Robak faq des werbe- und marketingrechts – aktuelle fälle aus der rechtsprechung

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FAQ des Werbe- und Marketingrechts – aktuelle Fälle aus der Rechtsprechung.

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E-Mail- und

Telefonwerbung

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� Darf ich meinen Kunden ohne Weiteres Newsletter oder sonstige Werbung per E-Mail zusenden?

� Was ist das Double-Opt-In-Verfahren und wie funktioniert es? Ist es auch bei Telefonwerbung anwendbar?

A. E-Mail- und Telefonwerbung

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� § 7 UWG: Unzumutbare Belästigung

- Telefon- und E-Mail-Werbung nur zulässig bei Vorliegen einer vorherigen ausdrücklichen Einwilligung

- Tatbestand, § 7 II Nr. 3 UWG (E-Mail-Werbung) - Werbung: z.B. auch Nachfragen zur Kundenzufriedenheit

- Mittels elektronischer Post: E-Mails, SMS, MMS, Tell-a-friend“-Mails, E-Cards, Tweets etc.

- Bereits eine E-Mail genügt


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� Einwilligung unwirksam, wenn

- im „Kleingedruckten versteckt“,

� z. B. Online-Einwilligung zwar mit Opt-In-Checkbox, Umfang der Einwilligung aber erst in verlinkter Datenschutzerklärung erläutert

- Formular schwer durchschaubar und/oder verständlich

- Generelle Einwilligung in jedwede Werbung durch Verwender oder Dritte

- nicht hinreichend bestimmt, z. B.

� „aus dem Abonnementbereich“, „interessante Angebote“, „in Geldangelegenheiten“, „weitere telefonische Angebote“

- mit anderen Erklärungen/Angaben verknüpft (z. B. Tel. Nr. zur Gewinnbenachrichtigung)


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� Double-Opt-In

- Hintergrund

- Haftung des Diensteanbieters für Missbrauch der Newsletter-Funktion

- Diensteanbieter trägt Beweislast für wirksame Einwilligung des Adressaten � Nachweis kann durch Double-Opt-In-Verfahren geführt werden, sofern jede Einwilligung dokumentiert, gespeichert und im Bedarfsfall ausgedruckt vorgelegt werden kann

- Bestätigungs/Check-Mail zur Verifizierung an eingegebene E-Mail-Adresse � enthält Link, durch den Adressat Newsletter-Bestellung aktiviert

- Keine Rechtsverletzung durch einmaligen Erhalt nicht bestellter Bestätigungs-Mail (sozialadäquate Belästigung nach LG Berlin, NJOZ 2008, 346)

- Bestreitet Empfänger eine von ihm getätigte Bestätigung/ Einwilligung, trägt er die Beweislast (BGH, NJW 2011, 2657)


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� Double-Opt-In bei E-Mail- UND Telefonwerbung

- BGH (NJW 2011, 2657)

- Double-Opt-In-Verfahren „ungeeignet, um ein Einverständnis von Verbrauchern mit Werbeanrufen zu belegen.“

- Neben E-Mail-Adresse ebenfalls angegebene Telefonnummer erbringt nicht den Nachweis einer wirksamen Einwilligung. Absender der Bestätigungs-Mail kann versehentlich oder vorsätzlich falsche Telefonnummer angegeben haben.

- Gesetz verlangt aber zwingend, dass der konkret angerufene Teilnehmer vor dem Werbeanruf ausdrücklich sein Einverständnis erklärt hat.

- Bestätigungs-Mail führt auch nicht zu Beweiserleichterung


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� Double-Opt-In in der Bewertung des OLG München (Urt. v. 27.09.2012, Az. 29 U 1682/12)

- Seit Jahren etabliertes Double-Opt-In-Verfahren grds. für rechtswidrig erklärt

- Begründung: Check-Mail ist keine sozialadäquate Belästigung, sondern Werbung � ohne vorherige ausdrückliche Einwilligung rechtswidrig

- Praxis in Aufruhr � Urt. führt zu unauflösbarem Widerspruch!

- Empfehlung: Zu Double-Opt-In gibt es keine praktikable Alternative � OLG München hat bislang keine Schule gemacht.


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Facebook und

YouTube Marketing

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� Darf auf urheberrechtlich geschützten Content ohne Weiteres verlinkt werden?

� Macht es einen Unterschied, ob der User beim Klick auf den Link auf die verlinkte Seite geführt wird oder nicht?

