Rückert Seinecke Methodik des Zivilrechts – von Savigny ... · Der HISTORISCHE ÜBERBLICK erzählt die Geschichte der juristischen Methode seit Savigny neu. Das war notwendig

NomosStudium

Methodik des Zivilrechts – von Savigny bis Teubner

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3., erweiterte Auflage

Rückert | Seinecke [Hrsg.]

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ISBN 978-3-8487-2931-9

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Dr. Lena Foljanty, Max-Planck-Institut für europäische Rechtsgeschichte, Frankfurt am Main | PD Dr. Ralf Frassek, Martin-Luther-Universität, Halle-Wittenberg | Dr. Thorsten Hollstein, Steuer verwaltung, Bad Homburg | Prof. Dr. Hans-Peter Haferkamp, Uni-versität zu Köln | Prof. Dr. Dr. Dr. h.c. Christian Kirchner †, LL.M. (Harvard), Humboldt-Universität zu Berlin | Dr. Frank Laudenklos, Rechtsanwalt und Partner bei Freshfields Bruckhaus Deringer LLP, Frankfurt am Main | Jutta C. Manegold geb. Oldag, Rechts-anwältin, Düsseldorf | Prof. Dr. Felix Maultzsch, LL.M. (NYU), Goethe-Universität, Frank-furt am Main | Dr. Thomas Pierson, M.A., Goethe-Universität, Frankfurt am Main und Justus-Liebig-Universität Gießen | Dr. Michael Rohls, LL.M. (Berkeley), Rechtsanwalt und Partner bei Freshfields Bruckhaus Deringer LLP, München | Prof. Dr. Dr. h.c. Joachim Rückert, Goethe-Universität, Frankfurt am Main | Philipp Sahm, LL.M. (Florenz), Rechts-anwalt, Frankfurt am Main | Birgit Schäfer, Goethe-Universität, Frankfurt am Main | Dr. Ralf Seinecke, M.A., Ak. Rat, Goethe-Universität, Frankfurt am Main | Dr. Marion Träger, Rechtsanwältin, Ulm | Dr. Wilhelm Wolf, Präsident des Landgerichts Frankfurt am Main

Nomos

NomosStudium

Methodik des Zivilrechts –von Savigny bis Teubner

3., erweiterte Auflage

Joachim Rückert | Ralf Seinecke [Hrsg.]

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Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

ISBN 978-3-8487-2931-9 (Print)ISBN 978-3-8452-7292-4 (ePDF)

3., durchgesehene und erweiterte Auflage 2017© Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden 2017. Gedruckt in Deutschland. Alle Rechte, auch die des Nachdrucks von Auszügen, der fotomechanischen Wiedergabe und der Übersetzung, vorbehalten. Gedruckt auf alterungsbeständigem Papier.

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Vorwort

Das Buch fand zu unserer Freude viel Anklang und war seit längerem vergriffen. Dauns nichts davon als überholt oder defizitär erscheint, war es vor allem gründlichdurchzusehen und zu aktualisieren. Das betraf vor allem die Literaturhinweise zumselbstständigen Weiterstudium. Gewiss bleiben Wünsche offen, wie sie unten in Rn. 3angesprochen sind. Eugen Ehrlich und Philipp Lotmar wären gute Kandidaten für dievielbeschworene Lebensnähe der Jurisprudenz als methodisches Problem. Aber sie ge-hören nicht zum unverzichtbaren Kanon und so musste hier ‚gespart‘ werden. An Hin-weisen auch dazu fehlt es jedenfalls nicht, s. Personenregister. Ausgebaut oder hinzuge-fügt wurden Abschnitte zur soziologischen Jurisprudenz, zur europarechtlichen Me-thode, zur strukturellen Kontinuität der Denktypen und zum Fallvergleich. Im Übrigenwurde der ganze Band intensiv durchgearbeitet und vieles Kleinere und Sprachlichemodifiziert, korrigiert und ergänzt, insbesondere alle Neuauflagen nachgetragen unddie Bibliographie erneuert.

Eine Analyse von Entscheidungspraktiken liefern wir nicht mit, nur einige Hinweisedazu (Rn. 21 Fn. 63 und Rn. 1569). Mehr wäre geradezu vermessen und vor allemnicht entscheidend. Denn die Praktiken ergeben im Verfassungsstaat der Neuzeit keineMethodennormen und zeigen vor allem nicht deren hier wichtige Kontexte und Prä-missen. Ohnehin waren die meisten der älteren Mustermethodiker zugleich erfahrenePraktiker in Spruchfakultäten und Gerichten – anders als heute. Jedenfalls haben wirviel Mühe darauf verwendet, jede der vorgestellten Methodiken am Ende an einem ju-ristischen Beispiel der Autoren selbst zu erproben.

Methodik muss vor allem zwei Probleme lösen: Wie löst man Fälle ‚richtig‘ und war-um löst man sie so wie man sie löst. Die erste Frage ist eine rechtspraktische Frage.Nach welchen Regeln geht eine bestimmte Jurisprudenz zu einer bestimmten Zeit beider Falllösung vor. Das ist kein rein wissenschaftliches Problem im Sinne von For-schung. Die Lösung besteht seit je in einer juristischen Kunstlehre. Kunstlehren sind je-weils zeitgemäße Konventionen und/oder Normforderungen und keine ewig wissen-schaftlichen Forschungs- und Theoriefragen. Die neuere Methodentheorie hat als Ar-gumentationstheorie darüber hinaus gut begründet, dass es sich um ein Problem der‚richtigen‘ Darstellung der geforderten Begründungen handelt (s. Rn. 1476 ff.). Ohne-hin werden solche Begründungen erst im Zuge des modernen Verfassungsstaates mehrund mehr eingefordert.

Die Forderung nach Begründung oder gar bestimmten Begründungen reflektiert schondie zweite Frage, das ‚Warum so?‘. Die Antwort hängt heute ab von den Verfassungen.Denn Methodenfragen sind Verfassungsfragen. In diesem Sinne wird hier keine ab-strakte Methodentheorie betrieben und auch nicht allein Methodik des Zivilrechts.Manches so diskutierte Problem verliert daher seine kaiserlichen Kleider und erscheintals Scheinproblem oder bloße Technikfrage. Viel wichtiger als solch abstrakte Theorieist das Verständnis der Zeitbedingtheit aller Methodennormen und -theorien. Es gehtzwar immer um Jurisprudenz, aber doch in sehr verschiedenen politischen, ökonomi-schen, sozialen, sittlichen, professionellen und weiteren Zusammenhängen. Der Ge-schichtsgarten ist groß. Das ist wichtig, weil diese Zusammenhänge die Methoden ent-scheidend bestimmen. Wie das geschieht, kann man am besten anhand prominentergeschichtlicher Fälle lernen. Solche Fälle dienen uns daher zum Leitfaden. Am Leitfa-

7


den dieser wichtigen Musterfälle und ihrer verfassungspolitischen Bedingtheiten lassensich die heutigen Probleme besonders gut und anschaulich klären.

Wir danken erneut dem Nomos-Verlag und einer Reihe von kritischen Lesern!

Frankfurt am Main, im Dezember 2016 Joachim Rückert und Ralf Seinecke

Vorwort zur zweiten Auflage

Die erste Auflage dieses Einführungsbandes in juristische Methodenfragen erschien[ohne Vorwort] im Jahre 1997 als „Fälle und Fallen in der neueren Methodik des Zi-vilrechts seit Savigny“ unter Mitarbeit von Frank Laudenklos, Michael Rohls und Wil-helm Wolf. Sie wurde im Ganzen überarbeitet und grundlegend zu einer umfassendenLehrbuchdarstellung erweitert. Dabei blieben die eigenständige Konzeption und die ur-sprünglichen Beiträge erhalten. Diese Beiträge wurden alle durchgesehen und um neue-re Literatur ergänzt.

Diese Methodendarstellung soll anleiten zum selbstständigen Umgang mit Methoden-fragen. Dazu dienen verschiedene Zugriffe, die zusammen ihren besonderen Sinn erge-ben, aber auch separat benutzt werden können. Am Anfang stehen zwölf knappe Me-thodenregeln. An sechzehn Beispielen werden die Hauptpositionen der neueren Me-thodik seit Savigny in ihren originären Kontexten vorgeführt. Drei Berichte erweiternden juristischen Methodenblick um ökonomische und vergleichende Perspektiven. DasResümee bilanziert diese Studien.

Der HISTORISCHE ÜBERBLICK erzählt die Geschichte der juristischen Methode seit Savignyneu. Das war notwendig. Die letzten großen Methodenerzählungen von Boehmer, Wie-acker und Larenz, die 1950/51, 1952 und 1960 vorgelegt wurden, waren vom Kampfgegen das liberale 19. Jahrhundert geprägt. Die Verdammungsurteile sprach manschon seit Beginn des 20. Jahrhunderts. Sie hallen als ungeprüfte Vorurteile bis heutenach, obwohl sie längst widerlegt sind. Der Methodenkampf war immer auch ein poli-tischer Kampf um die Rechtsmacht. Gesetzgeber, Justiz und Rechtswissenschaft strei-ten um diese Macht bis heute. Deshalb sind Methodenfragen stets auch Verfassungs-fragen. Diese Fragen berühren natürlich nicht nur das Zivilrecht. Ein ähnlicher Zugriffauf Rechtsbegriff und Methoden im Strafrecht und im öffentlichen Recht wäre wich-tig. Das lässt sich jedoch nicht in einem Band bewältigen.

Großer Dank gilt zuletzt etlichen Studenten, Mitarbeitern und Kollegen, die freigiebigEnergie, Enthusiasmus, Texte und Diskussionen beisteuerten. Für die zweite Auflagewar dies vor allem und in sehr vielem Ralf Seinecke. Er hat eine Reihe wichtiger Er-weiterungen erfolgreich angeregt und alle Texte kritisch mitdurchgesehen. Sein Nameerscheint deswegen auch als Mitherausgeber. Philipp Sahm hat die neuere Literaturumsichtig erschlossen. Audrey Bouffil hat wesentlich geholfen bei den Korrekturenund Andreas Engelmann hat gründlich und genau die Register erstellt. Dr. JohannesRux und Sabrina Preisinger vom Nomos Verlag danken wir für wiederholten freundli-chen Ansporn.

