewis-

se Komplexität des Gesamtprojekts. Aufgrund dieser

Besonderheiten lässt sich die gewünschte Gesamtleis-

tung (konkrete inhaltliche und wirtschaftliche Ausge-

staltung des zu errichtenden Hochbaus sowie die Finan-

16

Verwaltungsneubau des Bodenseekreises in Fried-richshafen, realisiert durch Fränkel AG

zierung des Betriebs) regelmäßig nicht abschließend

beschreiben, sondern kann erst durch Verhandlungen

zwischen Auftraggeber und Bietern konkretisiert wer-

den. Dies gilt insbesondere auch für architektonische,

städtebauliche sowie technische Details. Die Gründe

für die Wahl des Verhandlungsverfahrens und damit

auch die Gründe für die Abweichung vom offenen oder

nicht offenen Verfahren sind im Vergabevermerk akten-

kundig zu machen.

Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass auch bei kleinen

PPP-Hochbauprojekten, deren Auftragswert unterhalb

des für Bauvergaben maßgeblichen EU-Schwellenwerts

liegt, die Wahl des Verhandlungsverfahrens – unterhalb

der Schwellenwerte als sog. „freihändige Vergabe“

bezeichnet – gemäß § 3 Zif. 4 lit. b) VOB/A erfolgen

kann.

dd) WETTBEWERBLICHER DIALOG

Der wettbewerbliche Dialog wurde durch das ÖPP-

Beschleunigungsgesetz als eigenständige Verfahrensart

eingeführt und ist zur Vergabe besonders komplexer

Aufträge vorgesehen, wobei er eng an das Verhand-

lungsverfahren angelehnt ist. Auch ihm geht ein Teil-

nahmewettbewerb voraus, an den sich eine Dialogphase

anschließt, in der Verhandlungen mit ausgewählten

Unternehmen über alle Einzelheiten des Auftrags

geführt werden. Unter Anwendung der Vergaberegeln

des wettbewerblichen Dialogs sind bislang noch keine

PPP-Projekte abgeschlossen worden. Deshalb wird erst

die künftige Anwendung zeigen, ob dieses neue Verga-

beverfahren von der Praxis angenommen wird oder sich

das in den PPP-Projekten bisher bewährte Verhand-

lungsverfahren auch weiterhin durchsetzt.

d) DURCHFÜHRUNG DES VERHANDLUNGSVERFAHRENS

Der Ablauf des Verhandlungsverfahrens ist weder durch

das europäische noch durch das deutsche Vergaberecht

zwingend vorgegeben. Es ist insoweit dem öffentlichen

Auftraggeber überlassen, wie er im Rahmen des abstrak-

ten Prozesses des Verhandelns einen fairen, nicht diskri-

minierenden und transparenten Wettbewerb zwischen

den beteiligten Bietern gewährleistet, der zudem prakti-

kabel ist. Das Oberlandesgericht Celle hat den Begriff

des Verhandelns in einem Beschluss vom 16. Januar

2002 (OLG Celle, VergabeR 2002, 299) wie folgt defi-

niert: „… dass Auftraggeber und potentieller Auftrag-

nehmer den Auftragsinhalt und die Auftragsbedingun-

gen so lange besprechen, bis klar ist, wie die Leistung

ganz konkret beschaffen sein soll, zu welchen Konditio-

nen der Auftragnehmer diese liefert und grundsätzlich

insbesondere auch, zu welchem Preis geliefert wird. Ein

Vertrag wird am Ende des Verhandlungsprozesses mit

dem Unternehmen geschlossen, das zum Schluss übrig

geblieben ist.“

In der Praxis zur Vergabe von PPP-Modellen haben sich

gestufte Verhandlungsverfahren etabliert. In diesen wer-

den die im Teilnahmewettbewerb aufgrund der vorge-

legten Eignungsnachweise ausgewählten Bieter(-ge-

meinschaften) zunächst auf der Grundlage der Aus-

schreibungsunterlagen zur Abgabe von gelegentlich als

„indikativ“ oder auch „unverbindlich“ bezeichneten

Angeboten aufgefordert. Die fristgemäß eingegangenen

Angebote werden dann nach formellen und inhalt-

lichen Kriterien geprüft, wobei unter den verbliebenen

Angeboten regelmäßig eine an den in den Ausschrei-

bungsunterlagen bekannt gemachten Vergabekriterien

orientierte Rangfolge gebildet wird. Die Vergabestelle

ist im Verhandlungsverfahren nicht verpflichtet, mit

allen Bietern bis zur Auftragserteilung zu verhandeln

und ein unterschriftsreifes Vertragswerk im Detail aus-

zuhandeln. Gestufte Verhandlungsverfahren verlaufen

deshalb vielmehr in Stadien, in denen am Ende Unter-

nehmen ausscheiden, beispielsweise, weil sie die ge-

wünschte Leistung technisch nicht erbringen können

oder wollen, ihre Entwürfe den geforderten architekto-

nischen oder städtebaulichen Anforderungen nicht

genügen oder preislich abgeschlagen sind. Abgesehen

von der generellen Möglichkeit, Bieter stufenweise aus-

zusondern, bestehen zwei grundsätzlich unterschied-

17

Geplantes PPP-Schulprojekt in Eppelheim

liche Varianten, die Verhandlungen bis zur endgültigen

Vergabeentscheidung zu gestalten:

Der öffentliche Auftraggeber kann zu einem mehr oder

weniger frühzeitigen Zeitpunkt die Verhandlungen auf

einen bevorzugten Bieter (so genannter prefered bid-

der) beschränken (lineare Strategie) oder aber bis zur

Vergabeentscheidung die Verhandlungen mit mehreren

Bietern aufrecht erhalten (parallele Strategie). Nach der

linearen Strategie wird der Bieter, der das wirtschaft-

lichste Angebot eingereicht hat, bevorzugter Bieter.

Allein mit dem bevorzugten Bieter werden dann Ver-

tragsverhandlungen mit dem Ziel des Abschlusses eines

Vertrags geführt. Sofern diese Verhandlungen nicht zum

Ziel führen, werden die Verhandlungen mit dem nächst

platzierten Bieter der festgestellten Rangfolge aufge-

nommen. Durch diese Möglichkeit bleibt zumindest

potentieller Wettbewerbsdruck auf den bevorzugten

Bieter erhalten. Demgegenüber verhandelt der Auftrag-

geber bei der parallelen Strategie mit mehreren Bietern

bis zum Abschluss eines Vertrags parallel. Dadurch

bleibt ein unmittelbarer Wettbewerb zwischen den Bie-

tern bis zur Zuschlagsentscheidung erhalten.

Grundsätzlich lässt sich zwar feststellen, dass die lineare

Strategie das effizientere Verfahren darstellt. Da intensi-

ve Verhandlungen nur mit einem Bieter stattfinden, ist

der zeitliche, personelle und finanzielle Aufwand für

beide Seiten begrenzbar. Ist beispielsweise ein PPP-Pro-

jekt zu verhandeln, bei dem zahlreiche technische und

wirtschaftliche Fragen noch zu klären sind, kann es aus

Kostengesichtspunkten geboten sein, jedenfalls die

Schlussverhandlungen auf einen Bieter zu beschränken.

Demgegenüber hat die parallele Strategie den Vorteil

der Aufrechterhaltung eines aktiven Wettbewerbs zwi-

schen den Bietern bis zur endgültigen Zuschlagsent-

scheidung. Dies ist jedoch mit aufwendigen, für alle

Beteiligten zeit- und kostenintensiven Verhandlungen

verknüpft.

Die Entscheidung für eine lineare oder eine parallele

Strategie wird sich daher unter anderem nach der Art

des zu vergebenden Auftrags und der zur Verfügung ste-

henden Zeit und Mittel richten. Festzuhalten bleibt,

dass sowohl die lineare als auch die parallele Strategie

vergaberechtlich zulässig sind, der Ausleseprozesse je-

doch stets unter Beachtung der wesentlichen Grundsät-

ze des Vergaberechts verlaufen muss.

6. STEUERRECHTLICHE ASPEKTE

Die Steuern, die bei einem PPP-Projekt anfallen, beein-

flussen maßgeblich den Angebotspreis des Bieters bzw.

die Gesamtwirtschaftlichkeit einer PPP-Maßnahme. Von

besonderer Bedeutung können bei einem PPP-Vorha-

ben folgende steuerlichen Aspekte sein:

a) UMSATZSTEUER

Körperschaften des öffentlichen Rechts wie Bund, Län-

der und Gemeinden sind, mit Ausnahme ihrer Betriebe

gewerblicher Art, keine Unternehmer im Sinne des

Umsatzsteuerrechts. Deshalb haben sie die Umsatzsteu-

er, die im Rahmen eines PPP-Projekts anfällt und vom

Auftragnehmer in Rechnung gestellt wird, im Regelfall

als Endverbraucher zu tragen.

b) GRUNDSTEUER UND GRUNDERWERBSTEUER

Für die Grundsteuer gilt folgender Grundsatz: Sofern

der Grundbesitz – d. h. Grundstück nebst den aufste-

henden Immobilien – der öffentlichen Hand zuzurech-

nen ist, ist er von der Grundsteuer befreit. Ist demge-

genüber der Private wirtschaftlicher Eigentümer des

Grundbesitzes, fällt Grundsteuer an. Durch das ÖPP-

18

Bildunterschrift

Beschleunigungsgesetz, das seit September 2005 in

Kraft ist, ist die Grundsteuerbefreiung nach § 3 GerStG

zu Gunsten der Privaten erweitert worden, wenn der

Grundbesitz im Rahmen eines PPP einer juristischen

Person des öffentlichen Rechts für einen öffentlichen

Dienst oder Gebrauch überlassen wird und die Über-

tragung auf den Nutzer am Ende des Vertragszeitraums

vereinbart ist.

Insbesondere beim PPP-Inhabermodell, bei dem die

öffentliche Hand Eigentümer des Grundstücks nebst

aufstehender Immobilie bleibt und zudem argumen-

tiert werden kann, dass der Grundbesitz des mit dem

PPP-Projekt verbundenen Objekts für einen „öffentli-

chen Dienst oder Gebrauch“ genutzt wird, fällt in der

Regel keine Grundsteuer an.

Zwar fällt bei einer Grundstückstransaktion zwischen

der öffentlichen Hand und einem Privaten grundsätz-

lich Grunderwerbsteuer an. Allerdings ist durch das

ÖPP-Beschleunigungsgesetz auch insoweit ein Aus-

nahmetatbestand geschaffen worden, der eine Freistel-

lung von der Besteuerung vorsieht, wenn der Erwerb

eines Grundstücks von der öffentlichen Hand an einen

Privaten bzw. der Rückerwerb durch die öffentliche

Hand erfolgt, sofern die Grundstückstransaktion im

Rahmen einer PPP-Maßnahme durchgeführt wird.

7. FÖRDERUNGSRECHTLICHE

7. ASPEKTE

Die kommunalen Förderprogramme in Baden-Würt-

temberg sind für PPP-Verfahren geöffnet. Dies gilt bei-

spielsweise für die Schulbauförderung, die Sportstätten-

förderung oder die Feuerwehrförderung. Voraussetzung

ist, dass der kommunale Projektträger Eigentümer des

PPP-Projekts von Anfang an ist oder am Ende der Lauf-

zeit eines PPP-Vertrags wird und das Projekt von der

Kommunalaufsicht genehmigt wird. Zudem schreiben

die Förderbestimmungen typischerweise vor, dass Zu-

wendungen zu Projektförderungen nur für Vorhaben

bewilligt werden dürfen, die noch nicht begonnen wor-

den sind. Vorhabensbeginn ist nicht der Beginn des

Vergabeverfahrens, sondern der Abschluss des Bau-

bzw. Liefervertrags.

19

Vielfach leiden PPP-Beschaffungsverfahren darunter,

dass sie keine mittelstandsgerechte Ausgestaltung auf-

weisen. So werden teilweise bereits im Rahmen des

Teilnahmewettbewerbs überhöhte Anforderungen (z. B.

