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Zusammenfassung SchKG g Zusammenfassung von Dominic Buttliger g Zusammengestellt aus Vorlesungsnotizen und „Grundriss des Schuld- betreibungs- und Kon- kursrechts von Am- mon/Walther. 2007

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Zusammenfassung

SchKG

gggg Zusammenfassung von Dominic Buttliger

gggg Zusammengestellt aus Vorlesungsnotizen und „Grundriss des Schuld-betreibungs- und Kon-kursrechts von Am-mon/Walther.

2007

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SchKG Dominic Buttliger

II

Inhaltsverzeichnis

VORLESUNGSNOTIZEN................................................................................................................................... 1

§ 1 EINFÜHRUNG ............................................................................................................................................. 1 I. Schuldbetreibung und Rechtsverfolgung ........................................................................................... 1 II. Gegenstand des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts................................................................... 1 III. Eigenart des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts........................................................................ 1 IV. Rechtsquellen..................................................................................................................................... 1

A. Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs von 11.04.1889 (SchKG; SR 28.1.1.) ........................ 1 1. Entstehung ........................................................................................................................................... 1 2. Anwendungsbereich ............................................................................................................................ 2

2.1. Sachlicher Anwendungsbereich ................................................................................................. 2 2.2. Räumlicher Anwendungsbereich ............................................................................................... 2

B. Bestimmungen anderer Bundesgesetze....................................................................................................... 2 A. Ergänzende Nebenerlasse des Bundes ........................................................................................................ 2 B. Kt. Bestimmungen (Beispiele).................................................................................................................... 2 C. Schuldbetreibungsrechtliche Bestimmungen im IPRG............................................................................... 2 D. Rechtssprechung......................................................................................................................................... 2 E. Lehre........................................................................................................................................................... 2

V. Übersicht zum Schuldbeschreibungsverfahren.................................................................................. 2 A. Einleitungsverfahren................................................................................................................................... 2 B. Fortsetzungsverfahren................................................................................................................................. 3 C. Betreibungsarten (vgl. S. 28 Kren-Skript) .................................................................................................. 3

1. Spezialexekution (Einzelexekution) .................................................................................................... 3 1.1. Betreibung auf Pfändung ........................................................................................................... 3 1.2. Betreibung auf Pfandverwertung ............................................................................................... 3

2. Generalexekution (Gesamtexekution, Konkurs) .................................................................................. 3 2.1. Ordentliche Konkursbetreibung ................................................................................................. 3 2.2. Wechselbetreibung..................................................................................................................... 3

§ 2 ALLGEMEINE BESTIMMUNGEN .................................................................................................................. 3

I. Organisation der Betreibungs- und Konkursbehörden (S. 23 – 26 Kren-Skript) .............................. 3 A. Betreibungs- und Konkursämter ................................................................................................................. 3 B. Aufsichtsbehörden ...................................................................................................................................... 4 C. Gerichte ...................................................................................................................................................... 4 D. Weitere Organe........................................................................................................................................... 5

II. Haftung (Verantwortlichkeit)............................................................................................................. 5 A. Disziplinarische Verantwortlichkeit ........................................................................................................... 5 B. Strafrechtliche Verantwortlichkeit.............................................................................................................. 5 C. Zivilrechtliche Verantwortlichkeit (Art. 5 ff. SchKG)................................................................................ 5

III. Einsichtsrecht (Art. 8a SchKG) ......................................................................................................... 5 IV. Betreibungsrechtliche Beschwerde (Art. 17 ff. SchKG)..................................................................... 6

A. Funktion...................................................................................................................................................... 6 B. Abgrenzung zu anderen Rechtsbehelfen..................................................................................................... 7 C. Anfechtungsobjekt...................................................................................................................................... 7 D. Beschwerdegründe...................................................................................................................................... 7 E. Legitimation ............................................................................................................................................... 7 F. Fristen......................................................................................................................................................... 7 G. Verfahren.................................................................................................................................................... 8

V. Fristen im SchKG .............................................................................................................................. 8 A. Grundsätzliches .......................................................................................................................................... 8 B. Arten........................................................................................................................................................... 8

1. Verfahrensfristen ................................................................................................................................. 8 2. Materiellrechtliche Fristen................................................................................................................... 9

C. Wiederherstellung....................................................................................................................................... 9 § 3 GRUNDSÄTZE DES SCHULDBETREIBUNGSVERFAHRENS ............................................................................. 9

I. Geltungsbereich der einzelnen Betreibungsarten.............................................................................. 9 A. Betreibung auf Pfändung (Hauptart der Spezialexekution)......................................................................... 9 B. Betreibung auf Pfandverwertung (Sonderart der Spezialexekution)........................................................... 9 C. Ordentliche Konkursbetreibung (Hauptart der Generalexekution) ........................................................... 10 D. Wechselbetreibung (Sonderart der Generalexekution) ............................................................................. 10

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III

II. Betreibungsorte (Art. 46 ff. SchKG) ................................................................................................ 10 A. Grundsätzliches ........................................................................................................................................ 10 B. Ordentlicher (allgemeiner) Betreibungsort ............................................................................................... 11 C. Besondere Betreibungsorte ....................................................................................................................... 11

1. Betreibungsort des Aufenthalts (Art. 48 SchKG) .............................................................................. 11 2. Betreibungsort der Erbschaft (Art. 49 SchKG).................................................................................. 11 3. Betreibungsort der inländischen Geschäftsniederlassung (Art. 50 Abs. 1 SchKG) ........................... 11 4. Betreibungsort des Spezialdomizils (Art. 50 Abs. 2 SchKG) ............................................................ 11 5. Betreibungsort der gelegenen Sache.................................................................................................. 12 6. Betreibungsort des Arrestes ............................................................................................................... 12 7. Konkursort bei flüchtigem Schuldner (Art. 54 SchKG)..................................................................... 12

III. Betreibungshandlungen, Art. 56 SchKG.......................................................................................... 12 A. Begriff ...................................................................................................................................................... 12 B. Schonzeiten (Betreibungsstillstand), Art. 56ff. SchKG ............................................................................ 13

1. Geschlossene Zeiten (Ziff. 1)............................................................................................................. 13 2. Betreibungsferien (Ziff. 2)................................................................................................................. 13 3. Rechtsstillstand (Ziff. 3 i. V. m. Art. 57ff. SchKG)........................................................................... 13

3.1. Allgemeiner Rechtsstillstand (Art. 62 SchKG) ........................................................................ 13 3.2. Besonderer Rechtsstillstand ..................................................................................................... 13

IV. Parteien des Betreibungsverfahrens................................................................................................ 13 V. Betreibungskosten (Art. 68 SchKG)................................................................................................. 14 VI. Zustellung von Betreibungsurkunden .............................................................................................. 14

A. Formen des amtlichen Verkehrs im Allgemeinen..................................................................................... 14 B. Formelle Zustellung von Betreibungsurkunden im Besonderen ............................................................... 15

§ 4 EINLEITUNGSVERFAHREN ........................................................................................................................ 16

I. Zweck............................................................................................................................................... 16 A. Grundsatz: Keine Betreibung ohne Einleitungsverfahren......................................................................... 16 B. Ausnahmen (Art. 190 ff. SchKG) ............................................................................................................. 16

1. Auf Antrag des Gläubigers ................................................................................................................ 16 2. Auf Antrag des Schuldners ................................................................................................................ 16 3. Bei Überschuldungsanzeige............................................................................................................... 16 4. Auf behördliche Anordnung hin ........................................................................................................ 17

II. Betreibungsbegehren (Art. 67 SchKG) ............................................................................................ 17 A. Begriff ...................................................................................................................................................... 17 B. Form ......................................................................................................................................................... 17 C. Inhalt......................................................................................................................................................... 17 D. Wirkungen ................................................................................................................................................ 17

III. Zahlungsbefehl (Art. 69 ff., 152 f., 178 SchKG) .............................................................................. 17 A. Inhalt......................................................................................................................................................... 17 B. Ausfertigung ............................................................................................................................................. 17 C. Zeitpunkt der Zustellung........................................................................................................................... 18 D. Form der Zustellung ................................................................................................................................. 18 E. Vorlage der Beweismittel ......................................................................................................................... 18 F. Wirkungen der Zustellung der Zahlungsaufforderung:............................................................................. 19 G. Gültigkeit des Zahlungsbefehls................................................................................................................. 19

IV. Rechtsvorschlag (Art. 74 ff., 153a, 179 ff. SchKG).......................................................................... 19 A. Erhebung des Rechtsvorschlags................................................................................................................ 19

1. Allgemeines zum Rechtsvorschlag .................................................................................................... 19 1.1. Begriff...................................................................................................................................... 19 1.2. Form......................................................................................................................................... 19 1.3. Frist .......................................................................................................................................... 19 1.4. Begründung.............................................................................................................................. 19 1.5. Mitteilung an den Gläubiger .................................................................................................... 20 1.6. Wirkungen ............................................................................................................................... 20 1.7. Behandlung des verspäteten Rechtsvorschlags ........................................................................ 20

2. Nachträglicher Rechtsvorschlag im Besonderen................................................................................ 20 3. Rechtsvorschlag in der Wechselbetreibung im Besonderen .............................................................. 20

B. Beseitigung des Rechtsvorschlags durch den Gläubiger........................................................................... 20 1. Im ordentlichen Verfahren (Anerkennungsklage, Art. 79 SchKG).................................................... 20 2. Im Rechtsöffnungsverfahren.............................................................................................................. 21

2.1. Durch definitive Rechtsöffnung, Art. 80 SchKG ..................................................................... 21 2.2. Durch provisorische Rechtsöffnung, Art. 82 SchKG............................................................... 22 2.3. Aberkennungsklage, Art. 83 Abs. 2 SchKG............................................................................. 22

V. Gerichtliche Aufhebung oder Einstellung des Verfahrens (Art. 85 f. SchKG)................................. 22 A. Im summarischen Verfahren gemäss Art. 85 SchKG ............................................................................... 23 B. Feststellungsklage: Im beschleunigten Verfahren gemäss Art. 85a SchKG ............................................. 23

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IV

VI. Rückforderungsklage (Art. 86, 187 SchKG) .................................................................................... 23 VII. Fortsetzung der Betreibung (Art. 88 SchKG) .................................................................................. 23 VIII. Grafische Zusammenfassung: Einleitungsverfahren ................................................................ 24

§ 5 BETREIBUNG AUF PFÄNDUNG .................................................................................................................. 25

I. Fortsetzung der Betreibung auf Pfändung (Art. 88 SchKG)............................................................ 25 II. Pfändungsverfahren (Art. 89 ff. SchKG) ......................................................................................... 25

A. Zuständigkeit ............................................................................................................................................ 25 B. Zeitpunkt des Pfändungsvollzugs ............................................................................................................. 26 C. Pfändungsankündigung, Art. 90 SchKG................................................................................................... 26 D. Pflichten des Schuldners (Art. 91 SchKG) ............................................................................................... 26 E. Gegenstand der Pfändung ......................................................................................................................... 27

1. Grundsatz........................................................................................................................................... 27 2. Ausnahmen ........................................................................................................................................ 27

2.1. Absolute Unpfändbarkeit ......................................................................................................... 27 2.2. Beschränkt pfändbares Einkommen, Art. 93 SchKG............................................................... 28 2.3. Pfändung von Früchten vor der Ernte ...................................................................................... 29

3. Reihenfolge........................................................................................................................................ 29 F. Wirkungen der Pfändung.......................................................................................................................... 29

1. Für den Schuldner.............................................................................................................................. 29 2. Für den Gläubiger.............................................................................................................................. 30 3. Für Dritte ........................................................................................................................................... 30

G. Umfang der Pfändung............................................................................................................................... 30 H. Sicherungsmassnahmen, Art. 98ff. SchKG............................................................................................... 30

III. Rechtstellung Dritter und Widerspruchsverfahren (Art. 106 ff. SchKG)......................................... 31 IV. Anschlusspfändung oder Pfändungsanschluss (Art. 110 f. SchKG) ................................................ 32

A. Voraussetzungen im Allgemeinen ............................................................................................................ 32 B. Privilegierte Anschlusspfändung im Besonderen ..................................................................................... 33

V. Verwertung (Art. 116 ff. SchKG) ..................................................................................................... 33 A. Verwertungsbegehren ............................................................................................................................... 33

1. Legitimation, Art. 117 SchKG........................................................................................................... 33 2. Form .................................................................................................................................................. 33 3. Fristen, Art. 116 SchKG .................................................................................................................... 34 4. Wirkungen, Art. 119 SchKG ............................................................................................................. 34

B. Umfang der Verwertung ........................................................................................................................... 34 C. Grundsätze der Verwertung ...................................................................................................................... 34 D. Verwertung von beweglichen Sachen und Forderungen........................................................................... 36

1. Grundsatz der öffentlichen Versteigerung, Art. 125 SchKG ............................................................. 36 2. Besondere Verwertungsformen ......................................................................................................... 36

2.1. Freihandverkauf, Art. 130 SchKG ........................................................................................... 36 2.2. Forderungsüberweisung, Art. 131 SchKG ............................................................................... 36 2.3. Verwertung von Anteilen an Gemeinschaftsvermögen, Art. 132 SchKG ................................ 37

E. Verwertung von Grundstücken, Art. 133 – 143b SchKG ......................................................................... 37 1. Fristen................................................................................................................................................ 37 2. Steigerungsbedingungen, Art. 134 – 137 SchKG, Art. 45 – 52 VZG ................................................ 37 3. Lastenbereinigung und Lastenverzeichnis (Art. 140 SchKG, Art. 33 – 44 VZG).............................. 38 4. Steigerungsverfahren, Verwertungsverfahren.................................................................................... 38

VI. Verteilung (Art. 144 ff. SchKG) ....................................................................................................... 39 A. Zeitpunkt .................................................................................................................................................. 39 B. Grundsätze der Erlösverteilung, Art. 144 Abs. 3 – 5 SchKG.................................................................... 39 C. Kollokationsverfahren .............................................................................................................................. 39

1. Bedeutung.......................................................................................................................................... 39 2. Anfechtung ........................................................................................................................................ 39

D. Pfändungsverlustschein ............................................................................................................................ 40 1. Provisorischer Verlustschein, Art. 115 Abs. 2 und 3 SchKG) ........................................................... 40 2. Definitiver Verlustschein, Art. 115 Abs. 1, 149, 149a SchKG .......................................................... 40 3. Löschung des Verlustscheins:............................................................................................................ 41

VII. Grafische Zusammenfassung: Betreibung auf Pfändung................................................................. 41 § 6 BETREIBUNG AUF PFANDVERWERTUNG................................................................................................... 42

I. Voraussetzungen.............................................................................................................................. 42 II. Begriff des Pfandes (Art. 37 SchKG) ............................................................................................... 42 III. Ablauf (Art. 151 ff. SchKG) ............................................................................................................. 43

A. Besonderheiten im Einleitungsverfahren .................................................................................................. 43 1. Betreibungsbegehren ......................................................................................................................... 43 2. Zahlungsbefehl .................................................................................................................................. 43 3. Rechtsvorschlag/Rechtsöffnung ........................................................................................................ 43

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V

B. Besonderheiten im Fortsetzungsverfahren................................................................................................ 43 1. Verwertungsbegehren ........................................................................................................................ 43 2. Durchführung der Verwertung........................................................................................................... 44 3. Verteilung.......................................................................................................................................... 44 4. Pfandausfallschein ............................................................................................................................. 44

IV. Besondere Bestimmungen über Miete und Pacht (Art. 283 f. SchKG) ............................................ 45 A. Verfahren.................................................................................................................................................. 45 B. Die Wirkungen des Retentionsverzeichnisses .......................................................................................... 45 C. Rückschaffung entfernter Retentionsgegenstände .................................................................................... 46

§ 7 KONKURS ................................................................................................................................................ 46

I. Voraussetzungen des Konkurses...................................................................................................... 46 A. Formelle Konkursvoraussetzungen........................................................................................................... 46 B. Materielle Konkursvoraussetzungen (SchKG 190-193) ........................................................................... 47

II. Arten des Konkursverfahrens im Allgemeinen................................................................................. 47 A. Ordentliche Konkursbetreibung (SchKG 159 -176) ................................................................................. 47 B. Wechselbetreibung (SchKG 177-189) ...................................................................................................... 47 C. Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung (SchKG 190-194) ......................................................... 48

III. Ordentliche Konkursbetreibung im Besonderen (Art. 159 ff. SchKG)............................................. 48 A. Konkursandrohung ................................................................................................................................... 48

1. Zeitpunkt (SchKG 159) ..................................................................................................................... 48 2. Inhalt (SchKG 160) ........................................................................................................................... 48 3. Zustellung (SchKG 161 i.V.m. SchKG 72) ....................................................................................... 48

B. Sicherungsmassnahmen, insb. Güterverzeichnis (SchKG 162 ff.)............................................................ 49 1. Anordnung......................................................................................................................................... 49 2. Vollzug .............................................................................................................................................. 49 3. Wirkungen (SchKG 164)................................................................................................................... 49

C. Konkursbegehren (SchKG 166 ff.) ........................................................................................................... 50 D. Konkurserkenntnis.................................................................................................................................... 50 E. Rechtsmittel .............................................................................................................................................. 51

1. Gegen das Konkurserkenntnis (SchKG 174) ..................................................................................... 51 2. Gegen den Entscheid über die Weiterziehung ................................................................................... 52

F. Konkurseröffnung..................................................................................................................................... 52 1. Zeitpunkt ........................................................................................................................................... 52 2. Wirkungen ......................................................................................................................................... 52

IV. Wechselbetreibung im Besonderen „schnelle Konkursbetreibung“................................................ 52 A. Einleitungsverfahren................................................................................................................................. 52 B. Fristen....................................................................................................................................................... 53

V. Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung im Besonderen ..................................................... 53 A. Voraussetzungen....................................................................................................................................... 53

1. Konkurseröffnung auf Antrag des Gläubigers, Art. 190 SchKG ....................................................... 53 1.1. Sofortige Konkurseröffnung über jeden beliebigen Schuldner, Ziff. 1 bis 3............................ 53 1.2. Sofortige Konkurseröffnung nur über einen konkursfähigen Schuldner, Ziff. 2 ...................... 54

2. Konkurseröffnung auf Antrag des Schuldners, Art. 191 SchKG ....................................................... 54 2.1. Insolvenzerklärung................................................................................................................... 54 2.2. Überschuldungsanzeige bei Kapitalgesellschaften und Genossenschaften .............................. 54

3. Konkurseröffnung auf behördliche Anordnung hin, Art. 193 SchKG ............................................... 54 B. Verfahren.................................................................................................................................................. 54

1. Konkurseröffnung auf Antrag des Gläubigers ................................................................................... 54 2. Konkurseröffnung auf Antrag des Schuldners................................................................................... 54

2.1. Insolvenzerklärung................................................................................................................... 54 2.2. Überschuldungsanzeige bei Kapitalgesellschaften und Genossenschaften .............................. 55

3. Konkurseröffnung auf behördliche Anordnung hin ........................................................................... 55 VI. Widerruf des Konkurses................................................................................................................... 55

A. Allgemeiner Konkurswiderruf, Art. 195 SchKG ...................................................................................... 55 1. Voraussetzungen (alternativ) ............................................................................................................. 55 2. Frist.................................................................................................................................................... 55 3. Wirkungen ......................................................................................................................................... 55

B. Konkurswiderruf bei konkursamtlicher Liquidation einer Erbschaft, Art. 196 SchKG ............................ 55 VII. Materielles Konkursrecht (materielle Rechtsverhältnisse).............................................................. 56

A. Konkursmasse........................................................................................................................................... 56 1. Örtliche Begrenzung.......................................................................................................................... 56 2. Zeitliche Begrenzung......................................................................................................................... 56 3. Sachliche Begrenzung ....................................................................................................................... 56

B. Wirkungen des Konkurses auf das Vermögen des Schuldners ................................................................. 57 1. Allgemeine Bemerkungen ................................................................................................................. 57 2. Stellung des Schuldners gegenüber der Konkursmasse ..................................................................... 57

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VI

3. Stellung des Schuldners gegenüber den Gläubigern .......................................................................... 57 C. Wirkungen des Konkurses auf die Rechte der Gläubiger ......................................................................... 58

1. Allgemeine Wirkungen...................................................................................................................... 58 2. Konkursforderungen.......................................................................................................................... 58

2.1. Zeitliche Begrenzung ............................................................................................................... 58 2.2. Sachliche Begrenzung.............................................................................................................. 58

3. Mitverpflichtungen des Schuldners, Art. 215 – 217 SchKG.............................................................. 59 3.1. Forderungen aus Bürgschaften des Konkursiten...................................................................... 59 3.2. Gleichzeitiger Konkurs mehrerer Mitverpflichteter ................................................................. 59 3.3. Teilzahlungen von Mitverpflichteten ....................................................................................... 59 3.4. Konkurs von KollG und KommG und ihren Teilhabern, Art. 218 SchKG .............................. 59

4. Rangordnung der Gläubiger............................................................................................................... 59 5. Verrechnung ...................................................................................................................................... 60

D. Rechtsstellung Dritter ............................................................................................................................... 61 1. Aussonderung .................................................................................................................................... 61

1.1. Aussonderungsgründe.............................................................................................................. 61 1.2. Verfahren ................................................................................................................................. 61

2. Admassierung .................................................................................................................................... 61 VIII. Formelles Konkursrecht (Konkursverfahren)........................................................................... 62

A. Organe des Konkursverfahrens................................................................................................................. 62 1. Aussergerichtliche Organe................................................................................................................. 62 2. Gerichtliche Organe........................................................................................................................... 62

B. Verfahrensablauf ...................................................................................................................................... 62 1. Feststellung der Masse....................................................................................................................... 62

1.1. Inventaraufnahme .................................................................................................................... 62 1.2. Sicherungsmassnahmen, Art. 223 SchKG ............................................................................... 63

2. Bestimmung des Verfahrens.............................................................................................................. 63 2.1. Ordentliches Verfahren ............................................................................................................ 63 2.2. Summarisches Verfahren ......................................................................................................... 63 2.3. Einstellung des Verfahrens mangels Aktiven........................................................................... 63

3. Konkurspublikation, Art. 232 SchKG................................................................................................ 63 3.1. Zeitpunkt.................................................................................................................................. 63 3.2. Zweck ...................................................................................................................................... 64 3.3. Inhalt, Art. 232 Abs. 2 SchKG................................................................................................. 64

4. Verwaltung der Aktiven .................................................................................................................... 64 4.1. Erste Gläubigerversammlung................................................................................................... 64 4.2. Gläubigerausschuss (fakultativ) ............................................................................................... 64 4.3. Konkursverwaltung.................................................................................................................. 64

5. Erwahrung der Konkursforderungen ................................................................................................. 64 6. Kollokation der Gläubiger ................................................................................................................. 65

6.1. Inhalt des Kollokationsplans .................................................................................................... 65 6.2. Anfechtung des Kollokationsplans........................................................................................... 66

7. Verwertung ........................................................................................................................................ 66 7.1. Öffentliche Versteigerung........................................................................................................ 67 7.2. Freihandverkauf ....................................................................................................................... 67 7.3. Abtretung von Rechtsansprüchen nach Art. 260 SchKG ......................................................... 67

8. Verteilung.......................................................................................................................................... 68 9. Konkursverlustschein ........................................................................................................................ 69 10. Feststellung neuen Vermögens .......................................................................................................... 69 11. Schluss des Konkursverfahrens ......................................................................................................... 70

IX. Grafische Zusammenfassung: Ordentliche Konkursbetreibung ...................................................... 70 § 8 ARREST.................................................................................................................................................... 71

I. Begriff .............................................................................................................................................. 71 II. Voraussetzungen, Art. 272 Abs. 1 SchKG........................................................................................ 71

A. Arrestforderung ........................................................................................................................................ 71 B. Arrestgründe ............................................................................................................................................. 71 C. Arrestgegenstand ...................................................................................................................................... 71

III. Verfahren......................................................................................................................................... 72 A. Arrestbegehren.......................................................................................................................................... 72 B. Arrestbewilligung ..................................................................................................................................... 72 C. Arrestbefehl .............................................................................................................................................. 72 D. Arrestvollzug ............................................................................................................................................ 72 E. Arrestwirkungen ....................................................................................................................................... 73 F. Arrestprosequierung ................................................................................................................................. 73 G. Rechtsbehelfe ........................................................................................................................................... 74

1. Einsprache, Art. 278 SchKG.............................................................................................................. 74 2. Betreibungsrechtliche Beschwerde, Art. 17 SchKG .......................................................................... 74

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VII

3. Widerspruchsverfahren, Art. 106 SchKG .......................................................................................... 74 4. Schadenersatzklage Art. 273 SchKG................................................................................................. 74

§ 9 ANFECHTUNG (ACTIO PAULIANA) ............................................................................................................ 75

I. Zweck............................................................................................................................................... 75 II. Legitimation, Art. 285 Abs. 2 SchKG............................................................................................... 75 III. Verfahren......................................................................................................................................... 75 IV. Arten ................................................................................................................................................ 76

A. Schenkungsanfechtung (Schenkungspauliana) ......................................................................................... 76 B. Überschuldungsanfechtung (Überschuldungspauliana) ............................................................................ 76 C. Absichtsanfechtung (Absichts-, Deliktspauliana) ..................................................................................... 76

V. Wirkungen........................................................................................................................................ 77 § 10 NACHLASSVERFAHREN (GRUNDZÜGE) .................................................................................................... 78

I. Allgemeines...................................................................................................................................... 78 A. Gerichtlicher Nachlassvertrag................................................................................................................... 79 B. Aussergerichtlicher Nachlassvertrag......................................................................................................... 79 C. Nachlassvertrag im Konkurs..................................................................................................................... 79

II. Verfahren......................................................................................................................................... 79 A. Bewilligungsverfahren (Nachlassstundung) ............................................................................................. 79 B. Zustimmungsverfahren/Annahmeverfahren ............................................................................................. 80 C. Bestätigungsverfahren .............................................................................................................................. 80 D. Vollzug ..................................................................................................................................................... 80

III. Einvernehmliche private Schuldnerbereinigung, Art. 333 SchKG .................................................. 80

Zeichenbeschreibung:

� Verweis auf die Vorlesungsunterlagen – nur dort, wo in der Vorlesung ausdrücklich darauf verwiesen worden ist!