Frankfurt am Main, im Mai 2012 Joachim Rückert

Vorwort zur zweiten Auflage

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Inhaltsübersicht

Vorwort 7Vorwort zur zweiten Auflage 8Inhaltsübersicht 9Inhaltsverzeichnis 11

EinführungI. 23von Joachim Rückert

Zwölf Methodenregeln für den ErnstfallII. 39von Joachim Rückert und Ralf Seinecke

Sechzehn Exempel und drei BerichteIII. 53

Methode und Zivilrecht beim Klassiker Savigny (1779–1861) 53von Joachim Rückert

Methode und Rechtslehre bei Georg Friedrich Puchta (1798–1846) 96von Hans-Peter Haferkamp

Methode und Zivilrecht bei Bernhard Windscheid (1817–1892) 121von Joachim Rückert

Methode und Zivilrecht beim „Begriffsjuristen“ Jhering (1818–1892) 148von Ralf Seinecke

Methode und Zivilrecht bei Philipp Heck (1858–1943) 177von Jutta Manegold (geb. Oldag)

Methode und Zivilrecht bei Hans Carl Nipperdey (1895–1968) 203von Thorsten Hollstein

Methode und Zivilrecht bei Heinrich Lange (1900–1977) 219von Wilhelm Wolf

Methode und Zivilrecht bei Karl Larenz (1903–1993) 241von Ralf Frassek

Methode und Zivilrecht bei Franz Wieacker (1908–1994) 264von Marion Träger

Methode und Zivilrecht bei Josef Esser (1910–1999) 293von Birgit Schäfer

9


Methode und Zivilrecht bei Helmut Coing (1912–2000) 318von Lena Foljanty

Methode und Zivilrecht bei Rudolf Wiethölter (geb. 1929) 343von Michael Rohls

Methode und Zivilrecht bei Bernd Rüthers (geb. 1930) 361von Thomas Pierson

Methode und Zivilrecht bei Claus-Wilhelm Canaris (geb. 1937) 386von Ralf Seinecke

„Juristische Methodik“ bei Friedrich Müller (geb. 1938) 424von Frank Laudenklos

Methode und (Zivil-)Recht bei Gunther Teubner (geb. 1944) 447von Philipp Sahm

Methode und Zivilrecht in der ökonomischen Analyse des Rechts 471von Frank Laudenklos

Methodiken für die judikative Rechtsfortbildung im Zivilrecht:die institutionenökonomische Perspektive 489von Christian Kirchner

Grundstrukturen der englischen Case Law-Methodik 510von Felix Maultzsch

Die Schlachtrufe im Methodenkampf – ein historischerÜberblick

IV.541

von Joachim Rückert

ResümeeV. 609von Frank Laudenklos, Michael Rohls und Wilhelm Wolf mit Ergänzungenvon Joachim Rückert und Ralf Seinecke

Bibliographisches und LektürempfehlungenVI. 629von Joachim Rückert

Die Autorinnen und Autoren 639

Personenregister 641

Stichwortverzeichnis 645

Inhaltsübersicht

10


Inhaltsverzeichnis

Vorwort 7Vorwort zur zweiten Auflage 8Inhaltsübersicht 9Inhaltsverzeichnis 11

EinführungI. 23von Joachim Rückert

Die drei DefiziteI. 25Neue Methoden?II. 31Unsere dreifache FragestellungIII. 35Ohne ZynismusIV. 36Was noch?V. 37

Zwölf Methodenregeln für den ErnstfallII. 39von Joachim Rückert und Ralf Seinecke

Mach Dir klar, was Du tun willstI. 40Behandle Methodenfragen als VerfassungsfragenII. 40Methodengeschichten muss man kennen und nutzenIII. 42Nimm die canones als AnleitungIV. 43Hör auf den WortlautV. 44Schau ins SystemVI. 44Schlag nach beim GesetzgeberVII. 45Obacht mit dem TelosVIII. 46Trenne Auslegung und Rechtsfortbildung und AbwägungIX. 47Bilde Recht nur rechtsstaatlich fortX. 48Manchmal muss man abwägenXI. 49Vergiss nicht die GerechtigkeitXII. 50

Sechzehn Exempel und drei BerichteIII. 53

Methode und Zivilrecht beim Klassiker Savigny (1779–1861) 53von Joachim Rückert

Vom Umgang mit KlassikerstückenI. 53Das Leben im Werk und das Werk im LebenII. 57

Lebensumriss: Frankfurt, Marburg, Paris, Landshut, Berlin1. 58Leben und Werk2. 58

Methode und Zivilrecht in Savignys RechtsverständnisIII. 59Kurzbeschreibung1. 60Eigenständige Gesetzesvorstellung2. 60Folgen für die Auslegungsvorstellung3. 62Andere Methodenvorstellung, Auslegungsziel und Loyalitätsrichtung4. 62Erforschung des wirklichen Rechts, wissenschaftliche Methode5. 63

11


Eigenständiger Rechtsbegriff: gewordene Geltung, Doppelnatur desRechts

6.64

„Historische“ und „wahrhaft historische“ Methode,Doppelorientierung – Prinzipiensuche

7.65

Philosophische Fundamente: „inwohnende Einheit“ im Recht8. 67Philosophische Fundamente: die Idee eines Ganzen in denRechtsquellen – Autonomie des Rechts

9.68

Folgen für weitere Grundbegriffe wie Staat, Privatrecht, öffentlichesRecht

10.69

Savignys geschichtliche Stellung – Selbstständigkeit der Konzeption11. 71Das Methoden-Original: Savignys Kapitel 4 über „Auslegung derGesetze“

IV.73

Die Architektonik in Savignys Dogmen zur „Auslegung der Gesetze“1. 73Missverständnisse2. 75Auslegung bei „gesundem Zustand“ des Gesetzestextes3. 75Auslegung bei „mangelhaftem Zustand“ des Gesetzestextes4. 76Was bleibt? – verfassungsnormativer Zusammenhang, alternativeProblemverortung

5.77

Sicherheit und Gewissheit des Rechts als Auslegungsaufgabe –Zivilrecht und Strafrecht

6.80

Der Ansatz beim Individuum – Privatrecht als spontane Ordnung7. 82Weitere Quellen?8. 86

Das Beispiel Culpa-Lehre / VerschuldensdogmatikV. 87Was bleibt? – zehn ErinnerungenVI. 89AusblickVII. 91Quellen und LiteraturVIII. 93

Zum Einstieg in die Savigny-Texte1. 93Auflösung einiger Anspielungen im Text2. 94Zum Einstieg in die Sekundärliteratur3. 94Weitere und neuere Literatur4. 95Und sonst?5. 95

Methode und Rechtslehre bei Georg Friedrich Puchta (1798–1846) 96von Hans-Peter Haferkamp

Fünf PrägungenI. 96Methodenlehre? Skepsis gegenüber starren MethodenregelnII. 98Die Rechtsquellenlehre als AusgangspunktIII. 98Annäherung: Abgrenzungen zu Savigny: enger am Text – strenger imSystem

IV.99

Enger am Text1. 100Strenger im System2. 102

Folgen für die Arbeit des wissenschaftlich arbeitenden JuristenV. 105Puchtas Ansprechpartner: Die Justiz als praktischeRechtswissenschaft

1.105

Feststellung der Geltung eines Rechtssatzes2. 106

Inhaltsverzeichnis

12


Arbeit mit Puchtas System der Rechte3. 108Das Pandektenrecht als Systema) 108Schellings „duplike Rationalität“ von Setzung und Konsequenz alsVorbild

b)110

Rechtsfortbildung durch Arbeit mit den Prinzipien desbestehenden Rechts

c)111

Trennung des doppelten Blicks in Puchtas Institutionen und PandektenVI. 113Beispiel: StellvertretungVII. 115BilanzVIII. 118Quellen und LiteraturIX. 119

Zum Einstieg in die Puchta-Texte1. 119Zum Einstieg in die Sekundärliteratur2. 119Weitere Literatur3. 119

Methode und Zivilrecht bei Bernhard Windscheid (1817–1892) 121von Joachim Rückert

Erste FragenI. 121Schreckbilder und ernstere FragenII. 122Windscheid – ein RätselIII. 123Lebensstationen und WerkakzenteIV. 124

Lebensstationen1. 125Werkakzente: ein Lehrbuch als „Gesetz“?2. 128Werkakzente: die Grundsatzreden und der Rechtsbegriff3. 131

AuflösungV. 137MethodenfragenVI. 140Das Beispiel culpa in contrahendo / VertrauenshaftungVII. 144Vorbild, Schreckbild, neues BildVIII. 146Quellen und LiteraturIX. 147

Zum Einstieg in die Windscheid-Texte1. 147Zum Einstieg in die Sekundärliteratur2. 147Eine besondere Lektüre3. 147

Methode und Zivilrecht beim „Begriffsjuristen“ Jhering (1818–1892) 148von Ralf Seinecke

Die „Begriffsjurisprudenz“ und Rudolf von JheringI. 148Kontexte der „Begriffsjurisprudenz“II. 150Methode und InterpretationIII. 152Dogmatik und KonstruktionIV. 153Recht und Recht und RechtV. 158Gesetz und WissenschaftVI. 161Metaphysik und PraxisVII. 163Sechs Thesen zu Jherings „Begriffsjurisprudenz“VIII. 167Zum Beispiel die „Gefahr beim Kaufcontract“IX. 169Die sechs Thesen nach dem BeispielX. 174Quellen und LiteraturXI. 175

Zum Einstieg in die Jhering-Texte1. 175Zum Einstieg in die Sekundärliteratur2. 175Weitere Literatur3. 176

Inhaltsverzeichnis

13


Methode und Zivilrecht bei Philipp Heck (1858–1943) 177von Jutta Manegold (geb. Oldag)

Philipp Heck – zu Leben und WerkI. 177Die interessenjuristische MethodenlehreII. 179

Die Interessenjurisprudenz als Methodenlehre für die Praxis1. 179Die methodischen Grundanschauungen2. 180