Anzahl der Referenzen, verbindliche Finanzierungszu-

sagen) gestellt, die von mittelständischen Unternehmen

nicht erbracht werden können, so dass bereits aus die-

sem Grund mittelständische Unternehmen nicht an

PPP-Vergabeverfahren teilnehmen können. Auch wer-

den nicht mittelstandsgerechte PPP-Projektstrukturen

definiert, beispielsweise indem Finanzierungsstrukturen

vorgegeben werden, die von mittelständischen Unter-

III. Der mittelstandsfreundliche PPP-Beschaffungsprozess aus Sicht der öffentlichen Hand

Die einzelnen Verfahrensschritte der Phasen 1 bis 3:

20

21

nehmen kaum zu erbringen sind, oder mit dem PPP-

Projekt nicht marktgerechte Risikoübertragungen ein-

hergehen sollen. Zudem werden häufig die Fristen zur

Abgabe eines Teilnahmeantrags zu knapp bemessen.

Wird – wie oftmals zu beobachten – nur der vergabe-

rechtlich geforderte Mindestzeitraum von 37 Kalender-

tagen gewählt, besteht die Gefahr, dass dieser Zeitraum

für mittelständische Unternehmen nicht ausreicht, um

mittelständische Bewerbergemeinschaften zu bilden

und gemeinsam einen Teilnahmeantrag zu erstellen und

sich fristgerecht bewerben zu können.

Nachfolgend sollen daher Anregungen gegeben werden,

wie eine mittelstandsfreundliche Ausgestaltung im Rah-

men eines PPP-Beschaffungsprozesses erfolgen kann.

Hierfür wird zunächst der PPP-Beschaffungsprozess

schematisch dargestellt und anschließend aufgezeigt,

welche Rahmenbedingungen für eine mittelstandsge-

rechte PPP-Beschaffung zu beachten sind.

1. DIE PHASEN EINES

1. PPP-BESCHAFFUNGSPROZESSES

Der PPP-Beschaffungsprozess lässt sich grundsätzlich

in drei Phasen unterteilen, wobei jede Stufe wiederum

in einzelne Verfahrensschritte gegliedert werden

kann:

• PHASE 1: Machbarkeit: Bedarfsfeststellung und Maß-

nahmenidentifizierung einschließlich Eignungstest

und Wirtschaftlichkeitsprognose

• PHASE 2: Ausschreibung und Vergabe einschließlich

Wirtschaftlichkeitsnachweis

• PHASE 3: Bau- und Betriebsphase

Im Rahmen der einzelnen Phasen sind folgende Schrit-

te notwendig:

a) PHASE 1: MACHBARKEIT: BEDARFSFESTSTELLUNG UND

MASSNAHMENIDENTIFIZIERUNG EINSCHLIESSLICH EIGNUNGS-

TEST UND WIRTSCHAFTLICHKEITSPROGNOSE

Im Rahmen der Phase 1 erfolgt die grundsätzliche Fest-

stellung des Handlungs- bzw. Investitionsbedarfs, der

Nachweis der Maßnahmenwirtschaftlichkeit und der

finanziellen Realisierbarkeit sowie die Definition der

Zielsetzungen, die mit der Projektrealisierung verfolgt

werden sollen. Die Machbarkeitsstudie sollte auch ein

Mittelstandskonzept beinhalten (vgl. III.2.a). Darauf auf-

bauend werden potenzielle Konzepte zur Realisierung

des Vorhabens ermittelt (z. B. Neubau oder Sanierung

bzw. Modernisierung, konventionelle oder PPP-Realisie-

rung) und auf Basis grober technischer, wirtschaftlicher

und rechtlicher Auswahlkriterien vorselektiert. Erscheint

aufgrund dieser überschlägigen Überlegungen eine

PPP-Realisierung als grundsätzlich denkbar, ist im Rah-

men eines PPP-Eignungstests zu überprüfen, ob das

beabsichtigte Vorhaben unter Berücksichtigung be-

stimmter sog. projektunabhängiger sowie projektabhän-

giger Kriterien grundsätzlich als PPP-Projekt geeignet

ist. Folgende Kriterien können beispielsweise zur Fest-

stellung der grundsätzlichen PPP-Eignung herangezogen

werden:

geeignete Maßnahmen noch hergestellt werden kann.

Nach erfolgreicher Durchführung des PPP-Eignungs-

tests ist im Rahmen einer Wirtschaftlichkeitsprognose

weiter zu untersuchen, ob eine nachvollziehbare und

transparente Aussage zur Vorteilhaftigkeit der Maßnah-

menrealisierung in Form eines PPP-Verfahrens getroffen

werden kann. Im Rahmen der Wirtschaftlichkeitspro-

Sollte sich die geplante Maßnahme grundsätzlich nicht

für eine PPP-Realisierung eignen, ist sie im Rahmen an-

derer Beschaffungswege umzusetzen. Hat der Eignungs-

test jedoch das Ergebnis, dass sämtliche Kriterien erfüllt

sind, kann von einer grundsätzlichen Eignung als PPP-Pro-

jekt ausgegangen werden. Sofern einige Kriterien nicht

erfüllt sind, ist zu prüfen, ob die PPP-Eignung durch

22

aa) PPP-EIGNUNGSTEST

23

gnose ist daher zu prüfen, ob sich die Realisierung als

PPP-Modell aus wirtschaftlicher Sicht voraussichtlich

vorteilhafter als die Eigenrealisierung darstellt.

bb) WIRTSCHAFTLICHKEITSPROGNOSE

Vor Ausschreibungsbeginn wird eine sog. Wirtschaft-

lichkeitsprognose erstellt. Dabei hat die öffentliche

Hand grundsätzlich im Einzelfall durch eine umfassen-

de, bis zur vollständigen Tilgung der Herstellungskosten

reichende Vergleichsrechnung darzulegen, dass das

angestrebte PPP-Modell im Vergleich zur herkömm-

lichen Eigenrealisierung in der Gesamtschau wirtschaft-

lich günstiger ist. Im Rahmen der Wirtschaftlichkeits-

prognose ist ein Variantenvergleich durchzuführen. Die

auf Seiten des PPP-Auftragnehmers anfallenden höhe-

ren Kosten aufgrund von bestehenden – wenn auch bei

Forfaitierungsmodellen nur geringfügigen – Finanzie-

rungsnachteilen oder ggf. Steuereffekten sowie die auf

öffentlicher Seite entstehenden zusätzlichen Aufwen-

dungen (Transaktionskosten) sollen dabei durch Aus-

schöpfung entsprechender Effizienzpotenziale auf priva-

ter Seite und einer optimalen Verteilung von Risiken

ausgeglichen werden. Dies ist im Rahmen des Wirt-

schaftlichkeitsvergleichs zu belegen. Um einen belastba-

ren Wirtschaftlichkeitsvergleich zu erhalten, müssen

dabei realistische Kennziffern ermittelt werden. Für die

Wirtschaftlichkeitsprognose sind daher durch die

öffentliche Hand bzw. von deren Beratern folgende

Themen aufzuarbeiten:

– Bestimmung der Aufgabenverteilung zwischen öf-

fentlicher Hand und privatem Partner im Fall von

PPP,

– Ermittlung der Kostendaten für die Eigenrealisie-

rung,

– Ermittlung der Kostendaten für das PPP-Modell,

– Bestimmung der Strukturierung der Risikoverteilung

beim PPP-Modell zwischen öffentlicher Hand und

privatem Partner und

– Bewertung der Risiken.

Liegen die vorgenannten Daten vor, können die eigent-

lichen Berechnungen zur Wirtschaftlichkeit durchge-

führt werden.

Vereinfacht dargestellt, erfolgt die Wirtschaftlichkeitsprognose wie folgt:

Die Wirtschaftlichkeitsprognose endet damit, dass zum

einen für die PPP-Variante und zum anderen für die

Variante der Eigenrealisierung

– die monatlichen Effekte im Haushalt ermittelt und

– die möglichen Kosteneinsparungen über die gesamte

Laufzeit aufgezeigt werden.

Die Ergebnisse der Wirtschaftlichkeitsprognose dienen

als Grundlage für die Entscheidung, ob eine Realisie-

rung als PPP-Projekt vorteilhaft erscheint oder nicht. Ist

die Vorteilhaftigkeit gegeben, erfolgt der Eintritt in

Phase 2, dem eigentlichen Ausschreibungs- und Verga-

beprozess.

Nach der Vergabeverordnung (§§ 4 Abs. 5 und 6 Abs. 3)

muss der Auftraggeber bei der Teilnahme von Projek-

tanten am Vergabeverfahren, also von Personen, die ihn

im Vorfeld des Vergabeverfahrens z. B. bei der Erstel-

lung der Wirtschaftlichkeitsprognose beraten haben,

sicherstelllen, dass der Wettbewerb mit den übrigen

Bewerbern nicht verfälscht wird. Ein Ausschluss eines

Projektanten als Bewerber im Rahmen eines Vergabe-

verfahrens kommt allerdings nur dann in Betracht,

wenn keine geeigneten Maßnahmen zur Verhinderung

von Wettbewerbsverfälschungen möglich sind.

b) PHASE 2: AUSSCHREIBUNG UND VERGABE EINSCHLIESSLICH

WIRTSCHAFTLICHKEITSNACHWEIS

Herzstück des PPP-Vergabeverfahrens ist das eigentliche

Ausschreibungsverfahren. Dieses dauert in der Regel

ungefähr acht Monate.

PPP-Infrastruktur-Projekte sind, da sie in aller Regel die

für europaweite Vergaben maßgeblichen Schwellen-

werte überschreiten, europaweit als Bauleistungen nach

den Regeln der VOB/A oder in Sonderfällen als Dienst-

leistungsaufträge nach den Regeln der VOL/A auszu-

schreiben. Allerdings kann bei PPP-Vergaben – im

Gegensatz zu klassischen Bauvergaben nach Einzelge-

werken im Rahmen der Eigenrealisierungsvariante – in

aller Regel ein strukturiertes Verhandlungsverfahren mit

vorangehendem europaweitem Teilnahmewettbewerb

gewählt werden. Vor diesem Hintergrund läuft das

eigentliche Ausschreibungsverfahren eines PPP-Projekts

typischerweise in drei Stufen ab, die nachfolgend zu-

sammenfassend dargestellt sind:

aa) STUFE 1: EUROPAWEITE BEKANNTMACHUNG

UND TEILNAHMEWETTBEWERB

Durch die europaweite Vergabebekanntmachung wird

das Vergabeverfahren zur Suche des privaten Partners

mit dem Teilnahmewettbewerb begonnen. Dieser dient

dazu, die Unternehmen bzw. Bewerbergemeinschaften

auszuwählen, die als geeignet angesehen werden, das

PPP-Vorhaben realisieren zu können. Im Rahmen des

Teilnahmewettbewerbs wird somit beurteilt, ob das

einen Teilnahmeantrag abgebende Unternehmen bzw.

die Bewerbergemeinschaft fachlich und wirtschaftlich

leistungsfähig sowie zuverlässig ist, den ausgeschriebe-

nen PPP-Auftrag auszuführen. Die für die Bewertung

der Eignung maßgeblichen Kriterien sind in der

Bekanntmachung aufzuführen.

Für die interessierten Untenehmen bedeutet dies,

bereits vor Abgabe des Teilnahmeantrags strategische

Entscheidungen zu treffen und sich zu überlegen, ob

bzw. mit welchen Partnern ein gemeinsamer Teilnahme-

antrag abgegeben werden soll. Von besonderer Bedeu-

tung ist ferner die Frist zur Einreichung des Teilnahme-

antrags, die mindestens 37 Tage betragen muss. Wird

diese versäumt, wird der Teilnahmeantrag nicht berück-

sichtigt. Der Teilnahmeantrag ist von besonderer

Bedeutung für das Vergabeverfahren, da in der Regel

nur drei bis acht Unternehmen zur eigentlichen Teil-

nahme am Verhandlungsverfahren aufgefordert werden.

bb) STUFE 2: ANGEBOTSPHASE UND VERHANDLUNGEN

Nach Abschluss des Teilnahmewettbewerbs werden die

im Teilnahmewettbewerb ausgewählten Unternehmen

24

25

zur Teilnahme am strukturierten Verhandlungsverfahren

aufgefordert.

Im Rahmen des Verhandlungsverfahrens werden die

Unternehmen aufgefordert, auf der Grundlage der über-

sandten Verdingungsunterlagen, denen in der Regel

Vertragsentwürfe beiliegen, ein erstes Angebot abzuge-

ben. Neben der Angabe von Preisen wird dabei häufig

gefordert, erste Entwurfsplanungen für die Immobilie

einzureichen. Die Bewertung der Angebote erfolgt auf

der Grundlage der Wertungskriterien, die in den Ver-

dingungsunterlagen angegeben sind. Üblicherweise

folgt auf die Bewertung der Angebote der Beginn der

Verhandlungen. Allerdings ist die Vergabestelle nicht

verpflichtet, mit allen Bietern Verhandlungen zu führen.