� Vorweggenommene Information, bezieht sich auf etwas, was später kommen wird.

� Wichtige Abgrenzungen, Definitionen, etc.

abc Beispiele zur Erläuterung des Stoffs werden in einem gepunkteten Rahmen dargestellt.

Bei groben inhaltlichen Fehlern bitte ich um eine Meldung im zusk-Forum (www.zusk.ch.vu). Dort hat es ein SchKG-Forum. Danke!

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SchKG Dominic Buttliger

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Vorlesungsnotizen

§ 1 Einführung

I. Schuldbetreibung und Rechtsverfolgung

Formelles Recht regelt das Tätigwerden der staatlichen Organe, wenn gegen materielles Recht verstos-sen wird.

Erkenntnisverfahren: Zivilprozess im engeren Sinn: Rechtskräftiges Urteil verpflichtet den Schuldner zu leisten. Wenn dieser dem Urteil nicht freiwillig Folge leistet, so muss der Anspruch schuldrechtlich durchgesetzt werden (Vollstreckungsverfahren [� vgl. Schema S. 22 Kren- Skript]).

Das Vollstreckungsverfahren und das Erkenntnisverfahren bilden zusammen das Zivilprozessrecht i. w. S.

Vollstreckbare Urteile

Vollstreckt werden können nur Ansprüche auf eine Leistung (tun, dulden, unterlassen). Sie lauten entweder auf Geldleistungen oder auf Realleistung (d.h. Leistung, die nicht Geldleistung sind, z.B. auf Herausgabe einer Sache, Erbringung einer persönlichen Leistung,…). Realleistungen werden durch die kantonalen Zivilprozessordnungen geregelt!

Nicht vollstreckbare Urteile

Nicht vollstreckbar sind Feststellungsurteile! Immerhin können sie eine Grundlage für die Durchset-zung eines späteren Leistungsanspruchs bilden (z.B. Persönlichkeitsverletzung → Genugtuungsan-spruch).

Ebenso sind Gestaltungsurteile nicht direkt vollstreckbar. Z.B. bei der Feststellung von Vater-Kind-Verhältnissen erwachsen spätere Leistungspflichten.

II. Gegenstand des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts

Beim Schuldbetreibungs- und Konkursrecht geht es um die Vollstreckung von Ansprüchen auf Geld-leistungen oder Sicherheitsleistungen.

Geldforderungen können privater Natur sein oder öffentlichrechtlicher Natur (also Steuern, Bussen, usw.) Auch sie werden nach SchKG vollstreckt.

Neue Praxis des BGer: Sicherheitsleistungen können auch in einem Pfand bestehen.

III. Eigenart des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts

Nur Vollstreckung von Geldleistungen.

Mehrheitlich bundesrechtlich geregelt.

Besonderheit: Die Betreibung kann sehr schnell eingeleitet werden, so dass kein Erkenntnisverfahren voraus geht. Man kann direkt zum Betreibungsamt gehen und jemanden betreiben.

IV. Rechtsquellen

A. Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs von 11.04.1889 (SchKG; SR 28.1.1.)

1. Entstehung

- SchKG von 1889: in Kraft seit 1892.

- Revisionsarbeiten: verschiedene Anpassungen. 1994: grössere Teilrevision, in quantitativer Hinsicht sehr umfassend. Leitgedanken dennoch: Bewährtes beibehalten.

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2. Anwendungsbereich

2.1. Sachlicher Anwendungsbereich

Art. 38 SchKG. Ziel ist nicht die Erfüllung, sondern die Sicherstellung des Anspruchs. Grundlagen sind Gesetz, Vertrag (z.B. Mietvertrag), richterliches Urteil (insb. Beschlagnahmungen, - die richterliche Betreibung ist nur auf Pfändung möglich!) Betroffen sind nur Forderungen in schweizerischer Währung, ausländische Währungen müssen um-gewandelt werden (Art. 67 Abs. 1 Ziff. 3 SchKG), es sei denn, dass die Parteien eine Effektivklausel abgemacht haben. Besonderheiten: Grundsätzlich gilt das SchKG, es gibt jedoch verschiedene Vorbehalte, welche sei-nen Anwendungsbereich beschränken: Art. 30 Abs. 1 SchKG (nicht gegen Gemeinden, Kantone und Bezirke, sofern das kantonale Recht etwas vorsieht. Gegen Kantone kann nicht auf Konkurs betrieben werden, also nur auf Verpfändung oder Pfandverwertung). Die Zwangsvollstreckung gegen die Eidgenossenschaft wird gemäss SchKG vollzogen (keine Betreibung auf Konkurs). Art. 44 und 45 SchKG (immune Vermögenswerte).

2.2. Räumlicher Anwendungsbereich

Es werden sämtliche Zwangsvollstreckungen geregelt, welche Werte, die sich auf schweizerischem Territorium befinden, betreffen. Vorbehalt: Art. 30a SchKG.

B. Bestimmungen anderer Bundesgesetze

(werden später behandelt)

A. Ergänzende Nebenerlasse des Bundes

Art. 15 SchKG.

B. Kt. Bestimmungen (Beispiele)

� Vgl. Kren-Skript, S. 24 – 26.

C. Schuldbetreibungsrechtliche Bestimmungen im IPRG

Keine Bemerkungen.

D. Rechtssprechung

Beschwerdeinstanz ist das Bundesgericht. Es dient also als Rechtsquelle.

E. Lehre

Gibt der Rechtssprechung wichtige Impulse.

V. Übersicht zum Schuldbeschreibungsverfahren

� Schema S. 28 Kren-Skript.

A. Einleitungsverfahren

Das Einleitungsverfahren dient der Vorbereitung: 1. Betreibungsbegehren des Gläubigers, 2. Zah-lungsbefehl, 3. ev. Rechtsvorschlag (Verteidigungsmöglichkeit des Schuldners – führt zum Stillstand des Betreibungsverfahrens), 4. Beseitigung dieses Rechtsvorschlags/Rechtsöffnung (wenn ein Rechts-vorschlag vorliegt) (� vgl. Kren-Skript S. 40).

Es wird geprüft ob der Anspruch des Gläubigers wirklich besteht. Das Einleitungsverfahren verläuft bei allen Betreibungsarten gleich.

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B. Fortsetzungsverfahren

Der Zahlungsbefehl muss rechtskräftig werden, damit das Fortsetzungsverfahren eingeleitet wird. Dies ist der Fall wenn einerseits kein Recht vorgeschlagen wurde und der Schuldner die Forderung binnen 20 Tagen beglichen hat oder andererseits, wenn ein Rechtsvorschlag erfolgreich beseitigt werden konnte.

Das Fortsetzungsverfahren läuft je nach Betreibungsart anders ab. Welche Betreibungsarten zu Zuge kommen, bestimmt sich nach den Eigenschaften des Schuldners. Der Entscheid wird vom Betrei-bungsbeamten getroffen (schon bei der Ausfertigung des Zahlungsbefehls (38 III SchKG).

C. Betreibungsarten (vgl. S. 28 Kren-Skript)

1. Spezialexekution (Einzelexekution)

Nur so viele Vermögensstücke werden beschlagnahmt und verwertet (in das Betreibungsverfahren miteinbezogen), als für die Befriedigung des Gläubigers nötig ist. Es gibt 2 Verfahrensarten (welche zum Zug kommt, hängt von der Eigenschaft der Forderung ab):

1.1. Betreibung auf Pfändung

Hauptart der Spezialexekution. „Windhundprinzip“: First come, first serve.

1.2. Betreibung auf Pfandverwertung

Sonderart der Spezialexekution. Die Forderung des Gläubigers ist bereits durch ein Pfand gesichert. Die Verwertung beschränkt sich nur auf den gepfändeten Gegenstand. Ist’s zuwenig, bekommt der Gläubiger einen Pfandausfallsschein, mit welchem der Gläubiger wiederum den Schuldner betreiben kann.

Spezialfall: Miet- und Pachtzinsbetreibung (Art. 283 SchKG).

2. Generalexekution (Gesamtexekution, Konkurs)

Es wird das gesamte Schuldnervermögen in einem besonderen Verfahren (Konkurs) zur Vollstreckung herangezogen. Ein allfälliger Überschuss wird an den Schuldner zurückgegeben (selten). Sämtliche Gläubiger des Schuldners werden befriedigt, auch wenn nur ein einziger Gläubiger die Betreibung einleitet → Schuldnerruf. Die Gläubigerbefriedigung läuft nach Gläubigerklassen ab (Kollokationplan 219 SchKG). 1. Klasse (Forderungen durch ein Pfand gesichert) und 2. Klasse = Privilegierte Gläubi-ger, 3. Klasse = keine Privilegierung.

2.1. Ordentliche Konkursbetreibung

Hauptart der Generalexekution: Der Schuldner ist im HR in einer in Art. 39 SchKG aufgeführten Ei-genschaft eingetragen.

2.2. Wechselbetreibung

Sonderfall der Generalexekution: Nur Forderungen die auf einem Wechsel oder einem Check beruhen. (Unterschied: verkürztes Konkursverfahren mit kürzeren Fristen, sonst gleich wie ordentliche Kon-kursbetreibung).

§ 2 Allgemeine Bestimmungen

I. Organisation der Betreibungs- und Konkursbehörden (S. 23 – 26 Kren-Skript)

Die Organisation obliegt vor allem den Kantonen. Genehmigungsvorbehalt des Bundes, um eine ein-heitliche Vornahme zu gewährleisten (Art. 15 SchKG).

A. Betreibungs- und Konkursämter

Art. 1 Abs. 1 SchKG regelt, dass Kantone Kreise zu bilden haben. Jeder Konkurskreis kann mehrere Betreibungskreise umfassen, nicht aber umgekehrt.

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Den Ämtern stehen jeweils ein Betreibungs- und ein Konkursbeamter vor. Jedem Beamten muss ein Stellvertreter zugeordnet werden, der ihn im Ausstandsfall ersetzen kann (Art. 2 SchKG).

Der Betreibungsbeamte wird nicht von sich alleine tätig. Zuerst der Gläubiger mit dem Begehren, dann der Schuldner mit dem Rechtsvorschlag, dann der Gläubiger der dieses beseitigt und dann ein Fortsetzungsbegehren stellt. (Mitarbeit der Betreibungsparteien bei der Spezialexekution!)

Bei der Generalexekution handelt das Konkursamt weitgehend von sich aus.

Art. 8 SchKG: Aktenaufbewahrung (Register und Protokolle) müssen im allgemeinen 10 Jahre aufbe-wahrt werden.

Art. 12 SchKG: Der Schuldner darf nicht mehr direkt die Leistung beim Gläubiger erbringen. Die Schuld erlischt im Zeitpunkt, in dem die Zahlung beim Betreibungsamt eingeht.

Entlöhnung der Betreibungsbeamten: Unterschiedliche Besoldungssysteme in den Kantonen und sogar unter den Bezirken (Sportelsystem [werden aus den Gebühren entlöhnt aus den vorgenommenen Handlungen] oder regelmässige Entlöhnung).

Rechte und Pflichten der Konkursbeamten:

Art. 11 SchKG: Verbot des Selbstkontrahierens: Keine Rechtsgeschäfte auf eigene Rechnung mit Ge-genständen, welche sich bei der Behörde befinden (gepfändete Sachen).

Art. 10 SchKG: Pflicht, in Ausstand zu treten: - Abs. 1 Ziff. 2bis: Bei Verwandten und Verschwägerten (wobei die Schwägerschaft auch nach einer Ehescheidung noch weiter andauert). Betroffen sind neu auch Personen in eingetragenen Partner schaften. - Abs. 1 Ziff. 4: z.B. wenn der Beamte als Dritter im Widerspruchsverfahren auftreten kann.

Amtshandlungen, welche diese Regelungen verletzen, sind anfechtbar, jedoch nicht nichtig!

B. Aufsichtsbehörden

Art. 13 SchKG: Jede Betreibungs- und Konkursbehörde hat eine Aufsichtsbehörde zu bezeichnen.

Pflichten der Aufsichtsbehörden: Beaufsichtigung der Tätigkeiten der Betreibungs- und Konkursbe-hörde. Nicht gegenüber den richterlichen Behörden, also z.B. die Arrestbehörde, dazu sind kantonale Behör-den zuständig.

Art. 13 – 15 SchKG umschreiben die Aufgaben der Aufsichtsbehörde, insbesondere als Beschwerde-instanzen.

C. Gerichte

Die sachliche und örtliche Zuständigkeit des Gerichts:

�. rein materiellrechtliche Streitigkeiten: Das materielle Recht wird als Grundlage gerechtfertigter Vollstreckung oder als Korrektur eines durchgeführten Vollstreckungsverfahrens festgestellt. Die örtliche Zuständigkeit richtet sich nach GestG, soweit das SchKG nichts anderes vorsieht.

�. rein betreibungsrechtliche Streitigkeiten: Grundsätzlich von den Aufsichtsbehörden zu beant-worten, in besonders wichtigen Fällen unterliegen sie aber einer gerichtlichen Kognition. Die örtliche Zuständigkeit richtet sich ausschliesslich nach SchKG.

�. Betreibungsrechtliche Streitigkeiten mit Reflexwirkung auf das materielle Recht: Es handelt sich um Verfahrensklagen, die nur mit Rückgriff auf materielles Recht beantwortet werden können. Die örtliche Zuständigkeit richtet sich nach GestG, soweit das SchKG nichts anderes vorsieht.

Das Gericht ist zudem für die Kollokationsklage im Konkurs- oder Verpfändungsverfahren zuständig.

In Betreibungssachen kommt das ordentliche, das beschleunigte oder das summarische Prozessverfah-ren zur Anwendung. Ersteres kommt immer zur Anwendung, wenn das SchKG nicht das beschleunig-te oder das summarische vorschreibt. Das beschleunigte Verfahren muss Art. 25 SchKG entsprechen.

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D. Weitere Organe

Es gibt Hilfsorgane und atypische Organe.

Hilfsorgane sind Depositenanstalten (Art. 24 SchKG), Grundbuchämter, Handelsregisterämter, Poli-zei. Achtung: zu unterscheiden sind Hilfspersonen, z.B. Postboten. Ihre Handlungen werden der Betreibungsbehörde angerechnet.

Atypische Organe sind Organe, welche nicht beamtet sind, jedoch öffentliche Funktionen überneh-men. Dazu gehören die Gläubigerversammlung im Konkurs, ausseramtliche Konkursverwaltung, der Gläubigerausschuss, Sachwalter, Liquidatoren im Nachlassverfahren mit Vermögensabtretung.

II. Haftung (Verantwortlichkeit)

� Die Verantwortlichkeit ergänzt das betreibungsrechtliche Beschwerderecht (vgl. unten IV.) Wie werden Betreibungs- und Konkursorgane zur Verantwortung gezogen?

A. Disziplinarische Verantwortlichkeit

(Art. 14 Abs. 2 SchKG) Es handelt sich um administrative Massnahmen (Ordnungsstrafen) Das Ver-fahren selbst wird von den Kantonen geregelt. Es wird von Amtes wegen oder auf Anzeige Dritter eingeleitet. Dritte haben keinen Anspruch auf eine disziplinarische Ahndung, sondern nur das Recht auf Anzeige. Ob eine disziplinarische Ahndung zum Zuge kommt, entscheidet die Disziplinarbehörde.

B. Strafrechtliche Verantwortlichkeit

Darüber gibt es im SchKG keine Regelung. In Frage kommen Amtspflichtverletzungen des StGB.

C. Zivilrechtliche Verantwortlichkeit (Art. 5 ff. SchKG)

Primär haftet der Kanton zivilrechtlich für seine Beamten, Hilfspersonen oder atypischen Organe.

Prüfschema: → Es muss ein Vermögensschaden vorliegen.

→ Das schädigende Organ muss den Schaden in Verrichtung einer Amtshandlung verursacht haben (sonst → Art. 41 OR).

→ Handelt es sich um ein Organ i. S. v. Art. 5 Abs. 1 SchKG?

→ War die Amtshandlung widerrechtlich?

→ Bestand zwischen der Handlung und dem Schaden adäquate Kausalität?*

Ein Verschulden ist nicht erforderlich, der Kanton haftet bundesrechtlich rein kausal.

*Es bedarf der Konnexität zwischen der betreibungsrechtlichen Handlung und dem Schaden: Der Schaden darf nicht bei Gelegenheit entstanden sein.

Konnexität nicht vorhanden: Der Betreibungsbeamte stiehlt ein Fahrrad, während er ein Fahrradlager beschlagnahmen muss. Der Kanton haftet nicht, weil dies in Gelegenheit der Verrichtung geschieht.

Konnexität vorhanden: Der gleiche Betreibungsbeamte beschädigt etwas, während er das Fahrradlager beschlagnahmt. Der Kanton haftet, weil dies in Erfüllung der Aufgaben geschieht.

III. Einsichtsrecht (Art. 8a SchKG)

(Früher: Informationen über den Schuldner waren auch dann einsehbar, wenn die Betreibungen schi-kanös, zu Unrecht erfolgten – Datenschutz wurde nicht berücksichtigt [Betreibungsregister = Pranger])

Das neue Recht macht diesbezüglich einen Kompromiss zwischen dem Datenschutz (zugunsten des Schuldners) und den Gläubigerinteressen:

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Voraussetzungen zur Einsicht sind:

- Glaubhaftmachung eines besonderen, gegenwärtigen Interessens, nicht unbedingt finanzieller Natur.

- Abs. 2: Anforderungen an das Glaubhaftmachen: Unmittelbarer Zusammenhang mit dem Ab-schluss oder der Abwicklung eines Vertrages.

- Gläubiger sind ganz allgemein einsichtsberechtigt in alle sich im Besitze des Betreibungsamts befindlichen Akten, u. a. Geschäftsakten. Dies gilt auch im Konkurs einer Bank! Das Einsichtsrecht steht ausserdem ausgewiesenen, noch nicht betreibenden, Gläubigern zu. Ebenfalls steht es potentiellen Gläubigern zu. Bürgen und Gerichts- und Verwaltungsbehörden haben im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben ein Einsichtsrecht.

- Es können nicht alle Einträge eingesehen werden: Art. 8a Abs. 3 und 4 SchKG legt zeitliche und sachliche Schranken fest. Ausnahme: Gläubiger im Besitze eines Verlustscheins.

Beispiel 1: Student aus Interlaken möchte in Bern eine Mansarde mieten. Der Hauseigentümer möchte wissen, ob gegen den Studenten Betreibungen bestehen. Kann er diese Auskünfte beim Betreibungs-beamten von Interlaken verlangen? – Antwort: Ja, das Interesse ist gegeben (in der Praxis würde der Vermieter vom Mieter einen Auszug vom Betreibungsregister verlangen).

Beispiel 2: Schuldner wurde auf 100'000 Franken betrieben, es wurde gerichtlich festgestellt, dass er 10'000 Franken schuldet. Er bewirbt sich dann bei einer Treuhandfirma, welche sich über seine betrei-bungsrechtliche Situation informieren will. Über welche Summe darf der Betreibungsbeamte infor-mieren? – Antwort: Es lag ein Urteil vor, welches die Betreibung über 90'000 Franken aufgehoben hat (Art. 8a lit. a SchKG). Der Betreibungsbeamte darf also nur über die Betreibung über 10'000 Franken Auskunft geben. Hat die Treuhandfirma überhaupt ein Interesse an der Information? Normalerweise haben Arbeitgeber nicht unbedingt ein Interesse daran, aber in der speziellen Situation der Vermö-gensverwaltung Dritter, kann dieses Interesse bejaht werden.

IV. Betreibungsrechtliche Beschwerde (Art. 17 ff. SchKG)

A. Funktion

Spezifisch zwangsvollstreckungsrechtliches Institut verwaltungsrechtlicher Natur: Verwaltungsrecht-liche Beschwerde. Der Zweck der Beschwerde ist es, Interessen der Verfahrensbeteiligten an einer einheitlichen Anwendung des Betreibungsrechts zu gewährleisten.

Die Beschwerde ist in Art. 17 – 21, 36 SchKG und Art. 72 BGG geregelt. Ansonsten sind kantonale Vorschriften massgebend.

Es handelt sich um ein

- ordentliches (d.h. primäres Rechtsmittel, nicht subsidiär),

- devolutives (d.h. eine höhere Instanz muss entscheiden),

- vollkommenes (die Rechtsmittelinstanz kann den Fall insgesamt überprüfen, volle Kognition – sowohl Tatsachenfeststellungen, sowie auf richtige Rechtsanwendung und Ermessensaus-übung, im SchKG nur im Verfahren vor der kantonalen Instanz vollkommen, das BGer ist in seiner Kognition beschränkt [Art. 19 SchKG i.V.m. Art. 95 ff. BGG]),

- reformatorisches (führen zur Fällung eines neuen Entscheides) oder kassatorisches (bewirken nur die Aufhebung des Entscheides der Vorinstanz und weisen den Fall zur Neubeurteilung zurück)…

…Rechtsmittel, dem nur auf besondere Anordnung hin die aufschiebende Wirkung zugesprochen werden kann (Art. 36 SchKG). Suspensive Wirkung bedeutet, dass die Rechtskraft und Vollstreckbar-keit aufgeschoben wird. Diese Wirkung muss ausdrücklich von der Behörde angeordnet werden.

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Die Beschwerde soll den gesetzmässigen Zustand wiederherstellen – verfahrensmässige Fehler sind mit dieser Beschwerde zu korrigieren.

Die Beschwerde muss sich gegen eine Handlung oder Unterlassung richten, auf welche ein Zurück-kommen noch möglich ist (praktischer Verfahrenszweck), ist also unzulässig, wenn es darum geht, eine Pflichtwidrigkeit festzustellen!

B. Abgrenzung zu anderen Rechtsbehelfen

Die Beschwerde ist in allen Fällen zulässig, in denen das SchKG keinen gerichtlichen Weg vor-schreibt. Sie ist also in diesem Sinne subsidiär zur gerichtlichen Klage.

C. Anfechtungsobjekt

- ergangene Verfügung.

- zu spät ergangene Verfügung.

- zu unrecht ausgebliebene Verfügung (Unterlassungen).

Die Verfügungen können von den Betreibungs- und Konkursämter, der atypischen Organe, im Nach-lassverfahren erlassen werden. Die Handlungen müssen aber durch das Betreibungs- und Konkursamt delegiert werden.

Die Verfügung muss sich auf das Betreibungsverfahren irgendwie rechtlich auswirken. Nicht anfecht-bar sind allgemeine Amtstätigkeiten oder blosse Mitteilungen über den Stand des Verfahrens, Ab-sichtserklärungen, Meinungsäusserungen, etc.

D. Beschwerdegründe

Rechtsverletzungen oder Unangemessenheit der Verfügungen des Betreibungsamtes. Im Zusammen-hang mit Unterlassungen kommen Rechtsverweigerungen und -verzögerungen in Betracht.