B. Facebook und YouTube Marketing

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� Embedded Linking


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� Linking, Embedded Linking

- Hyperlinks greifen nicht in das Vervielfältigungsrecht oder das Recht zur öffentl. Zugänglichmachung ein (BGH, MMR 2003, 719) �Verlinkung ohne Vorschaubild §§ 16, 19a UrhG (-)

- Embedded Linking:- OLG Düsseldorf, Urt. v. 08.11.2011, I-20 U 42/11: „Bei Embedded Content“ wird das geschützte

Werk durch den Linksetzenden öffentlich zum Abruf bereitgehalten. (…) Embedded Content [ist] anders zu beurteilen als das urheberrechtlich unproblematische Setzen eines einfachen Hyperlinks. Durch die Veröffentlichung der betreffenden Fotos hat der Kläger im Streitfall zwar den Nutzern den Zugang selbst eröffnet. Der Zugang zu den gegenständlichen Bildern sollte jedoch nach den erkennbaren Willen des Klägers nur auf dem von ihm vorgesehenen Weg über seine Webseite erfolgen. Um die Bilder zu sehen, müssen die Internetnutzer zwangsläufig seine Webseite aufsuchen und zur Kenntnis nehmen. Trotz der Unentgeltlichkeit des Zugriffes ist das Betreiben der Webseite darauf ausgerichtet, die Aufmerksamkeit der kommerziellen Nutzer mit dem Zweck des Abschlusses von Lizenzverträgen zu gewinnen und die Attraktivität der Webseite für die Platzierung von Bannerwerbung zu erhöhen.“

(ebenso LG München I, ZUM 2007, 224: physikalische Kopie auf eigenem Server nicht erforderlich; i.E. auch Ott, ZUM 2008, 556)

- a.A. Schricker/Loewenheim, 4. Aufl., § 19a UrhG, Rn. 46


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� Facebook-VorschaubilderHeise-Resale News-Meldung vom 04.01.2013 12:25„Abmahnung wegen Miniaturbild auf der Facebook-Pinnwa ndViele Funktionen, die Facebook seinen Nutzern bietet, sind nach deutschem Recht problematisch. Dies gilt für die mangelhaften Möglichkeiten, ein einwandfreies Impressum zu platzieren, vor allem aber für Kollisionen mit dem Urheberrecht. Ähnlich wie Google generiert Facebook nämlich zu vermeintlich harmlosen Links der Nutzer Text-Snippets und Vorschaubilder.-So galt es nur als Frage der Zeit, bis die ersten Nutzer wegen einer solchen Vorschau abgemahnt werden. Nun ist es soweit: Die Berliner Rechtsanwaltkanzlei Pixel.law hat einen gewerblichen Facebook-Seiten-Betreiber abgemahnt, weil er auf seiner Pinnwand die automatischgenerierte Miniatur eines angeblich urheberrechtlich geschützten Bildes veröffentlicht hat. Der Betreiber hat lediglich die ‚Teilen‘-Funktion genutzt und den Haken bei ‚kein Miniaturbild‘ nicht gesetzt. Deshalb hat die Plattform wie üblich ein Bild der geteilten Seite als Miniaturvorschau auf der Pinnwand gezeigt.“


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� Darf alles, was auf YouTube veröffentlicht ist, ohne Weiteres verwertet werden?

- Grundsatz: Upload auf YouTube ohne Zustimmung des Urhebers/Rechteinhabers ist rechtswidrig � jede weitere Verwertung ist ebenfalls rechtswidrig

- Lizenz: Durch Upload auf YouTube durch oder mit Zustimmung des Urhebers/Rechteinhabers erteilt dieser YouTube und den anderen YouTube-Nutzern eine Lizenz � Umfang und Wirksamkeit fraglich, d.h. wird auch ein Recht zur Nutzung der YouTube-Funktionalitäten (z.B. Teilen/Framing auf Facebook) eingeräumt?

- Im Zweifel kein Recht zur Nutzung außerhalb von YouTube � BGH entscheidet über Zulässigkeit des Framing


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Bildrechte

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� Dürfen von den Besuchern eines Messestands bzw. den Teilnehmern einer Kundenveranstaltung oder einem Betriebsfest ohne Weiteres Fotos oder Videoaufnahmen gemacht und veröffentlicht werden?

� Wie ist die Rechtslage, wenn eine Mehr- bzw. Vielzahl von Personen im Bild ist?

� Dürfen die Fotos/Videos ohne Weiteres bei Facebook oder YouTube eingestellt werden? Darf damit geworben werden?

C. Bildrechte

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� Grundsatz: Fotos oder Videoaufnahmen dürfen nur mit Einwilligung der abgebildeten Person angefertigt und veröffentlicht werden.

� Einwilligung ggf. stillschweigend erteilt, wenn Hinweis vor/bei Zutritt der Veranstaltung

� Es macht keinen Unterschied, wenn eine Mehr- bzw. Vielzahl von Personen im Bild ist:

- Auch in diesem Fall gilt grds.: Jeder muss einwilligen!

- Ausnahmen:

- In der Masse sind die einzelnen nicht identifizierbar (selten!)

- Fotos von Versammlungen, Aufzügen o.ä.: Demonstrationen, Karnevalsumzug, Sportveranstaltung (?) , Messe (?), wohl nicht Kundenveranstaltung und Betriebsfeier � jedenfalls keine Hervorhebung einzelner/mehrerer gerechtfertigt.