Zeigt sich nach der Wertung der Angebote, dass ein

oder mehrere Angebote sehr weit vorn platziert sind, ist

es zulässig, dass ausschließlich diese Angebote verhan-

delt und die schlecht platzierten Angebote nicht weiter

berücksichtigt werden. Die Verhandlungen enden,

wenn das nach den Wertungskriterien beste Angebot

ausverhandelt ist.

cc) STUFE 3: ABSCHLUSS DES

WIRTSCHAFTLICHKEITSVERGLEICHS, ZUSCHLAG

Die Notwendigkeit des abschließenden Wirtschaftlich-

keitsvergleichs ergibt sich aus den Haushaltsvorschriften

für das Land bzw. die Kommunen. Der im Rahmen

eines PPP-Projekts zu erstellende abschließende Wirt-

schaftlichkeitsnachweis soll die Gesamtkosten eines in

Eigenregie durchgeführten Projekts den Gesamtkosten

eines PPP-Projekts gegenüberstellen. Diejenige Beschaf-

fungsvariante, die – bei gleichem Leistungsstandard – die

geringeren Gesamtkosten aufweist, ist die vorteilhaftere

und effizientere. Im Rahmen des abschließenden, auf der

Grundlage des besten Angebots durchzuführenden

Wirtschaftlichkeitsvergleichs wird dabei auch die Über-

tragung einzelner Risiken (Planungs-, Fertigstellungs-

und Erhaltungsrisiko, Finanzierungsrisiko, Betriebs-

risiko) auf den privaten Partner bei einer PPP-Realisie-

rung berücksichtigt. In der PPP-Praxis in Baden-Würt-

temberg wird der abschließende Wirtschaftlichkeitsver-

gleich durch einen externen Berater durchgeführt.

In diesem Zusammenhang wird auf den Leitfaden

„Wirtschaftlichkeitsuntersuchungen bei PPP-Projekten“

PPP-Vergabeprozess in der Phase 2:

Der PPP-Vertrag bedarf als kreditähnliches Rechtsge-

schäft der Genehmigung der Rechtsaufsichtsbehörde.

Wird der Wirtschaftlichkeitsnachweis erbracht und liegt

die Genehmigung vor, kann der Zuschlag erteilt werden,

anderenfalls wird das Vergabeverfahren abgebrochen.

14 Tage vor der beabsichtigten Zuschlagserteilung wer-

den die Bieter, deren Angebote nicht bezuschlagt wer-

den sollen, durch die Vergabestelle gemäß § 13 der Ver-

gabeverodnung (VgV) darüber informiert, wer den

Zuschlag erhalten soll und aus welchen Gründen ihr

Angebot nicht berücksichtigt werden soll. Nach Ablauf

dieser Frist kann der Zuschlag auf das wirtschaftlichste

Angebot erteilt werden. Mit Zuschlagserteilung kommt

– sofern der Vertrag nicht der notariellen Beurkundung

bedarf – der Vertrag zivilrechtlich wirksam zustande.

Sofern die Vergabe aufgrund eines niedrigen Auftrags-

werts nicht als europaweites Verfahren ausgestaltet ist,

besteht keine Verpflichtung des öffentlichen Auftragge-

bers, die nicht berücksichtigten Unternehmen vor der

Vergabeentscheidung gemäß § 13 VgV über die beab-

sichtigte Zuschlagserteilung zu informieren. Nur im

Nachgang zur Zuschlagserteilung können die nichtbe-

rücksichtigten Unternehmen gemäß § 27 VOB/A Infor-

mationen über die erfolgte Auftragsvergabe einfordern.

c) PHASE 3: BAU- UND BETRIEBSPHASE

Im Rahmen der Phase 3 erfolgt die Projektrealisation,

d. h. die Erbringung der vertraglich vereinbarten Pla-

nungs-, Bau- und Betriebsleistungen durch den privaten

26

vom September 2006 hingewiesen. Dieser Leitfaden

versteht sich als Empfehlung für einen bundesweiten

Standard bei der Durchführung von Wirtschaftlichkeits-

vergleichen zwischen den beiden Varianten PPP und

öffentliche Eigenrealisierung. Der Leitfaden wird durch

ein Tool mit empirischen Daten über Kosten für den

Bau und den Betrieb öffentlicher Infrastruktureinrich-

tungen ergänzt. Der Leitfaden „Wirtschaftlichkeitsunter-

suchungen bei PPP-Projekten“ ist online beim

Wirtschaftsministerium Baden-Württemberg unter

www.wm.baden-wuerttemberg.de abzurufen.

PPP-Beschaffungsprozess:

27

Projektpartner für die gesamte Vertragslaufzeit. Seitens

der öffentlichen Hand sind hier ein effektives Ver-

tragsmanagement/Controlling zu etablieren und laufen-

de Beobachtungen und begleitende Erfolgskontrollen

vorzunehmen.

Für den Ablauf eines PPP-Verfahrens, der mit der Mach-

barkeitsphase beginnt und in der Zuschlagserteilung

nach erfolgter Genehmigung durch die Aufsichtsbehör-

de seinen Abschluss findet, ist ein Zeitbedarf von rund

zwölf Monaten anzusetzen.

2. MITTELSTANDSFREUNDLICHE

AUSGESTALTUNG DES

PPP-BESCHAFFUNGSPROZESSES

a) ERSTELLUNG EINES MITTELSTANDSKONZEPTES

Um den PPP-Beschaffungsprozess mittelstandsfreund-

lich zu gestalten, wird empfohlen, für diesen Prozess

den „Grundsatz des doppelten Mittelstandskonzeptes“

zu verwirklichen. Zum einen sollte der öffentliche Auf-

traggeber schon von Beginn des PPP-Verfahrens die Mit-

telstandsthematik bei seinem Vorgehen berücksichtigen.

Zum anderen sollte der öffentliche Auftraggeber die

Bieter verpflichten, bei der Vergabe von Unteraufträgen

kleine und mittlere Unternehmen angemessen zu betei-

ligen oder sich zu bemühen, Unteraufträge an kleine

und mittlere Unternehmen in dem Umfang zu erteilen,

wie es der Bieter mit der vertragsgemäßen Ausführung

der Leistung vereinbaren kann. Zudem kann die Ver-

pflichtung der Bieter aufgenommen werden, nur solche

Unternehmen als Nachunternehmer einzusetzen, die

ihrerseits mindestens 70% des ihnen übertragenen Leis-

tungsumfangs mit Stammarbeitskräften erbringen und

die sich zudem dazu verpflichten, die von ihnen zu

erbringenden Leistungen nicht weiterzugeben. Die vor-

genannten Vorgaben können durch eine Vertragsstrafen-

regelung im PPP-Vertrag sanktioniert werden.

Bereits im Rahmen der Prüfung der grundsätzlichen

Machbarkeit eines PPP-Projekts ist die Erstellung eines

Mittelstandskonzeptes durch den öffentlichen Auftrag-

geber (AG-Mittelstandskonzept) zu empfehlen. Dieses

Konzept sollte eine Markterkundung beim örtlichen

und regionalen Mittelstand beinhalten. Dabei sollten

die mittelständischen Betriebe mit Blick auf die mögli-

che Bildung einer Bewerbergemeinschaft möglichst

frühzeitig z. B. durch ein Vorinformationsverfahren nach

§ 17 a Nr. 1 Abs. 1 VOB/A auf das Projekt aufmerksam

gemacht werden. Zudem sollte im Konzept auf die Mit-

telstandsaspekte, die im Rahmen eines PPP-Projekts zu

beachten sind, eingegangen werden. Diese Mittelstands-

aspekte betreffen im Wesentlichen die nachfolgend

behandelten Punkte, also das Projektvolumen, die Aus-

schreibung der Maßnahme, die Finanzierung und die

Vertragsgestaltung.

b) FESTLEGUNG DES PROJEKTVOLUMENS UND UNTERTEILUNG

IN „OBJEKT-LOSE“ BEI MEHREREN PROJEKTEN

Bei den in Baden-Württemberg bislang realisierten PPP-

Projekten betrugen die Investitionskosten etwa 3 10

Mio. Der Zuschlag wurde an mittelständische Unter-

nehmen bzw. Bietergemeinschaften erteilt. Zu erkennen

ist die Tendenz, auch kleinere PPP-Projekte, die Investi-

tionskosten von weniger als S 10 Mio. und auch weniger

als S 5 Mio. aufweisen, zu realisieren. Erste Ausschrei-

bungen mit kleinen Projektgrößen sind in Vorbereitung.

Diese werden zeigen, ob hier Chancen für den Mittel-

stand liegen.

Um mittelständischen Unternehmen die Teilnahme an

PPP-Projekten zu erleichtern, soll nach Möglichkeit

eine Unterteilung in „Objekt-Lose“ vorgenommen wer-

den, wenn eine Kommune mehrere Investitionsobjekte

im Rahmen eines PPP-Vergabeverfahrens gebündelt aus-

schreibt. Die Aufteilung in mittelstandsgerechte

Objekt-Losgrößen bei gleichzeitigem Vorbehalt einer

Gesamtvergabe gewährleistet, dass die ausschreibende

Stelle der wirtschaftlichsten Lösung den Zuschlag ertei-

len kann. Ist dabei die Vergabe in einzelnen Objektlo-

sen wirtschaftlicher als die Vergabe des Gesamtauftrags,

d. h. aller oder mehrerer Objekt-Lose an ein Unterneh-

men, erfolgt die objektbezogene Einzelvergabe.

c) PPP-GERECHTE LEISTUNGSBESCHREIBUNG

UND MARKTÜBLICHE RISIKOSTRUKTUR

Die Übertragung von Aufgaben in den Phasen Planung,

Bau, Finanzierung, Bauunterhalt und Betrieb eines Bau-

werks auf den privaten Partner soll gewährleisten, dass

bereits bei der Planung und Errichtung bzw. Sanierung

des Bauwerks, also in den frühen Phasen des Lebens-

zyklus, an eine langfristig kostengünstige Instandhaltung

und einen möglichst wirtschaftlichen Betrieb gedacht

wird.

Deshalb ist dem Ausschreibungsverfahren eine funktio-

nale und damit ergebnisorientierte, d. h. „outputspezifi-

zierte“, Leistungsbeschreibung zugrunde zu legen. Auf-

grund der Vergabe im Wettbewerb kann das im Mittel-

stand vorhandene betriebswirtschaftliche und techni-

sche Know-how im Rahmen dieser Ausschreibungsaus-

gestaltung größtmöglich eingebracht werden, so dass

durch PPP-Projekte Innovationsfähigkeit und unterneh-

merische Kreativität gefördert werden.

Während bei einer konventionellen Realisierung in

aller Regel sämtliche Projektrisiken bei der öffentlichen

Hand verbleiben, findet im Rahmen des PPP-Projekts

eine Verteilung der mit dem Projekt einhergehenden

Risiken statt. Die Ermittlung der Risiken sollte mit

besonderer Sorgfalt erfolgen. Je sorgfältiger eine solche

Ermittlung erfolgt, desto geringer ist die Gefahr,

Projektrisiken zu übersehen.