Gesetzesverletzungen (Art. 17 SchKG): Verletzung von Bundesrecht oder von kantonalem Recht (dann aber nur vor kantonalen Aufsichtsbehörden).

Unangemessenheit: der verfügenden Behörde muss die Ermessensfreiheit zustehen. Mast sich eine Behörde eine solche an, liegt eine Rechtsverletzung vor!

Rechtsverweigerung, Rechtsverzögerung: Wenn eine gesetzlich vorgeschriebene Handlung unter-blieben ist, wenn diese Handlung nicht in einer angemessenen Frist vorgenommen worden ist. Ge-schieht dies allerdings in einem formellen Entscheid, liegt eine Rechtsverletzung vor.

� In jedem Fall muss der Beschwerdegrund ein Verfahrensfehler sein! Nicht möglich ist die Prüfung materiellrechtlicher Fragen (dies obliegt den Gerichten). Ausnahme: Vorfrageweise Abklärungen, wie z.B. die Betreibungsfähigkeit einer Partei.

E. Legitimation

Aktivlegitimation: Jeder, der durch eine Verfügung oder Unterlassung des Vollstreckungsorgans in seinen geschützten Interessen betroffen oder beschwert ist. Konkret sind der Schuldner, Gläubiger, Mitbetriebene, Dritte (u. a. auch Hilfspersonen des Betreibungsamtes, z.B. ein durch das Betreibungs-amt eingesetzter Verwalter einer Liegenschaft) aktivlegitimiert.

Passivlegitimation: Das Organ, welches die angefochtene Verfügung erlassen hat oder hätte erlassen sollen.

F. Fristen

Art. 17 SchKG: Grundsätzlich 10 Tage seit Kenntnis der Verfügung. Ausnahmen bestehen betreffend Wechselbetreibung und betreffend die Beschlüsse der ersten Gläubigerversammlung im Konkurs (dort 5 Tage, Art. 20 SchKG). Beschwerde wegen Rechtsverzögerung, Rechtsverweigerung ist an keine Frist gebunden (Abs. 3).

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Art. 17 Abs. 4 SchKG: Die angefochtene Verfügung kann zurückgezogen werden.

G. Verfahren

Art. 20a Abs. 2 SchKG: Das Verfahren ist nur wenn es böswillig geführt wird kostenpflichtig. Grund-sätzlich ist das Verfahren kostenlos (Art. 62ff. BGG).

Verfahrensmaximen:

- Untersuchungsgrundsatz: SV wird von Amtes wegen festgestellt.

- Freie Beweiswürdigung (Ziff. 3)

- Dispositionsmaxime: Die Aufsichtsbehörde darf nicht über die Anträge der Partei hinausge-hen, Ausnahme in Art. 22 SchKG, bei nicht nichtigen Verfügungen.

Der Entscheid kann auf Nichteintreten, Gutheissen (d.h. an Vorinstanz zurückweisen oder einen Sach-entscheid treffen), oder Abweisen lauten. Wird zusätzlich eine Amtspflichtverletzung festgestellt, so kann auch noch eine Disziplinarmassnahme verhängt werden.

Das Beschwerdeverfahren auf Bundesebene verläuft nach Art. 72ff. BGG. (insb.: Art. 74 Abs. 2 lit. c.)

Beispiel: Betreibungsbeamte verweigert die Auskunft über Student in Interlaken an den Vermieter. Was kann der Eigentümer machen, inner welcher Frist? – Antwort: Beschwerde wegen Rechtsverwei-gerung. Das Beschwerderecht ist in diesem Fall nicht befristet!

Variante: Der Betreibungsbeamte in Interlaken wohnte früher im gleichen Haus wie der Student bis-her. Er erzählt dem Vermieter, dass er dem Studenten die Wohnung nicht vermieten würde, da er weiss, dass der Student ein lauter Mieter ist. Der Student bekommt die Wohnung in der Folge nicht. Kann der Student Beschwerde erheben? – Antwort: Nein, blosse Meinungsäusserungen sind nicht beschwerdetauglich. Die einzige Möglichkeit ist eine Disziplinarmassnahme.

Die Form der Beschwerde richtet sich nach kantonalem Recht, der Inhalt nach Bundesrecht. So muss angegeben werden, was im angefochtenen Entscheid geändert werden soll und welche Rechtssätze durch ihn verletzt werden.

V. Fristen im SchKG

A. Grundsätzliches

� Vgl. Schema im Kren-Skript auf S. 27.

Die Fristen im SchKG sind grundsätzlich zwingend (Art. 33 Abs. 1 SchKG). Eine Partei kann aber auf die Geltendmachung der Nichteinhaltung einer Frist verzichten (Abs. 3).

An die Fristen sind nicht nur die Parteien, sondern auch die Behörden gebunden. Die Frist gilt auch dann als eingehalten, wenn eine unzuständige Behörde angerufen wurde.

Die Fristberechnung erfolgt nach den Grundsätzen des Obligationenrechts.

B. Arten

1. Verfahrensfristen

Es wird unterschieden zwischen Ordnungsfristen (i. S. einer Richtlinie, z.B. Art. 84 Abs. 2 SchKG – wird sie nicht eingehalten, wirkt sich dies nicht auf die Gültigkeit der Handlung aus), Zustandsfristen (es handelt sich um betreibungsrechtliche Zeitspannen, innert welcher ein gewisser Rechtszustand bzgl. einer Partei, eines Vermögensobjekts oder einer Forderung herrscht, z.B. Verdachtsperiode der paulianischen Anfechtung), Bedenkfristen (in welchen der Schuldner die Forderung noch erfüllen kann) und betreibungsrechtliche Verwirkungsfristen (eine Handlung kann nicht mehr nachgeholt wer-den, z.B. Erhebung eines Rechtsvorschlages).

Möglichkeit der Verlängerung oder Widerherstellbarkeit ist für Ordnungsfristen und teilweise auch für Verwirkungsfristen gegeben.

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2. Materiellrechtliche Fristen

Verjährungs- (Forderung erlischt nicht, nur auf Einrede hin zu berücksichtigen) und Verwirkungsfris-ten (die Forderung selbst erlischt, auch von Amtes wegen zu berücksichtigen).

C. Wiederherstellung

Wird eine Frist verpasst, kann sie gemäss Art. 33 Abs. 4 SchKG wiederhergestellt werden. Kann von der Aufsichtsbehörde oder nach Anrufung eines Gerichts vorgenommen werden. Über die Wiederher-stellung von Klagefristen entscheiden ausschliesslich Gerichte.

Gründe: z.B. Krankheiten, Zivil- oder Militärdienst.

Nicht wiederherstellbar: Ordnungs-, Zustands- und Bedenkfristen. Verfahrensrechtliche Verwirkungs-fristen, wenn das Gesetz dies ausdrücklich vorsieht.

Materiellrechtliche Verjährungsfristen sind ebenfalls nicht wiederherstellbar.

§ 3 Grundsätze des Schuldbetreibungsverfahrens

I. Geltungsbereich der einzelnen Betreibungsarten

� Vgl. Schema S. 28 Kren-Skript.

Die Spezialexekution und die Generalexekution können je in eine Haupt- und in eine Sonderart unter-teilt werden. Welches System (Spezial- oder Generalexekution) zur Anwendung kommt, hängt von der Person des Schuldners ab. Ob eine besondere oder eine Hauptart zur Anwendung kommt, entscheidet die Natur der Forderung.

Ob die Zwangsvollstreckung auf Betreibung auf Pfändung oder Konkurs vollzogen wird, muss von Amtes wegen geprüft werden! Nicht geprüft wird, ob eine Person zu Recht oder zu Unrecht im HR eingetragen worden ist.

Streitigkeiten über die richtige Betreibungsart gehören in das Betreibungsverfahren (Art. 17ff. SchKG). Gegebenenfalls muss die Aufsichtsbehörde die Nichtigkeit der falschen Betreibungsart fest-stellen.

A. Betreibung auf Pfändung (Hauptart der Spezialexekution)

Dies ist die Hauptart der Spezialexekution. Die Betreibung auf Pfändung findet auf alle Schuldner statt, welche nicht auf Konkurs betrieben werden und bei welchen keine Betreibung auf Pfandverwer-tung vorliegt.

Art. 43 SchKG: Fälle, in denen eine Konkursbetreibung ausgeschlossen werden.

Beispiel: Der Schuldner ist Inhaber einer Einzelfirma und zahlt seine Steuern nicht. Er ist im HR ein-getragen und unterliegt grundsätzlich der Konkursbetreibung. Jedoch handelt es sich um Fall von Art. 43 SchKG, deshalb wird die Betreibung auf Pfandverwertung stattfinden.

Ausnahme in Art. 41 Abs. 2 SchKG: Wahlrecht des Gläubigers, welche Betreibung stattfinden soll.

B. Betreibung auf Pfandverwertung (Sonderart der Spezialexekution)

Die Natur der Forderung ist ausschlaggebend: Die Forderung muss durch ein Pfand gesichert sein. Sie wird unabhängig davon durchgeführt, ob der Schuldner dem Konkurs unterliegt oder nicht! (pro me-moria: Ein Pfand kann auch von einem Dritten bestellt worden sein). Die Betreibung kann sich nur auf dieses Pfand beziehen.

Wird der Gläubiger nach der Verwertung nicht voll befriedigt, so bekommt der Gläubiger einen Pfandausfallschein, welcher den fehlenden Betrag ausweist. Mit diesem Schein kann der Gläubiger gegen den Schuldner später auf Betreibung vorgehen.

Art. 41 Abs. 2 SchKG ebenfalls beachten.

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Die Betreibung auf Pfandverwertung wird nur eingeleitet, wenn der Gläubiger dies ausdrücklich ver-langt. Die Bestimmungen für die Pfandverwertungsbetreibung sind nicht zwingender Natur.

Einrede der Vorausverwertung (Art. 41 Abs. 1bis SchKG). Der Schuldner kann verlangen, dass der Gläubiger vorerst das Pfand in Anspruch nimmt. Die Einrede kann jedoch nicht erhoben werden, wenn der Gläubiger die gewöhnliche Betreibung in Gang setzt, sofern Grundpfandrechte vorher im Grund-buch gelöscht worden sind.

Zulässig ist der Selbstverkauf, nicht zulässig ist die Vereinbarung, dass der Gläubiger die Sache zu Eigentum übertragen bekommt.

Hat ein Dritter das Pfand bestellt, kann der Gläubiger nicht gegen diesen vorgehen. Er hat sich an den Schuldner zu halten.

C. Ordentliche Konkursbetreibung (Hauptart der Generalexekution)

Das gesamte schuldnerische Vermögen wird zu einer Masse, aus welcher alle Gläubiger befriedigt werden, auch wenn die Betreibung nur von einem Gläubiger eingeleitet wurde. Die Reihenfolge ist in Art. 219 SchKG geregelt.

Art. 39 SchKG bestimmt die Schuldner, die auf Konkurs betrieben werden können.

Art. 191 SchKG: Insolvenzerklärung (sog. Privatkonkurs). Der Schuldner, der grundsätzlich der Betreibung auf Konkurs nicht unterliegt, erklärt sich für insolvent. Sinn der Selbstanzeige ist wohl gegeben, wenn der Schuldner sehr viele Gläubiger hat und den Forderungen nicht nachkommen kann. Vorteil für den Schuldner: In die Konkursmasse fällt das ganze Vermögen des Schuldner vor Kon-kurseröffnung. Einkommen, welches nach Konkurseröffnung erzielt wurde, fällt nicht darunter (Art. 265a SchKG)!

Art. 190 SchKG: Sofortige Konkurseröffnung auf Verlangen des Gläubigers, z.B. wenn der Aufent-haltsort des Schuldners unbekannt ist oder dieser unlautere Machenschaften betreibt.

D. Wechselbetreibung (Sonderart der Generalexekution)

Nur für Forderungen, welche auf einem Wechsel oder Check gründen. Der Gläubiger hat nach Art. 197 SchKG das Wahlrecht, ob er zwischen der ordentlichen Schuldbetreibung oder der viel schnelle-ren Wechselbetreibung vorgehen will.

II. Betreibungsorte (Art. 46 ff. SchKG)

A. Grundsätzliches

(Auch Betreibungsstand genannt) Es ist der Ort, an dem die Betreibung durchgeführt wird. Die Auf-zählung der Betreibungsorte (vgl. B. & C.) ist abschliessend. Die Parteien können im Vornhinein kei-ne Betreibungsorte abmachen. Die Betreibungsorte sind von Amtes wegen vom Betreibungsbeamten zu beachten. Ausnahme: Art. 50 Abs. 2 SchKG, ein vom Schuldner gewähltes Spezialdomizil.

Betreibungshandlungen, die an einem unrichtigen Ort vorgenommen worden sind, sind nichtig, wenn sie die öffentlichen Interessen oder Interessen von am Verfahren unbeteiligten Personen verletzen. Werden solche Interessen nicht tangiert, so sind die Handlungen nicht nichtig, sondern nur anfechtbar.

Im Vollstreckungsverfahren gilt der Grundsatz der Einheit des Betreibungsortes. Der Schuldner kann nur an einem bestimmten Ort betreiben werden.

Mehrere Betreibungen eines im Ausland wohnenden Schuldner mit Geschäftssitz in der Schweiz (Art. 50 Abs. 1 SchKG) sind möglich.

Art. 55 SchKG: Der Konkurs kann nur an einem Ort gegen einen Schuldner eröffnet werden. Dort wo der Richter die Eröffnung als erstes ausspricht, findet das Verfahren statt.

Perpetuatio fori gilt im Betreibungsrecht nicht: Wechselt der Schuldner den Wohnort, so wird die Betreibung beim zuständigen Betreibungsamt am neuen Wohnort fortgesetzt (nicht neu begonnen!).

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Ab einem bestimmten Zeitpunkt des Verfahrens wird aber der Betreibungsort fixiert (Art. 53 SchKG), d.h. die Betreibung wird am bisherigen Ort fortgeführt.

B. Ordentlicher (allgemeiner) Betreibungsort

Natürliche Personen: Wohnsitz des Schuldners (Art. 23ff. ZGB) – Wo sich die Person mit der Absicht des dauernden Verbleibens aufhält, Lebensmittelpunkt.

Der abgeleitete Wohnsitz ist z.B. der Wohnsitz der Eltern bei Kindern.

Nicht eingetragene juristische Personen (Vereine, Stiftungen) sind immer am Hauptsitz ihrer tatsächli-chen Verwaltung zu betreiben.

Gemeinderschaften (Art. 336ff. ZGB) werden am Wohnsitz des die Gemeinschaft Vertretenden be-trieben, da sie selbst nicht parteifähig sind.

Stockwerkeigentümerschaften sind am Ort der gelegenen Sache zu betreiben. Es kommt nicht auf den Wohnsitz der Einzelnen an.

C. Besondere Betreibungsorte

1. Betreibungsort des Aufenthalts (Art. 48 SchKG)

Es gilt für Schuldner welche weder in der Schweiz, noch im Ausland ihren Wohnsitz haben („keinen festen Wohnsitz“). Der Schuldner kann bei Vorliegen eines fiktiven Wohnsitzes dort betrieben wer-den.

Diese Regel gilt in der Praxis auch bei der Betreibung auf Konkurs. Dann ist aber ein qualifizierter Aufenthaltsort vorausgesetzt.

Wird ein Schuldner mit Wohnsitz auf diese Weise betrieben, kann er eine Beschwerde einlegen (Art. 17 SchKG). Er muss dann aber seinen festen Wohnsitz beweisen.

2. Betreibungsort der Erbschaft (Art. 49 SchKG)

Für Erbschaftsschulden und für Erbgangschulden kann am letzten Betreibungsort des Erblassers betreiben werden, solange die Erbschaft noch nicht geteilt ist oder wenn eine vertragliche Gemeinder-schaft nicht gebildet worden ist.

Somit wird der Erbschaft (welche keine Rechtspersönlichkeit besitzt!) die Betreibungsfähigkeit einge-räumt. Begräbniskosten, Auslagen für Abwicklung der Erbschaft, Weiterführung eines Betriebes,… sind typische Leistungen.

3. Betreibungsort der inländischen Geschäftsniederlassung (Art. 50 Abs. 1 SchKG)

Es geht um Schuldner, die ihren Wohnsitz im Ausland, aber eine Geschäftsniederlassung in der Schweiz haben. Der Wohnsitz des Gläubigers ist nicht massgebend.

Definition Geschäftsniederlassung/Zweigniederlassung: Art. 935 Abs. 2 OR.

- Gleichartige Tätigkeit wie Hauptniederlassung, aber räumlich davon getrennt.

- Wirtschaftliche Unabhängigkeit

Die Betreibung gilt nur für Forderungen im Zusammenhang mit der Geschäftsniederlassung (Forde-rungen, die effektiv und originär durch die Geschäftsniederlassung begründet wurden). Die Geschäfts-niederlassung selbst ist nicht betreibungsfähig.

4. Betreibungsort des Spezialdomizils (Art. 50 Abs. 2 SchKG)

Hier gibt es eine Ausnahme von der Regel, dass die Vorschriften für den Betreibungsort zwingend sind. Der Schuldner kann ein Spezialdomizil wählen.

Entscheidend ist, ob der Schuldner ein Spezialdomizil begründen wollte. Es ist der ausdrückliche Wil-le massgebend oder wenn kein solcher vorliegt, ist ein solcher nach Indizien zu ermitteln.

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Eine Gerichtsstandvereinbarung genügt nicht für die Annahme eines Spezialdomizils an diesem Ort. Die Praxis nimmt an, dass ein Spezialdomizil begründet wurde, wenn der Schuldner zu seinem Wohn-ort regelmässig Kontakt hält oder wenn ein Ort für Zahlungen bestimmt wird.

5. Betreibungsort der gelegenen Sache

Ein solcher steht nur für die pfandgesicherten Forderungen zur Verfügung!

Beim Versatzpfand, beim Freihandverkauf durch den Pfandgläubiger und bei Selbsteintritt des Pfand-gläubigers ist das SchKG nicht anwendbar.

Forderungen, die nicht in ein Wertpapier gekleidet sind, können verpfändet werden. Massgeblich ist der Wohnsitz des Pfandgläubigers (gilt auch für das Faustpfand).

Forderungen können auch verpfändet werden, wenn sie in ein Wertpapier gekleidet sind. Dann werden sie wie eine bewegliche Sache behandelt. Massgeblich ist jedoch der Sitz der Bank, die das Konto führt, nicht der Ort, wo die Wertpapiere sind.

Art. 51 Abs. 2 SchKG bestimmt für grundpfandgesicherte Forderungen, dass Betreibungsort, der Ort der gelegenen Sache ist.

6. Betreibungsort des Arrestes

Ein solcher steht nur bei der Betreibung auf Pfändung zur Verfügung!

Es kann zwischen dem ordentlichen Betreibungsort des Schuldner oder dem Ort, wo sich der Gegens-tand im Arrest befindet gewählt werden. Es muss eine Arrestprosequirierung durchgeführt werden. Der Betreibungsort ist nur zulässig für den Gläubiger der Arrestforderung und nur für diese konkreten Forderungen.

Für andere Gegenstände, die nicht im Arrest sind, sich aber am gleichen Ort befinden, gilt dieser Ort nicht als Betreibungsort!

7. Konkursort bei flüchtigem Schuldner (Art. 54 SchKG)

Die Bestimmung bildet die Ausnahme der Regel, dass man im Betreibungsrecht keine fiktiven Wohn-sitze kennt.

Der Konkurs wird ohne vorgängige Betreibung eröffnet, d.h. es gibt kein Einleitungsverfahren (Art. 190 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG).

Art. 190 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG: der flüchtige Schuldner ist flüchtig, um seine Schulden nicht zu bezah-len. Die Zahlungsflucht ist begriffsnotwendig. Die Bestimmung ist nicht anwendbar, wenn der Schuldner einen Wohnsitz oder Aufenthaltsort in der Schweiz hat.

Indiz: Der Schuldner ist ins Ausland gereist, ohne das formelle Abmeldeverfahren zu durchlaufen.

III. Betreibungshandlungen, Art. 56 SchKG

A. Begriff

(� Vgl. Kren-Skript S. 32) Nicht jede Handlung des Betreibungsamtes ist eine Betreibungshandlung.

Merkmale: - Amtshandlungen, d.h. Handlungen, die von der Vollstreckungsbehörde ausgehen. - Vollstreckungsmassnahmen, d.h. Handlungen, die auf Befriedigung des Gläubigers aus dem Vermögen des Schuldners hinzielen.

Keine Betreibungshandlungen sind blosse Sicherungsmassnahmen, z.B. der Arrestbefehl oder der Arrestbeizug.

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B. Schonzeiten (Betreibungsstillstand), Art. 56ff. SchKG

Schonzeiten gelten entweder gegenüber allen Schuldnern oder nur gegen einzelne. Zweck der Ruhe-pause ist es, dem Schuldner Möglichkeit zu geben, sich wirtschaftlich zu erholen. Die in Art. 56 SchKG aufgelisteten Schonzeiten gelten analog auch für juristische Personen und Personen mit Wohn-sitz im Ausland.

Während der Schonzeiten dürfen keine Betreibungshandlungen vorgenommen werden. Es handelt sich um eigentliche Vollstreckungsmassnahmen von Vollstreckungsorganen. Betreibungshandlungen, wel-che während der Schonzeit vorgenommen werden, entfalten ihre Wirkung nach der Schonzeit – sie sind grundsätzlich weder nichtig noch anfechtbar (dies gilt nicht für geschlossene Zeiten)! Es gelten allerdings 2 Ausnahmen, die Rechtssprechung ist diesbezüglich aber nicht einheitlich:

• Betreibungshandlungen während des Rechtsstillstands nach Art. 61 SchKG gelten als anfecht-bar (BGer v. 01.07.2003, 7B.80/2003, E. 3.3.).

• Betreibungshandlungen während Militär- oder Zivildienstleistungen des Schuldners (Art. 57 SchKG) leiden an einem Nichtigkeitsmangel (BGE 127 III 173, 176 f.).

Die Fristen (Eingabefristen) laufen weiter, aber es gilt Art. 63 SchKG. Fällt der Ablauf einer Frist in die Schonzeit, so wird sie jedoch bis zum 3. Werktag nach der Schonzeit verlängert. Diese Fristerstre-ckung gilt auch für Gläubiger und Dritte, sie dürfen aber Begehren auch während der Schonzeit stel-len, Vollstreckungsorgane dürfen ihnen aber nicht stattgeben.

1. Geschlossene Zeiten (Ziff. 1)

Zwischen 20:00 Uhr und 7:00 Uhr, an Sonntagen und staatlich anerkannten Feiertagen gilt der Betrei-bungsstillstand. An Samstagen sind Betreibungshandlungen möglich. Das Bundesgesetz über den Fris-tenlauf an Samstagen sagt zwar, dass Samstage anerkannten Feiertagen gleichgestellt sind, aber auf Schonzeiten im Betreibungsrecht hat dies keinen Einfluss.

Ausnahmen bilden gemäss Art. 56 SchKG Handlungen im Arrestverfahren und unaufschiebbare Handlungen.

2. Betreibungsferien (Ziff. 2)

In Art. 56 Ziff. 2 SchKG werden die Betreibungsferien geregelt. Sie sind von den Gerichtsferien zu unterscheiden und können daher auch abweichen! Keine Betreibungsferien bei der Wechselbetreibung.

3. Rechtsstillstand (Ziff. 3 i. V. m. Art. 57ff. SchKG)

In gewissen vom Gesetz bestimmten Zeiten ruhen die laufenden Betreibungen oder es werden keine neuen erhoben. Es geht um Militär- und Zivil(schutz)dienstleistende, Todesfälle in der Familie, Tod des Schuldners, Haft des Schuldners, Krankheit des Schuldners (wenn er seine berufliche Tätigkeit einstellen musste), Allgemeiner Notzustand (allgemeines Moratorium, z.B. Epidemien, Krieg).

3.1. Allgemeiner Rechtsstillstand (Art. 62 SchKG)

Sie betreffen alle sich in einer Betreibung befindenden Schuldner, wenn sie von einem Landesunglück oder einer Epidemie betroffen sind.

3.2. Besonderer Rechtsstillstand

Der besondere Rechtsstillstand kommt nur einem besonderen Schuldner aus den oben genannten Gründen zugute.

IV. Parteien des Betreibungsverfahrens

Auf der einen Seite steht der Gläubiger (Betreibender), welcher einen Anspruch auf eine Geldzahlung behauptet (aktive Betreibungsfähigkeit, auf der anderen Seite der Schuldner (Betriebener, passive Betreibungsfähigkeit). Gläubiger in diesem Sinne sind auch Personen, die bloss Behaupten sie hätten einen Anspruch, die Sachlegitimation muss nicht nachgewiesen werden.

