Rechtsvergleichung: Gegenstand und ZweckGEGENSTAND

• „Makrovergleichung“:• Grundprinzipien• Gesetzgebungstechnik• Kodifikationsumfang• Auslegungsmethode• Präjudiz und Gesetz

• „Mikrovergleichung“:• Einzelne Rechtsinsitute• Detaillösungen• Funktionale Vergleichung

• ZWECK• Legislativ:• Ideen/Argumentationshilfe

bei Gesetzgebung• Internationale

Rechtsvereinheitlichung• Europäisierung des Rechts

• rechtsanwendend:• Erkenntnisgewinn für Fall-

lösung, wenn IPR fremdes Recht beruft

Rechtsvereinheitlichung Völkerverträge - Ratifikation

• Haager Übereinkommen• www.hcch.net

• Kindesunterhalt 1956• Unterhalt 1973• Minderjährigenschutz 1961• Kindesentführung 1980• Kinderschutz 1996• Testamentsform 1961• Legalisation öff Urkunden

1961

• UN-Übereinkommen• www.unidroit.org www.uncitral.org• zB CISG

• Sonstige• Genfer Wechsel-IPR 1930• Genfer Scheck-IPR 1931• Genfer CMR

• Europa• Brüssel I – Übereinkommen 1968• Luganer Übereinkommen 1988• Rom I-Übereinkommen 1980

Rechtsvereinheitlichung EG/EU• EG-Richtlinien• Verbraucherschutz• Haustürgeschäfte • Fernabsatz• Fernabsatz Finanzdienstleistungen• missbräuchliche Klauseln• Verbrauchsgüterkauf

• Sonstiges Vertragsrecht• Elektronische Signaturen• Zahlungsverzug Geschäftsverkehr• Irreführende Werbung• Vergleichende Werbung• Handelsvertreter

• EG-Verordnungen (Nr)• www.euzpr.eu• EuZPR – IPR:• Brüssel I• Brüssel II, IIa, IIb• EG-Vollstreckungstitel• EG-Mahnverfahren• EG-Bagatellverfahren • Rom II• Geplant: Rom I• Geplant: EG-Unterhaltstitel• Materielles Recht:• Geplant: Verbraucherschutz

Methodische Hinweise• Funktionale Fragestellung• Unabhängig vom dt System• Praktisches Rechtsproblem

• Gegenstand• Geschriebenes Recht• Rechtspraxis

• Auswahl der Rechtsordnung• Vergleichbarkeit (sozial,

wirtschaftlich, rechtshistorisch)

• Dissertationen (!!): Keine „Handbuchvergleichung“

• Beispiel:• Nicht: Grundbucheintragung• Sd: Sicherung Immobiliarrechte

• bei Fallbearbeitung • bei Gesetzesvorhaben• Problem: Quellenlage

• Beispiele:• NEhelLG: Europa/Lateinamerika• FamRe: Deutschland/Islam • Sachenrecht: Dtld/Frankreich• Gefahr der „Trend- oder

Mehrheitsvergleichung“

Rechtskreise Überblick• Systematisierung nach

- Rechtshistorie- Rechtstechnik- Rechtsquellen- Recht(sprechungs)system

• Rezeption - in Kolonien (zB Indien)- als gewähltes Vorbild

(zB CH-ZGB/OR in TY)(D-BGB in Japan)

• Mischsysteme- Roman-Dutch-Law in RSA- Philippinen: US u spanisch

• Übliche Einteilung:• Anglo-Amerikanisch• Romanisch• Deutsch• Skandinavisch• Fernost• Sozialistische Staaten*• Islam**• Hindu*** In EUR überholt seit 1990ern** Überwiegend FamRe & ErbRe,

ZGB oft kolonial (SY, EG, IR)