Bei der Risikoverteilung ist darauf zu achten, dass dem

Auftragnehmer keine ungewöhnlichen Wagnisse aufge-

bürdet werden (vgl. § 9 Nr. 2 VOB/A). Ist beispielswei-

se der Baugrund nicht untersucht und soll dennoch

dem Auftragnehmer – ohne dass dieser selbst Bau-

grunduntersuchungen vornehmen darf – das gesamte

Baugrundrisiko einschließlich dem Kontaminationsrisi-

ko auferlegt werden, so stellt dies ein ungewöhnliches

Wagnis dar. Von einer Übertragung sämtlicher Risiken

auf den privaten Partner, d. h. auch solcher Risiken, die

er nicht seriös abschätzen kann, ist daher abzuraten. Ein

übermäßiger Risikotransfer kann letztlich dazu führen,

dass eine Finanzierung des Projekts durch die Banken

nicht erfolgen kann. Bei einer unangemessenen Risiko-

struktur werden sich insbesondere mittelständische

Unternehmen schwer tun, eine das Projekt finanzieren-

de Bank zu finden. Deshalb empfiehlt sich im Grund-

satz folgende Risikoverteilung :

28

Typische Risikostruktur

Öffentlicher Auftraggeber Privater Partner

� Verzögerungen bei Erteilung von Bau- und sonstigen Genehmigungen

� Altlasten / Gebäudekontamination� Baugrund� Nachträgliche Änderungen (Nachträge)

� Bauplanung� Baukosten� Zeitplan / Fertigstellungstermin� Insolvenz des Bauunternehmers� Funktionsfähigkeit der Einrichtung

Planungund Bau

� qualitative Änderungen der Nutzung� spezifische Gesetzesänderungen� höhere Gewalt *)

� Betriebskosten und Instandhaltung� Instandsetzung, Ersatzinvestition� Schlechtleistung oder Ausfall von

Subunternehmen� allgemeine Gesetzesänderungen

LaufenderBetrieb

� Bedarf für zurückfallende Einrichtung(qualitativ, quantitativ), künftige Nutzung

� Neuausschreibung der Dienstleistungen,v.a. bei vorzeitiger Vertragsbeendigung

� Zustand der Einrichtung beiVertragsende

� ggf. Verwertungsrisiko, wenn Einrich-tung nicht an Auftraggeber zurückfällt

Vertags-beendigung/Heimfall

*) gesondert zu regeln

29

Die Ausgestaltung der leistungsorientierten Vergütungs-

struktur eines PPP-Projekts lässt sich im Grundsatz wie

folgt beschreiben: Der Auftragnehmer ist vertraglich

verpflichtet, die vereinbarten Leistungen über die

gesamte Vertragslaufzeit einschließlich der Betriebs-

phase sicherzustellen, andernfalls muss er mit Abzügen

von der vereinbarten leistungsbezogenen Vergütung

rechnen. Die vertragliche Entgeltstruktur sollte bei Auf-

treten von Leistungsmängeln vorsehen, dass zunächst

Mängelbehebungsmechanismen und -zeiträume Anwen-

dung finden.

Von besonderer Bedeutung ist, dass den Bietern bereits

im Ausschreibungsverfahren die im Rahmen des PPP-

Projekts abzuschließenden Vertragsentwürfe als Teil der

Ausschreibungsunterlagen übersandt werden. Auf die

Gestaltung der Verträge ist besonderes Augenmerk zu

richten, da sie den Rahmen des Projekts bilden und die

Regeln der langfristigen Zusammenarbeit festlegen.

Eine interessensgerechte und faire Vertragsgestaltung ist

damit ein wesentlicher Erfolgsfaktor für das Gelingen

eines PPP-Projekts.

d) MITTELSTANDSGERECHTE FINANZIERUNGSSTRUKTUR

UND SICHERUNGSVERLANGEN

aa) FINANZIERUNGSSTRUKTUR

Von wesentlicher Bedeutung für die Beteiligungsmög-

lichkeiten mittelständischer Unternehmen an PPP-Ver-

fahren sind die Ausgestaltung der Finanzierungsmodelle

sowie die Anforderungen an die Gestellung von Sicher-

heiten.

Im Rahmen eines PPP-Projekts erfolgt die (Vor-)Finan-

zierung der zu erbringenden Bauleistungen durch den

privaten Partner bzw. dessen finanzierende Bank. Als

mittelstandsgerechte Ausgestaltung hat sich dabei das

Forfaitierungsmodell mit Einredeverzicht herausgebil-

det. In Baden-Württemberg wurden bereits PPP-Projek-

te auf der Grundlage des Forfaitierungsmodells mit Ein-

redeverzicht von den Aufsichtsbehörden genehmigt

und realisiert. Bei diesem Finanzierungsmodell, bei dem

hinsichtlich der sog. Kaltmiete, d. h. hinsichtlich der

investiven Kosten, durch die öffentliche Hand ein Ein-

redeverzicht zugunsten der finanzierenden Bank erklärt

wird, kann der private Partner kommunalkreditähnliche

Konditionen für die langfristige Finanzierung erlangen.

Diese günstigen Finanzierungskonditionen kommen

wiederum der öffentlichen Hand als Auftraggeber zu-

gute. Schadensersatz- und Gewährleistungsansprüche be-

stehen gegenüber dem privaten Vertragspartner trotz des

Einredeverzichts, der gegenüber der finanzierenden Bank

erklärt wurde. Für das Forfaitierungsmodell mit Einrede-

verzicht sprechen grundsätzlich folgende Argumente:

– Der private Partner geht mit der Investition in Vor-

lage, die Einredefreiheit wird ausschließlich für die

einwandfrei erbrachte(n) Bau-Gesamtleistung oder

Bau-Teilleistungen erklärt.

– Erfolgt die Realisierung des PPP-Projekts in Form

des sog. Inhabermodells, ist die öffentliche Hand

weiterhin bzw. von Beginn an Eigentümerin der

Immobilie.

– Im Falle der Insolvenz des privaten Partners verbleibt

das Eigentum an der Immobilie bei der öffentlichen

Hand.

bb) ABSICHERUNG DER VERTRAGSERFÜLLUNG

Die Absicherung der Vertragserfüllung soll einerseits

den öffentlichen Auftraggebern hinreichende Sicherhei-

ten geben, andererseits jedoch den Mittelstand nicht

überfordern. In der bisherigen PPP-Praxis hat sich in

Baden-Württemberg ein Sicherungskonzept herausge-

bildet, das nach den Phasen des Baus und des Betriebs

unterscheidet:

Das in der Bauphase bestehende Insolvenzrisiko kann

über eine bankgarantierte Vertragserfüllungsbürgschaft,

die bis maximal 5 % der Investitionssumme betragen

kann, abgesichert werden. Insoweit können gegebenen-

falls zusätzlich entstehende Kosten, die aus einer erfor-

derlich werdenden Neuvergabe offener Auftragsbe-

standteile infolge der Insolvenz des bisherigen Auftrag-

nehmers entstehen, abgesichert werden.

Auch das in der Betriebsphase bestehende Insolvenz-

risiko des privaten Partners kann über eine bankgaran-

tierte Vertragserfüllungsbürgschaft abgesichert werden.

Diese ist mit dem Beginn der Betriebsphase vom Auf-

tragnehmer zu erbringen und kann in der Regel eine

Jahresmiete betragen. Die Vertragserfüllungsbürgschaft

dient auch hier zur Absicherung der gegebenenfalls

zusätzlich anfallenden Kosten, die bei einer Neuvergabe

der Betriebsleistungen an ein anderes Unternehmen

entstehen können.

Zur Absicherung der Vertragserfüllung sind ferner auch

Versicherungslösungen möglich.

e) AUSREICHEND VERÖFFENTLICHTES, STRUKTURIERTES UND

TRANSPARENTES AUSSCHREIBUNGSVERFAHREN

Kernstück jedes PPP-Projekts ist die Durchführung des

Ausschreibungsverfahrens. Da der Vergabe des PPP-

Auftrags in der Regel ein Verhandlungsverfahren mit

vorangehendem europaweitem Teilnahmewettbewerb

nach § 3a Nr. 4 lit. c VOB/A vorangeht, beschränken

sich die nachfolgenden Ausführungen auf dieses Verfah-

ren.

Die aus PPP-Vergabeverfahren gewonnenen Erkennt-

nisse haben gezeigt, dass die Beachtung der nachfolgen-

den Hinweise einer mittelstandsgerechten Ausgestal-

tung des PPP-Ausschreibungsverfahrens dient:

aa) VORINFORMATIONSVERFAHREN

Die Vorinformation nach § 17 a Nr. 1 VOB/A ist eine –

in der Regel freiwillige – Bekanntmachung, die dem

eigentlichen Vergabeverfahren vorgeschaltet ist. Sie ist

eine Bekanntmachung, in der die Auftraggeber die

wesentlichen Merkmale der Bauaufträge mitteilen, die

sie zu vergeben beabsichtigen. Die Angaben über beab-

sichtigte Beschaffungen sind jedoch nicht verbindlich,

so dass der Auftraggeber an die in der Vorinformation

bekundete Vergabeabsicht ebenso wenig gebunden ist,

wie an die darin gemachten Angaben. Auch kann der

Auftraggeber von einer zunächst in der Vorinformation

angezeigten Vergabe Abstand nehmen oder die in der

Vorinformation enthaltenen Angaben nachträglich

ändern. Die Vorinformation kann jedoch behilflich sein,

um bereits im Vorfeld die Unternehmen darüber zu

informieren, dass ein bestimmtes Projekt in Planung ist

bzw. alsbald ein Ausschreibungsverfahren beginnt.

bb) VERGABEBEKANNTMACHUNG UND TEILNAHMEWETTBEWERB

Der Teilnahmewettbewerb ist die erste Stufe des Ver-

gabewettbewerbs und zudem entscheidend dafür, ob

Unternehmen überhaupt zur Angebotsabgabe aufgefor-

dert werden. Der Teilnahmewettbewerb als erste ent-

scheidende Hürde ist deshalb maßgeblich dafür, von

welchen Unternehmen im eigentlichen Verhandlungs-

verfahren Angebote eingereicht werden können. Für

eine mittelstandsgerechte Konzeption des Teilnahme-

wettbewerbs sind daher mehrere Anforderungen zu

berücksichtigen:

– Der Teilnahmewettbewerb wird durch die Vergabe-

bekanntmachung begonnen. Allerdings sollten neben

der Veröffentlichung der Vergabebekanntmachung

im EU-Amtsblatt zusätzliche Veröffentlichungen der

europaweiten Vergabebekanntmachung in möglichst

vielen regionalen Publikationen erfolgen, um Unter-

nehmen der Region auf die Ausschreibung hinzuwei-

sen. Zudem kann der Ausschreibungstext den regio-

nal zuständigen Handwerkskammern, den Industrie-

und Handelskammern sowie den jeweiligen Berufs-

verbänden übersandt werden.

– Die Mindestkriterien, die an die Eignung (Fachkun-

de, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit) der

Bewerber gestellt werden, dürfen nicht zu hoch

angesetzt sein. Die Forderung, dass als Nachweis der

Eignung mindestens drei PPP-Referenzprojekte anzu-

geben sind, wird die Teilnahme vieler mittelstän-

discher Unternehmen am PPP-Vergabeverfahren ver-

hindern. Es genügt daher zum Nachweis der fach-

lichen Eignung und Leistungsfähigkeit, von den

Unternehmen bzw. den Bewerbergemeinschaften ab-

zufordern, dass sie aktuelle (innerhalb der letzten

drei Jahre) Erfahrungen bei der Planung, dem Bau

bzw. der Sanierung sowie bei der Erbringung von Be-

triebsleistungen in der Art und Größe vergleichbarer

(privater) Immobilien nachweisen. Zudem sollten

bereits in der Vergabebekanntmachung die Wer-

tungskriterien sowie deren Gewichtung bekannt

gegeben werden, nach denen die Bewerber(-gemein-

schaften) im Teilnahmewettbewerb bewertet werden.

– Über das Projekt bzw. dessen Ausgestaltung sollten

bereits im Teilnahmewettbewerb genügend Informa-

tionen gegeben werden, damit sich die Unternehmen

ein genaues Bild über die zu erbringende Leistung

verschaffen können. Dies ist insbesondere für kleine-

re Unternehmen von besonderer Bedeutung, damit

30

31

diese sich geeignete Partner für die Bildung von

Bewerbergemeinschaften suchen können. Insoweit

bietet sich die Erstellung eines Bewerbermemoran-

dums an, das die wesentlichen Informationen über

das zur Vergabe kommende PPP-Projekt enthält (z. B.

kurze Beschreibung der voraussichtlichen architekto-

nischen und technischen Anforderungen, vertragli-

che Grundstruktur) und das von den interessierten

Unternehmen bei der Vergabestelle angefordert wer-

den kann.