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Für beide Parteien gilt, dass Sie parteifähig (=rechtsfähig) und betreibungsfähig (=handlungsfähig) sein müssen. Es gibt allerdings Ausnahmen, dass rechtsunfähige Gebilde (z.B. Kollektivgesellschaft) auch Partei sein können (� vgl. Kren-Skript S. 35). Urteilsfähige unmündige Personen die einen Beruf ausüben oder ein Gewerbe betreiben, können für daraus erwachsene Forderungen betrieben werden (Art. 412, 414 ZGB). Dasselbe gilt für selbst zu verwaltendes freies Kindesvermögen (Art. 321, 323 Abs. 1 ZGB). Handlungsfähige verbeiständete Personen (Art. 392ff. ZGB) bleiben voll betreibungsfähig.

Dies sind Verfahrensvoraussetzungen, welche (auch vor Bundesgericht) von Amtes wegen geprüft werden müssen!

Aktive und passive Betreibungsfähigkeit überschneiden sich nicht immer (Art. 68c – d).

Mitbetriebene sind Personen, welche weder vormundschaftliches Organ, noch gesetzlicher Vertreter, noch Schuldner sind. Es handelt sich um Dritteigentümer eines Pfandes, ein in einer Gütergemein-schaft lebender Ehegatte des Schuldners oder ein Ehegatte, wenn das Grundstück der Familienwoh-nung Gegenstand der Pfandverwertung ist. Sie können aus eigenem Recht Rechtsvorschlag erheben.

V. Betreibungskosten (Art. 68 SchKG)

Es entstehen Gebühren, die der Staat als Entgelt für die Tätigkeit seiner Rechtspflegeorgane bezieht und Auslagen, die bei einer Amtshandlung entstehen (Beweiserhebungen, Reise, Post, Telefon,…).

Von den Betreibungskosten zu unterscheiden sind die Parteikosten, welche die Aufwendungen der Partei im Verlauf eines Verfahrens darstellen.

Die Betreibungskosten werden in der Gebührenverordnung (GebV), welche sich auf Art. 16 Abs. 1 SchKG stützt, abschliessend geregelt. Es gilt der Grundsatz der Gesetzmässigkeit, d.h. es gilt aus-schliesslich der SchKG-Tarif. Kantonale Anwaltstarife oder Honorarempfehlungen der Treuhand-Kammer für die Kostenfestsetzung sind nicht ohne weiteres massgebend!

Wer trägt die Kosten? Gebühren und Auslagen: Der Gläubiger leistet einen Vorschuss (andernfalls kann das Betreibungsamt die gewünschten Handlungen unterlassen!). Falls er die Betreibung erfolg-reich durchziehen kann, werden die Kosten dem Schuldner übertragen. Kann sich dieser widersetzen, so bleiben sie am Gläubiger hängen. Prozesskosten werden, anders als im Zivilprozess, von jeder Par-tei selbst getragen, egal ob sie obsiegt oder unterliegt (aber: Art. 62 Abs. 1 GebV).

Das Beschwerdeverfahren bei der Aufsichtsbehörde ist völlig kostenfrei (Ausnahme: Ordnungsbusse).

Zuständig für die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ist die Aufsichtsbehörde, in Gerichts-verfahren das Gericht selbst. Sie steht nur natürlichen Personen zu. Folgende Voraussetzungen müssen gegeben sein, damit die unentgeltliche Prozessführung zulässig ist:

- Die beantragte Prozesshandlung muss zulässig sein.

- Bedürftigkeit des Beantragenden muss nachgewiesen sein.

- Betreibung darf nicht aussichtslos sein.

- Ev. Nachweis, dass die Partei einen Rechtsbeistand bedarf (dies ist nur notwendig, wenn un-entgeltlich ein Anwalt beantragt wird).

VI. Zustellung von Betreibungsurkunden

A. Formen des amtlichen Verkehrs im Allgemeinen

Es wird unterschieden zwischen Mitteilungen (Art. 34 SchKG), öffentlichen Bekanntmachungen (Art. 35 SchKG) und der formellen Zustellung (Art. 64 – 66 SchKG). Elektronische Mitteilungen sind (noch) nicht zulässig.

Die Mitteilung ist eine Bekanntmachung von bestehenden Tatsachen und betreibungsrechtlichen Ver-fügungen. Sie werden schriftlich erlassen und per eingeschriebenen Brief oder mit Empfangsbestäti-

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gung versandt, sofern das Gesetz nicht etwas anderes vorsieht. (Ausnahme: Art. 232, 233 SchKG). Eine Mitteilung gilt als zugegangen, auch wenn der Empfänger die Annahme verweigert.

Die öffentliche Bekanntmachung: Eine Verfügung wird in bestimmten Fällen durch Ausschreibung im kantonalen Amtsblatt und im SHAB ausgeschrieben. Sie kommt zum Zug, wenn man sich an ein breites Publikum oder eine unbekannte Personen (Adresse nicht bekannt, Personen im Ausland) wen-den will.

B. Formelle Zustellung von Betreibungsurkunden im Besonderen

(Achtung: Wenn im Gesetz „Zustellung“ steht, ist nicht immer formelle Zustellung gemeint!)

Zustellungsbedürftig sind Betreibungsurkunden im engeren Sinne.

Betreibungsurkunden i. w. S. sind alle Mitteilungen und Verfügungen die vom Betreibungsamt dem Schuldner zu übermitteln sind.

Betreibungsurkunden i. e. S. sind nur jene Urkunden, welche den Schuldner auffordern den Gläubiger zu befriedigen unter der Androhung einer Rechtsfolge. Es handelt sich dabei um den Zahlungsbefehl einerseits und die Konkursandrohung andererseits. Umstritten ist, ob die Pfändungsankündigung und der Arrestbefehl auch Betreibungsurkunden sind.

Bei der formellen Zustellung muss die Urkunde dem Schuldner offen und persönlich übergeben wer-den (Briefkasten genügt nicht!). Danach muss die Urkunde bescheinigt werden (Art. 72 SchKG). Die gesetzliche Regelung betrifft den Zahlungsbefehl (Art. 70 SchKG), gilt kraft Verweis aber auch für die Konkursandrohung (Art. 161 SchKG).

Zustellungsorgane: Es wird zwischen ordentlichen und ausserordentlichen Zustellungsorganen unter-schieden:

� Ordentliche Zustellungsorgane: Betreibungsbeamter, Angestellte des Betreibungsamts oder die Post (= Hilfsperson des Betreibungsamts, wird deshalb dem Betreibungsamt zugerechnet).

Ausserordentliche Zustellungsorgane: Gemeinde- und Polizeibeamte (Art. 64 Abs. 2 SchKG). Sie spielen nur eine Rolle, wenn die Urkunde dem Schuldner nicht in seiner Woh-nung oder seinem Arbeitsplatz zugestellt werden kann. Voraussetzungen:

- ein ordentliches Zustellungsorgan muss mehrmals versucht haben, die Urkunde per-sönlich zuzustellen (Praxis: 2x). Dies gilt nur für die erste Betreibungsurkunde.

- Es muss Gewissheit bestehen, dass sich der Schuldner noch an einem Ort, für den dieses Betreibungsamt zuständig ist, aufhält.

Die Polizei ist keine Hilfsperson des Betreibungsamtes: Beschwerden über die Zustellung mittels Polizeibeamte sind nicht an Aufsichtsbehörden zu richten, sondern gemäss kantona-lem Recht über Polizeibeamte zu stellen.

An wen kann zugestellt werden?

Zustellung an den Schuldner: es erfolgt die ordentliche Zustellung gemäss Art 64 Abs. 1 SchKG. Die Zustellung an den Arbeitsplatz ist der Zustellung an den Wohnort gleichgestellt.

Bei einer Verweigerung der Annahme gilt die Urkunde als zugestellt.

Ersatzzustellung: Die Zustellung erfolgt an eine zum Haushalt des Schuldners gehörende erwachsene, urteilsfähige Person, wenn der Schuldner dort nicht persönlich angetroffen wird. Die Ersatzzustel-lung kann nicht an Personen erfolgen, welche nur vorübergehend in der Wohnung leben (z.B. Fe-riengäste, eine Zimmermieterin, die keine Kost im Haushalt einnimmt (Praxis des BGer).

Weiter Ersatzzustellungen sind möglich an den gesetzlichen oder gewillkürten Vertreter, am Ar-beitsort auch Zustellung an einen Angestellten.

→ Es muss Gewähr dafür bestehen, dass der Schuldner die Urkunde erhält. (Daher Urkunde z.B. nicht dem Reinigungspersonal übergeben).

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Strittig ist, ob die Urkunde als zugestellt gilt, wenn ein Hausgenosse die Annahme verweigert.

Ist der Schuldner ferienhalber abwesend, kann er die Hausgenossen beauftragen, keine Urkunden entgegenzunehmen. Grund: Sonst wäre der Schuldner mit Kindern benachteiligt gegenüber Schuldnern ohne Kinder.

Die Beschwerde um Wiederherstellung der Frist ist möglich (da nach 7 Tagen die Urkunde als zu-gestellt gilt [Postverordnung]), wenn der Schuldner in den Ferien ist und die Post eine Abholungs-einladung in den Briefkasten legte.

Zustellung an juristische Personen, Art. 65 Abs. 1 SchKG: (� vgl. Kren-Skript S. 39).

Schuldner mit Wohnsitz im Ausland: Die Zustellung gemäss Art. 66 Abs. 3 SchKG kann nur mit in-ternationaler Rechtshilfe erfolgen. Grundsätzlich erfolgt die Zustellung nur durch Vermittlung der dort zuständigen Behörde (Spezialdomizil in der Schweiz vorbehalten).

Direkte internationale Zustellung durch die Post oder ein direkter internationaler Amtsverkehr der Vollstreckungsorgane ist nur möglich, sofern es ein Staatsvertrag gestattet oder der ausländische Staat einverstanden ist (z. Zt. nur mit Österreich). Die zwei Haager-Übereinkommen spielen noch eine Rolle und Übereinkommen über die Zustellung. Falls keine Verträge vorhanden sind, muss der diplomatische Weg begangen werden.

Ersatzzustellungen mittels öffentlicher Bekanntmachung (Art. 66 Abs. 4 SchKG) kommt zum Zug, wenn sich der Zustellung im In- oder Ausland ein unüberwindbares Hindernis in den Weg stellt (dann aber Art. 33 Abs. 2 SchKG bzgl. Fristen).

§ 4 Einleitungsverfahren

I. Zweck

A. Grundsatz: Keine Betreibung ohne Einleitungsverfahren

Zweck des Einleitungsverfahrens ist die Abklärung über den Bestand, den Umfang und die Voll-streckbarkeit der Forderung. Um eine Betreibung fortsetzen zu können bedarf es eines rechtskräftigen Zahlungsbefehl. Ob ein solcher vorliegt, ist Gegenstand des Einleitungsverfahrens.

B. Ausnahmen (Art. 190 ff. SchKG)

Das Einleitungsverfahren fällt bei der Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung weg. Dies ist der Fall, wenn materielle Konkursgründe vorliegen. Diese Gründe sind in Art. 190 – 193 SchKG ab-schliessend aufgelistet.

1. Auf Antrag des Gläubigers

Der Gläubiger kann gegen jeden Schuldner die Konkurseröffnung ohne vorherige Betreibung verlan-gen, wenn die Voraussetzungen von Art. 190 Abs. 1 Ziff. 1 u. 3 SchKG erfüllt sind. Schuldner i. S. v. Art. 39 SchKG, die der Konkursbetreibung unterliegen, können zusätzlich auch dann direkt der Kon-kurseröffnung unterworfen werden, wenn sie ihre Zahlungen eingestellt haben (Ziff. 2).

2. Auf Antrag des Schuldners

Wenn der Schuldner eine Insolvenzerklärung abgibt (Art. 191 SchKG), so wird direkt der Konkurs eröffnet. Es kommt in diesem Fall nicht darauf an, ob der Schuldner konkursfähig (gemäss Art. 39 SchKG) ist oder nicht.

3. Bei Überschuldungsanzeige

Art. 192 SchKG: Das Obligationenrecht sieht bei Kapitalgesellschaften und Genossenschaften in ver-schiedenen Regelungen die Konkurseröffnung vor.

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4. Auf behördliche Anordnung hin

Das Konkursgericht ist von den zuständigen Behörden zu benachrichtigen, wenn eine Erbschaft aus-geschlagen wurde oder die Erbschaft überschuldet ist, Art. 193 SchKG.

II. Betreibungsbegehren (Art. 67 SchKG)

A. Begriff

Eine Betreibung wird weder für privat- noch für öffentlichrechtliche Forderungen von Amtes wegen angehoben. Der Gläubiger muss ein Betreibungsbegehren stellen, damit das Einleitungsverfahren in Gang gesetzt wird.

B. Form

Das Betreibungsbegehren wird mündlich oder schriftlich beim Betreibungsamt gestellt (Art. 67 Abs. 1 SchKG). Auf jeden Fall hat der Gläubiger das Formular (welches bei mündlichem Begehren vom Betreibungsbeamten ausgefüllt wird) zu unterschreiben (� vgl. S. 3 Kren-Skript 2). Fehlende Unter-schrift schadet aber nicht.

Die Frist ist auch gewahrt, wenn das Begehren beim falschen Amt eingereicht wird. Dieses leitet es an das zuständige Amt weiter (Art. 32 Abs. 2 SchKG).

Begründet muss das Begehren nicht werden, ob Gründe vorliegen wird auch nicht geprüft. Der Gläu-biger kann eine gebührenfreie Bescheinigung verlangen (Art. 67 Abs. 3 SchKG).

C. Inhalt

Das Betreibungsbegehren muss alle Informationen beinhalten, die für das Ausstellen des Zahlungsbe-fehls nötig sind (Name und Wohnort des Gläubigers, Name und Wohnort des Schuldners, Forderungs-betrag in CHF, wenn nötig: Zinsfuss, wichtige Informationen über Pfand).

Sind die Informationen unvollständig, so gibt Art. 32 Abs. 4 SchKG die Möglichkeit zur Korrektur. Erfolgt eine solche nicht, wird das Begehren für ungültig erklärt.

D. Wirkungen

Betreibungsrechtliche Wirkungen: Das Betreibungsamt erlässt den Zahlungsbefehl und stellt ihn dem Schuldner zu. Die Betreibung beginnt (Art. 38 SchKG).

Zivilrechtliche Wirkungen: Mit der Absendung des Betreibungsbegehrens wird die Verjährung der Forderung unterbrochen.

III. Zahlungsbefehl (Art. 69 ff., 152 f., 178 SchKG)

A. Inhalt

Der Zahlungsbefehl beinhaltet die Aufforderung an den Schuldner, binnen bestimmter Frist den Gläu-biger (samt Betreibungskosten) zu befriedigen. Zudem beinhaltet er die Mitteilung sich binnen Frist (Grundsatz: 10 Tage, Art. 74 Abs. 1 SchKG) durch Rechtsvorschlag zur Wehr setzen zu können und schliesslich den Hinweis auf die Rechtsfolge bei passivem Verhalten (=Fortsetzung der Betreibung).

B. Ausfertigung

Der Betreibungsbeamte prüft, welche Betreibungsart zur Anwendung kommt (Art. 38 Abs. 3 SchKG). Dann wählt er das zutreffende Betreibungsformular aus. Wählt er die falsche Betreibungsart aus, so kann dies die Nichtigkeit der Betreibung bewirken.

Beispiel: Der Gläubiger hat einen Check gegen den Schuldner und verlangt die Wechselbetreibung. Der Beamte unterlässt die Prüfung, ob der Schuldner im HR eingetragen ist. Er stellt dem Schuldner, welcher nicht eingetragen ist, einen Zahlungsbefehl auf Wechselbetreibung aus. Der Schuldner kann nun Beschwerde wegen Nichtigkeit an die Aufsichtsbehörde richten.

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Keine Nichtigkeit hat die falsche Wahl der Betreibungsart, wenn:

- anstelle einer Betreibung auf Pfandverwertung eine ordentliche Betreibung angehoben wird. Für diesen Fall ist in Art. 41 Abs. 1bis SchKG die Beschwerdeführung vorgesehen (BaK-ACOCELLA SchKG 38 N 46 f.)

- anstelle einer ordentlichen Konkursbetreibung eine Wechselbetreibung stattfindet (oder umgekehrt; BGE 35 I 781, 783; BaK-ACOCELLA SchKG 39 N 6).

Haben die beiden Urkunden (Exemplar Schuldner, Exemplar Gläubiger) unterschiedliche Inhalte, so ist das Exemplar an den Schuldner massgebend.

Für Mitbetriebene muss ein besonderer Zahlungsbefehl ausgestellt werden (z.B. bei Ehegatten in der Gütergemeinschaft, Dritter Eigentümer eines Pfandes, Ehegatten oder eingetragener Partner des Schuldners oder des Dritten falls ein verpfändetes Grundstück als Familienwohnung dient).

C. Zeitpunkt der Zustellung

Art. 71 SchKG: Der Zahlungsbefehl muss nach Eingang des Betreibungsbegehrens formell zugestellt werden, die Zustellung muss folglich innert angemessener Frist erhoben (Richtlinie: am Tage nach Eingang des Betreibungsbegehrens, Regel vor Revision 1994).

Wenn wegen demselben Schuldner mehrere Betreibungsbegehren vorliegen, so muss die Zustellung der Zahlungsbefehle gleichzeitig erfolgen (Abs. 2).

Abs. 3: Wann wird diese Frist verletzt? Die Lehre ist sich uneinig, Kren Koskiewicz folgt der Ansicht, dass die Verletzung Nichtigkeit zur Folge haben soll.

D. Form der Zustellung

Art. 72 SchKG bestimmt, dass die formelle Zustellung (=besondere Form der Überbringung einer amtlichen Nachricht) zum Zug kommt. Dem Empfänger wird sie also persönlich überbracht und er hat seine Unterschrift abzugeben.

Dies gilt auch für die Zustellung der Konkursandrohung, wobei zu beachten ist, dass nicht überall im Gesetz wo von der Zustellung die Rede ist, formelle Zustellung gemeint ist (z.B. Zustellung der Mit-teilung).

pro memoria: Betreibungsurkunden werden durch Betreibungsbeamte, Angestellte des Betreibungs-amtes und die Post zugestellt. Die Post kann auch dann in Anspruch genommen werden, wenn der Schuldner am Betreibungsort wohnt. Der Postbote handelt ist Betreibungsgehilfe, seine Handlungen werden dem Betreibungsamt zugerechnet. Bei den Mitteilungen kann eine Abholungseinladung in den Briefkasten gelegt werden, wenn die Mitteilung nicht abgeholt wird, gilt sie als zugestellt. Bei Betreibungsurkunden ist ein solches Vor-gehen grundsätzlich nicht zulässig. Wenn sie nicht abgeholt wird, dann gilt die Sendung als am letz-ten Tag zugestellt, sofern der Adressat mit der Zustellung hat rechnen müssen (Fiktion). Dies gilt auch für den Zahlungsbefehl. In jedem Fall muss die Zustellung in den Privatbereich des Schuldners gelangt sein.

Der Zahlungsbefehl selbst darf prinzipiell nicht in den Briefkasten gelegt werden.

Bei der Annahmeverweigerung an der Haustür, gilt die Zustellung als erfolgt.

Ausserordentliche Beamte (z.B. Polizei) kommen zum Zug, wenn 2 Voraussetzungen gegeben sind: → Die Zustellung muss misslingen (Regelfall 2x). → Der Schuldner muss mit Gewissheit am Betreibungsort wohnen.

E. Vorlage der Beweismittel

Art. 73 SchKG: Der Schuldner kann verlangen, dass der Gläubiger ihm die Beweismittel zur Verfü-gung stellt.

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F. Wirkungen der Zustellung der Zahlungsaufforderung:

Der Schuldner soll in erster Linie den Gläubiger doch noch befriedigen. Die Zustellung ist aber auch Voraussetzung für das weitere Betreibungsverfahren. Von der Zustellung hängen aber auch gewisse Fristen ab (Frist zur Erhebung des Rechtsvorschlages, Beschwerde wegen mangelhafter Zustellung, Stellung des Fortsetzungsbegehrens, Stellung des Verwertungsbegehrens bei der Betreibung auf Pfandverwertung, Stellung des Konkursbegehrens bei der Wechselbetreibung).

Gebühren sind in der Verordnung für Gebührentarife geregelt.

G. Gültigkeit des Zahlungsbefehls

Die Gültigkeit des Zahlungsbefehls ist ein Jahr, weil nach einem Jahr nach der Zustellung des Zahlungsbefehls das Recht das Fortsetzungsbegehren zu stellen erlischt (Art. 88 Abs. 2 SchKG).

Die Wechselbetreibung bildet die Ausnahme: Art. 188 Abs. 2 SchKG besagt, dass ein Konkursbegeh-ren innerhalb eines Monats gestellt werden muss.

IV. Rechtsvorschlag (Art. 74 ff., 153a, 179 ff. SchKG)

A. Erhebung des Rechtsvorschlags

1. Allgemeines zum Rechtsvorschlag

1.1. Begriff

Der Schuldner bestreitet mit dem Rechtsvorschlag die Forderung, er „schlägt sein Recht vor“. Mit dem Rechtsvorschlag kommt die Betreibung zu Stillstand und der Gläubiger wird auf den Prozessweg ver-wiesen. Möchte der Gläubiger, dass die Betreibung ihren Fortgang nimmt, so muss er den Rechtsweg in einem ordentlichen Prozess oder einem Rechtseröffnungsverfahren beschreiten.

1.2. Form

Grundsätzlich kann der Rechtsvorschlag formlos erhoben werden (mündlich oder schriftlich). Wird er mündlich erhoben, so kann er dass sofort bei der Übergabe des Zahlungsbefehls gegenüber dem Zu-stellungsbeamten erklären. Diese Erklärung ist auf beiden Doppeln des Zahlungsbefehls zu bescheini-gen. Eine telefonische Erhebung des Rechtsvorschlags ist nur zulässig, wenn über die Identität des Schuldners keine Zweifel bestehen. Bei Zweifeln, darf der Betreibungsbeamte die mündliche oder schriftliche Erhebung beim Amt verlangen.

Die Formvorschriften gelten analog für Telefax und E-Mail.

In besonderen Fällen darf der Rechtsvorschlag nur schriftlich erhoben werden: Bei der Wechselbetrei-bung und beim nachträglichen Rechtsvorschlag beim Gläubigerwechsel. Art. 74 Abs. 3 SchKG be-stimmt eine gebührenfreie Bescheinigung des Rechtsvorschlags.

Alle Personen die ein schutzwürdiges Interesse an der Einstellung der Betreibung haben, sind zum Rechtsvorschlag zugelassen. Insbesondere gilt das für Personen, welchen ein Zahlungsbefehl zuge-stellt worden ist, ihre gesetzlichen und vertraglichen Vertreter und die einzelnen Erben bei einer Betreibung gegen eine Erbschaft. Ist die Legitimation umstritten, so ist sie auf dem Beschwerdeweg zu entscheiden.

1.3. Frist

Ordentliche Frist sind 10 Tage seit der Zustellung des Zahlungsbefehls (Art. 74 Abs. 1 SchKG). Bei der Wechselbetreibung sind es lediglich 5 Tage (Art. 179 Abs. 1 SchKG).

1.4. Begründung

Es genügt jede Erklärung, aus welcher der Bestreitungswille des Schuldners hervorgeht (materiell-rechtliche Gründe gegen die Forderung selbst, vollstreckungsrechtliche Gründe). Der Schuldner kann im dafür vorgesehenen Feld unterschreiben, „Rechtsvorschlag“ schreiben, „Ich zahle nicht“ schrei-ben,… Wer eine Begründung abgibt, verzichtet nicht auf weitere Einreden (Art. 75 Abs. 1 SchKG).

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In bestimmten Fällen muss der Rechtsvorschlag schriftlich erhoben werden und ausnahmsweise be-gründet werden: Beim nachträglichen Rechtsvorschlag bei Gläubigerwechsel (Art. 77 SchKG) und beim Vorschlag in der Wechselbetreibung (Art. 179 SchKG).

Ein Spezialfall bildet der Rechtsvorschlag der Einrede des mangelnden neuen Vermögens, Art. 265a SchKG. Dann muss erklärt werden, dass der Schuldner kein neues Vermögen besitzt.