Genetische Interessentheoriea) 180Produktive Interessentheorieb) 183

Der Zweifrontenkampf der InteressenjurisprudenzIII. 193Ein berühmtes Beispiel: Das AufwertungsurteilIV. 195ResümeeV. 197Quellen und LiteraturVI. 200

Zum Einstieg in die Heck-Texte1. 200Zum Einstieg in die Sekundärliteratur2. 201Weitere hier wichtige Literatur3. 201Weiterführend im Vergleich für Hecks Richtung4. 202

Methode und Zivilrecht bei Hans Carl Nipperdey (1895–1968) 203von Thorsten Hollstein

EinleitungI. 203Leben und Werk – Jena, Köln, Köln und KasselII. 203Enneccerus’ AusgangspunktIII. 206Weimarer Republik: Nipperdeys Weg zur WertungsjurisprudenzIV. 208NS-Zeit: der Primat der nationalsozialistischen WerteV. 210Bundesrepublik: das Grundgesetz als ‚Allgemeiner Teil‘VI. 212Nagelprobe: Nipperdeys Korrekturen der VertragsfreiheitVII. 214ResümeeVIII. 217Quellen und LiteraturIX. 218

Zum Einstieg in die Nipperdey-Texte1. 218Zum Einstieg in die Sekundärliteratur2. 218

Methode und Zivilrecht bei Heinrich Lange (1900–1977) 219von Wilhelm Wolf

EinleitungI. 219Zur Biographie Heinrich LangesII. 220Langes Methodenlehre zur Zeit des NationalsozialismusIII. 221

Rechtsanwendung und Gerechtigkeitsbegriff1. 221Das liberale „idem cuique“a) 222Das nationalsozialistische „suum cuique“b) 223

Der Weg zur Gerechtigkeit für den Richter2. 224Das Rangverhältnis von Gesetz und Rechta) 225Die Funktion des Rechtsgefühlsb) 227

Wertungsjurisdiktion3. 228Vom Beruf der Gesetzgebung4. 229

Die Berufenena) 229Grundlage und Ziele der Rechtserneuerungb) 230Der rechtspolitische Hintergrundc) 231

Inhaltsverzeichnis

14


Langes Methodenlehre nach 1945IV. 232Langes Lehre von der GeschäftsgrundlageV. 233FazitVI. 238Quellen und LiteraturVII. 239

Zum Einstieg in die Lange-Texte1. 239Zum Einstieg in die Sekundärliteratur2. 239Weitere hier wichtige Literatur3. 239

Methode und Zivilrecht bei Karl Larenz (1903–1993) 241von Ralf Frassek

EinleitungI. 241Zu Leben und Werk von Karl LarenzII. 242Die Vorgaben der MethodenlehreIII. 244

Das Methodenkonzept von 19381. 244Das Methodenkonzept von 19602. 247

Die praktische Umsetzung – Vertragsbegründung durch sozialtypischesVerhalten

IV.250

Die Lehre von den sog. faktischen Vertragsverhältnissen1. 250Die Rezeption der Lehre bei Larenz2. 252

ErgebnisV. 260Quellen und LiteraturVI. 260

Zum Einstieg in die Larenz-Texte1. 260Zum Einstieg in die Sekundärliteratur2. 261Weitere hier wichtige Literatur3. 261Weitere Literatur zum NS-Kontext dabei4. 262

Methode und Zivilrecht bei Franz Wieacker (1908–1994) 264von Marion Träger

Zu Person und Werk Franz WieackersI. 265Zur Person1. 265Zum Werk2. 266

Die juristische Methode Franz WieackersII. 268Grundlagen1. 268Der Prozess der richterlichen Entscheidungsfindung im einzelnen2. 274Einordnung3. 279

Anwendung der Methode am Beispiel des § 242 BGBIII. 283Fallgruppe: „officium iudicis“1. 285Fallgruppe: „exceptio doli“2. 286Fallgruppe: Richterliche Neuschöpfung contra legem3. 288

ResümeeIV. 289Quellen und LiteraturV. 291

Zum Einstieg in die Wieacker-Texte1. 291Zum Einstieg in die Sekundärliteratur2. 292Weitere hier wichtige Literatur3. 292

Inhaltsverzeichnis

15


Methode und Zivilrecht bei Josef Esser (1910–1999) 293von Birgit Schäfer

Zu Person und Werk Josef EssersI. 293Kritik an den „traditionellen“ MethodenlehrenII. 294Essers eigenes MethodenprogrammIII. 296

Richterrecht und Gesetzesrecht1. 296Der systematische Standort von Richterrecht im Rechtssystema) 296Die Bedeutung von Rechtsprinzipien für die Tätigkeit des Richtersb) 299Stabilität und Flexibilität des Rechtsc) 302Essers Stellung zu Gesetzgeber und Richter und dieVerfassungsprinzipien der Gewaltenteilung undGesetzesbindung

d)

304Hermeneutik, Topik und Dogmatik in der Rechtsfindung2. 305

Vorverständnis und Rationalität im Rechtsfindungsprozessa) 306Richtigkeitskontrolle und Stimmigkeitskontrolleb) 309

Ein Beispiel: Die Problematik der „faktischen Schuldverhältnisse“IV. 310Essers Lösungsvorschläge1. 310Die praktische Umsetzung methodischer Vorstellungen2. 314

Quellen und LiteraturV. 315Zum Einstieg in die Esser-Texte1. 315Zum Einstieg in die Sekundärliteratur2. 316Weitere hier wichtige Literatur3. 316

Methode und Zivilrecht bei Helmut Coing (1912–2000) 318von Lena Foljanty

Helmut Coing: ein Vertreter der alten BundesrepublikI. 318Unscharfe Grenzziehungen: Coings RechtsbegriffII. 320

Naturrecht, Kulturrecht, Grundsätze der Gerechtigkeit1. 320Grundsätze der Gerechtigkeit im positiven Recht: Der materielleGesetzesbegriff Coings

2.322

Einheit und Ordnung durch Moral und Geschichte3. 323Gesetzesbindung ohne Gesetzgeber: die Methodenlehre CoingsIII. 325

Auslegung – Anwendung – Fortbildung1. 326Auslegung: Interpretation und Fortbildung mithilfe der Canones2. 327

Orientierung an den Lehren der allgemeinen Hermeneutika) 327Legitimation der Canones aus der „Natur der Sache“b) 328Methodenpluralismus und das Primat der objektiven Auslegungc) 329

Anwendung: Wertphilosophische Interessenjurisprudenz3. 330Richterliche Rechtsschöpfung: Begrenzung durch das Gesetz4. 332

Vorsichtiger Wandel der Rechtsordnunga) 333Kriterien im Umgang mit Lücken im Gesetzb) 333

Zusammenfassung: Wissenschaft als RechtsquelleIV. 334Fallbeispiel: Auslegung von Generalklauseln am Beispiel des sog.„Geliebtentestaments“

V.336

Sittenwidrigkeit von „Geliebtentestamenten“: eine ständigeRechtsprechung

1.336

Inhaltsverzeichnis

16


Mit der herrschenden Lehre: Zur Position Coings2. 337Auslegung und Anwendung des § 138 Abs. 1 BGBa) 338Testierfreiheit und ihre Durchbrechungb) 340

FazitVI. 340Quellen und LiteraturVII. 341

Zum Einstieg in die Coing-Texte1. 341Zum Einstieg in die Sekundärliteratur2. 342Weitere Literatur3. 342

Methode und Zivilrecht bei Rudolf Wiethölter (geb. 1929) 343von Michael Rohls

Person und WerkI. 343Juristischer NegativismusII. 346

Grundzüge1. 346Methodische Gesichtspunkte2. 349

Ein Beispiel: das UnternehmensrechtIII. 351Die „Legende vom Unternehmensrecht“1. 351Die Einhaltung methodischer Vorgaben2. 353

ResümeeIV. 354Quellen und LiteraturV. 355

Zum Einstieg in die Wiethölter-Texte1. 355Zum Einstieg in die Sekundärliteratur2. 355Weitere hier verwendete Literatur3. 355Neuere Literatur zu Wiethölter4. 356Werkverzeichnis5. 356

Methode und Zivilrecht bei Bernd Rüthers (geb. 1930) 361von Thomas Pierson

WerkbiographischesI. 361Wertbezug des RechtsII. 362

‚Jedes Recht ist immer auch Ideologie‘1. 363Dienstfunktion und Abwehrkräfte des Privatrechts2. 363Wertepluralismus und Wertsubjektivismus3. 365

MethodenlehreIII. 366Methodenkritik1. 367

Rechtsumbildung im Systembrucha) 368Die Tarnkappe der objektiven Auslegungb) 369Versäumnisse der Methodenlehrec) 372

Methodenkonzept2. 373Rechtsanwendung im „denkenden Gehorsam“a) 374Auslegungslehreb) 376

Methodenprüfung: Unbegrenzte Auslegung im Kündigungsschutz3. 377Kritisches zum KritikerIV. 381Quellen und LiteraturV. 384

Zum Einstieg in die Rüthers-Texte1. 384Zum Einstieg in die Sekundärliteratur2. 385

Inhaltsverzeichnis

17


Methode und Zivilrecht bei Claus-Wilhelm Canaris (geb. 1937) 386von Ralf Seinecke

Zur PersonI. 386Auslegung als plausible ArgumentationII. 390Verfassung und europäische RichtlinienIII. 394Verfassung und PrivatrechtIV. 396Auslegung und ZivilrechtV. 398Rechtsprinzipien und RechtsfortbildungVI. 399Das „bewegliche System“VII. 403Juristische Theoriebildung und „paradigmatische Problemlösungen“VIII. 406Rechtsfortbildung und ZivilrechtIX. 407Wertungen im BereicherungsrechtX. 409

Prinzipien und Wertungen1. 411Dogmatik, Methode und Gesetz2. 412

BGHZ 113, 62–70: Versicherungsleistung auf fremde SchuldXI. 416Das Urteil vom 28. November 19901. 416Die Kritik und die Lösung von Canaris2. 417Alternativen?3. 419

ResümeeXII. 421Quellen und LiteraturXIII. 422

Zum Einstieg in die Canaris-Texte1. 422Zum Einstieg in die Sekundärliteratur2. 423