– Gemäß § 18a Nr. 2 Abs. 2 VOB/A beträgt die Frist

für den Eingang der Teilnahmeanträge (sog. Bewer-

bungsfrist) mindestens 37 Kalendertage. Bei vielen

PPP-Verfahren wird die 37-Tages-Frist zugrunde

gelegt. Hierbei wird seitens der Vergabestellen je-

doch nicht berücksichtigt, dass häufig mehrere Tage

vergehen, bis die Vergabebekanntmachung im EU-

Amtsblatt veröffentlicht wird. In der Praxis bleiben

den Unternehmen daher nur wenige Tage Zeit, sich

zu Bewerbergemeinschaften zusammenzufinden und

den Teilnahmeantrag zu erstellen. Um die Chancen

einer Teilnahme kleiner Unternehmen, die sich erst

mit anderen Unternehmen zu Bewerbergemeinschaf-

ten bündeln müssen, zu erhöhen, sollte zum einen

ein Vorinformationsverfahren durchgeführt werden

und zum anderen ist eine Bewerbungsfrist empfeh-

lenswert, die anstelle der vergaberechtlich geforder-

ten Mindestfrist von 37 Kalendertagen eine Frist zwi-

schen 50 und 100 Kalendertagen beträgt.

cc) AUSGESTALTUNG DER AUSSCHREIBUNGSUNTERLAGEN MIT

MITTELSTANDSKLAUSEL

In die Ausschreibungsunterlagen sind neben dem funk-

tionalen („output-orientierten“) Leistungsverzeichnis

und der umfassenden Dokumentation des Baugrunds

sowie etwaiger bestehender Gebäude auch die Vertrags-

entwürfe zu integrieren. Dies ist erforderlich, damit den

Bietern für die eigentliche Angebotserstellung auch die

PPP-projektspezifische Risikoverteilung bekannt ist. In

der Regel umfassen bei sog. PPP-Inhabermodellen die

Vertragsentwürfe als integraler Bestandteil der Aus-

schreibungsunterlagen folgende Regelungen: Projekt-

bzw. Nutzungsvertrag, Pachtvertrag, Dienstleistungsver-

träge (z. B. Reinigungsverträge). Hinzu kommen Verein-

barungen zur Leistungsbewertung, Vorgaben zu Ver-

tragserfüllungsbürgschaften etc.

Nach dem Mittelstandsförderungsgesetz des Landes

Baden-Württemberg sowie den Mittelstandsrichtlinien

ist grundsätzlich eine losweise Vergabe anzustreben. Da

eine losweise, d. h. nach Einzelgewerken aufgeteilte Ver-

gabe eines PPP-Projektes nicht in Betracht kommt, ist

mittelständischen Interessen jedoch entsprechend der

gesetzlichen Verpflichtung nach § 97 Abs. 3 GWB in

anderer Weise gerecht zu werden, wie z. B. durch die

Verpflichtung des PPP-Auftragnehmers, im Falle der

Weitergabe von Leistungen an Nachunternehmen einen

weitestgehenden Stammarbeitereinsatz in diesem Be-

reich sicherzustellen. Diese Vorgabe sollte in die Aus-

schreibungsunterlagen aufgenommen werden. Ferner

muss der öffentliche Auftraggeber u. a. zur Verfolgung

der Mittelstandsförderung in den Ausschreibungsunter-

lagen eine wertungsrelevante Erklärung des Bieters über

den beabsichtigten Nachunternehmereinsatz verlangen

und so bereits ersehen, in welchem Umfang Nachunter-

nehmer eingesetzt werden sollen.

Darüber hinaus sieht der mit dem ÖPP-Beschleuni-

gungsgesetz zum Schutz mittelständischer Nachunter-

nehmer neu eingefügte § 6 Abs. 2 Nr. 3 VgV vor, dass

bei der Weitergabe von Bauleistungen Teil B der VOB

zu Grunde zu legen ist. Auch diese Vorgabe ist in die

Ausschreibungsunterlagen aufzunehmen.

dd) ANGEBOTS- UND VERHANDLUNGSVERFAHREN

Für die Angebotserstellung ist den Bietern ein ausrei-

chender Zeitraum zu gewähren. Dieser sollte im Regel-

fall ca. drei Monate betragen. Dies ist erforderlich,

damit das Angebot, das aus Planungs-, Bau-, Betriebs-

und Finanzierungsleistungen besteht, sorgfältig von den

Bietern erarbeitet werden kann.

Den Bietern sollte im Rahmen der Angebotsaufforde-

rung mitgeteilt werden, wie das weitere Verhandlungs-

verfahren ablaufen soll. Insbesondere sollten die Bieter

über den Zeitplan informiert werden, der für den weite-

ren Verfahrensablauf maßgeblich ist.

Den Bietern sollte ferner, sofern im Rahmen von Ver-

handlungen Überarbeitungen an ihrem Angebot erfor-

derlich werden, genügend Zeit eingeräumt werden, um

diese vornehmen zu können.

ee) KRITERIEN ZUR BEWERTUNG DER ANGEBOTE

Der Auftraggeber darf die Auswahl des wirtschaftlich-

sten Angebots lediglich anhand der bereits in der Verga-

bebekanntmachung bzw. der Angebotsaufforderung ge-

nannten Kriterien durchführen. Es ist vergaberechtlich

ausgeschlossen, dass der Auftraggeber nachträglich von

den bekannt gegebenen Zuschlagskriterien abweicht.

Der Zuschlag ist gemäß § 25 Nr. 3 Abs. 2 VOB/A auf

das Angebot zu erteilen, das unter Berücksichtigung

aller Gesichtspunkte als das wirtschaftlichste erscheint.

In PPP-Projekten werden neben den technischen und

wirtschaftlichen Kriterien (z. B. Angebotspreis, Unter-

haltungs- und Betriebskosten) auch die Kriterien städ-

tebauliche und architektonische Qualität berücksich-

tigt. So wurde beispielsweise im PPP-Pilotprojekt „Ver-

waltungsneubau des Landkreises Bodenseekreis in

Friedrichshafen“ (vgl. V.) das beste Angebot auf der

Grundlage folgender Zuschlagskriterien ermittelt:mmm

– Preis 50 %

– Städtebauliche, gestalterische, architekto-

nische Qualität des Gebäudes 30 %

– Qualitätsstandard des Gebäudes 15 %

– Umsetzung des Raumprogramms und der

funktionalen Anforderungen, Flexibilität

bei Nutzungsänderungen 5 %

Mit dem Ziel des Erreichens einer guten Baukultur

wurde durch den Bauherren Landkreis Bodenseekreis

der städtebaulichen und architektonischen Qualität des

Verwaltungsneubaus ein hoher Stellenwert eingeräumt.

Derzeit werden erste PPP-Ausschreibungen konzipiert,

bei denen die Vorgabe einer guten Baukultur im Wege

eines zweistufigen Angebotsverfahrens erreicht werden

soll. Insoweit findet zunächst eine Bewertung der PPP-

Angebote allein aus städtebaulicher und architektoni-

scher Sicht durch ein sachverständiges Bewertungsgre-

mium statt. Nur bei Erreichen einer bestimmten Min-

destpunktzahl oder Platzierung erfolgt die wirtschaftli-

che Bewertung der Angebote und somit der Verbleib

im Vergabeverfahren. Wird demgegenüber die Mindest-

punktzahl oder eine bestimmte Platzierung nicht er-

reicht, wird das Angebot nicht weiter im Vergabever-

fahren berücksichtigt.

ff) ERSTATTUNG DER ANGEBOTSKOSTEN

Die Teilnahme an einem PPP-Ausschreibungsverfahren

ist für die teilnehmenden Unternehmen insbesondere

im Rahmen der Angebots- und Verhandlungsphase mit

teilweise hohen Aufwendungen verbunden. So entste-

hen für die Unternehmen unter Berücksichtigung der

Kosten des Planens, der Kalkulation des Baupreises,

der Kalkulation der Betriebskosten sowie ggf. anfallen-

der Rechts- und Finanzierungsberatung leicht Kosten

in Höhe von deutlich fünfstelligen Beträgen, in sehr

komplexen Verfahren wie z. B. PPP-Verfahren im Be-

reich der Bundesautobahnen, sogar im sechsstelligen

Bereich.

Grundsätzlich sieht § 20 Nr. 2 Abs. 1 Satz 1 VOB/A

vor, dass dem Bieter für die Bearbeitung des Angebots

keine Entschädigung zu zahlen ist. Wird als Vergabever-

fahren der wettbewerbliche Dialog gewählt, sind die

öffentlichen Auftraggeber gemäß § 6a Abs. 7 VgV je-

doch verpflichtet, eine angemessene Kostenerstattung

zu gewähren, wenn vorgesehen ist, dass Unterlagen aus-

gearbeitet werden müssen (z. B. Entwürfe, Pläne,

Zeichnungen) und die Unterlagen rechtzeitig vorgele-

gen haben.

Bei der Wahl des Verhandlungsverfahrens besteht der-

zeit keine entsprechende Vorgabe. Aus der Regelung in

§ 20 Nr. 2 Abs. 1 Satz 2 VOB/A lässt sich jedoch ent-

nehmen, dass beim Abverlangen von Entwürfen, Plä-

nen, Mengenberechnungen etc. im Rahmen von Aus-

schreibungen mit funktionalem Leistungsverzeichnis

eine Entschädigung festzusetzen ist. Vor diesem Hinter-

grund und zur Vermeidung von möglichen Rechtstrei-

tigkeiten ist es daher geboten, durch eine sog. Bieter-

entschädigung, die letztlich ein pauschales Honorar in

Form einer teilweisen Entschädigung für die Bieter dar-

stellt, die nach ordnungsgemäßer Angebotsabgabe den

Zuschlag nicht erhalten und dabei erheblichen Auf-

wand bei der Angebotserstellung hatten, einen Anreiz

– auch für kleinere Unternehmen – zur Angebotsab-

gabe zu schaffen und damit auch den Markt zu erwei-

tern sowie den Wettbewerb zu verstärken.

f) STANDARDISIERUNG

Die voranschreitende Standardisierung der PPP-Verfah-

ren wird die Chancen des Mittelstands weiter erhöhen,

da der mit der Teilnahme an einem PPP-Ausschrei-

bungsverfahren einhergehende Aufwand der Unterneh-

men reduziert wird.

32

33

Mittelständische Unternehmen sehen sich hinsichtlich

der Teilnahme an PPP-Vergabeverfahren mit verschiede-

nen Fragestellungen konfrontiert. Zum einen sind dies

strategische Fragen, etwa nach der Zusammensetzung

des Bewerber-/Bieterkonsortiums, zum anderen Fragen

mit verfahrensrechtlichem Bezug. Vor diesem Hinter-

grund sollen die nachfolgenden Ausführungen den mit-

telständischen Unternehmen Hilfestellung bieten :mmm

1. STRATEGISCHE UBERLEGUNGEN/

1. AUSRICHTUNG

In der Bau- oder Facility-Dienstleistungsbranche tätige

mittelständische Unternehmen sowie Handwerksbetrie-

be haben sich zunächst mit der Frage auseinander zu

setzen, ob PPP-Projekte überhaupt ein Betätigungsfeld

für sie sein können. Die Unternehmen sollten bei der

Beantwortung dieser Frage nicht außer Betracht lassen,

dass der von den öffentlichen Auftraggebern, aber auch

in der Privatwirtschaft zunehmend bei Immobilien ver-

folgte Lebenszyklusansatz dazu führt, dass sich der vor-

mals reine Preiswettbewerb der Bieter zu einem Kom-

petenzwettbewerb fortentwickelt.

Noch gilt die Feststellung, dass mittelständische Unter-

nehmen, die im eigenen Haus über das bei PPP-Projek-

ten erforderliche vollständige Know-how im Bereich

von Planung, Bau, Betrieb und Finanzierung verfügen,

selten sind. Demgegenüber gibt es viele mittelständi-

IV. Das PPP-Verfahrenaus Sicht der Unternehmen

PPP-Verfahren in Form des sog. Inhabermodells weisen in der Regel folgende vertragliche Struktur auf:

sche Unternehmen, die über ausgezeichnete Kenntnisse

in einem bzw. mehreren der vorgenannten Teilbereiche

eines PPP-Projekts verfügen. Hier gilt es seitens der

Unternehmen, entweder im eigenen Haus die entspre-

chenden Ressourcen für sämtliche Bereiche eines PPP-

Projekts aufzubauen oder strategische Partnerschaften

mit anderen Unternehmen – insbesondere auch mit ört-

lichen Handwerksbetrieben – einzugehen.