Romanischer Rechtskreis• F: code civil 1804• Wurzeln:• Vernunftrecht/Aufklärung

- Erbrecht, Familienrecht • Römisches Recht

- Vertragsrecht, Sachenrecht• Gliederung:• 1. Personenrecht

2. Sachenrecht 3. Rechtsgeschäfte (inkl Erb-und Ehegüterrecht)

• Rezeption:• B: c.c. weitgehend identisch• I: codice civile 1865 / 1942

- c.c. 1.-3. ähnlich + 4. Wirtschaftsrecht + 5. Arbeitsrecht + Einzelne deutsche Institute + Familienrecht eigenständig

• SP/P: código civil 1889/1867 - Übernahme c.c.-Schuldrecht+ iberische Tradition (ErbR)+ Foralrechte

• NL: Burgerlijk Wetboek- Abkehr von Roman-Dutch Law- Übernahme c.c.- Niew B.W. seit 1947

• Ehemalige F und B Kolonien

Deutscher Rechtskreis • A: ABGB 1811• Aufklärung+Kant (Naturrecht)• 1. Personenrecht

2. Sachenrecht (Verträge,ErbR)3. Allgemeine BestimmungenÜbernahme deutsches HGB

• D: BGB 1900, HGB• Bürgerlich-liberal• Höchster Abstraktionsgrad

(AT, SchuldR AT, ErbR abstrakt)• CH: OR 1881, ZGB 1912• OR:Schuldrecht AT/BT, GesRe

ZGB: PersonenR, FamR, ErbR SachenR

aber romanische Anklänge!

• Rezeption:• ABGB: FL, seit 1920er Jahren

CH-Wirtschaftsrecht

• BGB:• I, SP,P: Einzelne Anleihen• Japan (ZGB 1898) von US-

Einfluss überlagert• China, Thailand: 1920-1930

abweichende Entwicklung • GR: (Wittelsbach) Astikos

Kodix 1940, neueres FamRe (Zugewinngemeinschaft, VA)

• ZGB:• TY Totalrezeption (1922-1926),

CH-Präjudizien

Anglo-Amerikanischer Rechtskreis• England: Common Law

- kaum römischer Einfluss- Entwicklung seit Wilhelm I (1066, Hastings, Normannen)- aktionenrechtliches case law- feudales Gerichtssystem der Königsgerichte

• Equity- ursprünglich Härtekorrektur- Bittschriften an den König- entscheidet Lord Chancellor

• 1873: Zusammenführung- selbe Gerichtsbarkeit- unterschiedliche Dogmatik

• Kodifikationen:- keine Gesamtkodifikation- einzelne enactments- insbesondere equity-Institute

• Rezeption:• USA, Canada (aber: Lousiana,

Puerto Rico, Quebec)• Australien, Neu Seeland• Kolonien (aber: FamR, ErbR)

- Indien, Pakistan, Bangla Desh- Ostafrika (Uganda, Kenia, Tanzania) - Zypern, Ägypten, Israel- partiell RSA

Skandinavischer (nordischer) Rechtskreis• Historische Grundlage

- Altgermanisches Recht - eigenständige Entwicklung ./. Common Law und D - Zusammenfassung in S, N und DK durch Landrechte

• Entwicklung 20. Jhdt:- Rechtskooperationen- skandin. Kaufgesetz- skandin. Vertragsgesetz - Wirtschaftsrecht- ErbR, FamR

• Ausdehnung:

- Dänemark- Norwegen- Schweden- Finnland- Island

Keine Rezeptionen

Sozialistischer Rechtskreis• Entstehung:

- Oktoberrevolution, Bruch mit bürgerlichem Recht (zB freie Ehe, Abschaffung ErbR, Verstaatlichung)

• Verständnis:- Recht=Herrschaftsinstrument- Rechtsprechung= Durchsetzung staatlicher Interessen- „gesellschaftliche“ Beteiligung in der Rechtsprechung

• Untergang:- Wende in Osteuropa, Rück-oder Neuorientierung an Dt./Rom. Rkr - Reste (Cuba, VR China, Nordkorea, VietNam)

• Beispiel DDR:• Familienrecht (FGB 1966, 1990)