- ACHTUNG: Es gibt keine Regel, wonach ab einer Mindestzahl von abgebildeten Personen deren Einwilligung nicht erforderlich ist!

C. Bildrechte

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� Einwilligung umfasst nur den mitgeteilten bzw. erkennbaren Zweck der Veröffentlichung: Einwilligung in VÖ auf Website rechtfertigt nicht automatisch VÖ bei Facebook oder YouTube.

� Werbung, die über die Bebilderung der Veranstaltung hinausgeht, i.d.R. nicht abgedeckt!

C. Bildrechte

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� Dürfen Sehenswürdigkeiten wie bekannte Bauwerke und Denkmäler immer ohne Weiteres fotografiert werden?

� Macht es einen Unterschied, ob das Foto von einer öffentlichen Straße aus angefertigt wird oder von einem –wenngleich öffentlich zugänglichen – Grundstück?

� Was gilt, wenn ich das Foto kommerziell verwerten möchte, z.B. als Postkarte, in einem Reiseführer oder als Deko für meine Unternehmens-Website?

C. Bildrechte

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C. Bildrechte

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� Werke an öff. Plätzen, § 59 UrhG (Panoramafreiheit): Zustimmungsfreie Verwertung zulässig

- Werke der bildenden Künste (Denkmäler, Brunnen, Plastiken etc.) und der Baukunst (Gebäude)

- an (nicht auf!) öff. Wegen, Straßen und Plätzen: Von öff. Grund ohne Hilfsmittel von jedermann wahrnehmbar

- Öff. erfordert nicht im öff. Eigentum, sondern nur freie Zugänglichkeit für jedermann

- (-), wenn Betreten von (nicht frei zugängl.) Privatgrdstck. erforderlich

- GrdstckEigentümer hat ausschließliches Recht zur Anfertigung und Verwertung von Fotografien von Bauwerken und Gartenanlagen, soweit diese Abbildungen von seinem Grundstück aus angefertigt worden sind (BGH, NJW 2011, 749 -Sanssouci)

- P: Google-Streetview � Kamerastativ = Hilfsmittel?

C. Bildrechte

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- bleibend

- unbefristet für die Zeit der materialbedingten Lebensdauer (auch Eisskulptur)

- Verhüllter Reichstag war zeitl. befristet, § 59 UrhG (-) (BGH, GRUR 2002, 605 – Verhüllter Reichstag)

- Zulässig: Malen, Zeichnen, Fotografieren, Filmen sowie Verbreitung und öff. Wiedergabe dieser Vervielfältigungsstücke

- Auch Zustimmung des Eigentümers entbehrlich

- Auch gewerbliche Verwertung erlaubt (Postkarten, Reiseführer, Unternehmenswebsite)

C. Bildrechte

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Gewinnspielwerbung

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D. Gewinnspielwerbung

� Kann ich ein Gewinnspiel veranstalten, bei dem ausschließlich Käufer meiner Produkte teilnehmen dürfen oder muss ich daneben eine alternative Teilnahmemöglichkeit bieten?

� Darf ich den Preis meines Produkts anlässlich des Gewinnspiels erhöhen?

� Wann und wie muss ich die Teilnahmebedingungen veröffentlichen?

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„§ 4 Nr. 6 UWG Abhängigkeit der Teilnahmeerlaubnis vom Erwerb einer Ware ist unlauter“

- Bedeutung: Teilnahme an einem Gewinnspiel durfte nicht ausschließlich über den Kauf eines Produkts möglich sein; es mussten immer alternative Teilnahmemöglichkeiten geboten werden.

- Zweck: Begrenzung der aleatorischen Reize für den Verbraucher.

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� EuGH: Das per se Verbot in § 4 Nr. 6 UWG ist europarechtswidrig (GRUR 2010, 244 – Plus).

� BGH: Kopplungen von Gewinnspiel und Warenabsatz sind entgegen § 4 Nr. 6 UWG in den allgemeinen Grenzen insbesondere der Irreführung und des übertriebenen Anlockens erlaubt (Urteil vom 5.10.2010, I ZR 4/06 – Millionen-Chance II).

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� ABER: Es gelten folgende Grenzen

- Erhöhung des Verkaufspreises unzulässig � Risiko verbotenen Glücksspiels, weil Aufpreis ggf. als Einsatz zu werten ist

- Kein übertriebenes Anlocken: Insbesondere die Erhöhung von Gewinnchancen durch möglichst zahlreiche Produktkäufe ist kritisch (z.B. Diamantring in Produktpackung, unbegrenzte Sammlung von Codes)

- Keine Irreführung über Gewinne/Gewinnchancen

- Klare und verständliche Teilnahmebedingungen �Problem: Wiedergabe auf Verpackung bzw. am PoS

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