Da zunehmend Infrastrukturmaßnahmen in Form von

PPP-Verfahren vergeben werden, bietet sich für die mit-

telständischen Unternehmen die Chance, anstelle eines

kurzfristigen Einzelauftrags einen langfristigen Dauer-

auftrag mit einer Laufzeit zwischen 10 und 30 Jahren zu

erhalten. Zudem haben die bislang in Baden-Württem-

berg realisierten PPP-Projekte, bei denen der Zuschlag

an mittelständische Unternehmen bzw. Bietergemein-

schaften erteilt wurde, gezeigt, dass mittelständische

Unternehmen gute Chancen haben, PPP-Aufträge zu

gewinnen.

2. KENNTNIS VON AUSSCHREIBUNGEN

PPP-Vergabeverfahren werden, soweit der maßgebliche

Schwellenwert überschritten ist und eine europaweite

Ausschreibung erfolgt, im Supplement zum Amtsblatt

der Europäischen Gemeinschaften veröffentlicht. Dieses

ist online unter www.ted.europa.eu abzurufen.

Zudem werden die PPP-Ausschreibungen in den amtli-

chen Mitteilungsblättern sowie in der Regel in beson-

deren Ausschreibungsblättern, wie z. B. der bw Woche

(früher Staatsanzeiger Baden-Württemberg) über die

ausschreibungs-abc-GmbH (www.ausschreibungs-abc.de)

veröffentlicht.

3. BILDUNG EINES BEWERBER-/

3. BIETERKONSORTIUMS

Da bei einem PPP-Projekt von dem Auftragnehmer

neben den Bauleistungen zumindest auch die Planungs-

und Betriebsleistungen zu erbringen sind, ist in der

Regel ein einzelnes Unternehmen nicht in der Lage,

sämtliche vorgenannten Leistungen selbst, d. h. im eige-

nen Haus, zu erbringen. Von daher stellt sich zunächst

die Frage, in welcher Art und Weise sich Unternehmen

zusammenfinden, um die nachgefragten PPP-Leistungen

erbringen zu können. In der Praxis kommen überwie-

gend zwei Modelle zum Einsatz:

– BIETERGEMEINSCHAFT

Bietergemeinschaften sind Zusammenschlüsse meh-

rerer Unternehmen zur gemeinschaftlichen Abgabe

eines Angebots mit dem Ziel, den ausgeschriebenen

Auftrag gemeinschaftlich zu erhalten und auszu-

führen. Bietergemeinschaften stellen grundsätzlich

Gesellschaften bürgerlichen Rechts (§ 705 ff BGB)

dar, können jedoch auch in anderen Rechtsformen,

z. B. als Projekt-GmbH, am Vergabeverfahren teilneh-

men.

– HAUPTUNTERNEHMER MIT NACHUNTERNEHMERN

Die Vergabe eines PPP-Auftrags kann auch an ein

einzelnes Unternehmen erfolgen. Dieses muss je-

doch bereits im Teilnahmewettbewerb nachweisen,

dass es alle ausgeschriebenen PPP-Leistungen entwe-

der selbst oder mit Hilfe von Nachunternehmern

erbringen kann. Am Vergabeverfahren nimmt zwar

allein der Hauptunternehmer teil, da die Nach-

unternehmer nicht unmittelbar in Vertragsbeziehun-

gen zum öffentlichen Auftraggeber eintreten, son-

dern lediglich vom Hauptauftragnehmer beauftragt

werden. Unabhängig davon ist es für den Hauptun-

ternehmer bereits im Teilnahmewettbewerb erforder-

lich, seine Nachunternehmer zu benennen, wenn

diese wesentliche PPP-Teilleistungen, wie z. B. die

Planungsleistung oder die Betriebsleistung erbringen

sollen. Denn nur so kann ein Hauptunternehmer,

34

der beispielsweise selbst ausschließlich Bauleistun-

gen erbringt, seine gesamthafte Eignung für einen

aus Planung, Bau- und Betrieb sowie Finanzierung

bestehenden PPP-Auftrag nachweisen.

Wird nachfolgend von einem Bewerber-/Bieterkonsor-

tium gesprochen, sind hierunter beide der vorgenann-

ten Konstellationen zu verstehen.

Die Zusammensetzung des Konsortiums, unabhängig

davon, ob es sich um eine klassische Bewerber-/Bieter-

gemeinschaft oder einen Hauptunternehmer mit seinen

Nachunternehmern handelt, ist der maßgebliche Faktor

für den Erfolg eines Projekts. Die Qualifikation und

Leistungsfähigkeit des Konsortiums ist ausschlaggebend

dafür, ob der Teilnahmewettbewerb erfolgreich abge-

schlossen und das Konsortium überhaupt zur Ange-

botsabgabe aufgefordert wird. Entsprechendes gilt,

wenn das Bewerberkonsortium durch die Aufforderung

zur Angebotsabgabe zum Bieter bzw. Bieterkonsortium

wird. Die Erfahrungen aus PPP-Projekten haben gezeigt,

dass weder ein guter Teilnahmeantrag noch ein gutes

Angebot für ein PPP-Projekt sich nebenbei erstellen las-

sen. Daher sind für die Zusammensetzung des Konsor-

tiums neben der Leistungsfähigkeit auch das Engage-

ment und die Verfügbarkeit entscheidend.

Die Zusammensetzung eines Bewerber-/Bieterkonsorti-

ums, das aus einem Planungs-, Bau-, Betriebs- und

Finanzierungspartner besteht, ist in der Regel von fol-

genden Faktoren bestimmt:

a) PLANUNGSPARTNER

Grundsätzlich ist die Auswahl des Planungspartners vor

dem Hintergrund der spezifischen Aufgabe und des

Angebotsschwerpunkts zu sehen. Maßgeblich für die

Auswahl des Planungspartners sollten dabei die Kriteri-

en Erfahrung/Referenzen im relevanten Bereich, Büro-

größe, ggf. Erfahrungen aus der bisherigen Zusammen-

arbeit und Darstellungsvermögen sein. Zudem wird

vom architektonischen einerseits und dem technischen

Pla-nungsingenieur gleichermaßen im Rahmen einer

PPP-Realisierung verlangt, dass eine attraktive Architek-

tur und städtebauliche Gestaltung mit einem wirtschaft-

lichen Betrieb der zu erstellenden oder sanierenden

Immobilie kombiniert werden.

b) BAUPARTNER

Der Baupartner ist der Verantwortliche für die Bestim-

mung und Einhaltung der kalkulierten Baukosten. In

der PPP-Praxis hat sich auf Seiten der Bieter bewährt,

für die Projektbearbeitung eine Minimierung der Schnitt-

stellen herbeizuführen, was sich durch die Bildung eines

Bauteams, bestehend aus Planungspartner und Baupart-

ner, gewährleisten lässt. Um dem Baupartner Kalkulati-

onssicherheit zu geben, ist seitens des architektonischen

wie auch technischen Planungspartners eine ausreichen-

de Planungstiefe zu erarbeiten. Neben dem Baupartner

ist der Betriebspartner ebenfalls in die Planungsphase

mit einzubeziehen, um so gemeinsam nach Möglichkei-

ten der Optimierung der Lebenszykluskosten zu

suchen. Für die Auswahl des Baupartners sollte daher

gelten, dass er über Erfahrung mit der Steuerung von

Planungspartnern verfügt und ausreichend Ressourcen

für das jeweilige Projekt bereitstellen kann.

c) BETRIEBSPARTNER

Im Rahmen des Bewerber-/Bieterkonsortiums hat der

Betriebspartner das Know-how für den späteren

Betrieb des zu errichtenden oder zu sanierenden Bau-

werks bereit zu stellen. Zudem soll er, dem PPP-

Lebenszyklus folgend, bereits in der Planungsphase bei

der Optimierung der Lebenszykluskosten mitwirken.

Deshalb muss er neben Kenntnissen über erforderliche

Bauunterhaltungs- und Sanierungsmaßnahmen auch

Know-how im Bereich des Energiemanagements und

der Bewirtschaftung aufweisen.

35

d) FINANZIERUNGSPARTNER

Unabhängig von der Wahl des Finanzierungsinstru-

ments, welches durch die PPP-Ausschreibung vorgege-

ben wird, benötigt das Bewerber-/Bieterkonsortium

einen Finanzierungspartner. Je nach Ausschreibungs-

gestaltung ist dieser bereits im Teilnahmewettbewerb,

spätestens jedoch bei der Angebotsabgabe zu benen-

nen. Sofern Planungs-, Bau- und Betriebspartner nicht

von einer Finanzierung des Projekts ausschließlich

durch Eigenmittel ausgehen, wird die Finanzierung in

der Regel durch eine Bank erfolgen. Deren Schwer-

punkt sollte sich mit den im PPP-Ausschreibungsverfah-

ren geforderten Finanzierungsvorgaben decken. Neben

der Möglichkeit, dem Bewerber-/Bieterkonsortium eine

günstige Finanzierung anbieten zu können, ist von

Belang, dass der Finanzierungspartner in der Lage ist,

die für die Angebotsabgabe notwendigen Erklärungen

rechtzeitig beschaffen und die benötigte Finanzierung

sicherstellen zu können. Von besonderem Interesse ist

für die angesprochene Bank daher die Information, wel-

che Finanzierungsstruktur der PPP-Ausschreibung zu

Grunde liegt, z. B. ob seitens der Vergabestelle eine For-

faitierung mit Einredeverzicht in Aussicht gestellt wird.

Dem sich um den PPP-Auftrag bewerbenden Konsor-

tium fallen im Laufe des PPP-Vergabeverfahrens unter-

schiedliche Aufgaben zu. Deshalb hat es sich bewährt,

das Verhältnis untereinander sowie die Aufgaben,

Pflichten und Haftung auf der jeweiligen Projektebene

durch eine Vereinbarung zu fixieren. Dies sorgt zum

einen für Klarheit und reduziert zum anderen die Dis-

kussionen über Aufgabenverteilungen während der

Angebotsbearbeitung.

Zur Förderung von Kooperationen mittelständischer

Unternehmen hat das Land Baden-Württemberg das

Landesprogramm zur Förderung von innovativen

Dienstleistungen und –netzwerken aufgelegt. Mittel-

ständische Unternehmen werden bei der Bildung und

beim Management von Kooperationen zur Etablierung

innovativer Dienstleistungen mittels Unterstützung

durch freiberufliche Kooperationsmanager/-berater ge-

fördert (www.dienstleistungsoffensive.de).

4. DER TEILNAHMEWETTBEWERB

Der Teilnahmewettbewerb stellt die erste Hürde eines

PPP-Ausschreibungsverfahrens dar. Der Teilnahmewett-

bewerb dient dem öffentlichen Auftraggeber zur Aus-

wahl derjenigen Unternehmen, die zur Erstellung eines

PPP-Angebots aufgefordert werden sollen. Zielrichtung

des Teilnahmewettbewerbs ist, dass lediglich leistungs-

fähige Unternehmen ein Angebot abgeben dürfen. Ins-

besondere sollten die Bewerber schon im Teilnahme-

wettbewerb aufgefordert werden, ein Mittelstandskon-

zept vorzulegen. Um die Eignung der Unternehmen im

Teilnahmewettbewerb festzustellen, verlangt der Auf-

traggeber bestimmte Nachweise, die von den am Teil-

nahmewettbewerb teilnehmenden Unternehmen zu

erbringen sind:

a) FORMALE NACHWEISE

Für den Nachweis der Eignung kann der Auftraggeber

von jedem Bieter die Nachweise verlangen, die durch

den Gegenstand des Auftrags gerechtfertigt sind. Die

geforderten Eignungsnachweise müssen in der Vergabe-

bekanntmachung angegeben werden. Zu den formalen

Nachweisen gehören z. B. der Auszug aus dem Handels-

register, der Versicherungsnachweis und die Erklärung

über die Zahlung von Abgaben, Steuern und Gebühren.

b) REFERENZEN

Beim Nachweis von Referenzen ist bei PPP-Projekten

darauf zu achten, dass Referenzen für alle Teilbereiche

des PPP, d. h. insbesondere Planung, Bau und Betrieb

und – sofern im Teilnahmewettbewerb bereits verlangt

– auch Referenzen des Finanzierungsinstituts, vorgelegt

werden. Der Nachweis der Referenzen kann durch

Referenzlisten in tabellarischer Form oder auch durch

die Beilegung von Projektblättern erfolgen. Häufig wird

in den Vergabebekanntmachungen angegeben, dass Re-

ferenzen von Projekten aus jüngerer Vergangenheit vor-

zulegen sind.