- Modernisierung (Gleichber, nichteheliche Kinder)+ Indoktrination(Familie als sozialistische Zelle)

• Zivilrecht (ZGB 1976)- radikale Vereinfachung (Beziehungen zw „Bürgern“)- Ent-dogmatisierung (Eigentum geht durch Kauf über)- Kollektivierung im SachenR(Nutzungsrechte, „Datschen“)- Abtrennung Wirtschaftsrecht(VertragsG)

Islamischer Rechtskreis• Grundlage:

- Recht von Gott gegeben• Methodik:

- Auslegung von Quran, hadith des Propheten- Analogie, Umfang freier Rechtsfortbildung strittig

• Konfessionen, Schulen- sunna (hanafi, maliki, hanbali, shafi‘i): ohne höchste Autorität- shi‘a: Imam als höchste Autorität

• Ausbreitung:- Middle East, Iran, Afghanistan, Maghreb, Ostafrika, Indien., Pakistan, Bangla Desh, Malaysia, Indonesien

• Praktische Bedeutung:- Rechtsspaltung FamRe ErbRe (konfessionelle Kodifikationen, zB ägypt ZGB, iranZGB)- SchuldR, SachenR, HandelsR: Kodifikation nach kolonialen Vorbildern, - aber: islamische Kontrollprinzipien(zB Zinsverbot im Bankrecht)

Rechtsquellenhinweise (wo suchen?)• Bedeutung des www

• Max Planck Institut für ausländisches und internationales Privatrecht Hamburg

• Institut für Rechtsvergleichung der Universität zu Köln• Institut für Int. Recht./Rechtsvergleichung der Universität

München• Institut für Ausländisches Privat- und Wirtschaftsrecht der

Universität Heidelberg• Leopold Wengler Institut der FU Berlin

Rechtsquellenhinweise (Allgemeine Quellen)• Von Bar Ausländisches Privat- und Privatverfahrensrecht in

deutscher Sprache (6. Aufl. 2006)• Gutachten zum Internationalen und ausländischen Privatrecht (IPG),

Jahresbände• Deutsche Rechtsprechung zum Internationalen Privatrecht (IPRspr),

Jahresbände• International Encyclopedia of Comparative Law (Loseblatt)• Juris Classeur Comparé (Loseblatt)• Bergmann/Ferid, Internationales Ehe- und Kindschaftsrecht

(Loseblatt)• Ferid/Firsching, Internationales Erbrecht (Loseblatt)• Rieck, Ausländisches Familienrecht (Loseblatt)• Süß/Ring, Eherecht in Europa• Süß, Erbrecht in Europa• JuS-Schriftenreihe, Einführung in das … Recht

Rechtsquellenhinweise US-Recht• Methodische Grundlage• Case law …• … by jurisdiction (CA, FL,

NY…)• Doctrin of stare decisis

- follow- distinguish- overrule

• Quellen:• Reporter- System

- State (zB CA Reporter)- Region (zB NE Reporter)- „XvZ, 95 SE2d 375 (Fl 1990)“

• Shepard‘s ®(„shepardizing“)*- Suche spätere Zitation eines (leading?) case in der relevanten jurisdiction

• Restatements• Online Datenbanksysteme

- Lexis/Nexis (www.lexisnexis.com)- WestLaw (www.westlaw.com)

*http://support.lexisnexis.com/academic/record.asp?ArticleID=au_shepards

Rechtsfähigkeit, Geschäftsfähigkeit• Rechtsfähigkeit idR ab Geburt

- Ausnahme Art 30 c.c.esp: 24 Std Überleben

• Volle Geschäftsfähigkeitganz überwiegend 18 Jahre

• Geschäftsunfähigkeit • Dt und Rom Rechtskreis:

Tendenz zu Betreuung statt Entmündigung

• Besondere Geschäftsfähigkeiten: erhebliche Unterschiede ohne erkennbare System-bindung bei Eheschließung