Wird nur ein Teilrechtsvorschlag erhoben, kann die Betreibung für den nicht bestrittenen Betrag fort-gesetzt werden. Dazu muss aber der Betrag des Teilrechtsvorschlags klar beziffert werden.

1.5. Mitteilung an den Gläubiger

Der Rechtsvorschlag muss gegenüber dem Betreibungsbeamten geäussert werden, wird er nur dem Gläubiger gemeldet, hat er keine Wirkung.

1.6. Wirkungen

Der Rechtsvorschlag hat lediglich betreibungsrechtliche Wirkung. Die Betreibung wird eingestellt und kann erst wieder weitergeführt werden, wenn der Rechtsvorschlag durch Rechtsöffnung oder Aner-kennungsklage beseitigt wurde.

1.7. Behandlung des verspäteten Rechtsvorschlags

Kann der Schuldner nicht beweisen, dass die Schuld schon beglichen wurde und erhebt deshalb keinen Rechtsvorschlag, findet jedoch später eine Quittung, so kann gemäss Art. 85 SchKG die richterliche Aufhebung der Betreibung beantragt werden. Liegt kein Rechtsvorschlag vor, hat dies also keine ma-teriellrechtlichen Wirkungen.

2. Nachträglicher Rechtsvorschlag im Besonderen

Über den nachträglichen Rechtsvorschlag wird im summarischen Verfahren entschieden, es handelt sich um eine betreibungsrechtliche Streitigkeit – die Wirkungen betreffen also nur die Betreibung, sie haben keine materielle Rechtskraft.

Es bedarf vier Voraussetzungen (Art. 77 SchKG): es muss ein neuer Tatbestand eingetreten sein, Die Vollstreckung darf noch nicht bis zur Verteilung/Konkurseröffnung gediehen sein, er muss binnen 10 Tagen seit Kenntnis der neuen Sachlage schriftlich begründet angebracht worden sein.

3. Rechtsvorschlag in der Wechselbetreibung im Besonderen

Art. 179ff. SchKG: Der Schuldner muss in einem solchen Fall den Rechtsvorschlag begründen und er kann nur bestimmte Einreden vorbringen. Die Frist ist auf 5 Tage beschränkt und eine Wiederherstel-lung der Frist i. S. v. Art. 33 Abs. 4 SchKG nicht möglich!

Der Rechtsvorschlag muss beim Betreibungsamt eingereicht werden. Dieses leitet den Rechtsvor-schlag unverzüglich an das Gericht am Betreibungsort weiter, welches über die Bewilligung entschei-det. Die Parteien werden vorgeladen, es kann aber auch ohne deren Beisein entscheiden.

Einrede: Der Schuldner beweist, dass die Schuld getilgt, nachgelassen, gestundet worden ist. Möglich ist auch die Glaubhaftmachung, dass der Wechsel gefälscht ist.

Wird der Rechtsvorschlag nicht bewilligt, kann der Gläubiger direkt das Konkursbegehren stellen und vorsorgliche Massnahmen gemäss Art. 183 Abs. 1 SchKG verlangen.

B. Beseitigung des Rechtsvorschlags durch den Gläubiger

1. Im ordentlichen Verfahren (Anerkennungsklage, Art. 79 SchKG)

Diese Möglichkeit ist für alle Betreibungsarten möglich. Der Gläubiger muss diesen Weg einschlagen, wenn er über keine Dokumente verfügt, mit denen er den Bestand der Forderung nachweisen kann (=Rechtsöffnungstitel; Man unterscheidet zwischen definitiven und provisorischen Rechtstiteln).

Wenn der nachträgliche Rechtsvorschlag wegen Gläubigerwechsels bewilligt wurde, muss ebenfalls die Anerkennungsklage angehoben werden.

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Es handelt sich um eine materiellrechtliche Klage, sie hat also die Wirkung der res iudicata. Die örtli-che Zuständigkeit ergibt sich daher aus den allgemeinen Gerichtsstandsregelungen (LugÜ, IPRG, GestG).

Unterliegt der Gläubiger dem Prozess, so ist das Betreibungsverfahren abgeschlossen, gewinnt er, so kann er die Betreibung fortführen.

2. Im Rechtsöffnungsverfahren

Das Verfahren ist wesentlich einfacher und kürzer. Es kommt aber nur in Frage, wenn der Gläubiger über entsprechende Dokumente verfügt, mittels denen er den Bestand der Forderungen beweisen kann.

Das Rechtsöffnungsverfahren ist ein rein betreibungsrechtliches Verfahren – es entfaltet keine mate-rielle Rechtskraft. Bei einer neuen Betreibung kann nicht die Einrede der abgeurteilten Sache (res iu-dicata) erhoben werden! Die örtliche Zuständigkeit bestimmt sich daher auch nach Art. 84 Abs. 1 SchKG am Betreibungsort.

(� Kren-Skript S. 49: Unterscheidung definitive und provisorische Rechtsöffnungstitel)

Je nach Beschaffenheit der Dokumente unterscheidet man zwischen:

2.1. Durch definitive Rechtsöffnung, Art. 80 SchKG

Liegen definitive Rechtsöffnungstitel vor, so kommt es zur definitiven Rechtsöffnung. Der Gläubiger kann die definitive Rechtsöffnung verlangen, wenn er über die in Art. 80 SchKG aufgeführten Doku-mente verfügt.

Eine Forderung muss auf einem vollstreckbaren gerichtlichen Urteil1 beruhen. Das Gesetz sagt nichts über die Rechtskraft. Die Praxis verlangt formelle Rechtskraft (keine Anfechtung mehr möglich), die materielle Rechtskraft wird nicht verlangt. Ist ein Urteil nur teilrechtskräftig, so kann für den rechtskräftigen Teil die definitive Rechtsöffnung erteilt werden.

Gerichtlichen Urteilen sind gerichtliche Vergleiche und gerichtliche Schuldanerkennungen gleichge-stellt. Auf Geldzahlung oder Sicherheitsleistung gerichtete Verfügungen und Entscheide der Verwal-tungsgerichtsbehörde des Bundes berechtigen ebenfalls zur definitiven Rechtsöffnung.

Entscheide von kantonalen Verwaltungsbehörden, wenn dies im kantonalen Recht vorgesehen ist (BE: Art. 14 EG SchKG) berechtigen zur definitiven Rechtsöffnung.

Art. 81 Abs. 1 SchKG: Wird die definitive Rechtsöffnung zugelassen, so hat der Schuldner nur noch beschränkte Verteidigungsmittel. Er kann prozessuale Einwände (Fehlen einer Prozessvoraussetzung) oder materielle Einwände (Fehlende Tauglichkeit der Urkunde als Rechtsöffnungstitel) geltend ma-chen. Der Schuldner kann einwenden, dass die Schuld getilgt, verjährt oder gestundet ist. Abs. 2 gibt dem Schuldner noch zusätzliche Verteidigungsmittel, wenn es sich um ausserkantonale Gerichte hal-ten (Schuldner wurde nicht richtig vorgeladen, nicht richtig vertreten). Der Schuldner hat das Vorlie-gen des Verfahrensmangels nicht zu beweisen, der Gläubiger hat das Gegenteil zu beweisen!

Was kann der Gläubiger bei Vorliegen einer Einrede tun? Er muss warten, bis die Einrede nicht mehr vorhanden ist (weil z.B. ein Kantonswechsel stattfindet – dann steht aber die Einrede der res iudicata entgegen. Dies ist aber ein Fall der so selten vorkommt, dass es nicht einmal einen Entscheid gibt).

Wenn die Beweise von Art. 81 SchKG misslingen, dann spricht der Richter die definitive Rechtsöff-nung aus, der Rechtsvorschlag wird definitiv beseitigt, der Zahlungsbefehl wird rechtskräftig und der Gläubiger kann die Betreibung fortsetzen. Wird das die Rechtsöffnung des Gläubigers abgewiesen, so kann er den Anspruch nur noch im ordentlichen Verfahren geltend machen (aber ev. res iudicata).

Die Betreibungsbeschwerde ist ausgeschlossen, da es sich bei der Rechtsöffnung um eine Gerichtssa-che handelt.

1 Die vollstreckbaren gerichtlichen Urteile sind zunächst die Zivilurteile (innerkantonale, ausserkantonale Ge-richte, Bundesgericht) aber auch die Adhäsionsurteile (im Strafverfahren werden adhäsionsweise auch über zivilrechtliche Ansprüche entschieden).

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2.2. Durch provisorische Rechtsöffnung, Art. 82 SchKG

Liegen provisorische Rechtsöffnungstitel vor, so kommt es zur provisorischen Rechtsöffnung. Sie kommt zum Zug, wenn der Gläubiger nicht über eines der aufgeführten Dokumente verfügt.

Art. 82 Abs. 1 SchKG: Es bedarf einer öffentlichen Urkunde oder einer Schuldanerkennung des Schuldners mit dessen Unterschrift.

Eine öffentliche Urkunde ist eine Urkunde, welche durch eine Urkundsperson in einem vom Gesetz vorgesehenen Verfahren verfasst wurde. Massgebend für das Verfahren ist das kantonale Recht. Die Urkunde taugt als provisorischer Rechtsöffnungstitel auch ohne Unterschrift des Schuldners.

Beispiel: Ein Schuldbrief taugt als provisorischen Rechtsöffnungstitel, wenn der Name des Schuldners erwähnt wird und die Unterschrift der Urkundsperson vorhanden ist.

Die Schuldanerkennung ist eine unterschriebene Willenserklärung des Schuldners, wobei er sich ver-pflichtet dem Gläubiger zu einem bestimmten Zeitpunkt einen bestimmten oder bestimmbaren Geld-betrag zu bezahlen. Sie kann sich aus mehreren Schriftstücken ergeben, sofern diese Elemente vorhan-den sind. Gemäss Praxis muss die unterschriebene Urkunde auf die Schriftstücke Bezug nehmen, wel-che die Schuld ausweisen. Blosses Stillschweigen erzeugt keine Schuldanerkennung.

Von Gesetzes wegen gelten als Schuldanerkennung i. S. v. Art. 82 SchKG definitive Verlustscheine infolge Pfändung (Art. 149 Abs. 2 SchkG), der Pfandausfallschein (158 Abs. 3 SchKG), der Verlust-schein infolge Konkurses (Art. 265 Abs. 1 SchKG i. V. m. Art. 244 Satz 2 SchKG).

Es besteht eine sehr umfassende Praxis betreffend die provisorischen Rechtsöffnungstitel:

Kann z.B. eine Rechnung als provisorischer Rechtsöffnungstitel gelten? Nein, es fehlt an einer Unter-schrift des Schuldners und an der Bestimmung als Forderung.

Kann man aufgrund eines synallagmatischen Vertrages eine provisorische Rechtsöffnung verlangen? Basler Praxis: Wenn alternativ eine der folgenden Voraussetzungen gegeben ist: Der Schuldner be-streitet nicht, dass die andere Partei den Vertrag bereits erfüllt hat ; Der Schuldner bestreitet dies, aber die Bestreitung ist offensichtlich haltlos (z.B. wegen Nachweis der Leistung durch Gläubiger) ; die Bestreitung wird mittels Urkunden entkräftet ; der Gesuchsgegner ist gemäss vertraglicher Regelung Vorleistungspflichtig (z.B. Praenumerando-Kauf).

Wird das Gesuch um provisorische Rechtsöffnung abgewiesen, muss der Gläubiger seine Forderung im Rahmen eines ordentlichen Prozesses geltend machen. Wird das Gesuch gutgeheissen, so wird der Rechtsvorschlag provisorisch beseitigt und der Gläubiger kann nach Ablauf der Frist die provisorische Pfändung oder die Aufnahme eines Güterverzeichnisses beantragen.

Was heisst „provisorisch“? Der Schuldner hat immer noch die Möglichkeit eine Aberkennungsklage zu erheben. Dies geschieht im Rahmen des ordentlichen Verfahrens am Gericht des Betreibungsortes (Art. 83 Abs. 2 SchKG).

2.3. Aberkennungsklage, Art. 83 Abs. 2 SchKG

Gegenstand des Prozesses ist die fehlende Vollstreckbarkeit der Forderung. Die Klage ist das Gegen-stück zur Anerkennungsklage (Art. 79 SchKG). Dem Schuldner stehen alle Einwendungen aus dem materiellen Recht zu. Der Gläubiger kann mit einer Widerklage entgegentreten, sofern die Vorausset-zungen dazu gegeben sind. Die Klage hat volle materielle Rechtskraft.

→ Wird die Klage gutgeheissen: Die Betreibung ist endgültig erledigt. → Wird die Klage abgewiesen: die provisorische Rechtsöffnung wird zur definitiven.

Der Schuldner hat eine 20tägige Frist zur Einrechung der Aberkennungsklage seit der Rechtsöffnung.

V. Gerichtliche Aufhebung oder Einstellung des Verfahrens (Art. 85 f. SchKG)

Diese Rechtsbehelfe stehen dem Schuldner in jedem Stadium der Betreibung zur Verfügung und zwar bis zur Verteilung des Verwertungserlöses bzw. bis zur Konkurseröffnung. Sie erlauben dem Schuld-ner das Betreibungsverfahren aufzuhalten, indem der Schuldner geltend macht, die Schuld sei getilgt oder gestundet wurde.

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Die Betreibung wird aufgehoben, wenn die Schuld getilgt wurde. Die Betreibung wird eingestellt, wenn die Schuld gestundet wurde.

A. Im summarischen Verfahren gemäss Art. 85 SchKG

Nur bestimmte Beweismittel werden beim summarischen Verfahren zugelassen, z.B. kein Zeugenbe-weis. Dieses Verfahren kommt zum Zug, wenn der Schuldner über Dokumente verfügt, welche die Tilgung oder Stundung beweisen können. Es ist ein betreibungsrechtliches Verfahren mit ausschliess-lich betreibungsrechtlichen Wirkungen.

Keine Gutheissung des Gesuchs: → beschleunigtes Verfahren (Feststellungskl.) oder Art. 86 SchKG.

B. Feststellungsklage: Im beschleunigten Verfahren gemäss Art. 85a SchKG

Es ist schneller als das ordentliche Verfahren (kürzere Fristen), aber sonst unterscheidet es sich nicht vom ordentlichen Verfahren. Verfügt der Schuldner über keine Urkunde, muss er den Weg des ordent-lichen beschleunigten Verfahrens einschlagen.

Die Klage muss dem Gericht als sehr wahrscheinlich begründet erscheinen. Bei der Betreibung auf Pfandverwertung muss das Verfahren vor der Verwertung oder vor der Verteilung stattfinden.

Es handelt sich um eine negative Feststellungsklage, welche sowohl betreibungsrechtliche Wirkungen als auch materiellrechtliche Wirkungen äussert. Der Entscheid erwächst in materielle Rechtskraft.

Die Klage ist nicht zulässig, wenn ein allfälliger Rechtsvorschlag erhoben worden ist, aber noch nicht rechtskräftig beseitigt wurde. Dann fehlt es an einem schutzwürdigen Interesse des Schuldners an der Erhebung eines Rechtsschutzes.

VI. Rückforderungsklage (Art. 86, 187 SchKG)

Die Betreibung muss das Stadium erreicht haben, wo die richterliche Aufhebung der Betreibung nicht mehr möglich ist (wenn das Verfahren bereits Verteilung oder Konkurseröffnung fortgeschritten ist, eine Nichtschuld schon bezahlt wurde).

Es handelt sich um eine rein materiellrechtliche Klage auf Rückbezahlung einer Nichtschuld. Diese Klage ist im ordentlichen Verfahren abzuwickeln. Die Klage ist ähnlich wie die Bereicherungsklage gemäss Art. 62 OR. Sie kommt nur zum Zug, wenn die Forderung im Zuge des Drucks vor dem Betreibungsverfahren bezahlt worden ist und der Schuldner später die Forderung nicht mehr anerkennt oder ein Beleg auftaucht etc.

Die Klage ist innert einem Jahr seit Bezahlung der Nichtschuld möglich (Verwirkungsfrist). Gerichts-stand ist wahlweise Gerichtsstand des Betreibungsortes oder ordentlicher Gerichtsstand.

VII. Fortsetzung der Betreibung (Art. 88 SchKG)

Ist der Zahlungsbefehl rechtskräftig geworden, kommt es zur Fortsetzung der Betreibung. Das Fortset-zungsbegehren des Gläubigers ist formlos gültig (es gibt aber ein amtliches Formular, � S. 7 Kren-Skript 2).

Vom Zeitpunkt an, an dem der Gläubiger das Fortsetzungsbegehren stellt, zeigen sich auch die Unter-schiede zwischen den verschiedenen Betreibungsarten. Jetzt entscheidet der Betreibungsbeamte auch, ob die Pfändung oder der Konkurs zur Anwendung kommt. Bei den Sonderformen muss dieser Ent-scheid schon bei der Zustellung des Zahlungsbefehls getroffen werden.

Das Recht zur Stellung des Fortsetzungsbegehrens erlischt ein Jahr nach Zustellung des Zahlungsbe-fehles, Art. 88 Abs. 2 SchKG.

Ein Fortsetzungsbegehren muss nur für die Betreibung auf Pfändung und bei der Konkursbetreibung gestellt werden.

Bei der Betreibung auf Pfandverwertung gibt es kein Fortsetzungsbegehren, weil es nicht zu einer Verpfändung kommt. Der Gläubiger stellt sofort das Verwertungsbegehren.

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Bei der Betreibung auf Faustpfandverwertung, kann die Verwertung 1 Monat bis 1 Jahr gestellt wer-den, die Grundpfandverwertung kann 6 Monate, 2 Jahre nach der Zustellung de Zahlungsbefehls ver-langt werden.

Bei der Wechselbetreibung kann der Gläubiger direkt das Konkursbegehren stellen. Das Recht läuft nach Ablauf eines Monats seit Zustellung des Zahlungsbefehls ab.

VIII. Grafische Zusammenfassung: Einleitungsverfahren

oder…

Zahlungsbefehl durch Betreibungsamt (III.)

Rechtsvorschlag des Schuldners (IV.)

Beseitigung des Rechtsvorschlags:

Betreibungsbegehren des Gläubigers (II.)

Zahlungsbefehl wird rechtskräftig,

Schuldner begleicht die Forderung.

Schuldner unternimmt nichts.

A) im ordentlichen Verfahren (Anerkennungsklage, SchKG 79)

B) im Rechtsöffnungsverfahren

Provisorische Rechtsöffnung SchKG 82

Definitive Rechtsöffnung, SchKG 80

Schuldner unterliegt, RÖ wird erteilt.

Gerichtliche Aufhebung oder Einstellung des Verfahrens (V.)

SchKG 85, 85a (erst wenn Zahlungsbefehl rechtskräftig)

Rückforderungs-klage (VI.),

falls die gericht-liche Aufhebung nicht mehr mög-lich ist, weil eine Nichtschuld vom Betriebenen be-

zahlt wurde. SchKG 86, 187

Aberkennungsklage des Schuldners,

SchKG 83 II

- Schuldner unterlässt Aberkennungsklage...

- …oder Gläubiger gewinnt Prozess.

Fortsetzungebegehren stellen, Frist: 20 Tage

seit Zustellung des Zah-lungsbefehls, maximal 1

Jahr (VII.)

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§ 5 Betreibung auf Pfändung

I. Fortsetzung der Betreibung auf Pfändung (Art. 88 SchKG)

� Vgl. Kren-Skript S. 55

Das Verfahren besteht aus drei Hauptschritten: die Verpfändung, die Verwertung und die Verteilung des Verwertungserlöses unter den Gläubigern.

Voraussetzungen:

• Der Gläubiger muss einen rechtskräftigen Zahlungsbefehl haben (wenn ein Rechtsvorschlag vorliegt, muss dieser beseitigt worden sein). → Ausnahme: Der Gläubiger hat einen Pfändungsverlustschein oder Pfandausfallschein. Der ursprüngliche Zahlungsbefehl hat eine Nachwirkung. Ein Konkursschein verleiht diese Nach-wirkung nicht!

• Der Gläubiger hat das Fortsetzungsbegehren fristgemäss gestellt. Er muss auf irgendeine Wei-se erklärt haben, dass er die Betreibung fortsetzt. Die gesetzlichen Fristen finden sich in Art. 88 SchKG. → Einschränkungen: Einerseits eine Minimalfrist, die abgewartet werden muss (20 Tage nach der Zustellung des Zahlungsbefehls, Bedenkfrist für den Schuldner). Andererseits besteht eine betreibungsrechtliche Verwirkungsfrist von 1 Jahr nach der Zustellung des Zahlungsbefehls. Letztere Frist steht still, wenn ein Rechtsvorschlag vorliegt oder wenn der Schuldner ein Ver-waltungsverfahren veranlasst.

• Der Schuldner darf nicht dem Konkurs unterliegen. Es darf sich nicht um eine pfandgesicherte Forderung von Art. 41 SchKG handeln.

II. Pfändungsverfahren (Art. 89 ff. SchKG)

A. Zuständigkeit

Zuständig für die Anordnung des Pfändungsvollzugs ist das Betreibungsamt am Ort der Betreibung (Art. 46ff. SchKG). Die Durchführung der Pfändung wird durch das Betreibungsamt am Ort der gele-genen Sache vollzogen.

Ort der gelegenen Sache ist bei einer beweglichen oder einer unbeweglichen Sache da, wo sich die Sache physisch befindet. Registrierte CH-Schiffe und Flugzeuge werden wie Grundstücke behandelt (� vgl. Kren-Skript S. 57).

Requisitionspfändung ist, wenn ein Betreibungsamt ein anderes um Rechtshilfe bittet (dies ist der Fall, wenn die beiden Betreibungsorte auseinander fallen): Es wird unterschieden zwischen dem Amt, wel-ches um Rechtshilfe ersucht (requirierendes Amt) und jenes das um Rechtshilfe ersucht wird (requi-riertes Amt) → Art. 4 SchKG.

Wichtig für die Beschwerde nach Art. 17 SchKG:

- wenn die Anordnung angefochten wird: Beschwerdegegner ist das requirierende Amt.

- wenn die Art und Weise der Pfändung angefochten wird: Beschwerdegegner ist das requirierte Amt.

Beachte Besonderheiten bei der Pfändung an Forderungen (� vgl. Kren-Skript S. 58).

Bei der Pfändung von Forderungen tritt anstelle des Ortes der gelegenen Sache der Wohnsitz des Gläubigers, des Schuldners. Wenn ein Betriebener im Ausland wohnt, so ist der Betreibungsort u. U. der Ort eines Drittschuldners:

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Beispiel: Der Betriebene wohnt in Frankreich, arbeitet in Genf. Seine Lohnforderung gegen den Ar-beitgeber soll gepfändet werden. Zuständig ist das Betreibungsamt am Ort des Drittschuldners, also des Arbeitgebers.

Eine Handlung, welche von einem unzuständigen Amt vorgenommen wird, ist nichtig. Die Regelun-gen bezüglich der Zuständigkeit sind also zwingend.

B. Zeitpunkt des Pfändungsvollzugs

Gemäss Art. 89 SchKG hat das Betreibungsamt unverzüglich nach dem Empfang des Fortsetzungsbe-gehrens die Pfändung zu vollziehen (ca. 2-3 Tage, blosse Ordnungsvorschrift). Bei Verzögerung kann die Beschwerde geführt werden, in groben Fällen kann es zum Disziplinarverfahren oder zur Haftung des Kantons kommen.

C. Pfändungsankündigung, Art. 90 SchKG

Es besteht für die Pfändungsankündigung ein spezielles Formular (� vgl. Kren-Skript, 2. Teil). Die Ankündigung erfolgt schriftlich, allenfalls durch öffentliche Bekanntmachung, wenn der Schuldner nicht hier ist.

Eine mündliche Pfändungsankündigung ist möglich, sofern ein schriftlicher Verzicht des Schuldners auf eine schriftliche Pfändungsankündigung vorliegt.

Wird die Pfändungsankündigung nicht schriftlich erfolgt, ist sie nur anfechtbar, nicht nichtig.

Eine fehlerhafte Ankündigung ist eine anfechtbare Verfügung, alle darauf gestützten Massnahmen sind unwirksam und müssen nachgeholt werden! Ausnahme: Die mangelhafte Ankündigung wird geheilt, wenn der Schuldner anwesend war.

Die Unterlassung einer Pfändungsankündigung kann erst im Zusammenhang mit der ausgestellten Pfändungsurkunde gerügt werden.

Ist der Schuldner nicht anwesend, wo begründet dies keine Anfechtbarkeit, falls Art. 91 SchKG ein-gehalten wurde.