36

c) KOMPETENZ

Von besonderer Bedeutung in PPP-Projekten ist, dass

die Bewerbergemeinschaft, gleich ob sie aus einer klas-

sischen „Bietergemeinschaft“ oder einem Hauptunter-

nehmer mit seinen Nachunternehmern besteht, bereits

im Teilnahmewettbewerb erkennen lässt, dass sie über

Projektstrukturen verfügt, die keine bzw. nur wenige

Reibungsverluste erwarten lassen. Bewerbergemein-

schaften sollten diesem Punkt in ihrem Teilnahmean-

trag deshalb besondere Aufmerksamkeit widmen.m

mm

d) VERÄNDERUNG IN DER ZUSAMMENSETZUNG

DES KONSORTIUMS

Im Zusammenhang mit der Bildung von Konsortien

wird häufig die Frage gestellt, ob ein Austausch eines

Mitglieds der Bewerbergemeinschaft bzw. eines Nach-

unternehmers nach Beendigung des Teilnahmewettbe-

werbs (d. h. im eigentlichen Angebotsverfahren) noch

erfolgen kann. Die überwiegende vergaberechtliche

Rechtsprechung lässt einen späteren Austausch

grundsätzlich zu, wenn sichergestellt ist, dass das Kon-

sortium weiterhin die gleiche Eignung aufweist.

Die in der Vergabebekanntmachung angegebene Frist

zur Einreichung des Teilnahmeantrags ist von der

Bewerbergemeinschaft unbedingt einzuhalten. Verspä-

tet eingegangene Teilnahmeanträge bleiben grundsätz-

lich unberücksichtigt. Auch führt das Fehlen von in der

Vergabebekanntmachung angegebenen Nachweisen

zum Ausschluss des Teilnahmeantrags. Entsprechendes

gilt, wenn Nachweise beigefügt werden, obwohl sie ver-

altet sind. Auf die Erstellung des Teilnahmeantrags ist

daher große Sorgfalt zu verwenden.

5. DAS ANGEBOTSVERFAHREN

Die im Teilnahmewettbewerb ausgewählten Bewerber-

gemeinschaften werden mit der Übersendung der Aus-

schreibungsunterlagen aufgefordert, innerhalb einer

bestimmten Frist ein Angebot abzugeben. Nach Auffor-

derung zur Angebotsabgabe wird begrifflich aus dem

Bewerber ein Bieter bzw. aus der der Bewerbergemein-

schaft eine Bietergemeinschaft. Diese hat nach Über-

sendung der Ausschreibungsunterlagen in der Regel

zwei bis vier Monate Zeit, ein erstes Angebot zu erstel-

len. In der Praxis hat sich bewährt, dass Arbeitsgrup-

pen gebildet werden, die einzelne Teilbereiche des

Angebots erarbeiten, deren Ergebnisse später zusam-

mengeführt werden. Hierauf aufbauend wird dann das

eigentliche Angebot erstellt. Für die Angebotserstellung

im Rahmen eines PPP-Vergabeverfahrens bietet es sich

an, zumindest folgende vier Arbeitsgruppen zu bilden:

Arbeitsgruppe Planung, Arbeitsgruppe Kalkulation,

Arbeitsgruppe Finanzierung und Arbeitsgruppe Recht.

a) ARBEITSGRUPPE PLANUNG

Die Arbeitsgruppe Planung sollte sich aus Mitarbeitern

des beteiligten Architekturbüros bzw. Ingenieurbüros,

des beteiligten Bauunternehmens und des beteiligten

Betreiberunternehmens zusammensetzen. Bei der Bear-

beitung der Planung ist es unerlässlich, den jeweiligen

Planungsstand mit dem vorab definierten Zielpreis für

die Baukosten abzugleichen und die weiteren Planungs-

aktivitäten entsprechend zu führen. Gleiches gilt für die

Einbindung des Betriebspartners. Dieser ist frühzeitig

einzubinden, um Betriebskosten bewerten zu können

und Verbesserungsvorschläge aus betrieblicher Sicht im

Planungsprozess einzubringen.

b) ARBEITSGRUPPE KALKULATION

In der Arbeitsgruppe Kalkulation werden auf Basis der

sich immer weiterentwickelnden Planungen die Bau-

kosten und Betriebskosten kalkuliert und in das Ange-

bot überführt.

c) ARBEITSGRUPPE FINANZIERUNG

Die Arbeitsgruppe Finanzierung, der Mitglieder der

Bietergemeinschaft sowie Vertreter der finanzierenden

37

Bank angehören, erstellt gemeinsam das Finanzmodell,

auf dessen Grundlage sich der Angebotspreis errechnet.

d) ARBEITSGRUPPE (VERTRAGS-)RECHTLICHE THEMEN

Aufgabe der Arbeitsgruppe Recht ist es, sich mit den

Ausschreibungsunterlagen, d. h. insbesondere den Ver-

tragstexten, auseinanderzusetzen. Die Arbeitsgruppe

soll Formulierungsvorschläge für notwendige Anpassun-

gen der Vertragstexte für die Diskussion mit dem Auf-

traggeber in den Verhandlungsrunden entwerfen. Be-

sonderes Augenmerk der Arbeitsgruppe Recht muss

darauf liegen, dass der Angebotsentwurf sämtlichen

Anforderungen, die sich aus den Ausschreibungsunter-

lagen ergeben, entspricht. Vertreter der Arbeitsgruppe

Recht sollten zudem in die Verhandlungen mit dem

Auftraggeber eingebunden werden, die nach der Abga-

be des Angebots erfolgen.

Das zu erstellende Angebot muss sich, um eine Chance

auf den Vertragsschluss gewährleisten zu können, strikt

an den vom Auftraggeber in den Ausschreibungsunter-

lagen benannten Anforderungen und dem ebenfalls

bekannt gemachten Bewertungskatalog orientieren. Für

die Unternehmen ist es daher von besonderer Bedeu-

tung, die Zuschlags(Wertungs-)kriterien samt deren

Gewichtung zu analysieren und ihr Angebot hierauf

abzustimmen. Zudem ist zu beachten, dass bereits das

erste Angebot ein in allen Bereichen optimales Angebot

darstellen muss. Wie im Zusammenhang mit dem

Ablauf des Verhandlungsverfahrens ausgeführt, erfolgt

nach der ersten Angebotsabgabe durch den öffentlichen

Auftraggeber eine erste Bewertung. Da der öffentliche

Auftraggeber nicht verpflichtet ist, mit sämtlichen Bie-

tern, die ein Angebot abgegeben haben, in Verhandlun-

gen einzutreten, findet in aller Regel eine Selektion der

eingegangenen Angebote statt. Nur diejenigen Angebo-

te, die auf der Grundlage der Wertungskriterien eine

gute Platzierung erreicht haben, werden in der Regel

weiterverfolgt, was bedeutet, dass einige Bieter bereits

sehr frühzeitig ausscheiden. Deshalb ist bereits das erste

Angebot von besonderer Bedeutung für den weiteren

Fortgang des Verfahrens.

Bereits mit Abgabe des Angebots können, sofern dies

zugelassen ist, Nebenangebote unterbreitet werden,

wenn diese im Verhältnis zum Hauptangebot vorteil-

haft erscheinen.

6. VERHANDLUNGEN

In der Regel werden nach Einreichung des ersten Ange-

bots und dessen Auswertung diejenigen Bieter aufgefor-

dert, ihr Angebot vor dem Auftraggeber zu präsentie-

ren, deren Angebote nach einer ersten Auswertung auf

Grundlage der Bewertungskriterien eine gute Platzie-

rung erreicht haben. Im Rahmen dieser ersten Präsen-

tation macht es durchaus Sinn, die für die Realisierung

des Projekts verantwortlichen Personen des Bieters ins-

gesamt vorzustellen. Anlässlich der Angebotspräsenta-

tion werden in der Regel vom öffentlichen Auftraggeber

Fragen an die Bietergemeinschaft gestellt, die oftmals

sämtliche Bereiche, d. h. die Bereiche Planen, Bau,

Betrieb und Finanzierung, betreffen. Am Ende oder im

Nachgang zur Angebotspräsentation werden vom

öffentlichen Auftraggeber in der Regel schriftliche

Anmerkungen zum Angebot bzw. zur Angebotspräsen-

tation an die Bietergemeinschaft versandt. Dem Bieter-

konsortium wird dann Gelegenheit gegeben, sein Ange-

bot auf Grundlage der Anregungen des öffentlichen

38

Auftraggebers zu überarbeiten. Dieser Verhandlungs-

prozess kann in mehreren Stufen hintereinander erfol-

gen. In der Praxis wird häufig der Weg eingeschlagen,

dass zunächst die Themenbereiche Architektur, städte-

bauliche Gestaltung, Funktionalität und Qualität priori-

siert werden. Erst wenn hier die Verhandlungen einen

sehr hohen Reifegrad erreicht haben, erfolgt das Aus-

verhandeln der vertragstechnischen und wirtschaft-

lichen Inhalte.

Nach Abschluss der Verhandlungen wird auf der

Grundlage des Verhandlungsergebnisses der Wirtschaft-

lichkeitsvergleich erstellt, der die Eigenrealisierungs-

variante mit dem besten PPP-Angebot vergleicht. Dieser

Wirtschaftlichkeitsvergleich wird dann der Aufsichts-

behörde zur Genehmigung vorgelegt. Erteilt diese die

erforderliche Genehmigung, kann der Zuschlag erfol-

gen, wobei vorab diejenigen Bieter benachrichtigt wer-

den, deren Angebot nicht den Zuschlag erhalten soll.

39

40

Der Landkreis Bodenseekreis hat mit seinem Verwal-

tungsneubau in Friedrichshafen das erste PPP-Projekt in

Baden-Württemberg verwirklicht. Im Ergebnis wurden

die Erwartungen des Landkreises Bodenseekreis, die

mit der Realisierung des Verwaltungsneubaus in Form

eines PPP-Modells verknüpft waren, erfüllt. Das PPP-

Projekt wurde an eine mittelständische Arbeitsgemein-

schaft vergeben, die wiederum regionale Handwerker

mit Einzelgewerken beauftragt hat.

1. AUSGANGSSITUATION

Bedingt durch die Verwaltungsreform sowie den

Umstand, dass der Landkreis Bodenseekreis als sog.

„Hartz IV-Optionslandkreis“ künftig neue Aufgaben

übernimmt, sollten mehr als 150 neu hinzugekommene

Mitarbeiter am Standort Friedrichshafen in einem

neuen, kurzfristig zu erstellenden Gebäude unterge-

bracht werden. Der Landkreis Bodenseekreis ist Eigen-

tümer eines an das bisherige Landratsamt angrenzenden

Grundstücks, auf dem der Verwaltungsneubau realisiert

werden sollte. Der Verwaltungsneubau sollte ca. 170 Ar-

beitsplätze und eine Hauptnutzfläche von ca. 2.800 m2

aufweisen.

2. WARUM PPP ?

Bei einer ersten umfangreichen Befassung mit dem

Thema PPP erschienen als mögliche Vorteile einer PPP-

Realisierung des Verwaltungsgebäudes:

– zügige Realisierung,

– festgeschriebene Bewirtschaftungs-/Unterhaltskosten,

– entfallendes Nachtragsrisiko,

– Umsetzungsoptimierung durch Vergabe im Verhand-

lungsverfahren und

– erwartete Effizienzvorteile durch gemeinsame Verga-

be von Planung, Bau und Betrieb einschließlich

Finanzierung.

V. PPP-Praxisbeispiel: Verwaltungsneubau des Landkreises Bodenseekreis in Friedrichshafen

Anlässlich der Einweihungsfeier am 10. 11. 2006v.l.n.r.: Finanzdezernent Helmut Reitemann, MinisterErnst Pfister, Landrat Siegfried Tann

3. PROJEKTORGANISATION UND

EINBINDUNG EINES

EXTERNEN BERATERTEAMS

Seitens des Landkreises Bodenseekreis wurde im nächs-

ten Schritt ein aus einem Projektsteuerer und einer

Anwaltskanzlei bestehendes Beraterteam ausgewählt,

das mit der Realisierung von PPP-Projekten Erfahrung

aufweisen konnte. Das Beraterteam war verantwortlich

für die immobilienwirtschaftliche und rechtliche Ausge-

staltung und Durchführung des gesamten PPP-Vergabe-

verfahrens. Auf Seiten des Landkreises Bodenseekreis

wurde eine aus Vertretern der Verwaltung und der Poli-

tik bestehende Arbeitsgruppe gebildet. Diese setzte

sich zum einen aus Vertretern der im Kreistag vertrete-

nen Fraktionen und zum anderen aus Mitarbeitern des

Finanz- und Baudezernats des Landkreises Bodensee-

kreis sowie einem Vertreter der Stadt Friedrichshafen

zusammen. In der Arbeitsgruppe wurden gemeinsam

mit den Beratern die für das PPP-Projekt erforderlichen

Verfahrensschritte erarbeitet und umgesetzt.