„Juristische Methodik“ bei Friedrich Müller (geb. 1938) 424von Frank Laudenklos

Zur PersonI. 424Juristische MethodikII. 424AusgangssituationIII. 425Strukturierende RechtslehreIV. 427

Rechtsnormtheorie1. 428Juristische Methodik als rechtsstaatliche Notwendigkeit2. 430Recht und Gewalt3. 431Elemente der juristischen Methodik4. 431

Normtext – Rechtsnorma) 432Rechtsnorm – Entscheidungsnormb) 435

Rechtsprechung des BGH5. 435ZusammenfassungV. 436Das Problem des RichterrechtsVI. 438Das Problem der Wortlautgrenze bei der Arbeit mit Texten in einerstaatlichen Institution

VII.440

ErgebnisVIII. 443Quellen und LiteraturIX. 444

Zum Einstieg in die Müller-Texte1. 444Zum Einstieg in die Sekundärliteratur2. 444Weitere hier wichtige Literatur3. 445Einige Hinweise zum Weiterstudium (von R. Christensen)4. 445Rechtslinguistische Forschungsansätze 445Kritische Anschlüsse an Müller in der Literatur 446

Inhaltsverzeichnis

18


Methode und (Zivil-)Recht bei Gunther Teubner (geb. 1944) 447von Philipp Sahm

Person- und WerkgeschichteI. 447Zur Person1. 447Zum Werk2. 447

Das Methodenkonzept TeubnersII. 450Paradoxie der Entscheidung und juristische Argumentation1. 451

Das Irrationale im Rechta) 451Rechtsargumentation als notwendiges Ding der Unmöglichkeitb) 452

Soziologische Anreicherung des Rechts2. 456Genese von Argumentationstopoia) 457Soziologische Argumente: Steuerung und Gegensteuerung durchRecht

b)460

Juristische Argumentation und Gerechtigkeit3. 462Praxistest am Beispiel der ruinösen FamilienbürgschaftIII. 463

Die Problematik der Angehörigenbürgschaft1. 464„Falsche Fronten“2. 465

Fragen an eine soziologisch bereicherte JurisprudenzIV. 467Quellen und LiteraturV. 469

Zum Einstieg in die Teubner-Texte1. 469Zum Einstieg in die Sekundärliteratur2. 470

Methode und Zivilrecht in der ökonomischen Analyse des Rechts 471von Frank Laudenklos

VorbemerkungI. 471EntstehungII. 472Anspruch und ZielIII. 474Das InstrumentariumIV. 474

Drei ökonomische Grundannahmen1. 474Reziprozität von Preis und Mengea) 475Produzentennutzen – alternativer Preisb) 476Tendenz zum höchstwertigen Gebrauchc) 477

Das Effizienzkriterium2. 477Das Coase-Theorem3. 478Transaktionskosten4. 479Property Rights5. 480

Schadensrecht bei zirkulärer SchadensverursachungV. 480Berechnung des Schadenswertes bei Tötung eines MenschenVI. 483Kritische RezeptionVII. 484LiteraturVIII. 487

Zum Einstieg in die ökonomische Analyse1. 487Weitere hier wichtige Literatur2. 488

Inhaltsverzeichnis

19


Methodiken für die judikative Rechtsfortbildung im Zivilrecht:die institutionenökonomische Perspektive 489von Christian Kirchner

EinführungI. 489Problemstellung und Eingrenzung der Untersuchung1. 489Methodiken im Zivilrecht2. 490Das Methodenproblem im vertragstheoretischen Paradigma3. 491Zum Methodenproblem in der rechtswissenschaftlichen Diskussion4. 493Anforderungen an eine Methodik zur Durchführung vonWirkungsanalysen

5.494

Vorgehensweise6. 496Zum methodischen Instrumentarium der Neuen InstitutionenökonomikII. 497

Annahmen des ‚ökonomischen Paradigmas’ und ihre Modifizierungin der Neuen Institutionenökonomik

1.497

Geeignetheit des methodischen Instrumentariums der NeuenInstitutionenökonomik für Wirkungsanalysen von Methodiken imZivilrecht

2.

499Vier rechtswissenschaftliche Methodiken (Interpretationsmethoden) imZivilrecht

III.499

Vorbemerkung1. 499Die Methode der grammatischen oder Wortauslegung2. 500Die systematische Interpretation3. 500Die historische Interpretation4. 501Die teleologische Interpretation5. 501

Wirkungsanalyse rechtswissenschaftlicher Methodiken im ZivilrechtIV. 501Vorbemerkung1. 501Grammatische oder Wortauslegung2. 502Systematische Interpretation3. 504Historische Interpretation4. 505Teleologische Interpretation5. 506

SchlussbemerkungV. 508LiteraturVI. 509

Grundstrukturen der englischen Case Law-Methodik 510von Felix Maultzsch

EinführungI. 510Historisch-institutionelle Hintergründe der Case Law-MethodikII. 511Der Stil der englischen RechtsprechungIII. 513Grundprinzipien der Case Law-MethodikIV. 516

Präjudizienbindung: Das Prinzip des Stare Decisis1. 516Grundlagena) 516Gegenstand der Präjudizienbindung: Ratio Decidendi und ObiterDicta

b)517

Reichweite der Präjudizienbindung: Instanzenzug und Overrulingc) 521Einschränkung und Ausdehnung präjudizieller Wirkungen:Distinguishing und Analogy

2.524

Grundlagena) 524Rechtsprechungsbeispiel: Zurechenbarkeit von Schockschädenb) 525

Inhaltsverzeichnis

20


Neuere Entwicklungen in der Case Law-Methodik: „The Search forPrinciple“

V.526

FazitVI. 527LiteraturVII. 528Anhang: Beispiel eines englischen UrteilsVIII. 528

Die Schlachtrufe im Methodenkampf – ein historischerÜberblick

IV.541

von Joachim RückertMitredenI. 541Prinzipienjurisprudenz, nicht BegriffsjurisprudenzII. 542Prinzipienjurisprudenz 551Freirecht und InteressenjurisprudenzIII. 556FreirechtsbewegungIV. 558InteressenjurisprudenzV. 560NS-JurisprudenzVI. 562Wertungsjurisprudenzen nach 1945VII. 566Kritisch-politische JurisprudenzVIII. 574Soziologische JurisprudenzIX. 577Ökonomische Analyse des Rechts und InstitutionenökonomieX. 582AbwägungsjurisprudenzXI. 582ArgumentationsjurisprudenzXII. 590NeuestesXIII. 594Die sog. europarechtliche MethodeXIV. 596Was zu merken bleibt und was stimmtXV. 599Fallvergleich!XVI. 603StudiumXVII. 604

Übergreifendes1. 604Zur Begriffs- bzw. Prinzipienjurisprudenz2. 605Zur Freirechtsbewegung3. 605Zur Interessenjurisprudenz4. 605Zur NS-Jurisprudenz5. 606Zur Wertungsjurisprudenz nach 19456. 606Zur Kritisch-Politischen Jurisprudenz7. 606Zur ökonomischen Analyse und Institutionenökonomie8. 607Zur soziologischen Jurisprudenz9. 607Zur Abwägungsjurisprudenz10. 607Zur Argumentationstheorie11. 608Zu Neuestes12. 608Zur sog. europarechtlichen Methode13. 608Zum Fallvergleich14. 608

ResümeeV. 609von Frank Laudenklos, Michael Rohls und Wilhelm Wolf mit Ergänzungenvon Joachim Rückert und Ralf Seinecke

MethodeI. 609Privatrecht und VerfassungII. 618Bleibendes?III. 626

Inhaltsverzeichnis

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Bibliographisches und LektürempfehlungenVI. 629von Joachim Rückert

VorbemerkungI. 629LektüreempfehlungenII. 630

Warum keine Bibliographie?1. 630Das Gängigste – zum Mitarbeiten2. 630Für ‚Vollständigkeit‘ – zum Mitforschen3. 631Für ‚Selbstständigkeit‘ – zum Mitdenken4. 632Für einen ersten Überblick – zum Mitreden5. 634Für die Auslegungstechniken – auch zum Mitreden6. 634Für eigenes Üben – zum Mitanwenden7. 634Für die zivilrechtliche Methodik speziell – zum Mitdenken8. 635Für das richtige Auslegen und Unterlegen – zum Mitstreiten, überdas, was man darf

9.636

Für besondere Neugier – auch zum Mitdenken10. 636Der besondere Tipp11. 637

Die Autorinnen und Autoren 639

Personenregister 641

Stichwortverzeichnis 645

Inhaltsverzeichnis

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Zwölf Methodenregeln für den Ernstfallvon Joachim Rückert und Ralf Seinecke*

Übersicht

Mach Dir klar, was Du tun willstI. 40Behandle Methodenfragen als VerfassungsfragenII. 40Methodengeschichten muss man kennen und nutzenIII. 42Nimm die canones als AnleitungIV. 43Hör auf den WortlautV. 44Schau ins SystemVI. 44Schlag nach beim GesetzgeberVII. 45Obacht mit dem TelosVIII. 46Trenne Auslegung und Rechtsfortbildung und AbwägungIX. 47Bilde Recht nur rechtsstaatlich fortX. 48Manchmal muss man abwägenXI. 49Vergiss nicht die GerechtigkeitXII. 50

Unsere 12 Regeln bieten Methodenlehre mit praktischem Anspruch. Sie sollen helfenbei Auslegung, Anwendung und Fortbildung des geltenden Rechts, an das sie gebun-den sind. Für Zynismus bleibt da kein Raum. Spöttisch schrieb z.B. Gustav Radbruch:„Die Auslegung ist das Ergebnis – ihres Ergebnisses, das Auslegungsmittel wird erstgewählt, nachdem das Ergebnis schon feststeht“.1 Das ist die wohlformulierte, aberletztlich zynische Abfertigung von Methodenregeln. Für uns soll dagegen gelten: Esfolgt nicht jeder Fall seiner eigenen Methode und damit keiner. Nicht jede Entschei-dung erschöpft sich im unkontrollierbaren Wertungsakt, also einer Dezision. Metho-denlehre muss ernst genommen werden, denn es geht um rationale Arbeit mit dem gel-tenden Recht. Das klingt etwas orthodox und apodiktisch, ist aber bewusst so formu-liert. Man darf diese Regeln aber auch nicht zu ernst nehmen. Es geht nicht um letzteWahrheiten oder Glaubensfragen. Daran erinnert nach wie vor Rudolf von Jheringsberühmter Titel: „Scherz und Ernst in der Jurisprudenz“ (1884). Er hilft, den (Metho-den-)Scherz im (Methoden-)Ernst zu sehen und umgekehrt.