Die Pfändungsankündigung bewirkt nicht eine Einschränkung der Verfügung des Schuldners über die gepfändeten Gegenstände.

D. Pflichten des Schuldners (Art. 91 SchKG)

(� vgl. Kren-Skript S. 59) Werden die Pflichten nicht befolgt, kann eine Ungehorsamsstrafe (Art. 323 StGB) angeordnet werden. Der Schuldner hat persönlich anwesend zu sein (oder muss zumindest vertreten werden). Bleibt der Schuldner fern, kann er auf Anordnung des Betreibungsamts von der Polizei vorgeführt werden. Zudem hat er eine Auskunftspflicht hinsichtlich sämtlicher Vermögensgegenstände sowie Forderungen und Rechte.

Dritte, welche Vermögensgegenstände des Schuldners verwahren, sind auch auskunftspflichtig.

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E. Gegenstand der Pfändung

� Pfändungsurkunde, Art. 112 SchKG: Die vollziehenden Beamten verurkunden die Pfän-dung. Es ist eine öffentliche Urkunde, welche Beweis schafft.

Inhalt: Gläubiger, Schuldner, Forderungsbetrag, Ort und Zeit der Pfändung, jeden einzelnen gepfändeten Vermögensgegenstand mit Schätzwert.

Gegenstände, die nicht in der Urkunde aufgelistet sind, gelten als nicht gepfändet! Sie wird in der Form der Mitteilung an alle Pfändungsgläubiger und den Schuldner versandt. Das Verfü-gungsverbot gilt für den Schuldner erst ab dem Zeitpunkt, ab dem er die Pfändungsurkunde erhalten hat, es sei denn, er war bei der Pfändung anwesend oder vertreten.

Liegt kein pfändbares Vermögen vor, gilt die leere Urkunde als definitiver Verlustschein, liegt zu wenig pfändbares Vermögen vor, als provisorischer Verlustschein.

Exkurs: Unterscheidung zwischen Pfändungsurkunde und Pfändungsprotokoll Mit der Aufnahme der Vermögensgegenstände ins Pfändungsprotokoll gelten diese als gepfändet (sie-he � S. 11 Kren-Skript 2).

Nach Ablauf der Teilnahmefrist wird die Pfändungsurkunde versendet (siehe � S. 16 Kren-Skript 2).

1. Grundsatz

Der Zweck der Pfändung liegt darin, dass das Vollstreckungssubstrat für die anschliessende Verwer-tung zu sichern, damit die Gläubiger befriedigt werden. Aus diesem Zweck ergeben sich für die Pfänd-barkeit verschiedene Voraussetzungen:

- rechtliche Zugehörigkeit zum Vermögen des Schuldners. Behauptet der Schuldner ein Vermö-genswert stehe einem Dritten zu oder ein solcher macht an einem Gegenstand eigene Rechte geltend, so gilt Art. 95 Abs. 3 SchKG: Die Pfändung kann erst vollzogen werden, wenn sonst nichts pfändbares vorhanden ist. Die Abklärung der rechtlichen Zugehörigkeit erfolgt später im Widerspruchsverfahren. Gegenstände die offensichtlich einem Dritten gehören dürfen auf keinen Fall verpfändet werden!

- Die Gegenstände müssen einen objektiven Verkehrswert haben, sie müssen gegen Geld ver-äusserlich sein. Ausgeschlossen ist somit die Pfändung von Sachen mit blossem Affektions-wert (z.B. Diplome, Liebesbriefe, Tagebücher).

- Genügender Überschuss des Verwertungserlöses über die Kosten des Pfändungsverfahrens (Art. 92 Abs. 2 SchKG), kein zu geringer Gantwert.

2. Ausnahmen

2.1. Absolute Unpfändbarkeit

Bei den Gegenständen, welche in Art. 92 SchKG aufgelistet sind, ist eine Verpfändung nicht möglich. Absolute Unpfändbarkeit (� vgl. Kren-Skript S. 61): Gemeint sind Gegenstände die gänzlich un-pfändbar sind.

Es wird unterschieden zwischen Kompetenzstücken (der Gläubiger hat ein Auswechslungsrecht, bei besonders teuren Gegenständen [Super-Kühlschrank gegen normalen Kühlschrank]) und weiteren unpfändbaren Vermögenswerten (öffentliche Interessen sollen geschützt werden).

Die Ziffern 1 – 5 nehmen Rücksicht auf die Persönlichkeit des Schuldners:

Ziff. 1: Familie heisst, Personen im gleichen Haushalt, unentbehrlich heisst, regelmässiger Gebrauch (z.B. Kühlschrank für eine mehrköpfige Familie, Elektrische Nähmaschine, Automobil eines nicht erwerbsfähigen Behinderten,…) und deshalb unzumutbar.

Ziff. 1a: Wurde eingehört mit der Änderung des ZGB, wonach Tiere keine Sachen sind.

Ziff. 2: Können aber gepfändet werden, wenn sie für den Schuldner nur reines Wertobjekt sind. Heu-te wird nicht mehr verlangt, dass man der Religion angehört.

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Ziff. 3: Die Arbeitskraft des Schuldners soll auch in Zukunft erhalten werden. Es muss sich um eine schützenswerte, gewerbsmässige Berufstätigkeit handeln (also nur natürliche Personen). Nicht jede wirtschaftliche Betätigung wird geschützt! Es muss unterschieden werden, ob es sich um einen Beruf oder eine Unternehmung handelt. Unerlaubte Erwerbstätigkeiten erhalten keinen Schutz (wie z.B. Zuhälterei, nicht aber Prostitution!). Es ist im Einzelfall abzuklären, ob der Schuldner auf eine Sache verzichten kann oder nicht, dies liegt im Ermessen des Betreibungsbeamten (z.B. ein Auto ist nur nötig, wenn der Schuldner nicht öV brauchen kann oder es unzumutbar ist näher zum Arbeitsort zu ziehen,…)

Ziff. 4: Meistens wird auf das Existenzminimum zurückgegriffen. Werden Tiere als Hobby gezüchtet, so sind sie entbehrlich. Aber Achtung: Eine Einschränkung bildet Ziff. 1a.

Ziff. 5: Nahrungs- und Feuerungsmittel.

Die Ziffern 6 – 11 beinhalten noch weitere unpfändbare Gegenstände. Hier muss der Betreibungsbe-amte keine Ermessensentscheide fällen wie bei Ziff. 1 – 5, die Gegenstände sind klar definiert.

Folgen, wenn eine solche Sache trotzdem gepfändet wird: Anfechtbarkeit oder Nichtigkeit?

Die Beschwerde ist innert 10 Tagen seit Erhalt der Abschrift der Pfändungsurkunde einzureichen. Nichtigkeit ist gegeben, wenn folgende Vermögenswerte gepfändet werden:

- Objekte, die ihrer Natur nach nicht verwertet werden können ; Objekte, die keinen realisierba-ren Vermögenswert haben (ergibt sich schon aus dem Grundsatz, dass nur Gegenstände mit Verkehrswert gepfändet werden können) ;

- Objekte, die keinen gegenwärtigen Vermögenswert haben (z.B. Anwartschaften, Kaufrechte) ;

- Objekte, deren Pfändbarkeit aus öffentlichen Interessen ausgeschlossen ist (z.B. ein Wohn-recht) ;

- Objekte, die in Ziff. 1 – 5 aufgelistet werden, sofern die Persönlichkeitsrechte berührt werden (z.B. Pfändung eines Ehebettes)

- Objekte, die in Ziff. 6 – 11 aufgelistet werden, da die öffentlichen Interessen berührt werden.

2.2. Beschränkt pfändbares Einkommen, Art. 93 SchKG

Es darf nur so weit gepfändet werden, als sie für den Schuldner und seine Familie nicht unbedingt nötig sind: Die quantitative Einschränkung beläuft sich auf das Existenzminimum, gepfändet wird, was den Notbedarf übersteigt.

Pfändbar ist Erwerbseinkommen und dessen Surrogate: Aus der Erwerbstätigkeit des Schuldners her-rührenden Einkommen. Verfügt der Schuldner ein Vermögen aus welchem er ein Ertrag erzielt, so ist dieser Betrag verpfändbar (Ausnahme: Art. 103 Abs. 2 SchKG, notwendige Früchte). Man darf künfti-ges Einkommen höchstens ein Jahr lang pfänden, Nachpfändung wird ausgeschlossen. Als Lohn gilt auch der 13. Monatslohn, Ansprüche auf Gewinnverteilung, Provisionen und Gratifika-tionen. Zur Berechnung wird nur das Nettovermögen beachtet.

Leistungen gemäss Art. 92 Abs. 9 SchKG sind ausgenommen! Unterhaltsbeiträge sind beschränkt pfändbar. Ebenso gehören Nutzniessung und deren Erträge zu den beschränkt pfändbaren Einkünften. Bei Leibrenten ist das Stammrecht nicht pfändbar (vgl. Fall Jeanne Calman).

Ermittlung des beschränkt pfändbaren Einkommens: Massgebender Zeitpunkt zur Bemessung der pfändbaren Quote, ist derjenige der Pfändung. Es steht den Betreibungsbeamten ein weitgehendes Ermessen zu (� vgl. Kren-Skript S. 62). Bei der Berechnung wird der objektive Notbedarf verwendet, nicht ein subjektiver (was die Familie gewöhnt ist)! Es werden auch die absolut unpfändbaren und beschränkt pfändbaren Einkommen in die Berechnung miteinbezogen (� vgl. Kren-Skript S. 63). Ma-chen die unpfändbaren Einkünfte mehr als das Existenzminimum aus, so darf der Teil, der darüber hinausgeht, nicht gepfändet werden! (� vgl. Kren-Skript S. 64).

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� Das Existenzminimum des Schuldners darf nicht angetastet werden. Die wichtige Ausnahme: Bei Unterhaltszahlungen, wenn das Existenzminimum des Gläubigers nicht gedeckt ist.

→ � Die Richtlinien für Berechnungen finden sich auf S. 81ff. im Kren-Skript 2 (Word).

Es wird nicht nur das Einkommen des Schuldners berechnet, sondern auch das seiner Familie (auch aussereheliche Kinder, Stiefkinder, Konkubinatskinder). Massgebend ist, ob eine rechtlich oder mora-lisch geschuldete Unterstützungspflicht besteht.

Verdient der Ehegatte mit, so ist das gemeinsame Existenzminimum proportional zu den Nettoein-kommen auf die Familienmitglieder aufgeteilt werden (� vgl. Kren-Skript S. 66).

Zur Form des Vollzugs: Wo möglich, wird sicherheitshalber der Schuldner des Beklagten (meist der Arbeitsgeber) angewiesen, dass er den gepfändeten Einkommensteil nur noch an das Betreibungsamt leisten kann (Art. 99 SchKG). Es überweist nach Deckung seiner Kosten den Rest an den Gläubiger.

Wird eine Lohnforderung zivilrechtlich zediert, so muss unterschieden werden, ob die Zession vor oder nach der Pfändung erfolgte. Erfolgte sie vorher und erfolgte die Notifikation an den debitor ces-sus , so muss dieser an den Dritten leisten und befreit sich mit einer Leistung an das Betreibungsamt nicht mehr!

2.3. Pfändung von Früchten vor der Ernte

Sie werden mit dem Grundstück mitgepfändet. Wird das Grundstück nicht verpfändet, so ist eine ge-sonderte Pfändung möglich. Eine gesonderte Pfändbarkeit der natürlichen Früchte wird auf die Reife-zeit hinausgeschoben. In Art. 94 Abs. 1 SchKG finden sich die massgebenden Daten. Die Pfändung vor diesen Daten ist nichtig, weil noch nicht ersichtlich ist, was heranwächst (keinen Verkehrswert!).

Grundpfandgläubigerrechte gehen der Pfändung der Früchte vor, deshalb sind die Grundpfandgläubi-ger von der Pfändung des Grundstücks oder der gesonderten Pfändung der Früchte zu benachrichtigen (Art. 94 Abs. 3 SchKG).

3. Reihenfolge

Die Art. 95ff. SchKG geben dem Betreibungsbeamten gewisse Richtlinien über die Reihenfolge der verpfändbaren Gegenstände (� vgl. Kren-Skript S. 69). Im Allgemeinen sind die Gläubiger- und Schuldnerinteressen zu berücksichtigen. Aus Rücksichtnahme auf den Schuldner ist zu beachten, dass zuerst die entbehrlicheren Pfändungsstücke gepfändet werden.

In Art. 95a SchKG genannte Forderungen können nur gepfändet werden, wenn das übrigen Vermögen nicht ausreicht.

F. Wirkungen der Pfändung

Die Wirkungen (� vgl. Kren-Skript S. 70) entstehen im Zeitpunkt, in dem die Pfändung vollzogen wird, also dann, wenn der Betreibungsschuldner ausdrücklich auf die gesetzliche Unterlassungspflicht hinsichtlich der Verpfändung hingewiesen wird (Pfändungserklärung). Ist der Schuldner nicht anwe-send, so erfolgt die Pfändungserklärung im Zeitpunkt der Zustellung der Pfändungsurkunde.

Die gepfändeten Objekte werden in der Pfändungsurkunde eingetragen. Es gilt das Spezialitätsprinzip, es können nur jene Objekte verwertet werden, die tatsächlich aufgeführt sind!

1. Für den Schuldner

Der Schuldner bleibt bis zur Verwertung Eigentümer der Gegenstände. Es wird ihm aber ein Verfü-gungsverbot auferlegt (rechtliche und tatsächliche Verfügung). Er kann darüber nur mit ausdrücklicher Bewilligung des Betreibungsbeamten verfügen (sonst: Verstrickungsbruch Art. 169 StGB: Es muss aber rechtlich und tatsächlich über den Gegenstand verfügt werden, um strafbar zu sein).

Wird ein verpfändeter Gegenstand vom Schuldner veräussert, so kann die Sache von der Polizei zu-rückgeholt werden. Vorbehalten ist der gute Glaube des Erwerbers (vgl. Art. 96 SchKG).

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2. Für den Gläubiger

Dem Gläubiger wird der öffentlichrechtliche Anspruch verschafft, das Pfandgut verwerten zu lassen (Art. 116 SchKG). Es wird dem Gläubiger selber aber kein Pfandrecht verschafft!

Der Gläubiger hat Anspruch auf den Erlass von Sicherungsmassnahmen: z.B. amtliche Verwahrung der Gegenstände, sofern er glaubhaft machen kann, dass dies nötig ist, um seine Rechte zu sichern.

3. Für Dritte

Ein Dritter darf im Widerspruchsverfahren Rechte an Pfändungsgegenständen verteidigen. War die Pfändung im vornherein nichtig oder wegen Überpfändung anfechtbar, so reicht der einfachere Be-schwerdeweg. Dritte können auch als Erwerber von Pfändungsgut betroffen sein.

G. Umfang der Pfändung

Bemerkung: Die Pfändung verfolgt den Zweck, das Vollstreckungssubstrat für die Verwertung zu sichern. Es darf nicht mehr gepfändet werden als nötig, um die Gläubiger für ihre Forderungen samt Zinsen zu befriedigen (Art. 97 Abs. 2 SchKG).

Wird zuviel gepfändet, spricht man von einer Überpfändung. Deshalb ist der Betreibungsbeamte ver-pflichtet, den voraussichtlichen Erlös zu schätzen, nötigenfalls mit Hilfe eines Sachverständigen.

Je nach dem wie viel gepfändet werden kann, kommt es zu verschiedenen Fallkonstellationen: Hat man nicht genügend Pfändungsgegenstände, so dient die Pfändungsurkunde als provisorischer Verlustschein. Hat man keine Pfändungsgegenstände, so dient sie als definitiver Verlustschein. Eine Überpfändung kann vom Schuldner beschwerdeweise angefochten werden.

Eine Nachpfändung (selbständige Pfändung) kommt zum Zug, wenn zuwenig gepfändet wurde. Die anderen Gläubiger können sich ihr anschliessen.

Sind die Fristen noch nicht abgelaufen, kommt es zu einer Ergänzungspfändung (keine selbständige Pfändung, neue Gläubiger können sich dieser Pfändung nicht anschliessen). Sie dient zur Befriedigung gleicher Gläubigergruppen.

H. Sicherungsmassnahmen, Art. 98ff. SchKG

� Vgl. Kren-Skript S. 72

Es besteht die Gefahr, dass der Schuldner nach der Pfändung der Gegenstände veräussert, daher gibt es Sicherungsmassnahmen. Nach BGer können die Sicherungsmassnahmen, sofern eine besondere Dringlichkeit vorliegt, auch vor der Pfändung vorgenommen werden.

Die Kosten für die Vornahme von Sicherungsmassnahmen sind auf Verlangen des Betreibungsamtes vom Gläubiger vorzuschiessen (entspricht der allg. Regelung von Art. 68 SchKG). Die Massnahmen sind unterschiedlich, je nach Gegenstand der Pfändung:

- bewegliche Sachen, Art. 98 SchKG

- Forderungen, die nicht in Urkunden verkörpert sind, Art. 99 SchKG

- Grundstücke, Art. 101 SchKG: wird die Pfändung im Grundbuch vorgemerkt, so zerstört dies den guten Glauben eines Erwerbers.

- Gemeinschaftsrechte, Art. 104 SchKG: Das Objekt der Pfändung ist die nicht einzelnen Sa-chen, sondern einzig der Liquidationsanteil (Anteil des Schuldners, Mitgesellschafters). → Art. 5 VVAG (SR 281.41): Gepfändet wird nur der Liquidationsanteil, nicht die tatsächli-chen Vermögenswerte. Abs. 2: Selbst bei Grundstücken wird keine Verfügungsbeschränkung angeordnet.

Neben den Sicherungsmassnahmen ist das Betreibungsamt verpflichtet, das Pfändungsgut zu erhalten und es muss die Früchte einziehen (Art. 102 SchKG), soweit kein bestimmter Gläubiger (z.B. Pächter) einen Anspruch darauf hat.

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III. Rechtstellung Dritter und Widerspruchsverfahren (Art. 106 ff. SchKG)

Grundsätzlich sind nur Gegenstände des Schuldners pfändbar. Es kann aber vorkommen, dass unklar oder strittig ist, wem ein Vermögenswert gehört – dann kommt das Widerspruchsverfahren zum Zug, in dem ein Dritter seine Rechte an dem Gegenstand geltend machen kann. Wenn der Vermögenswert im Vornherein offensichtlich einem Dritten gehört, ist die Pfändung nichtig. Ausnahmen:

- Betreibung aufgrund eines sog. Konkursverlustscheins (Art. 265a SchKG). Er wird ausge-stellt, wenn ein Konkursverfahren zu Ende geführt wurde und nicht alle Gläubiger befriedigt werden konnten. Dritteigentum kann gepfändet werden, sofern feststeht, dass sie rein wirt-schaftlich dem Vermögen des Schuldners angehören.

- Art. 193 ZGB: Im Rahmen von Güterstandsvereinbarungen dürfen Dritte wirtschaftlich nicht gestört werden, Haftungssubstrat eines Schuldners darf nicht entzogen werden.

Wird Eigentum oder ein anderes Recht eines Dritten gepfändet, so hat dies einschneidende Konse-quenzen für den Dritten: Er kann sein Eigentum nicht mehr ausüben.

DAS WIDERSPRUCHSVERFAHREN, � vgl. Kren-Skript S. 73:

Das SchKG sieht deshalb ein Widerspruchsverfahren vor: Es wird durchgeführt, wenn der Dritte ein Recht geltend macht, welches die Pfändung ausschliesst oder zumindest zurückdrängt.

Solche Rechte sind Eigentum, beschränkte dingliche Rechte an beweglichen Sachen (z.B. ein Pfand-recht – die Pfändung erstreckt sich wirtschaftlich betrachtet nur auf jenen Teil, der nicht pfandrechts-belastet ist. Das Pfandrecht wird im Laufe des Betreibungsverfahrens nach wie vor berücksichtigt) oder an Grundstücken, Eigentumsvorbehalt (wird wie ein Pfandrecht behandelt oder der Dritte kann auch das Eigentum an der Sache zurückverlangen: die Sache ist ihm dann herauszugeben), Retentions-rechte, Gläubiger- oder Pfandrechte an einer Forderung, obligatorische Ansprüche auf Sachübergabe, fiduziarisches Vermögen des Schuldners (!),…

Es bedarf einer gültigen Anmeldung (d.h. Bezeichnung von: Gegenstand, behauptetes Recht, ev. De-ckungsbetrag der verlangt wird) durch einen Dritten oder den Schuldner.

Macht ein Dritter einen Anspruch auf eine Forderung geltend, welche bisher dem Betriebenen zuge-rechnet wurde und dieser den Anspruch des Dritten an der Forderung aber bestreitet, so wird die For-derung „als bestritten“ gepfändet. Sie wird dann versteigert und dem Erwerber überwiesen. Der Dritte kann nachdem der Erwerber die Forderung geltend gemacht hat, gerichtlich feststellen lassen, dass er Anspruch auf die Forderung hatte.

Bei einer Zession von Lohnpfändungen, ist kein Widerspruchsverfahren durchzuführen (umstr.).

Weiteres: BGE 117 II 429, S 431 ff.

Es kann im Widerspruchsverfahren geltend gemacht werden, dass ein Vermögensteil zum Eigengut und nicht zum Gesamtgut eines Ehegatten gehört.

→ Das Vorverfahren wird von Amtes wegen eingeleitet, sobald das Betreibungsamt vom Wider-spruch Kenntnis hat. Nach der Verteilung der Pfandgegenstände kann der Drittanspruch nur noch mit sachenrechtlicher Verfolgung vorgehen (Art. 106 Abs. 3 SchKG, Art. 933ff. ZGB).

In wessen Gewahrsam befindet im Zeitpunkt der Pfändung sich die Sache? (wegen Vermutung von Art. 930 ZGB): Befindet sich der Vermögensgegenstand in Gewahrsam des Schuldners, so ist der Drit-te Kläger und das Verfahren läuft nach Art. 107 SchKG ab. Das Verfahren von Art. 108 SchKG ist anzuwenden, wenn die Sache teils in Gewahrsam des Betriebenen und des Dritten gebraucht wird, oder sich nur beim Dritten befindet. Befindet sich die Sache bei einem Vierten, so kommt es darauf, für wen er die Sache besitzt (hat er z.B. die Sache vom Dritten gemietet, so wird vermutet, dass sich die Sache in Gewahrsam des Dritten befindet, dieser also das bessere Recht daran hat.). Bei Grundstücken kommt es grundsätzlich auf den Grundbucheintrag an.

→ Der Widerspruchsprozess ist ein Feststellungsprozess. Die Widerspruchsklage ist eine betrei-bungsrechtliche Klage mit Reflexwirkung auf das materielle Recht. Tritt allerdings der Schuldner ge-gen den Dritten als Prozesspartei auf, kommt der Klage materiellrechtliche Natur zu und das Urteil

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erlangt volle Rechtskraft. (→ Nur wenn der Schuldner gegen den Dritten klagt, liegt eine materiell-rechtliche Klage vor.)

Die Klage muss innert 20 Tagen (Verwirkungsfrist) vom Kläger eingereicht werden. Die Betreibung wird während des Widerspruchsverfahrens bzgl. des umstrittenen Pfandgegenstands eingestellt.

Bei Gutheissung des Rechts des Dritten wird ihm die Sache herausgegeben oder sein beschränktes dingliches Recht bei der Verwertung berücksichtigt.

IV. Anschlusspfändung oder Pfändungsanschluss (Art. 110 f. SchKG)

Grundsatz: In der Spezialexekution werden die Gläubiger grundsätzlich nach der Reihenfolge des Betreibungsbegehrens behandelt (first come, first serve). Hat ein Gläubiger das Einleitungsverfahren durchlaufen, so kann er ein Fortsetzungsbegehren stellen, welches die Pfändung von Vermögenswer-ten zur Folge hat, aus welchen sich der Gläubiger befriedigen kann.

Ausnahme Anschlusspfändung: Sobald für den ersten Gläubiger eine Pfändung vollzogen wird (sog. Hauptpfändung), können sich andere Gläubiger (je nach der Durchführung des Einleitungsverfahrens) unter bestimmten Voraussetzungen anschliessen.

Die Gläubiger können sich der Hauptpfändung anschliessen, wenn ihr Fortsetzungsbegehren innert 30 Tagen seit Vollzug der Hauptpfändung beim Betreibungsamt eingegangen ist. Sie bilden mit dem ers-ten Gläubiger die Gläubigergruppe 1. Reichen die gepfändeten Wertgegenstände nicht aus, so kommt es zu einer Ergänzungspfändung (Art. 97 Abs. 2 SchKG, Art. 110 Abs. 1 Satz 1 SchKG).