• Minderjährige• Deutscher Rechtskreis:

beschränkte Gesch.fähigkeit• Französischer Rechtskreis:

Geschäftsunfähigkeit, aber gesetzliche Ausnahmefälle- aber: Nichtigkeits- bzw Anfechtungsklage nötig

• Common Law:- wirksam bei „necessities“- sonst voidable contract- auch bei volljährigen Geistesgestörten nur voidable, wenn die Person nicht für „incompetent“ erklärt ist

Willenserklärung, Vertragsschluss• Gemeinsames Prinzip:

Vertrag = zwei übereinstimmende WE

• Verträge unter Abwesenden

• Deutsch:- WE wirksam mit Zugang, wenn nicht zugleich Widerruf (§130)- Angebot bindet (§ 145)- während Annahmefrist (§ 147)

• Common Law:- Angebot u Annahme wirksam mit Entäußerung (mailbox rule)- aber widerruflich (Zugang nötig!), da dem Angebot zu einem bilateral contract consideration fehlt- Ausnahme:option contract

• Romanisch:- WE: Zugangstheorie wie D- Angebot widerruflich, aber Schadensersatz auf negatives Interesse aus Vorvertrag

Willensmängel• BGB• § 119 I: Irrung

§ 119 II: Inhaltsirrtum ./. Motivirrtum§ 122 Risiko Anfechtender§ 123 wenn nicht Täu & Dr

• ABGB• § 871: Inhaltsirrtum

./. Motivirrtumaber nur, wenn veranlaßtdann aber Risiko Anf.gegner

• Romanisch:- nur entschuldbarer wesentliche Irrtum, wenn auf Geschäftsgegenstand bezogen- Kriterium: wirtschaftliche Bedeutung- Anfechtung durch Klage

• Common Law:- keine Anfechtung bei Irrtum, Geltung objektiver Erklärung- wirklich Gewolltes gilt bei erkanntem Irrtum- Anfechtung bei veranlaßtem Irrtum (misrepresentation)

Form • Funktionen• Common Law:

- Beweisfunktion- Statute of frauds - vgl § 2-201 UCC

• Romanischer Rechtskreis:- Beweisfunktion

- § 1341 cc

• Beweisformen im IPR• - Art 32 III 2 EGBGB

• Gültigkeit• Deutscher Rechtskreis:

- Form = Gültigkeit (§ 125 BGB)

• Romanischer Rechtskreis- Beweisformen: nicht Gültigkeit- ggf sogar andere Beweismittel- Gültigkeit nur bei Anordnung(wenn weiterer Zweck der Form)

• Common Law- ursprünglich Formalismus- Lockerungstendenzen, - zB § 2-201 UCC: „some record sufficient to indicate…“

Stellvertretung• Deutsches Recht:

- Abstraktionsprinzip:- Vollmacht // Auftrag- anders: § 1002 ABGB

• Romanischer Rechtskreis:- mandat (Art 1984 cc)- aber Art 1703 ff it.cc:

- mandato con/senza…- …rappresentanza (1389

f)

• Common Law• - agency

• Offenheitsprinzip:

– § 164 BGB „im Namen des…“– Art 1984 cc, aber repr. Imperfaite

(Übertragung im Innenverhältnis)– Undisclosed agency

(Doppelverpflichtung)

Zession, Sicherungszession• Common Law

- alt: Forderungsrechte höchstpersönlich- neu: Generell Abtretbarkeit- Abtretungsverbote ohne Außenwirkung vgl § 9-318 UCC- Einschränkungen:(Lohn, Verbraucher, § 2-210 UCC)

• Romanischer Rechtskreis- F: Trennung Abtretungsvertrag und dingliche Abtretung, Übergang nur bei Publizität- I: Forderungsübergang durch einheitlichen Vertrag, aber Publizität als Schuldnerschutz