Mit diesen Regeln wird die kritische Arbeit an den Illusionen der juristischen Metho-denlehre nicht ad acta gelegt: mit Rechtsbegriffen rechnen, einzig richtig entscheiden,vollständig rational begründen, aus einem lückenlosen System deduzieren oder logischsubsumieren – diese Ideale hatten ihren Sinn unter bestimmten historischen Bedingun-gen. Zugleich hat sich aber der Anspruch auf gerechte Gleichbehandlung, rechtsstaatli-che Rechtsgewissheit oder -bestimmtheit und demokratische Rechtsbindung keines-wegs erledigt. Er prägt unser geltendes Recht als besonders starkes Verfassungsgebot(Artt. 3; 20 Abs. 3, 28 Abs. 1, 80 Abs. 1 S. 2, 97; 1 Abs. 3, 20 Abs. 3, 97; 79 Abs. 3)mehr als je.

II.

* Für zahlreiche Anregungen und Kritik danken wir Kim Brocke, Lena Foljanty, Philipp Giel, Margarete Jagusch,Thomas Pierson, Philipp Sahm, Felix M. Simon und Henok Tsehaye.

1 Radbruch, Einführung in die Rechtswissenschaft, nach dem Tode besorgt v. Zweigert, 12. Aufl. Stuttgart1969, S. 169 (noch nicht in der 1. Aufl. 1910).

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Mach Dir klar, was Du tun willst

Wer Recht praktisch umsetzt, es auslegt und anwendet, sollte wissen, was er tut.Rechtspraxis und Rechtswissenschaft sind nicht das Gleiche. Sie folgen verschiedenenErkenntnisinteressen. Rechtspraxis soll geltendes Recht befolgen und ist deshalb ge-bunden. Rechtswissenschaft erforscht geltendes und nichtgeltendes Recht und ist dabeifrei (Art. 5 Abs. 3 GG). Praxis beschäftigt sich mit Fällen und entscheidet sie, als Justizwie als Verwaltung und in der anwaltlichen Beratung. Auch die Rechtswissenschaft be-schäftigt sich mit Fällen, aber sie entscheidet sie nicht. Sie analysiert das Recht, suchtprinzipielle und grundsätzliche Zusammenhänge, erläutert (rechts-)politische Wertun-gen und legt historische, philosophische, soziale, ökonomische und andere Kontexteim Recht frei.

Frei ist auch die Rechtspolitik, jedenfalls im Rahmen der Verfassung. Wer rechtspoli-tisch agiert, darf daher frei abwägen und entscheiden, z.B. im Parlament, in den Partei-en, in der Öffentlichkeit, in der planenden Verwaltung oder auch in der Wissenschaft,also überall. Diese Freiheit unterscheidet das rechtspolitische Agieren und das freieForschen von der gebundenen Rechtspraxis. Es gilt eine Arbeitsteilung zwischen Pra-xis, Wissenschaft und Politik. Das ist keine empirische, sondern eine normative Frage.Das klassische, liberal-rechtsstaatliche Motto dieser Haltungen zum Recht lautet: „Ge-horche gewissenhaft, kritisiere freimütig“ (J. Bentham). Die preußische Version laute-te: „räsoniert soviel ihr wollt und worüber ihr wollt, aber gehorcht!“ (Friedrich II.)2

Nicht so klar sind die Erkenntnisinteressen der Rechtsdogmatik. Rechtsdogmatik istnicht einfach Rechtswissenschaft und auch nicht einfach Rechtspraxis. Sie arbeitet wis-senschaftlich in praktischer Absicht. Ihre klassische Aufgabe ist es, Lehrsätze in Regel-form zu bilden, dogmata. Das bedeutet auch, sie systematisch zu ordnen und zu erklä-ren. Das geschah immer schon in Lehrbüchern und Kommentaren. In diesem prakti-schen Interesse ist sie rechtlich gebunden. Freier ist sie, wenn das geltende Recht keineunmittelbaren Lösungen vorschreibt, z.B. im Bereich der Rechtsfortbildung. Hier kannsie mithilfe von Prinzipien und Grundsätzen, Analogien und Argumenten praktischeVorschläge unterbreiten. Sie ist aber auch dabei nicht vollkommen frei, da sie das gel-tende Recht fortbildet.

Für die Methodenfrage folgt, dass die Rechtspraxis methodisch gebunden ist. Rechts-wissenschaft und Rechtspolitik hingegen sind methodisch frei. Selbstverständlich gibtes für beide etablierte Methoden, wie das rationale Forschen oder die deliberative Poli-tik. Rechtsdogmatik ist methodisch ebenso an das geltende Recht gebunden wie dieRechtspraxis, in der wissenschaftlichen Durchdringung des geltenden Rechts aber istsie freier.

Behandle Methodenfragen als Verfassungsfragen

Methodenfragen sind Verfassungsfragen. Das ist selbstverständlich, wird aber nichtselten missachtet. Sie sind Verfassungsfragen in doppelter Hinsicht: normativ, d.h. Ver-fassung fordert Methode, und historisch-kritisch, d.h. Methodenwandel und Verfas-sungswandel erklären sich gegenseitig. In diesem Sinn ist der HISTORISCHE ÜBERBLICK inunserem Band geschrieben (Rn. 1357 ff.) und unten die dritte Regel aufgestellt.

I.

II.

2 Überliefert etwa bei I. Kant in seinem berühmten Aufsatz „Was ist Aufklärung?“ von 1784, siehe die handli-che Ausgabe bei Reclam, Stuttgart 1974 und öfter (UB 9714), S. 11 (Hervorhebungen im Original).

II. Zwölf Methodenregeln für den Ernstfall

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Unsere Verfassung gibt Methodenregeln auf, auch wenn sie diese nicht ausdrücklichals solche formuliert. Methodenregeln sind Bedingungen der Möglichkeit eines Rechts,das auf Regeln setzt und nicht auf situatives Entscheiden. Vier Anhaltspunkte gibt dasGrundgesetz:

(1.) Das Demokratiegebot in Art. 20 Abs. 2 Satz 1 GG: „Alle Staatsgewalt geht vomVolke aus“ (auch Art. 20 Abs. 1 GG: „demokratischer … Bundesstaat“). Es bedarfalso einer demokratischen Rückbindung des Rechts an das gewählte Parlamentund an das Volk als Souverän, von dem „alle Staatsgewalt“ ausgehen soll. DasInstrument dafür ist die Gesetzesbindung. Ohne (Methoden-)Regeln löst sie sichauf.

(2.) Die richterliche Gesetzesunterworfenheit in Art. 97 Abs. 1 GG: „Die Richter sindunabhängig und nur dem Gesetze unterworfen.“ Dieser Satz stand bereits in § 1GVG von 1877 und steht dort heute noch. Bis 1919, also bis zur WeimarerReichsverfassung, wurde damit die Unabhängigkeit des Richters gegenüber Mon-arch und Exekutive betont, die beide nicht demokratisch legitimiert waren. In derheutigen demokratischen Verfassung ist demgegenüber die positive Bindung andas demokratisch-parlamentarische Gesetz wichtiger geworden.

(3.) Die doppelte Bindung auch der Rechtsprechung „an Gesetz und Recht“ in Art. 20Abs. 3 GG. Zur Gesetzesbindung tritt im Rechtsstaat die Rechtsbindung hinzu.Diese Recht-Bindung darf hier aber nicht gegen die Gesetz-Bindung ausgespieltwerden, denn Recht kann viel heißen. Das „Recht“ des Grundgesetzes meint ge-wiss nicht Naturrecht, Vernunftrecht oder subjektive Gerechtigkeit. Andererseitsheißt „Recht“ gewiss auch mehr als Gesetz, z. B. Gewohnheitsrecht, vielleichtauch Richterrecht. Von einem „Mehr an Recht“ spricht auch das Bundesverfas-sungsgericht (Soraya 1973), ohne sich weiter festzulegen.3 Rudolf Wiethölter ver-mutet darin mit Recht ein „Meer an Recht“.4 Dieses „Mehr“ darf Richtern eineWaffe nur gegen klares Unrecht in Gesetzesform in die Hand geben – doch nichtmehr und schon gar kein „Meer“.

(4.) Die Rechtmäßigkeitskontrolle durch Justiz. Die Teilung der Gewalten in „beson-dere Organe der Gesetzgebung, der vollziehenden Gewalt und der Rechtspre-chung“ nach Art. 20 Abs. 2 S. 2 GG, also in Legislative, Exekutive und Judikative,spricht der Justiz eine zunächst klare Rolle zu. Sie soll am Maßstab von Gesetzund Recht die anderen Gewalten kontrollieren, nicht aber das Maß selbst aufstel-len. Idealiter bedeutet das: Das Rechtsmaß macht das Parlament, für den Rechts-vollzug sorgen Regierung und Verwaltung, für die Rechtmäßigkeit die Justiz. DerRichter bleibt auch deswegen an das Gesetz gebunden. Dass realiter die Exekutivedurch Rechtsverordnungen und die Kommunen durch Satzungen ebenfalls einRechtsmaß setzen, ändert daran nichts. Ebensowenig ist bei sog. Lücken dasRechtsmaß allein dem Richter überlassen (s.u. IX)

Diese Bindungen der Justiz machen Methodenfragen zu Verfassungsfragen. Die Prinzi-pien Demokratie, Rechtsstaat, Gewaltenteilung und richterliche Unabhängigkeit for-dern die Gesetzesbindung. Gesetzesbindung bedeutet Regelbindung und Regelbindungbedeutet Methodenbindung. Bei Josef Esser war das 1956 noch ein „revolutionieren-

3 BVerfGE 34, 269 (286 f.) – sog. „Soraya“-Entscheidung, Beschluss vom 14. Februar 1973.4 R. Wiethölter, Zum Fortbildungsrecht der (richterlichen) Rechtsfortbildung. Fragen eines lesenden Recht-Fer-

tigungslehrers, in: KritV 3 (1988), S. 1–28.