� Abgrenzung Ergänzungspfändung/Nachpfändung: Eine Ergänzungspfändung ist keine selbständige Pfändung. Sie ist eine Ausdehnung der Hauptpfändung. Die Nachpfändung ist selbständig, sie erfolgt nach Ablauf der Anschlussfrist und Verwertung, wenn der Erlös der ersten Hauptpfändung zur Befriedigung der ersten Gläubigergruppe nicht ausreicht. Sie löst ihrerseits Anschlussfristen aus.

Gläubiger, deren Fortsetzungsbegehren nach 30 Tagen eingeht, werden in eine zweite Gläubigergrup-pe eingeteilt (Art. 110 Abs. 2 SchKG). Diese ist von der ersten Gläubigergruppe vollständig unabhän-gig und führt eine gesonderte Pfändung durch (Haupt- und Anschlusspfändungen).

Pfändung für den Mehrerlös: Wurde ein Gegenstand schon von der Gläubigergruppe 1 gepfändet, so kann er im Hinblick auf einen allfälligen Überschuss des Erlöses von der Gläubigergruppe 2 noch einmal gepfändet werden (Art. 110 Abs. 3 SchKG)!

A. Voraussetzungen im Allgemeinen

Es braucht zuerst eine Hauptpfändung. Jeder weitere Gläubiger (auch der erste Gläubiger für eine wei-tere Forderung!) der an der Hauptpfändung teilnehmen will, muss ein Fortsetzungsbegehren gestellt haben (Ausnahme: Gläubiger, dessen Arrestgegenstände für einen andern Gläubiger gepfändet wer-

Gläubiger A Hauptpfändung

Gläubiger B Anschlusspfändung

Gläubiger C

Gläubiger D

Gläubiger-gruppe 1

Gläubiger-gruppe 2

Ergänzungspfändung?

Hauptpfändung

B e f r i e d i g u n g G l ä u b i g e r g r u p p e 1

Ev. Nachpfändung (welche wieder Anschlussfristen auslöst), wenn Erlös nicht ausreicht

Anschlusspfändung

Ergänzungspfändung?

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den, Art. 281 SchKG). Liegt eine provisorische Rechtsöffnung vor, so nimmt der Gläubiger proviso-risch an der Anschlusspfändung teil. Gewöhnliche Gläubiger haben sich selbst zu informieren, ob schon eine Hauptpfändung vorliegt.

Das Betreibungsamt muss auf der Pfändungsurkunde die Gläubigernamen und allenfalls Ergänzungs-pfändungen nachtragen (Anschlussverfügung): Folglich wird der Pfändungsanschluss formell dadurch vollzogen, indem eine Pfändungsanschlussverfügung erfolgt, welche auf der Pfändungsurkunde ange-heftet wird.

Durch die Aufnahme in das Pfändungsprotokoll gelten die Gegenstände als gepfändet. Nach Ablauf der Teilnahmefrist (30 Tage) wird die Pfändungsurkunde versandt (Art. 114 SchKG – Achtung: Art. 112 SchKG betrifft nur Protokoll).

B. Privilegierte Anschlusspfändung im Besonderen

Wie oben aufgezeigt, nimmt jeder der innert dreissig Tagen ein Fortsetzungsbegehren stellt, an der jeweiligen Pfändung teil. Die privilegierte Anschlusspfändung in Art. 111 SchKG stellt die Ausnahme dar.

Der Kreis der privilegierten Gläubiger ist in Art. 111 SchKG abschliessend aufgelistet. Sie können sich ihren Gläubigerkonkurrenten ohne vorgängiges Einleitungsverfahren anschliessen und die Frist beträgt hier statt 30 Tage, 40 Tage (Art. 111 Abs. 1 SchKG).

Privilegierte Gläubiger werden über eine Hauptpfändung per Mitteilung informiert, sie nehmen aber nicht von Amtes wegen teil. Privilegierter Pfändungsanschluss muss als solcher ausdrücklich verlangt werden.

Da a) der Schuldner in diesem Fall aber im Einleitungsverfahrens keinen Rechtsvorschlag machen kann und b) aus Gläubigersicht der privilegierte Gläubiger vom Schuldner bevorzugt werden könnte, wird im Anschlussverfahren die Möglichkeit geboten, über den Bestand der Forderung zu streiten.

Das Anschlussverfahren ist dem Widerspruchsverfahren ähnlich, es besteht aus einem Vorverfahren und einem Anschlussprozess. Der Anschlussprozess richtet sich stets gegen den Bestreitenden, sei es der Schuldner, ein Gläubiger oder beide. Gegenstand des Prozesses ist der Bestand und der Umfang der Forderung aber auch, ob die Voraussetzungen des Anschlussprivilegs gegeben sind. Es handelt sich um eine betreibungsrechtliche Frage mit Reflexwirkung auf das materielle Recht (vorfrageweise Entscheid).

V. Verwertung (Art. 116 ff. SchKG)

� Das Verwertungsverfahren gilt analog auch für die Betreibung auf Pfandverwertung und die ordentliche Konkursbetreibung.

A. Verwertungsbegehren

Das Verwertungsverfahren wird nicht von Amtes wegen eingeleitet, es braucht ein Verwertungsbegeh-ren (� vgl. S. 19 Kren-Skript 2).

1. Legitimation, Art. 117 SchKG

Legitimiert ist der Gläubiger, der definitiv zur Pfändung zugelassen ist (Umkehrschluss Art. 118 SchKG) und bei der Betreibung auf Pfändung auch der Schuldner (Art. 124 SchKG).

Gläubiger, die provisorisch zur Pfändung zugelassen sind, können kein Verwertungsbegehren stellen. (Gläubiger mit provisorischer Rechtsöffnung; privilegierte Anschlussgläubiger, deren Anspruch bestritten wird (Art. 111 Abs. 1 SchKG); Arrestgläubiger (Art. 281 Abs. 1 SchKG) und gemäss Kreis-schreiben des BGer, wenn dem Schuldner ein nachträglicher Rechtsvorschlag bewilligt wurde und dem Gläubiger die Pfändung in eine provisorische umgewandelt worden ist)

2. Form

Schriftlich (vorgesehenes Formular am besten) oder mündlich.

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3. Fristen, Art. 116 SchKG

Das Verwertungsbegehren kann nicht jederzeit erfolgen: Es gibt nach unten und oben begrenzte Fris-ten. Je nach Art der Gegenstände sind die Fristen unterschiedlich: Frühestens ein Monat und spätes-tens ein Jahr nach der Pfändung kann das Verwertungsbegehren bei beweglichen Sachen, Forderungen und anderen Rechten gestellt werden. Bei Grundstücken gelten die Fristen frühestens 6 Monate und spätestens zwei Jahre. Ansprüche aus Einkommenspfändung innert 15 Monaten nach der Pfändung.

Diese Fristen sind zwingend und nicht verlänger- oder widerherstellbar. Sie stehen nur bei der provi-sorischen Pfändung (Art. 118 Satz 2 SchKG), Nachlassstundung (Art. 297 Abs. 1 SchKG) und Stun-dung für eine Schuldenbereinigung (Art. 334 SchKG) still.

An diese Fristen ist nur der Gläubiger, nicht aber der Schuldner gebunden. Der Schuldner kann das Verwertungsbegehren schon dann stellen, wenn der Gläubiger dazu noch nicht berechtigt ist (Art. 124 Abs. 1 SchKG). Bei Grundstücken kann dieser dieses Recht nur ausüben, wenn sämtliche Pfändungs- und Grundpfandgläubiger zustimmen (Art. 133 Abs. 2 SchKG).

Kein Begehren ist nötig (d.h. das Betreibungsamt führt die Verwertung nach seinem Ermessen von Amtes wegen durch), in den Fällen von Art. 124 Abs. 2 SchKG, bei der Verwertung von Gegenstän-den, die einer schnellen Wertminderung ausgesetzt sind (z.B. Gemüse), Gegenstände, die hohe Unter-haltskosten verursachen (z.B. Flugzeuge) und Gegenstände die unverhältnismässige Aufbewahrungs-kosten verursachen (Lagerwaren,…). Des Weiteren kann das Betreibungsamt zur Verwertung schrei-ten, im Fall von Art. 145 Abs. 1 SchKG – wenn das Betreibungsamt wegen ungenügendem Erlös eine Nachpfändung von Amtes wegen vornehmen muss.

Verwertungsaufschub: Später kann eine Verwertung stattfinden, wenn

a) Nach Art. 122 Abs. 2 SchKG hängende oder stehende Früchte verwertet werden müssen (vor ihrer Reife).

b) Durch Verfügung wird ein Verwertungsaufschub beschlossen (Gründe etc: Art. 123 SchKG).

4. Wirkungen, Art. 119 SchKG

Das Verwertungsbegehren begründet die Pflicht des Betreibungsamts, die Verwertung der gepfändeten Gegenstände innert der gesetzlichen Fristen vorzunehmen. Die Verwertung erfolgt grundsätzlich durch das Betreibungsamt, ausnahmsweise kann ein Privater damit beauftragt werden (z.B. bei Kunstgegen-ständen wird ein Auktionshaus beauftragt – Es ist dann Hilfsperson des Betreibungsamtes).

Der Schuldner muss innerhalb von 3 Tagen nach Eingang des Verwertungsbegehrens darüber infor-miert werden (Art. 120 SchKG).

B. Umfang der Verwertung

Die Verwertung dient ausschliesslich dem Verwertungszweck: Es gilt der Grundsatz, dass nur soviel verwertet werden darf, als zur Deckung der Gläubigerforderungen samt Zinsen und Betreibungskosten nötig ist. Wurde zuviel Vermögen gepfändet, muss das Betreibungsamt die Verwertung sobald der Erlös den Gesamtbetrag der Forderungen mit definitiver und provisorischer Pfändung einschliesslich Verfahrenskosten erreicht wird, einstellen (Art. 119 Abs. 2 SchKG).

Führt die Verwertung zur Befriedigung von Forderungen, welche gar nicht begründet wird, so wird der Überschuss am Schluss dem Schuldner ausbezahlt.

C. Grundsätze der Verwertung

Die Zuständigkeit der Verwertung, liegt beim Betreibungsamt in dessen Kreis sich die zu verwerten-den Gegenstände befinden, diese Norm ist zwingend (Art. 4 Abs. 2 SchKG). Es handelt sich in der Regel um das gleiche Betreibungsamt, welche die Pfändung vollzogen hat. Diese Zuständigkeit ist nur bei der öffentlichen Versteigerung zwingend.

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Verwertungsgrundsätze:

• Versilberungsprinzip: Die gepfändeten Vermögenswerte sind in Geld umzusetzen. Wurde schon Bargeld gepfändet oder wird die Überweisung gepfändeter Forderungen an einen Gläu-biger verlangt (Art. 131 SchKG), so gilt das Prinzip nicht.

• Deckungsprinzip, Art. 126 SchKG: Forderungen von erstrangigen Gläubigern müssen gedeckt sein. Es müssen immer die Forderungen gedeckt sein, die deren des betreibenden Gläubigers vorangehen.

Beispiel: Schuldner schuldet Gläubiger 100'000 Franken. Gepfändet wird ein Grundstück mit einer Hypothek von 300'000 Franken (Bank 1) und einer zweiten Hypothek über 200'000 Franken (Bank 2) – Wie hoch muss das Höchstangebot sein, damit ein Zuschlag erfolgen kann? 500'000 Franken plus Verfahrenskosten, da die Banken Gläubiger ersten Ranges sind.

• Überbindungsprinzip, Art. 135 Abs. 1 SchKG (nur bei Grundstücken!): Es bewirkt, dass alle auf dem zu verwertenden Grundstück haftenden Belastungen und damit verbundene persönli-che Schuldpflichten auf den Erwerber übergehen, sofern sie nicht fällig sind. Die fälligen grundpfandgesicherten Forderungen sind aus dem Verwertungserlös vorweg zu bezahlen.

Beispiel: Sachverhalt wie oben: Der Erwerber im Versteigerungsverfahren muss immer noch mindestens 500'000 plus Verfahrenskosten bezahlen (Deckungsprinzip). → Angenommen die Forderung der Bank 1 ist fällig und jene der Bank 2 nicht: Die Bank 1 wird aus dem Erlös ausbezahlt und der Erwerber bekommt die Liegenschaft mit der Last.

• Prinzip des doppelten Aufrufs, Art. 142 SchKG: Es handelt sich um das Recht eines im Range vorgehenden Grundpfandgläubigers. Er kann verlangen, dass ein doppelter Aufruf erfolgt: Der Doppelaufruf dient dem Interesse des Grundpfandgläubigers und soll sicherstellen, dass seine (grundpfandgesicherte) Forderung gedeckt ist. Das Grundstück wird vom Betreibungsbeamten einmal mit und einmal ohne nachgehende Last aufgerufen wird. Erhält es beim ersten Aufruf schon genügend Deckung, so ist ein zweiter Aufruf nicht mehr nötig. Erfolgt der Zuschlag mit genügend Deckung nur ohne das nachhergehende Grundpfand (z.B. Wohnrecht), so wird dieses im Grundbuch gelöscht. Der betroffene Berechtigte kann dagegen nichts unternehmen, er wird allenfalls durch den Verwertungserlös entschädigt oder kann ge-gen den Schuldner vorgehen. Der Doppelaufruf findet auch dann statt, wenn eine Last vom Schuldner infolge Nichtbestrei-ten anerkannt wurde, aber von einem anderen Gläubiger im Lastenbereinigungsverfahren mit Erfolg bestritten wurde (Art. 42 VZG). Und wenn ein Grundstück mit Zugehör vorliegt.

GRUNDSTÜCK

FÄLLIGE grundpfand-gesicherte Forderung

Forderungen von betreibenden Gläubi-gern

NICHT FÄLLIGE grundpfandgesicherte Forderung = Last

FÄLLIGE grundpfand-gesicherte Forderung

ERLÖS, Verkauf mit der Last (nicht fällige grundpfand-gesicherten For-derung)

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D. Verwertung von beweglichen Sachen und Forderungen

1. Grundsatz der öffentlichen Versteigerung, Art. 125 SchKG

Darunter versteht man im Betreibungsverfahren immer Zwangsversteigerung. Sie ist die ordentliche Verwertungsart, auf eine andere Weise kann nur verwertet werden, wenn es das Gesetz ausdrücklich zulässt! Bevor die Versteigerung stattfindet, ist das Betreibungsamt verpflichtet den Ort, Tag und Stunde öffentlich bekannt zu machen. Die Publikation hat mindestens 3 Tage vor der Versteigerung zu erfolgen. Wird die Frist nicht eingehalten, so ist die Versteigerung anfechtbar aber nicht nichtig.

Die Interessen der Beteiligten sind zu berücksichtigen. Innerhalb der Frist erfolgt auch eine Mitteilung an den Schuldner und die Gläubiger. Eine öffentliche Bekanntmachung durch das Amtsblatt ist nicht erforderlich.

Ein Zuschlag erfolgt nach dreimaligem Aufruf. Wird das Deckungsprinzip nicht eingehalten, fällt ein Gegenstand aus der Versteigerung.

Durch den Zuschlag wird der Erwerber sofort Eigentümer des Gegenstands und Nutzen und Gefahr gehen auf ihn über (Art. 235 Abs. 1 OR und Art. 229 Abs. 1 OR). Die Übergabe des Objektes darf nur nach der Erstattung des Kaufpreises stattfinden. Die Bezahlung erfolgt sofort, in Ausnahmen darf aber eine Zahlungsfrist von 20 Tagen erfolgen (Art. 129 Abs. 1 und 2 SchKG).

Erfolgt die Bezahlung nicht fristgemäss, ist der Zuschlag aufzuheben und das Eigentum fällt an den Schuldner zurück. Das Betreibungsamt muss dann sofort eine neue Versteigerung anordnen. Für den zusätzlichen Aufwand kommt der Erstersteigerer auf (Art. 129 Abs. 3 und 4 SchKG).

Da es sich um einen verwaltungsrechtlichen Akt handelt, kann die Versteigerung nur mit betreibungs-rechtlicher Beschwerde angefochten werden. Sie hat innerhalb einer relativen Frist von 10 Tagen und einer absoluten Verwirkungsfrist von 1 Jahr zu erfolgen (Art. 132a SchKG).

2. Besondere Verwertungsformen

2.1. Freihandverkauf, Art. 130 SchKG

Der Abschluss dieses Freihandverkauf-Vertrags beruht immer auf einer Verfügung des Betreibungs-amtes. Es wird also von einer öffentlichrechtlichen Natur ausgegangen: Somit kann der Freihandver-kauf nur mit der Betreibungsbeschwerde angefochten werden (Art. 132a SchKG).

Dem Betreibungsamt steht ein Ermessensspielraum zu. Ein Freihandverkauf kommt in den Fällen von Art. 130 Ziff. 1 – 4 zum Zug: Wenn alle Beteiligten einverstanden sind (d.h. Schuldner, Pfändungs-gläubiger, ev. Pfandgläubiger, ev. Ehegatten); Bei Gegenständen mit Markt- oder Börsenpreis; Bei Edelmetallen, die den Metallwert in der öffentlichen Versteigerung nicht erreichten; Im Falle des Not-verkaufs, Art. 124 SchKG. → die letzteren drei bedürfen der Zustimmung der Beteiligten nicht!

Der Freihandverkauf kommt zum Zug, wenn man sich erhofft, dass der Erlös grösser sein wird, als bei der öffentlichen Versteigerung.

Die Regelungen bezüglich des doppelten Aufrufs, finden hier analog Anwendung.

2.2. Forderungsüberweisung, Art. 131 SchKG

Es geht um Forderungen die entweder bestritten sind, noch nicht fällig oder keinen Markt- und Bör-senwert haben.

Es gibt zwei Arten der Forderungsüberweisung: Entweder werden die Forderungen allen oder einzel-nen Gläubigern an Zahlungsstatt überwiesen (Abs. 1) oder sie werden allen oder einzelnen Gläubigern zu einer blossen Eintreibung überwiesen (Abs. 2).

In beiden Fällen ist die Forderungsüberweisung nur möglich, wenn alle Gläubiger einverstanden (Ein-stimmigkeitsprinzip) sind (Ausgenommen ist ein Gläubiger, der Schuldner der zu überweisenden For-derung ist). Gläubiger mit provisorischer Pfändung müssen keine Zustimmung abgeben. Die Zustim-mung des Drittschuldners (Schuldner des Schuldners) ist nicht nötig.

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Die Forderungsüberweisung kommt durch eine Verfügung des Betreibungsamtes zustande (Zwangs-verwertungsakt, kein zivilrechtliches Geschäft), somit ist sie mit der betreibungsrechtlichen Be-schwerde gemäss Art. 17 SchKG anfechtbar.

- An Zahlungsstatt: Der Vorgang ist ähnlich der zivilrechtlichen Zession: Es findet ein Gläubiger-wechsel statt. Die Wirkung ist auch ähnlich, denn die Forderungen der Gläubiger werden bis zur Höhe des Nennwerts unmittelbar getilgt und die Betreibung kommt zum erlöschen.

Erfolgt die Abtretung nur an einzelne Gläubiger, so handeln diese aus der Sicht der anderen Gläu-biger als Inkassomandatare. D.h. dass die Gläubiger, an die abgetreten wurde, formell befugt sind, die Forderungen einzutreiben. Materiell wirkt sich die Abtretung auch auf die Betreibungsforde-rungen der Nichtzessionare aus. Diese brauchen sich aber nicht um die Eintreibung zu kümmern.

Einreden des Drittschuldners (debitor cessus) können den Abtretungsgläubiger entgegengehalten werden, was im Fall „zur Eintreibung“ nicht der Fall ist, da keine Zession stattfindet.

- Zur Eintreibung: Gemäss Abs. 2 findet die Forderungsüberweisung nur zum Zwecke einer Eintrei-bung statt. Mit dem Erlass der Abtretungsverfügung werden die Forderungen gegen den Betriebe-nen nicht getilgt. Die Gläubiger handeln hier als Inkassomandatare des Betreibungsamtes! Vorteil: Wenn die Erfüllung der Forderung unsicher ist, können die Gläubiger eintreiben.

� Art. 260 SchKG hat ein Pendant zur Forderungsüberweisung: die Abtretung von Rechtsansprüchen.

2.3. Verwertung von Anteilen an Gemeinschaftsvermögen, Art. 132 SchKG

Es geht um die Verwertung des dem Schuldner im Falle der Liquidation einer Gemeinschaft zufallen-den Betrags. VVAG: Verordnung über die Verwertung von Anteilen an das Gemeinschaftsvermögen.

Das Betreibungsamt muss die Aufsichtsbehörde um die Verwertung von Anteilen an Gemeinschafts-vermögen ersuchen: Das Aufsichtsamt muss das Betreibungsamt anhören.

Kommt es bei den Gläubigern zu keiner Einigung, so verfügt die Aufsichtsbehörde die Versteigerung des Anteils oder sogar die Auflösung der gesamten Gemeinschaft und die Liquidation des Gemein-schaftsvermögens.

E. Verwertung von Grundstücken, Art. 133 – 143b SchKG

Der Grundstücksbegriff bestimmt sich nach Art. 655 Abs. 2 ZGB: Liegenschaften, im Grundbuch aufgenommene selbständige Rechte, Bergwerke, Miteigentumsanteile an Grundstücken.

Von Bedeutung ist zudem die VZG (Verordnung zur Zwangsverwertung von Grundstücken), BewG (Bundesgesetz über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland [lex Furgler, Koller – soll bald aufgehoben werden]), BGBB (Bundesgesetz über das bäuerliche Bodenrecht).

Als Verwertungsarten kommen die öffentliche Versteigerung und der Freihandverkauf in Frage. Letz-teres kommt nur zustande, wenn alle Beteiligten einverstanden sind, der Schätzungspreis angeboten wird und das Lastenbereinigungsverfahren durchgeführt worden ist.

1. Fristen

Die Verwertung von Grundstücken kann gemäss Art. 133 SchKG frühestens 1 Monat und spätestens 3 Monate nach Eingang des Verwertungsbegehrens vorgenommen werden. Eine vorzeitige Verwertung ist möglich, wenn der Schuldner darum nachsucht und wenn sämtliche Pfändungs- und Grundpfand-gläubiger damit ausdrücklich einverstanden sind. Aufschübe sind möglich gegen die Leistung von Abschlagszahlungen durch den Schuldner (Art. 143a i.V.m. Art. 123 SchKG).

Umstritten ist, ob ein Notverkauf möglich ist. Gemäss der allgemeinen Auffassung ist ein Notverkauf von gepfändeten Grundstücken nicht zulässig, insbesondere wenn dass Lastenbereinigungsverfahren noch nicht vollzogen worden ist.

2. Steigerungsbedingungen, Art. 134 – 137 SchKG, Art. 45 – 52 VZG

Die Steigerungsbedingungen werden vom Betreibungsamt verfasst. Zusammen mit dem rechtskräfti-gen Lastenverzeichnis bilden sie die Grundlage für die Versteigerung. Sie sind in ortsüblicher Weise

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einzurichten und zwar so, dass ein möglichst günstiges Ergebnis zu erwarten ist. So beinhalten Sie zum Beispiel die Modalitäten des Zuschlags.

Mindestens 10 Tage vor der Versteigerung sind die Steigerungsbedingungen vom Betreibungsamt zur allgemeinen Einsicht aufzulegen (Art. 134 SchKG). → Gegen die Steigerungsbedingungen kann betreibungsrechtlicher Beschwerde erhoben werden, aber das Lastenverzeichnis ist nicht mehr anfechtbar.

Pro memoria: Es ist das Überbindungsprinzip zu beachten (vgl. oben, S. 35).

In Art. 138 und Art. 139 SchKG wird die Steigerungspublikation geregelt: Die Steigerung des Grund-stücks ist mindestens einen Monat vor dem Steigerungstermin öffentlich bekannt zu machen.

3. Lastenbereinigung und Lastenverzeichnis (Art. 140 SchKG, Art. 33 – 44 VZG)

Es muss der Bestand der auf dem Grundstück lastenden beschränkten dinglichen Rechten und den im Grundbuch vorgemerkten persönlichen, realobligatorischen Rechten festgestellt werden. Von Amtes wegen werden ins Lastenverzeichnis aufgenommen:

� Unmittelbare gesetzliche Pfandrechte: z.B. Pfandrechte für Grundstückgewinnsteuer.