• Mehrfachzession• D: Prioritätsprinzip, aber §

138• England: Priorität der

Schuldnerinformation• USA: Priorität der Zession

aber: Vorrang bei Entgeltlichkeit

• Romanisch: Problem löst sich durch die erforderliche Publizität

AGB• Keine Rechtskreisspezifika

• D: § 242 … AGBG…305 ff:Einbeziehungs/Inhaltskontr.Verbraucher/Unternehmer

• CISG: Auslegung Art 8 CISG:Einbeziehungskontrollestrenger bei UnternehmerInhaltskontrolle: nat. Recht

• CH: rein rechtsgeschäftlich, ggf auch bei Verbraucher stillschweigend

• - Ungewöhnlichkeitsregel und allgemeine Grenzen (g. Sitten)

• I: Einzelunterschrift bei bestimmten Klauseln (§ 1341 it.cc): Verbraucher u Unternehmer gleich

• England: - ticket cases- unfair contract terms act 1977: nur Verbraucher

• USA: § 2-302 UCC /state law• A: - § 879 III ABGB, § 6 KSchG:

Klauseln ausgeschlossen, auch wenn nicht AGB- § 864a: Ungewöhnlichkeit

Erfüllungsanspruch /Vollstreckbarkeit• Dt. Rechtskreis:

– Erfüllung klagbar u vorrangig– Vollstreckbarkeit – Handlungen: vertretbare § 887– nicht vertretbare: § 888 ZPO

• Romanischer Rechtskreis– wahlweise Vertragsauflösung,

Schadensersatz oder Erfüllungsklage

– Aber: 1142 cc: Umwandlung in Schadensersatz bei Weigerung:

– Urteil auf Herausgabe,– Urteil auf Ersatzvornahme– Kein Urteil auf unver. Handlung

• Common Law– Grundsatz: Keine specific

performanceAusnahmen:– Ersatzvornahme = Sch.ersatz– s.p., wenn Schadensersatz

nicht ausreichend(real property, Speziesware, erschöpfte Gattungsware)

– zB: § 2-716 UCC– zB: sec 52 sale of goods act

79Vollstreckung durch - Contempt of court order- Self executing order

Objektivierung der Leistungsäquivalenz• D + CH:

– Grenze nur gute Sitten + Formvorschriften (§ 518)

• A: – § 934 Laesio enormis:

Vertragsaufhebung bei doppelter Wertabweichung

• Common law:– Consideration– Ausnahme: V. „under seal“– keine Angebotsbindung– Schenkungsversprechen nur

under seal– Past consideration– Implied promise

• Romanischer Rechtskreis– Art 1131 cc: „cause licite“ – 1. causa, 2. sittengemäße c.– Kein wirtschaftlicher Vorteil

erforderlich– soziale causa genügt– Keine Abstraktion dinglicher

Geschäfte, denn schuldrechtliche Verpflichtung ist causa

Vertragsverletzung• Dt. Rechtskreis

– Verzug, Unmöglichkeit– Sonstige Nichterfüllung– Verschulden– Klage auf Erfüllung,

Sch.ersatz, Rücktritt– Mängelgewährleistung– Detailabweichungen in A, CH

• Romanischer Rechtskreis– Einheitlicher Nichterfüllungs-

begriff (Verschulden!)– Klage auf Erfüllung ,

Schadensersatz, Gestaltungsklage auf Vertragsaufhebung

– Mängelgewährleistung

• Common Law – Einheitliches Konzept breach of

contract– Kein Verschulden, sd Garantie– Ausnahme bei

Unvorhersehbarkeit– Folgenunterscheidung nach

breach o.c. /fundamental b.o.c.– Warranty / condition

• CISG– Breach of contract-Konzept

(„Vertragsverletzung“)– Wesentliche/nicht wesentliche– V.aufhebung bei wesentlicher (49)– Nachlieferung (46) Sch. Ers (74)+

Minderung (50) immer

Trust und liechtensteinische Treuhand• Trust: • legal title // equitable title• Beteiligte

settlor – trustee - beneficiary• Entstehung– express trust • Auch „implied“• Auch von Todes wegen