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des Programm für unsere Rechtsquellenlehre“:5 Er erwog ein „Rechtsbildungsrecht“mit dem Ergebnis, dass „die Rechtsfindungsregeln … dann zum ‚Verfassungsrecht‘ ju-dizieller Normsetzung“ gehören.

Methodengeschichten muss man kennen und nutzen

Methoden ändern sich mit den Verfassungen und Verfassungen ändern die Methoden-regeln. Diese Geschichten werden im HISTORISCHEN ÜBERBLICK (Rn. 1357 ff.) mit allen Ir-rungen und Wirrungen und zeitlichen Überschneidungen genauer behandelt. Ihre Mi-nimalfassung hat acht Stationen: (1.) Begriffsjurisprudenz, (2.) Freirechtsbewegung,(3.) Interessenjurisprudenz, (4.) NS-Jurisprudenz, (5.) Wertungsjurisprudenz nach1945, (6.) kritisch-politische Jurisprudenz, (7.) Abwägungsjurisprudenz, (8.) Argumen-tationsjurisprudenz. Ob man das alles wissen muss? Ja, denn alle Irrungen und Wir-rungen der Methodenlehre beginnen mit falschen Begriffen. Deswegen versuchen wirim Folgenden eine gewiss dichte Zusammenfassung:

Der verwirrteste Begriff ist Begriffsjurisprudenz. Sie wurde 1884 von Jhering als Prü-gelknabe erfunden und blieb es. Gemeint war die Jurisprudenz der 1840er und 1850erJahre. Sie war also ein Kind des monarchischen Konstitutionalismus. Über den Geset-zestext hinaus und gegen den Monarchen versuchte sie das Recht durch Begriffe zu si-chern. Lücken im Recht sollten nicht mehr als Vorwand für richterliche Rechtsverwei-gerungen dienen können, wie sie nicht selten vorgekommen waren – kein Recht, keineEntscheidung. Methodisch macht sie immer noch klar, dass scharfe Begriffe und syste-matische Durchdringung auf Prinzipien wertvoll sind für eine regelorientierte Praxis.Begriffe und System dürfen freilich nicht zum Selbstzweck, zur lebensfremden Spekula-tion und zur bloß begrifflichen oder rein systematischen Begründung werden. Die poli-tischen, sozialen, ökonomischen, ethischen und religiösen Wertungen, die allen juristi-schen Begriffen zugrundeliegen, müssen immer mitbedacht werden. Nur Begründun-gen ohne diese Elemente meint man heute in der Regel mit der Polemik „Begriffsjuris-prudenz“. Die Freirechtsbewegung um 1910 hatte sehr verschieden akzentuierte sozi-alpaternalistische, demokratische und egalitäre Ambitionen. Mit Blick auf diese Zielehat sie konsequent die Lücken der Gesetze und des Rechts betont, die Bindung an Nor-men und Regeln aber zur Illusion erklärt und den Richterkönig gefordert. Die Lückewar ihr Credo, die Methodenregel aber nicht. Zur gleichen Zeit half hier die Interes-senjurisprudenz. Verfassungstreu stellte sie die gesetzgeberische Interessenentscheidungals maßgebliche Regel ins Zentrum und prägte die Formel vom „denkenden Gehor-sam“ (Heck).6 Nicht ohne makabre Konsequenz hat sie allerdings auch die ‚Interessen‘des Unrechtsgesetzgebers akzeptiert und ihre parlamentarisch rechtsstaatlichen Prämis-sen desavouiert. Die NS-Jurisprudenz nach 1933 unterstützte den Umsturz der Weima-rer Verfassung und die damals neue Ordnung als neue ‚Verfassung‘. Sie belehrt dras-tisch über das demagogische Potential von Formeln wie „konkrete Ordnung“ und diebegrenzte „Macht und Ohnmacht der Methode“ (Luig)7 gegenüber der „unbegrenztenAuslegung“ (Rüthers).8 Die Wertungsjurisprudenz begann schon um 1930. Sie ver-deutlichte die ambivalente Wertbezogenheit des positiven Rechts – deren Chance und

III.

5 J. Esser, Grundsatz und Norm in der richterlichen Fortbildung des Privatrechts. Rechtsvergleichende Beiträgezur Rechtsquellen- und Interpretationslehre, Tübingen 1956, S. 120 f., in den Folgeauflagen unverändert.

6 Ph. Heck, Gesetzesauslegung und Interessenjurisprudenz, in: AcP 112 (1914), S. 1–318, hier 20.7 K. Luig, Macht und Ohnmacht der Methode, in: NJW 1992, S. 2536–2538.8 B. Rüthers, Die unbegrenzte Auslegung. Zum Wandel der Privatrechtsordnung im Nationalsozialismus, Tü-

bingen 1968, 7. Aufl. 2012.



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Gefahr. Werden die Werte verfassungstreu aus einem Gesetz wie dem Grundgesetz be-zogen, so erscheint dies als Chance. Vor 1945 bezog man allerdings die Werte unterdem gleichen Stichwort aus dem NS-Parteiprogramm. Methodisch verwandelte dieWertungsjurisprudenz die bindende gesetzgeberische „Interessenabwägung“ in diefreie richterliche „Güterabwägung“. Die Politik dieser Wertungen, die dabei ausge-blendet wurde, betonte dann die kritisch-politische Jurisprudenz seit Mitte der 1960erJahre. Sie stellte in ebenfalls verfassungstreuer Absicht Demokratie und Humanität,Sozialität und Teilhabe in den Vordergrund. Die positiv-rechtliche Umsetzung aberwar immer ein Problem. Gebraucht wurden neue Gesetze, neue Juristen und neueRichter. Methode nach Methodenregeln rückte in den Hintergrund. Das gilt auch fürdie Abwägungsjurisprudenz seit etwa 1958. Sie geht aus von Norm- und Güterkolli-sionen im Bereich der drittwirkenden Grundrechte und behauptet, sie ließen sich nurabwägend lösen Güterabwägung lässt sich nicht auf Regeln bringen. Sie versucht, demFall gerecht zu werden – von Fall zu Fall. Das kann besonders gerecht sein, aber auchbesonders ungerecht. Die juristische Argumentationstheorie seit Ende der 1970er Jahreschließlich zieht sich aus den inhaltlichen Fragen zurück. Sie hält sie für unlösbar undkonzentriert sich deshalb auf Verfahrens- und Begründungsregeln. Das richtige Verfah-ren soll (mittelbar) ein richtiges Ergebnis sichern. Der Glaube an das einzig richtige Er-gebnis durch die eine richtige Methode wird ersetzt durch die Forderung nach fairemVerfahren und regelorientierter rationaler Begründung.

Das ist viel Methoden- und Verfassungsgeschichte. Muss man dies alles wissen? Das isteine Frage der Qualität unseres methodischen Zugriffs und damit der Qualität unseresRechts. Ein gutes Beispiel bietet die Lehre vom „faktischen Vertrag“. Nach fast allenAuffassungen widersprechen sich „faktisch“ und „Vertrag“. Ein Faktum ist ein Verhal-ten, ein Vertrag erfordert einen Rechtsbindungswillen. Verständlich wird der „fakti-sche Vertrag“ mit der NS-Jurisprudenz der konkreten Ordnung, aus der er auchstammt. Denn für sie kam es nicht auf Willenserklärungen, sondern auf das Verhaltenin der konkreten Ordnung an. Die Rechtsbindung trat unabhängig vom Willen derEinzelnen ein. Daran zeigt sich: Methodenfragen sind Verfassungsfragen und beide tei-len eine Geschichte und eine Gegenwart. Im NS-Verfassungskontext wurde der Vertragzum bloßen Faktum. Nur die Auseinandersetzung mit diesen Alternativen klärt überMöglichkeiten und Grenzen, Gefahren und Chancen juristischer Methode auf. Sie zunutzen obliegt dem Heute.

Nimm die canones als Anleitung

Mit diesem Rüstzeug kann es nun ans Auslegen gehen. Auslegung ist der erste Schrittfür die Bildung der Obersätze im juristischen Schlussverfahren, dem sog. Syllogismus.Wenn der konkrete Untersatz zum allgemeinen Obersatz passt, folgt die Rechtsfolge.Wenn das Fahrrad eines Anderen weggenommen wurde für eigene Zwecke (Unter-satz), dann passt das unter den Tatbestand des § 242 StGB: „eine fremde beweglicheSache einem anderen in der Absicht“ wegnehmen, um sie „sich … rechtswidrig zuzu-eignen“ (Obersatz).

Eine erste Anleitung fürs Auslegen der Obersätze bieten die traditionellen Auslegungs-methoden, besser -elemente, nämlich die canones, d.h. die Lehrsätze über Auslegung.Sie sind ein bewährtes Mittel, um die wesentlichen Gesichtspunkte zu erfassen. Zu ih-nen zählt man heute meist die Auslegung nach dem Wortlaut und der Grammatik, demSystem, der Geschichte und dem Zweck (telos). Sie werden im Einzelnen gleich vorge-

IV.



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stellt. Die canones helfen doppelt: Zunächst ist jedes Verstehen auf ein Auslegen ange-wiesen, um den Sinn eines (Rechts-)Satzes zu erfassen. Schon unser erstes Hören undLesen achtet auf Wortlaut und Grammatik – das ist meist gar nicht der Rede wert. Oftverstehen sich die Worte und Rechtssätze aber nicht von selbst. Dann erinnern die ca-nones an das, was man noch heranziehen sollte.

Schwieriger wird es, wenn die einzelnen Auslegungselemente zu verschiedenen Ergeb-nissen führen. Manchmal gibt die Geschichte andere Auslegungshinweise als der Wort-laut oder das System. Dann stellt sich die sog. Rangfrage. Welches Argument geht vor?Der Wortlaut, das System, die Geschichte oder der Zweck? Das lässt sich nur normativklären, es ist wieder keine Theoriefrage. Einfach ist es, wenn der sog. Wille des Gesetz-gebers (unten VII.) klar und deutlich etwa in Gesetzgebungsmaterialien zum Ausdruckgekommen ist. Dann geht er im parlamentarisch-demokratischen Rechtsstaat den an-deren canones vor. Oft aber ist er genauso unklar wie der Wortlaut oder gar nicht fest-stellbar. Dann ist das Feld offener. Es geht dann bald nicht mehr um Auslegung, son-dern um Rechtsfortbildung (unten X.).