4. AUSGESTALTUNG DES PPP-PROJEKTS

Das PPP-Projekt des Landkreises Bodenseekreis wurde

in Form des sog. PPP-Inhabermodells verwirklicht. Der

Landkreis stellt seinem Vertragspartner im Wege eines

Pachtvertrags das landkreiseigene Grundstück zur

Errichtung und zum Betrieb des Verwaltungsgebäudes

zur Verfügung. Nach Erstellung des Gebäudes nutzt der

Landkreis das Gebäude auf der Grundlage eines 20-

jährigen Nutzungsvertrags. Der private Vertragspartner

ist verpflichtet, den Betrieb des Gebäudes einschließ-

lich Bauunterhalt für diesen Zeitraum zu erbringen.

Hierfür erhält der private Vertragspartner ein Nutzungs-

entgelt, das sich aus einer „Kaltmiete“ sowie einer

„Warmmiete“ zusammensetzt.

5. ABLAUF DES

PPP-AUSSCHREIBUNGSVERFAHRENS

Nachdem die Wirtschaftlichkeitsprognose die Vorteil-

haftigkeit einer PPP-Realisierung aufgezeigt hatte, wur-

de mit dem PPP-Ausschreibungsprozess auf der Grund-

lage eines Kreistagsbeschlusses vom 20. Juli 2004 be-

gonnen. Das Vergabeverfahren wurde als Verhandlungs-

verfahren mit vorangehendem europaweitem Teilnah-

mewettbewerb durchgeführt. Ende September 2004

wurde die Vergabebekanntmachung veröffentlicht und

damit der Teilnahmewettbewerb begonnen.

Obwohl dies das erste PPP-Projekt in Baden-Württem-

berg war, hatten sich im Rahmen des Teilnahmewettbe-

werbs 15 Unternehmen/Bewerbergemeinschaften be-

worben. Auf der Grundlage der in der Vergabebekannt-

machung veröffentlichten Wertungskriterien, nach

denen die Bewertung und Auswahl der Teilnahmean-

träge erfolgte, wurden 9 Bewerber(gemeinschaften)

Mitte November 2004 zur Angebotsabgabe aufgefor-

dert. Die Angebote waren bis Mitte Januar 2005 einzu-

reichen. Hieran anschließend wurden Verhandlungen

mit den bestplatzierten Bietern geführt. Die Verhand-

lungsphase wurde Ende Februar 2005 abgeschlossen.

Der Kreistag traf am 15. März 2005 – vorbehaltlich der

Genehmigung des Regierungspräsidiums Tübingen –

die Entscheidung, den PPP-Auftrag an ein mittelständi-

41

sches Unternehmen, das seinerseits mittelständische

Unternehmen und örtliche Handwerksbetriebe in die

Ausführung einbezieht, zu vergeben.

Das Regierungspräsidium Tübingen erteilte im Mai

2005 auf der Grundlage der vom Landkreis Bodensee-

kreis vorgelegten Wirtschaftlichkeitsuntersuchung, die

von einem externen Beratungsunternehmen durchge-

führt wurde, die Genehmigung zur Realisierung des

Verwaltungsgebäudes in Form eines PPP-Modells. Die

Wirtschaftlichkeitsuntersuchung hatte im Vergleich zu

einer herkömmlichen Realisierung einen Wirtschaft-

lichkeitsvorteil von mehr als 20 % ergeben. Das Gebäu-

de wird seit Oktober 2006 genutzt.

42

AUSSCHREIBUNG FRIEDRICHSHAFEN

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48

PPP kann dem Mittelstand zusätzliche Chancen eröff-

nen. Denn ein mittelständisches Unternehmen mit mit-

telständischen Nachunternehmern oder eine Arbeitsge-

meinschaft aus Mittelständlern kann gemeinsam mit

regionalen Partnern aus dem Handwerk in PPP-Aus-

schreibungen zum Zug kommen. Dies gilt insbesondere

für kleinere PPP-Projekte, an denen Großunternehmen

in der Regel weniger interessiert sind. Beispiele sind die

beiden ersten realisierten kommunalen PPP-Projekte im

Land Baden-Württemberg, also das Verwaltungsgebäude

des Bodenseekreises in Friedrichshafen und das Frei-

zeitbad in Leimen. Dort erhielt jeweils ein mittelständi-

scher Betrieb den Zuschlag. Dies verwundert wenig, da

die großen Vorzüge der mittelständischen Bauindustrie

und des Handwerks in der Flexibilität, der Innovations-

fähigkeit, der Gewährleistung der Qualität über den

PPP-immanenten langen Zeitraum und in der Beherr-

schung kurzer Reaktionszeiten bei Instandhaltungsmaß-

nahmen liegen. Beratende Ingenieure und Architekten

haben wichtige Tätigkeitsfelder, insbesondere in der

Beratung der öffentlichen Hand z. B. bei Machbarkeits-

studien oder im Ausschreibungsverfahren sowie bei der

konkreten Durchführung von PPP-Projekten.

ANFORDERUNGEN AN DIE

MITTELSTÄNDISCHEN UNTERNEHMEN

Die mittelständischen Unternehmen müssen Know-

how im Bereich PPP im eigenen Haus aufbauen. Sie

sollten Partnerschaften mit anderen mittelständischen

Unternehmen im Rahmen von Arbeitsgemeinschaften

zur gemeinsamen Durchführung von PPP-Projekten

eingehen.

MITTELSTANDSBEWUSSTER

BESCHAFFUNGSPROZESS

Der mittelstandsbewusste Beschaffungsprozess sollte

dadurch gekennzeichnet sein, dass der öffentliche Auf-

traggeber bereits bei der Konzeption des PPP-Verfah-

rens darauf achtet, im Rahmen eines Mittelstandskon-

zepts die Rahmenbedingungen so zu setzen, dass Mit-

telstandsbelange möglichst umfassend berücksichtigt

werden können.

MITTELSTANDSGERECHTE

AUSSCHREIBUNG

Für die öffentliche Hand als ausschreibende Stelle

beginnt eine mittelstandsgerechte Ausschreibung mit

einer breit gestreuten Veröffentlichung der Ausschrei-

bung. Das bedeutet eine Publikation auch in örtlichen

und regionalen Publikationen, um die Unternehmen

der Region auf die Ausschreibung hinzuweisen. Wichtig

sind ausreichend lange Bewerbungsfristen, damit mittel-

ständische Unternehmen Bewerbergemeinschaften bil-

den und sich gemeinsam an der Ausschreibung beteili-

gen können. Vergaberechtlich ist ohne Vorinformation

ein Mindestzeitraum von 37 Tagen vorgeschrieben, der

für die Bildung von Arbeitsgemeinschaften eventuell zu

kurz ist. Bei PPP-Projekten sollte deshalb generell ein

Vorinformationsverfahren dem Vergabeverfahren vorge-

schaltet und auf die mögliche Terminverkürzung im

Teilnahmewettbewerb verzichtet werden. Die Frist soll-

te deshalb auch bei einer Vorinformation deutlich mehr

als die im Regelfall vorgegebenen 37 Tage betragen. Es

sollten zudem keine zu hohen Anforderungen an Refe-

renzprojekte im Rahmen der Ausschreibung gestellt

werden, da mittelständische Betriebe derzeit noch über

relativ wenige Referenzen verfügen können. Auch sollte

eine angemessen hohe Aufwandsentschädigung für die

Bieter gewährt werden, die nach Angebotsabgabe nicht

den Zuschlag erhalten haben, da eine Angebotserstel-

VI. Zusammenfassung

lung im Rahmen einer Ausschreibung äußerst kostenin-

tensiv ist. Bei Großprojekten mit mehreren PPP-Objek-

ten ist zu prüfen, ob die Ausschreibung in mehrere

Objekt-Lose unterteilt und zudem als Vergleichsmaß-

stab der Gesamtauftrag ausgeschrieben werden kann.

Die wirtschaftlichste Lösung erhält dann den Zuschlag.

Zudem sollte in den PPP-Verträgen grundsätzlich eine

Mittelstandsklausel vereinbart werden, nach der bei

Unterauftragsvergaben die mittelständischen Betriebe

im Rahmen des Wettbewerbsrechts besonders berück-

sichtigt werden.

MITTELSTANDSGERECHTE

FINANZIERUNG

Die Finanzierungsform der Forfaitierung mit Einrede-

verzicht kann eine mittelstandsgerechte Finanzierungs-

form sein, da in diesem Fall der Umfang des Eigenkapi-

tals des Privatunternehmens nicht im Vordergrund

steht. Wichtig ist auch bei der Forderung nach Sicher-

heiten durch die Vergabestelle deren mittelstandsge-

rechte Ausgestaltung. Für die Bauphase ist in der Regel

eine Bankbürgschaft in Höhe von höchstens 5 % der

Investitionskosten ausreichend, für die Betriebsphase in

Höhe von höchstens einer gesamten Jahresmiete.

MITTELSTANDSGERECHTE

VERTRAGSGESTALTUNG

Die Risikoverteilung zwischen der öffentlichen Hand

und den mittelständischen Vertragspartnern muss fair

und wirtschaftlich sein. Die jeweiligen Risiken müssen

demjenigen Partner zugeordnet werden, der diese am

besten und damit am kostengünstigsten handhaben

kann. So wäre eine Zuordnung z. B. des Altlastenrisikos

oder des Risikos von Gesetzesänderungen an den mit-

telständischen Vertragspartner nicht sachgerecht.

STANDARDISIERUNGEN

Bundesweite Standards für den Wirtschaftlichkeitsver-

gleich, das Vergabeverfahren und die Vertragsgestaltung

führen dazu, dass die Vorbereitungskosten für PPP-Pro-

jekte deutlich abgesenkt werden. Dies kommt dem Mit-

telstand zugute.

PPP-TASKFORCE IM WIRTSCHAFTS-

MINISTERIUM BADEN-WÜRTTEMBERG

E-Mail: ppp-taskforce@wm.bwl.de

Leitung Staatssekretär Richard Drautz

Dr. Peter Mendler, Tel.: 0711/123-23 39,

Joachim Schmider, Tel.: 0711/123-2133,

Manuela Wagner, Tel.: 0711/123-23 76.

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Verteilerhinweis:

Diese Informationsschrift wird von der Landesregie-

rung Baden-Württemberg im Rahmen ihrer verfas-

sungsmäßigen Verpflichtung zur Unterrichtung der

Öffentlichkeit herausgegeben. Sie darf weder von Par-

teien noch von deren Kandidaten oder Helfern

während eines Wahlkampfes zum Zwecke der Wahl-

werbung verwendet werden. Missbräuchlich sind ins-

besondere die Verteilung auf Wahlveranstaltungen, an

Informationsständen der Parteien sowie das Einlegen,

Aufdrucken oder Aufkleben parteipolitischer Informa-

tionen oder Werbemittel. Untersagt ist auch die Wei-

tergabe an Dritte zur Verwendung bei der Wahlwer-

bung. Auch ohne zeitlichen Bezug zu einer bevorste-

henden Wahl darf die vorliegende Druckschrift nicht so

verwendet werden, dass dies als Parteinahme der Her-

ausgeberin zugunsten einzelner politischer Gruppen

verstanden werden könnte. Diese Beschränkungen gel-

ten unabhängig vom Vertriebsweg, also unabhängig

davon, auf welchem Weg und in welcher Anzahl diese

Informationsschrift dem Empfänger zugegangen ist.

Erlaubt ist es jedoch den Parteien, diese Informations-

schrift zur Unterrichtung ihrer Mitglieder zu verwen-

den.

Herausgeber

Wirtschaftsministerium Baden-Württemberg

Theodor-Heuss-Straße 4

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Telefon: 0711 / 123-0

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