– constructive trust– resulting trust

• Treuhand (FL):• Keine Trennung des Eigentums

konstruktiv möglich• Aber: Nachzeichnung der

Personenverhältnisse • Verselbständigung des

Treuhandvermögens

• ./. Treuhandverhältnisse D:• Treuhand=Innenverhältnis

(Geschäftsbesorgungsvertrag)• Ansprüche Dritter nur bei

Vertrag zugunsren Dritter• Kein „Treuhandvermögen“

Deliktsrecht• Common law:• aktionenrechtliche tort-Tbe,

gegründet auf Strafrecht• + Strict liability/liability with

fault• Insb: Negligence

– reasonable person standard– Cause in fact/proximate cause– duty of care (Drittschäden,

Vermögensschäden)

• Damages (jury-trial!)– Special + general– Punitive (double, treble)

• Romanischer Rechtskreis• Generalklausel (1382 cc)

• Auch § 1295 ABGB, Art 41 OR

• Problem: Begrenzung mittelbarer Schäden und reiner Vermögensschäden

• Begrenzung über– Kausalität– Schutzrichtung (Verschulden!)

Gefährdungshaftung, Produkthaftung• Idee: Risikotragung für erlaubtes

Tun (in technisierter Welt)

• Common law– Teils traditionelle Tb:

(trespass, Tierhalter – „every dog has one free bite“)

– Abnormally dangerous activities

– Arbeitsrecht: Versicherbarkeitsprinzip

– Product liability:• Ausweitung duty of care• Warranties• Strict liability

• Romanischer Rechtskreis:• Art 1384 cc: Haftung für

vermutetes Verschulden aus Sachinhaberschaft

• reine Beweislastumkehr• Fortentwicklung zu

objektiver Haftung bis zu höherer Gewalt

• + (allgemein europ, Trend): Gefährdungshaftung im Straßenverkehr

• Produkthaftung: 85/374/EG

abcabc

Deliktische Haftung für Dritte• § 831 BGB: Haftung für

vermutetes Verschulden• Ebenso Art 55 OR• // § 1315 ABGB: Haftung für

„Besorgungsgehilfe“, aber Beweislast Geschädigter

• Romanischer Rechtskreis:• Art 1384 cc: Haftungseintritt

des Geschäftsherrn ohne Exculpationsmöglichkeit

• Common Law• „respondeat superior“• Master haftet für servant

ohne Exculpationsmöglichkeit

• // keine Haftung für independent contractor, ggf aber duty of care bei dessen Auswahl

Sachenrecht (Prinzipien)• D: numerus clausus • Trennungsprinzip • Abstraktionsprinzip• Grundbuch: Realfolien• Gutglauben: Besitz/Grundbuch

• A: numerus clausus• Trennungsprinzip• Titulus + modus• Grundbuch: Realfolien• Keine Herausgabeklage bei

Gutglauben

• Romanischer Rechtskreis:• Konsensualprinzip• Lösung: Vorverträge,

vereinbart schuldr Verträge• Grundbuch: Personalfolien

– Nicht konstitutiv– Gutglaubensschutz

• Common Law• Title, t. insurance, t. search • Void title, voidable title• Land records:

– Nicht konstitutiv– Gutglaubensschutz

Gesellschaften• Deutscher Rechtskreis• GmbH + AG als KapitalGes• KG + OHG als PersonenG• Publizität Handelsregister• CH, FL: + Stiftung (+Anstalt)

• Romanischer Rechtskreis:• SA + Sarl als KapitalGes• SNC + SC als PersonenGes• Publizität Handelsregister:

- F: erst durch EWG- Recht- I: Anlehnung an D

• Common Law• Company = KapitalG• Partnership= PersonenG• + gesetzliche Sonderformen

begrenzter Haftung • Äußere Gründungsform

(registrar of companies)• Nur innere Publizität

(secretary of the company, company seal)

• GB: registrar nach EWG-Recht