Hör auf den Wortlaut

Nur in Worten kann das Parlament seine Gesetze verkünden. Allein deshalb sind dieWorte wesentlich und bei der Auslegung als erstes zu berücksichtigen. Die philosophi-schen Probleme der Bedeutung, des Sinns, der Form und des Gehalts spielen hier alsphilosophische keine Rolle. Es geht nur um das juristisch maßgebliche Verständnis desRechtssatzes und die juristische Verwendung der Worte. Das ist wieder eine normativeFrage. Alte Worte müssen aus ihrer Zeit erklärt werden, Wortveränderungen müssenbeachtet werden. Der umgangssprachliche Gebrauch kann hilfreich sein, ist aber nichtder letzte Maßstab. So geht es beim „besorgen“ im § 12 BGB nicht um einen Einkauf,sondern um eine Befürchtung, und beim Besitz im § 854 BGB gerade nicht um Eigen-tum wie in § 903 BGB, sondern um tatsächliche Sachherrschaft.

Bisweilen hat der Gesetzgeber ein Wort selbst definiert (Legaldefinition), z.B. dasMerkmal „unverzüglich“ in § 121 BGB oder das „kennen müssen“ in § 122 Abs. 2BGB. Diese Legaldefinitionen erkennt man im BGB an den sie einrahmenden Klam-mern. Gibt sie der Gesetzgeber nicht vor, muss man die Kommentare befragen und dieVerwendungen der Worte klären. Aber Vorsicht, die dort angegebenen Definitionensind nicht der Ausgangspunkt von Auslegungen, sondern nur zusammengefasste End-punkte von rechtspraktischen Diskussionen.

Schau ins System

Gesetzbücher und Kodifikationen, d.h. umfassende exklusive Regelungen für einenSachbereich wie BGB und StGB, folgen immer einer gewissen Ordnung. Ist das Ganzesorgfältig hierarchisiert und nach Prinzipien, Regeln und Ausnahmen geordnet, sprichtman von einem System. Alle Worte eines Gesetzes stehen in einem systematischen Zu-sammenhang, der hilft, sie richtig zu verstehen.

System kann zweierlei bedeuten: äußere oder innere Ordnung. Die äußere Ordnung istleicht erkennbar an der Gliederung der Rechtstexte, z.B. in Bücher, Abschnitte, Titel,Untertitel, Kapitel, Unterkapitel, Paragrafen, Absätze, Sätze, Halbsätze und Ziffernwie im BGB. Die Regelungen im „Buch 1: Allgemeiner Teil“ des BGB gelten grundsätz-lich für alle fünf „Bücher“. Sie können jedoch durch Spezialregelungen modifiziert

V.

VI.



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sein, so gilt der Irrtum über verkehrswesentliche Eigenschaften (§ 119 Abs. 2 BGB)nicht für die Anfechtung letztwilliger Verfügungen im Erbrecht (§ 2078 BGB). Aus deräußeren Stellung lässt sich auch auf das Gewicht einer Norm schließen. Am Anfangvon Vorschriftengruppen stehen häufig deren Grundsätze und Prinzipien, wie an derSpitze des Grundrechtskatalogs in Art. 1 GG die unantastbare Menschenwürde oderim § 1 BGB die allgemeine Rechtsfähigkeit und in § 1 StGB der Grundsatz nullum cri-men nulla poena sine lege, keine Strafe ohne Gesetz. Solche Grundsätze können undsollen dem Verständnis zweifelhafter konkreter Worte und Lösungen oft eine klärendeRichtung geben. Zur äußeren Auslegung gehören auch die Rangebenen der Normenund normhierarchische Überlegungen, etwa im Verhältnis von Grundgesetz und einfa-chem Recht, von Bundesrecht und Landesrecht, Europarecht und nationalem Recht.Ein einfaches Beispiel ist Art. 31 GG über den Vorrang des Bundesrechts, ein folgenrei-ches Art. 25 GG über den Vorrang der allgemeinen Regeln des Völkerrechts.

Das zweite Auslegungsmittel ist das innere System. Es ist nicht so klar erkennbar wiedas äußere. Meist wird dazu gesagt, es dürfe keine Wertungswidersprüche im Rechts-system geben. Die grundsätzlichen Wertungen unserer Rechtsordnung müssen in einenstimmigen Zusammenhang gebracht werden, das nennt man inneres System. Es findetsich vor allem in den Prinzipien unserer Rechtsordnung und deren Relationen, z.B. inden Prinzipien der gleichen Freiheit und des Arbeitnehmerschutzes, der Privatautono-mie und des Verbraucherschutzes oder der Verschuldens- und Gefährdungshaftung. Inder Tat sollte die Einheit der Rechtsordnung auch in ihren Wertungen gewahrt bleiben.Das ist an sich banal. Eine Rechtsordnung darf nicht zugleich Schadensersatz zuspre-chen und versagen. Da wo es nicht mehr banal ist, geht es entweder um wissenschaftli-che Erklärung oder um Rechtsfortbildung. Entweder muss der Widerspruch auslegendausgeräumt werden oder man setzt Wertungen, Grundsätze und Prinzipien rechtsfort-bildend gegen das Gesetz und sein System. Rechtsfortbildend wurde z.B. eine allgemei-ne „Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht“ (Canaris)9 neben das bis dahin aner-kannte oberste Haftungsprinzip Verschulden (§ 276 BGB) gestellt. Das kann guteGründe haben, ist aber keine Frage der systematischen Auslegung, sondern der teleolo-gischen oder wertgebundenen Fortbildung des geltenden Rechts. Diese unterliegt ande-ren Maßstäben als die Auslegung (dazu unten IX u. X.).

Schlag nach beim Gesetzgeber

Methodenfragen sind Verfassungsfragen. Für unseren demokratisch-parlamentarischenRechtsstaat (Artt. 20 Abs. 1, 2, 28 Abs. 1 GG) heißt das, dass nur der Bundestag Bun-desrecht setzt (Art. 77 Abs. 1 S. 1 GG). Deswegen hat der Gesetzgeber für die Ausle-gung seiner Gesetzgebung die erste Stimme. Meist nennt man das etwas abwertendsubjektiv-historische Auslegung. Es kommt aber nicht auf Subjektivität oder Historizi-tät, sondern auf die gesetzgeberische Entscheidung an. Mit Gesetzgeber sind natürlichnicht die einzelnen Abgeordneten und deren „Willen“ gemeint, sondern die Gründe,die entscheidend wurden und in der Regel in den (Gesetzes-)Materialien dokumentiertsind. Die gesetzgeberische Entscheidung kann eine neuere oder ältere sein. Viele unse-rer geltenden Rechtssätze und Kodifikationen sind bereits im späten 19. Jahrhundertgeschaffen worden, z. B. das BGB (1896), wesentliche Teile des revidierten HGB(1897), des StGB (1871), der ZPO (1877) und der StPO (1877). Auch das öffentlicheRecht ist nicht immer ganz neu, so gilt das Staatskirchenrecht der Weimarer Reichsver-

VII.

9 Cl.-W. Canaris, Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, München 1971.



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fassung von 1919 kraft grundgesetzlicher Anordnung von 1949 weiter (Art. 140 GG)und deswegen z.B. das Sonntagsarbeitsverbot (Art. 139 WRV). Deswegen sind z.B. diesog. Motive zum ersten Entwurf des Bürgerlichen Gesetzbuches von 1888 immer nochwichtig für die Auslegung des BGB oder die Beratungen des Parlamentarischen Ratesvon 1948/49 und die Verhandlungen mit den Militärregierungen seit Juli 1948 für dieAuslegung des Grundgesetzes. Heute entsprechen dem die Regierungsentwürfe, dieStellungnahmen des Bundesrats und der Bundesregierung, die Ausschussprotokolleund -berichte und die Bundestagsdrucksachen wie z.B. bei der Schuldrechtsmodernisie-rung 2002.

Die Worte, auch die des Gesetzgebers, sind nicht fest in Raum und Zeit gemeißelt. Dasist die Herausforderung jeder Auslegung. Die Bedeutung der Worte, oder besser ihreVerwendung,10 ändert sich unter den Händen der Juristen. Richter können Rechtswor-te und -sätze umdeuten, d.h. anders verwenden, z.B. den Gewaltbegriff in § 240 StGB.Eine herrschende Meinung kann sich wandeln, z.B. zur Beweislastverteilung in § 831BGB. Und der Verkehr kann neue Sitten hervorbringen, z. B. im Handelsrecht in Formvon sog. Trade-Terms als von Zeit zu Zeit aktualisierter Verschriftlichung von Han-delsbräuchen (§ 346 HGB). All dem muss man dann nachgehen. Auch die Verhältnissekönnen sich ändern, aber daraus allein folgt noch keine Änderung der Rechts- und Ge-setzeslagen. Zeitgemäßheit ist kein Maßstab für Rechtsgeltung.

Helfen kann man sich vor allem durch einen Blick in die Kommentare und Lehrbücher,gegebenenfalls auch in ältere Auflagen und in die empirischen (Hilfs-)Wissenschaften,z.B. die Kriminologie, die Rechtstatsachenforschung, die Ökonomie oder die empiri-sche Soziologie, etwa bei den neuen Aufklärungspflichten von Banken im Bereich derBürgschaften und der Anlageberatung.

Jedes Gesetz greift ein in eine bestehende Rechtslage, es ändert, erneuert und beseitigtalte Regelungen. Für das Verständnis der entscheidenden Gründe ist nicht selten vonBedeutung, was man ändern wollte und wie. Solche Fragen sind nicht einfach zu klä-ren wegen des historischen Aufwandes. Wenigstens für das bürgerliche Recht entstehtderzeit dazu ein leicht zugängliches Hilfsmittel, nämlich der „Historisch-kritischeKommentar zum BGB“ (2003 ff.).11

Das mag zwar alles „altes Zeug“ sein. Aber für viele schwierig gewesene und beson-ders für grundsätzliche Fragen finden sich hier leicht die wesentlichen Antworten, z.B.für das Verständnis der bis zum BGB nicht durchgesetzten unmittelbaren Wirkung derabstrakten Stellvertretung (§ 164 BGB), für die Nichtrechtsfähigkeit der BGB-Gesell-schaft (§ 705 BGB), die der BGH heute dennoch als rechtsfähige juristische Person an-sieht, oder das numerus clausus-Problem bei der Sicherungsübereignung.

Obacht mit dem Telos

Telos bedeutet Zweck und der ist heute bei der Auslegung in aller Munde. Argumen-tiert wird hier mit dem Zweck einer Regelung. Die Behauptung eines Zwecks ist ein-fach und gerade deshalb so beliebt. Solche Zwecke werden dann auch zur Korrekturdes Wortlautes eingesetzt. Zum Beispiel ist anerkannt, dass ein Minderjähriger nach

VIII.

10 Es gibt keine ‚ewige‘ Bedeutungssubstanz der Worte und einer Sprache, bekanntlich betont von L. Wittgen-stein, Philosophische Untersuchungen, Frankfurt a.M. 1967 und öfter (zuerst engl. 1953), Nr. 43: „Die Be-deutung eines Wortes ist sein Gebrauch in der Sprache.“

11 Hgg. v. M. Schmoeckel, J. Rückert und R. Zimmermann, Bd. 1 ff., Tübingen, derzeit Bd. 1–3, BGB AT undSchuldrecht (2003, 2007, 2013).



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dem „Zweck“ von § 107 BGB auch sog. „rechtlich neutrale Geschäfte“ durchführendarf. Nach dem Wortlaut darf er ohne Einwilligung der Eltern aber nur solche Ge-schäfte abschließen, die „lediglich einen rechtlichen Vorteil“ bieten, z.B. Schenkungenannehmen. Veräußert er z.B. eine fremde Sache an einen Gutgläubigen (§ 932 BGB), soverliert er kein Eigentum, weil er keines hatte, und wird auch nicht mit Ersatzansprü-chen belastet (§ 828 Abs. 2 BGB). Er erleidet also keinerlei Nachteile. Da der Minder-jährige nur vor Nachteilen geschützt werden soll (Zweck), kann auf die Einwilligungder Eltern verzichtet werden, auch wenn kein lediglich rechtlicher Vorteil ersichtlichist. Der Zweck überlagert den Wortlaut.

Wenn es sich um einen gesetzlich vorgegebenen Zweck handelt, bleibt die Auslegungim Rahmen der Gesetzesbindung. Sehr leicht lassen sich aber auch Zwecke behaupten,die keineswegs so klar der gesetzlichen Regelung oder dem anerkannten geltendenRecht zu entnehmen sind. In diesen Fällen kann man mit einem angeblichen „Geist desGesetzes“ gegen seinen Buchstaben argumentieren und so die Gesetzesbindung relati-vieren. Selbstverständlich ist es nicht so einfach, zwischen legalen und nicht legalenZwecken zu unterscheiden. Jedenfalls sind Zwecke, die nicht mit den anderen Ausle-gungselementen belegt werden können, keine legalen Zwecke, denn sie werden nichtaus der gesetzlichen Regelung abgeleitet. Wenn diese Zwecke und Geister die Bühneder Auslegung betreten, ist die Fortbildung des Rechts schon inszeniert.

Man muss also bei der teleologischen Auslegung zwei Zwecke unterscheiden, interneund externe. Interne Zwecke, d.h. legale Zwecke, ergeben sich aus Wortlaut, Systemund Geschichte und wahren die Gesetzesbindung. Externe Zwecke, d.h. nicht legaleZwecke, werden dem Gesetz unter vielfältigen Stichworten wie Sachgerechtigkeit, Ef-fektivität, Praktikabilität, Natur der Sache, Bedürfnisse des Rechtsverkehrs, objektivesTelos, rechtsethisches Prinzip usw. angedichtet.

Trenne Auslegung und Rechtsfortbildung und Abwägung

Der Unterschied von Auslegung und Rechtsfortbildung wurde schon mehrfach ange-sprochen. Es handelt sich um einen klaren normativen Unterschied, nicht um einenempirischen. Trotzdem lässt sich die Grenze im Einzelfall nicht immer scharf ziehen.Häufig verweist man daher auf den Wortlaut als Grenze der Auslegung oder auf den(internen) Gesetzeszweck oder man unterscheidet zwischen „Begriffskern und Begriffs-hof“ (Heck).12 Das ist hilfreich, aber nicht immer erfolgreich.

Faktisch ist der Unterschied immer graduell, also mehr auslegend/weniger fortbildendoder umgekehrt. Gerade deshalb muss man sich der normativen Konsequenzen desUnterschieds bewusst sein, dann wird auch das Unterscheiden leichter. Für Auslegunggilt die fesselnde Bindung an das Gesetz. Für Rechtsfortbildung gilt diese strenge Bin-dung nicht, dafür eine andere, weniger scharfe. Wenn die Auslegung eine „planwidri-ge“ Regelungslücke ergibt, genügen Anhaltspunkte in Gesetz und Recht (unten X.).Als Regel folgt also: Trenne Auslegung von Fortbildung und sei vorsichtig mit derFortbildung. Sie führt immer über das geltende Recht hinaus – die Frage ist wohin?Das ist letztlich eine (rechts-)politische Frage.

Ein prägnanter Fall war der Stromdiebstahl 1899 im Strafrecht. Hier ging es darum,ob Strom eine „bewegliche Sache“ (§ 242 StGB) ist oder nicht. Weil im Strafrecht(rechtsfortbildende) Analogien zulasten des Täters verboten waren und sind (§ 1 StGB

IX.

12 Ph. Heck, Begriffsbildung und Interessenjurisprudenz, Tübingen 1932, S. 52 u. 60.



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seit 1871) hat das Reichsgericht den Begriff der beweglichen Sache eng ausgelegt undStrom nicht darunter begriffen. Der Gesetzgeber musste einen neuen Straftatbestandschaffen, heute § 248 c StGB. Aus dem Verbot der Rechtsfortbildung im Strafrechtfolgte eine enge Auslegung.

Das Strombeispiel zeigt darüber hinaus, dass Methodenregeln vom Rechtsbereich undvon der Struktur der Rechtssätze abhängen können. Im Strafrecht sind die Methodenstrenger als im Zivilrecht. Im Staatsorganisationsrecht sind die Tatbestände meistschärfer als im allgemeiner sprechenden Grundrechtskatalog. Das verändert auch dieGrenzen von Auslegung und Rechtsfortbildung. Je strenger die Methodenregeln, destoenger der Auslegungsraum.

Wieder anders verhält es sich beim Abwägen. Wird alles praktische Entscheiden alsAbwägen begriffen, so gibt es diese Grenze nicht. Abwägungsgüter wie Meinungsfrei-heit, Eigentumsfreiheit usw. werden optimiert, nicht ausgelegt – konkret, am Fall. BeiAuslegung und Rechtsfortbildung kann man mit dem Bild der Gesetzeslücke denRaum der Rechtsfortbildung umreißen. Dieses Bild versagt bei der Abwägung. Mangeht dabei nicht von Gesetzesregeln und ungeregelten Lücken aus, sondern hält allge-meine Werte und Güter für gegeben, z.B. in den Grundrechten. Sie müssen nur im An-gesicht des Falls gewichtet, also in ein Abwägungsverhältnis gebracht, werden. Bei derAbwägung fehlt nie etwas, alles ist immer schon da (unten XI.).

Bilde Recht nur rechtsstaatlich fort

Jede Rechtsfortbildung setzt an bei einer sog. Lücke im Gesetz oder Recht, also demFehlen einer Regelung. Lücke ist hier aber nicht gleich Lücke. Wenn der Gesetzgebereinen Fall nicht bedacht hat und diese unbewusste Lücke später entdeckt wird, istRechtsfortbildung zulässig. Hat der Gesetzgeber die vermeintliche Lücke hingegen be-wusst gesetzt, also durch Nichtregelung eine Regelung bezweckt, ist Rechtsfortbildungnicht erlaubt. Z.B. hatte das BGB einzelne Fälle der culpa in contrahendo geregelt(§§ 122, 179 BGB u.a.), aber bewusst keine allgemeine Vertrauenshaftung zugelassen.Wiederum wird also normativ unterschieden, welche Lücken gefüllt werden dürfenund welche nicht.

Auch Rechtsfortbildung soll sich rechtsstaatlich am gegebenen Recht orientieren. Auchsie ist nicht rechtsfrei. Da sie keine unmittelbaren Anhaltspunkte im Gesetz findet,sondern von Lücken ausgeht, muss sie auf allgemeinere Mittel ausweichen. Dazu gehö-ren immer schon die Analogie (lat. argumentum a simile, scholastisch a simili), das Ar-gument aus dem Gegensatz (argumentum e contrario), der Schluss aus dem Kleinerenoder aus dem Größeren (argumentum a minore und a maiore) und der Schluss aus all-gemeinen Prinzipien (argumentum e principio). In jedem dieser Argumente wird vergli-chen und zwar eine gesetzliche Fallentscheidung mit einer ungeregelten noch ausste-henden, um eventuell die gleiche Rechtsfolge anzuwenden. Selbstverständlich müssendabei Sachverhalte (faktisch) und Wertungen (normativ) verglichen werden. Bei dieservergleichenden Technik muss aber immer ein allgemeinerer Bezugspunkt (tertium com-parationis) gebildet werden, in der Regel ein Prinzip, der zum Maßstab für den unge-regelten Fall erhoben wird. Sonst bleibt die Fortbildung intransparent und die Begrün-dung letztlich willkürlich.

An dem Beispiel zum Stromdiebstahl (oben IX.) wird auch dies klarer. Um 1900 zapfteein Monteur eine Stromleitung an, um sich kostenlos Beleuchtung zu verschaffen. Wardas Diebstahl, also die Wegnahme einer fremden, beweglichen Sache, wie es in § 242

X.



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Rückert Seinecke Methodik des Zivilrechts – von Savigny ... · Der HISTORISCHE ÜBERBLICK erzählt die Geschichte der juristischen Methode seit Savigny neu. Das war notwendig