� Dienstbarkeiten mit natürlicher Publizität (z.B. Wasser- und Stromleitungen, vgl. Art. 676 und 691 ZGB) sind ebenfalls ins Lastenverzeichnis aufzunehmen. (auch: servitutes apparentes)

� Gesetzliche Verfügungsbeschränkungen, z.B. das Vorkaufsrecht der Nachkommen eines landwirt-schaftlichen Betriebes.

Danach werden noch Eingaben berücksichtigt, welche vom Anmeldenden zu beweisen sind, sofern das Grundbuch darüber nicht Auskunft gibt. Das Lastenverzeichnis wird ergänzt (Art. 33 VZG).

Nach Ablauf der 20-tägigen Anmeldefrist erstellt der Betreibungsbeamte das Lastenverzeichnis, wel-ches er allen Beteiligten zustellt mit der Fristansetzung von 10 Tagen zur Bestreitung. So kann es zum Lastenbereinigungsverfahren kommen. Es sind sinngemäss die Bestimmungen über das Wider-spruchsverfahren anwendbar (Art. 140 Abs. 2 Satz 2 → Art. 106 – 109 SchKG).

Wenn ein Recht, das im Verzeichnis aufgenommen wird, nicht bestritten wird, so gilt dieses Recht als anerkannt. Wird es bestritten, so hängt die Verteilung von Parteirollen im Prozess davon ab, ob ein Recht im Grundbuch eingetragen ist oder nicht:

- Ist der Anspruch aus dem Grundbuch ersichtlich, dann setzt der Betreibungsbeamte dem Bestrei-tenden eine Frist von 20 Tagen an zur Klage gegen den aus dem Grundbuch Berechtigten (negative Feststellungsklage).

- Liegt kein Grundbucheintrag vor, so setzt der Betreibungsbeamte dem Anspruchsanmeldenden die 20-Tage Frist an, um gegen den Bestreitenden zu beklagen (positive Feststellungsklage).

Die Versteigerung muss unter Umständen bis zum Abschluss des Verfahrens ausgesetzt werden.

Dem gutgläubigen Erwerber können nur die sog. servitutes apparentes entgegengehalten werden, alle anderen, im Lastenverzeichnis nicht verzeichneten, Rechte gehen unter!

Mit Beendigung des Lastenbereinigungsverfahrens muss eine erneute Schätzung des Grundstücks vorgenommen werden (Art. 140 Abs. 3 SchKG, Art 44 VZG).

4. Steigerungsverfahren, Verwertungsverfahren

Bei der öffentlichen Versteigerung gelten das Versilberungsprinzip, das Deckungsprinzip, das Über-bindungsprinzip, das Prinzip des doppelten Aufrufs.

Wird das Grundstück dem Erwerber zugeschlagen, so wird er in diesem Augenblick zum Eigentümer des Grundstücks. Eine öffentliche Beurkundung ist nicht notwendig! Die Anmeldung des Eigentums-übergangs wird vom Betreibungsamt von Amtes wegen vorgenommen und findet statt, wenn das Be-schwerdeverfahren zu Ende gegangen ist. Erst ab dem Eintrag ins Grundbuch, kann aber der Erwerber über das Grundstück verfügen.

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Der Steigerungspreis ist in bar oder in einer Frist von höchstens 6 Monaten zu bezahlen. Wird er nicht bezahlt, so fällt das Eigentum auf den Schuldner zurück und das Betreibungsamt muss eine neue Ver-steigerung von Amtes wegen anordnen. Für einen allfälligen Schaden ist der säumige Erwerber haft-bar.

Beim Freihandverkauf (Art. 143b SchKG) steht dem Betreibungsamt ein Ermessen zu. Eine Verfü-gung für einen Freihandverkauf ist möglich, wenn alle Beteiligten einverstanden sind, ein rechtskräf-tiges Lastenverzeichnis vorliegt und wenn der Schätzungspreis mindestens angeboten wird. Die Ab-wicklung geht grundsätzlich analog wie beim Steigerungsverfahren.

Eine öffentliche Beurkundung ist ebenfalls nicht notwendig, der Eigentumserwerb kommt durch die mitwirkungsbedürftige Verfügung des Betreibungsamts zustande.

VI. Verteilung (Art. 144 ff. SchKG)

Das ist der einzige Verfahrensschritt, bei dem das Betreibungsamt von sich aus handelt.

A. Zeitpunkt

Die Verteilung findet grundsätzlich erst statt, sobald alle gepfändeten Vermögensstücke verwertet worden sind.

Abschlagsverteilungen, Art. 144 Abs. 2 SchKG: Ausnahmsweise kann vor der Verwertung verteilt werden. Der Entscheid liegt im Ermessen des Betreibungsbeamten. Die Abschlagszahlungen können nicht vor Beendigung der Anschlussfristen durchgeführt werden. Wenn noch Widerspruchs- oder An-schlussprozesse hängig sind, können Abschlagszahlungen ebenfalls noch nicht durchgeführt werden.

B. Grundsätze der Erlösverteilung, Art. 144 Abs. 3 – 5 SchKG

1. Kosten der Verwaltung und Verwertung und Verteilung sind zu decken (Abs. 3). Vorschüsse der Gläubiger werden zurückerstattet. Was übrig bleibt ist der Reinerlös.

2. Der Reinerlös wird an die beteiligten Gläubiger bis zur Höhe ihrer Forderungen, einschliess-lich Zinsen und Betreibungskosten, verteilt (Abs. 4).

Anspruchsberechtigte innerhalb einer Pfändungsgruppe in dieser Reihenfolge: � Pfandgläubiger fälliger Forderungen und Retentionsberechtigte; � Dienstbarkeitsberech-tigte und Inhaber vorgemerkter persönlicher Rechte, welche einem doppelten Aufruf zum Op-fer gefallen sind; � Betreibungsgläubiger. Ausbezahlt wird nur bei der definitiven Pfändung. Beträge für Gläubiger, welche provisorisch teilnehmen, werden bei der Depositenanstalt hinterlegt (Abs. 5).

Ein allfälliger Überschuss fällt an die Gläubiger der nächsten Pfändungsgruppe und in letzter Linie an den Schuldner.

C. Kollokationsverfahren

1. Bedeutung

Es kann aber sein, dass der Verwertungserlös nicht ausreicht, um alle Gläubiger zu befriedigen: Dann kann der Betreibungsbeamte eine Nachpfändung vornehmen. Ist dies nicht möglich, so muss ein Kol-lokationsplan (� vgl. S. 21 Kren-Skript 2) erstellt werden: Dies ist ein Plan für die Rangordnung der Gläubiger (Art. 146 Abs. 1 SchKG). Er wird oft mit einer Verteilungsliste zusammen in einem Doku-ment abgefasst. Die beiden Dokumente sind aber zu unterscheiden!

Der Kollokationsplan und die Verteilungsliste werden beim Betreibungsamt aufgelegt. Die Beteiligten werden darüber informiert (Art. 147 SchKG).

2. Anfechtung

Gläubiger können den Kollokationsplan anfechten: Entweder mit einer Klage oder mit einer Be-schwerde (im Konkursverfahren in materiellrechtlichen Fragen übrigens immer nur mittels Klage).

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Die Klage (Art. 148 SchKG) kommt zum Zug, wenn ein Gläubiger die materiellrechtlichen Grundlage einer Kollokation eines anderen Gläubigers anficht. Die Klage ist beim Gericht am Betreibungsort nach 20 Tagen nach Erhaltung des Auszugs aus dem Plan einzureichen. Die Klage ist eine betrei-bungsrechtliche mit Reflexwirkung, welche im beschleunigten Verfahren beurteilt wird.

Die Beweislast liegt beim beklagten Gläubiger und der Streitwert bemisst sich nach der Differenz zwischen dem Betrag den der beklagte Gläubiger bekommen würde, wenn die Kollokation korrekt war und was ihm mit erfolgreicher Anfechtung verbliebe.

Die Beschwerde (Art. 17 SchKG) kommt zum Zug, wenn der Gläubiger die eigene Kollokation an-fechten will oder wenn formelle Fehler vorliegen. Zu Letzterem ist auch der Schuldner beschwerdebe-rechtigt.

D. Pfändungsverlustschein

Wird der Kollokationsplan nicht angefochten (vgl. oben C. 2.), kommt es zur Verteilung. Zuerst wird die erste Gruppe befriedigt. Dann die Zweite etc… Im Rahmen einer Gruppe gilt das Gleichberechti-gungsprinzip. Sie werden entsprechend der konkursrechtlichen Klassen befriedigt.

Werden nicht alle Gläubiger befriedigt, dann bekommen sie (= die betreibenden Gläubiger) für den erlittenen Verlust einen Pfändungsverlustschein.

Der Verlust muss eindeutig feststehen: Der Ausfall kann sich in verschiedenen Stadien des Verfahrens ergeben:

- Regelfall: nach Verteilung des Reinerlöses (der Ausfall ergibt sich aus Verteilungsplan).

- Während der Verwertung: → Verwertung war erfolglos, Nachpfändung mangels Vermögenswerte nicht möglich. → Es kommt nicht zur Verwertung weil Schuldner Pfändungsgut verschwinden liess oder es im Widerspruchsverfahren einem Dritten freigegeben wurde. → Es wird von Verwertung abgelassen auf Antrag des Gläubigers, weil der Vermögensge- genstand gemäss Deckungsprinzip nicht verwertet werden kann (Art. 127 SchKG).

- Schon im Pfändungsstadium: → Kein pfändbares Vermögen vorhanden (Art. 115 Abs. 1 SchKG, leere Pfändungsurkunde). → Nicht genügend pfändbares Vermögen greifbar (nach Schätzung des Betreibungsbeam- ten), dann dient Pfändungsurkunde als provisorischer Verlustschein (Art. 115 Abs. 2).

HINWEIS: Die Unterscheidung zwischen provisorischem und definitiven Verlustschein hat nichts mit der Unterscheidung zwischen provisorischer und definitiver Pfändung zu tun!

1. Provisorischer Verlustschein, Art. 115 Abs. 2 und 3 SchKG)

Ist nach der Schätzung des Betreibungsbeamten nicht genügend pfändbares Vermögen vorhanden, wird das Betreibungsverfahren nach der Ausstellung des Pfändungsverlustscheins noch nicht abge-schlossen. Es könnte sein, dass noch mehr Erlös erzielt werden kann. Deshalb sind die Wirkungen des provisorischen Verlustscheins viel bescheidener als beim definitiven Verlustschein:

- Gläubiger hat das Recht, eine Nachpfändung zu verlangen.

- Der Verlustschein bildet einen Arrestgrund.

- Recht zur Erhebung einer Anfechtungsklage.

2. Definitiver Verlustschein, Art. 115 Abs. 1, 149, 149a SchKG

Der definitive Verlustschein wird ausgestellt, wenn im Pfändungsstadium klar ist, dass überhaupt kei-ne verwertbaren Gegenstände vorhanden sind (� vgl. Kren-Skript 2, S. 18).

Betreibungsrechtliche Wirkungen: Der Verlustschein ist ein Arrestgrund, führt zur Aktivlegitimation zur Erhebung der Anfechtungsklage (sog. paulianische Anfechtung) und der Verlustschein gilt als Schuldanerkennung (Art. 149 Abs. 2 SchKG). Zudem kann der Gläubiger die Betreibung ohne neuen Zahlungsbefehl fortsetzen (ohne Einleitungsverfahren), Art. 149 Abs. 3 SchKG).

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Zivilrechtliche Wirkungen: Die Forderung, die im Verlustschein verbrieft ist, ist unverzinslich. Zudem verjähren die Verlustscheine innerhalb von 20 Jahren (neu) und Art. 149a SchKG. Ausnahme: Gegen-über Erben des Schuldners verjährt die Forderung spätestens 1 Jahr nach Eröffnung des Erbgangs. Des Weiteren erfolgt die Eintragung ins Betreibungsregister und es können weitere zivilprozessliche Folgen (kantonales Recht) auftreten.

3. Löschung des Verlustscheins:

Geht die Verlustscheinforderung unter (≠ Verjährung!...), so hat der Schuldner Anspruch auf die Lö-schung des Verlustscheins, den Vermerk dazu im Register und eine Bescheinigung, dass die Löschung vorgenommen wurde. Über gelöschte Einträge darf Dritten keine Auskunft gegeben werden.

VII. Grafische Zusammenfassung: Betreibung auf Pfändung

Zum Abschluss noch die wichtigsten Verfahrensschritte mit Anmerkungen schematisch dargestellt:

Einleitungsverfahren abgeschlossen (oder es liegt ein Pfandausfall- oder ein Verlustschein vor), Fortsetzungsbegehren gestellt. Betreibungsbeamter entscheidet, eine Betreibung auf Pfändung vorzunehmen. Er hat die Pfändung „unverzüglich“ zu vollziehen (Art. 89 SchKG).

Pfändungsankündigung durch Betreibungsamt, Art. 90 SchKG an Schuldner. (II. C.)

Aufnahme der Gegenstände in Pfändungsurkunde, Art. 112 SchKG (II. E) (unter Berücksichtigung der Art. 92 – 95a SchKG)

Ev. Widerspruchsverfahrens auf Begehren Dritter oder des Schuldners (Art. 106ff.). (III.)

Ev. Sicherungsmassnahmen (Art. 98 ff. SchKG) (II. H.) falls die Gefahr besteht, dass der Schuldner Pfändungsgegenstände veräussert.

Möglichkeit einer Anschlusspfändung (Art. 110, 111 SchKG) (IV.) (gewöhnliche Gläubiger / privilegierte Gläubiger) ev. Ergänzungspfändung, u. U. Nachpfändung

für folgende Gläubigergruppen

Verwertungsbegehren des Gläubigers (Art. 116ff. SchKG) � Grundsätze beachten! (V.)

→ Handelt es sich um bewegliche Sachen, Grundstücke, Forderungen?

Öffentliche Versteigerung (Art. 125 SchKG), Freihandverkauf (Art. 130 SchKG), Forderungsüberweisung (Art. 131 SchKG),….

Ev. Verlustschein ausstellen (Art. 149 SchKG) (VI. D.)

Provisorischer Verlustschein, definitiver Verlustschein

Verteilung (Art. 144ff. SchKG) (VI.)

Verteilungsplan, ev. Nachpfändung, Kollokationsplan (inkl. Anfechtungsmöglichkeit)

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§ 6 Betreibung auf Pfandverwertung

Bei der Betreibung auf Pfandverwertung, besteht die Sicherheit schon. Es ergeben sich daher Unter-schiede beim Einleitungsverfahren (!) und beim Fortsetzungsverfahren (insbesondere bei der Verwer-tung und Verteilung). Das Verfahren gestaltet sich wie folgt:

I. Voraussetzungen

(� Vgl. Kren-Skript S. 84) Die Gläubigerforderung (Geldforderung) muss durch ein Pfand gesichert sein. Das Pfand muss im Zeitpunkt der Einleitung der Betreibung schon bestehen (Art. 151ff. SchKG).

Der Gläubiger darf auch die Betreibung auf Pfändung oder auf Konkurs wählen, jedoch steht dann dem Schuldner die Einrede der Vorausverwertung zur Verfügung (beneficium excussionis realis, Art. 41 Abs. 1bis SchKG). Dem Schuldner obliegt es, die Pfandsicherung glaubhaft zu machen. Besteht das Pfand noch nicht bei der Einleitung der Betreibung, so darf der Schuldner grundsätzlich die Einrede zur Vorausverwertung nicht geltend machen.

Ausnahmen vom Grundsatz der Betreibung auf Pfandverwertung:

- Schuldner ist mit der Betreibung auf Pfändung einverstanden.

- Vorausverzicht der Einrede der Vorausverwertung.

- Wahlrecht des Gläubigers (bei grundpfandgesicherten Zinsen und Annuitäten, Art. 41 Abs. 2 SchKG und bei pfandgesicherten Wechsel- und Checkforderungen, Art. 177 Abs. 1 SchKG).

- Verzicht des Gläubigers auf das Pfandrecht: Es muss unterschieden werden zwischen dem Verzicht auf ein Grundpfand oder dem Verzicht auf ein Fahrnispfand. Der Verzicht muss spä-testens im Zeitpunkt der Zustellung des Zahlungsbefehls mitgeteilt werden.

- Vereinbarung einer subsidiären Pfandhaft: Der Schuldner und der Gläubiger vereinbaren, dass der Schuldner zuerst persönlich haftbar gemacht wird und erst wenn dies misslingt, kommt die Pfandhaftung zum Zug (beneficium excussionis personalis).

- Vereinbarung eines Selbstverkaufsrechts zugunsten des Pfandgläubigers. Es kann vereinbart werden, dass die Zwangsverwertung ausgeschlossen ist.

II. Begriff des Pfandes (Art. 37 SchKG)

Ein Pfand kann auf einem Pfandvertrag, einem richterlichen Urteil oder auf dem Gesetz beruhen. Bei gesetzlichen Pfandrechten wird zwischen unmittelbarer und mittelbarer Entstehung unterschieden.

� Der Begriff umfasst Grundpfand und Fahrnispfand. In Art. 37 SchKG weitet den Begriff je-doch für das Schuld- und Konkursrecht aus (� vgl. Kren-Skript S. 85)!

Zum Grundpfand: Die Legaldefinition für Zugehör findet sich in Art. 644 Abs. 1 ZGB.

Keine Pfandrechte sind die Sicherungsübereignung (fiduziarische Eigentumsübertragung), die Siche-rungszession und der Eigentumsvorbehalt! Die Inhaber dieser Rechte werden aber im Betreibungsver-fahren (nur Betreibung auf Pfändung oder Konkurs) wie Pfandgläubiger behandelt! D.h. dass sie vor anderen Gläubigern befriedigt werden.

Einleitungsverfahren

SchKG 87 ; 151 – 153a

Fortsetzungsverfahren, SchKG 154 – 158

Verwertungsbegehren Verwertung Verteilung

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III. Ablauf (Art. 151 ff. SchKG)

A. Besonderheiten im Einleitungsverfahren

(� vgl. Kren-Skript, S. 86)

1. Betreibungsbegehren

Das Betreibungsbegehren muss beim zuständigen Betreibungsamt gestellt werden. Es gilt Art. 51 SchKG, bei Grundstücken ist das zuständige Betreibungsamt dasjenige, am Ort des Grundstücks, beim Faustpfand entweder am Ort der gelegenen Sache oder am allgemeinen Betreibungsort gemäss Art. 46ff. SchKG.

Inhalt: die üblichen Angaben gemäss Art. 67 SchKG und zusätzlich gemäss Art. 151 Abs. 1 SchKG.

2. Zahlungsbefehl

Grundsätzlich entspricht der Zahlungsbefehl im Wesentlichen dem gewöhnlichen Zahlungsbefehl nach Art. 69 SchKG. Es ergeben sich jedoch Besonderheiten bei der Zustellung:

- Art. 151 Abs. 1 Ziff. 1: Die dem Schuldner zustehende Zahlungsfrist beträgt nicht 20 Tage, sondern beim Faustpfand 1 Monat und beim Grundpfand 6 Monate.

- Art. 151 Abs. 1 Ziff. 2: Der Zahlungsbefehl enthält die Androhung, dass das Pfand verwertet werde, wenn die Zahlung nicht geleistet oder Recht vorgeschlagen wird.

- Art. 153 Abs. 2 lit. a & b: Der Zahlungsbefehl wird einem Dritteigentümer zugestellt und dem Ehegatten wenn es sich um eine Familienwohnung handelt. Sie sind Mitbetriebene.

- Art. 152 Abs. 2: Erträge aus Miet- und Pachtverträgen können geltend gemacht werden. Der Mieter oder Pächter wird angewiesen, an das Betreibungsamt zu leisten (Zinsensperre).

3. Rechtsvorschlag/Rechtsöffnung

Grundsätzlich entsprechen Rechtsvorschlag und Rechtsöffnung den gewöhnlichen Regelungen nach Art. 71 – 86 SchKG. Es ergeben sich jedoch Besonderheiten:

- Jeder Mitbetriebene ist zum Rechtsvorschlag legitimiert (Art. 153 Abs. 2 SchKG).

- Gemäss Art. 85 VZG wird angenommen, dass der Schuldner sowohl die Forderung als auch das Pfandrecht bestreitet, sofern keine ausdrücklichen Bestreitungsgründe angegeben werden.

- Wird ein Grundstück mit der absehbaren und gewollten Folge der Zwangsverwertung über-mässig mit Hypotheken belastet, so liegt ein verkapptes Veräusserungsgeschäft vor. Der Ehe-gatte des Eigentümers kann in diesem Fall eine Verletzung von Art. 169 ZGB einwenden.

- Rechtsöffnung und Anerkennungsklage, Art. 153a SchKG: Die Rechtsöffnung muss gegen Rechtsvorschläge des Schuldners und der Mitbetriebenen verlangt werden. Die bestrittene Forderung oder das bestrittene Pfandrecht muss belegt werden. Bei provisorischer Rechtsöff-nung steht die Aberkennungsklage (Art. 83 Abs. 2 SchKG) auch Mitbetriebenen zu!

- Der Grundpfandgläubiger kann eine Verfügungsbeschränkung im Grundbuch gemäss Art. 960 ZGB verlangen, wenn der Zahlungsbefehl rechtskräftig geworden ist (Art. 90 VZG).

B. Besonderheiten im Fortsetzungsverfahren

1. Verwertungsbegehren

Das Pfändungsverfahren entfällt, da das Vollstreckungssubstrat schon vor der Betreibung bestimmt worden ist. Dem Prinzip der Spezialexekution wird durchgehend entsprochen. Es geht immer nur um ein bestimmtes Pfandgut. Somit ist die Bildung von Gruppen oder die Nachpfändung im Vornherein ausgeschlossen.

Art. 271 Abs. 1 SchKG: Pfandgesicherte Forderungen können nicht mit einem Arrest belegt werden. Die Sicherung ist mit dem Pfandgegenstand schon gewährleistet.

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Das Verwertungsbegehren muss mit rechtskräftigem Zahlungsbefehl (nach Ablauf der Zahlungsfrist, 1 Monat, resp. 6 Monate), spätestens aber 1 Jahr bzw. 2 Jahre bei Grundstücken nach Zustellung des Zahlungsbefehls gestellt werden. Andernfalls erlischt die Betreibung. Die Fristen stehen bei Rechts-vorschlag oder gerichtlichem Verfahren während der Prozessdauer still (Art. 154 Abs. 1 SchKG). Dasselbe gilt für einen mangels Aktiven eingestellten Konkurs (BGE 90 III 85).

Der Schuldner und allfällige Mitbetriebene werden binnen 3 Tagen seit Eingang des Verwertungsbe-gehrens benachrichtigt (Art. Art. 155 Abs. 2 SchKG)

2. Durchführung der Verwertung

Art. 156 SchKG: Der Pfandwert wird vom Betreibungsamt geschätzt und zur Verwaltung und Bewirt-schaftung in Verwahrung genommen. Eventuell wird ein Widerspruchsverfahren eingeleitet, sofern ein entsprechender Antrag eines Dritten vorliegt.

Nach Eingang des Verwertungsbegehrens beim Grundpfand muss eine Verfügungsbeschränkung im Grundbuch von Amtes wegen vorgemerkt werden. Die Verwertung des Pfandes wird grundsätzlich auf gleiche Weise durchgeführt wie bei der Verwertung auf Pfändung (Art. 156 Abs. 1 SchKG).

Reichen die Früchte und Erträge zur Befriedigung aus, bleibt das Pfand solange bis die Schuld abbe-zahlt ist in Verwahrung beim Betreibungsamt, es wird jedoch nicht verwertet.

Bei der Grundpfandverwertung sind noch verschiedene Besonderheiten zu beachten (Art. 103 VZG):

- Die Steigerungsbedingungen müssen bestimmen, dass Anteile des Zuschlagspreises in bar dem Gläubiger zufallen. Die betriebene Forderung wird nicht dem Ersteigerer überbunden, sondern ausbezahlt (Art. 135 Abs. 1 Satz 3).

- Schutz des Schuldners: Art. 156 Abs. 2 SchKG bestimmt, dass bei gesonderter Verwertung der vom Grundeigentümer zu Faustpfand gegebene Eigentümer- und Inhaberschuldbriefe, die-se auf den Betrag des Erlöses herabgesetzt werden.

Ein Schuldbrief (Art. 842- 846, 854 – 874 ZGB) erfüllt nicht nur die Sicherungsfunktion son-dern auch die Verkehrsfunktion. Es geht um die Mobilisierung des Bodenwertes. Mittels Schuldbrief wird eine Forderung sichergestellt, die in jeder Hinsicht klar und eindeutig ist (vgl. Grundpfandverschreibung, für jede beliebige auch künftige Forderung). Der Schuldbrief ist von der ursprünglichen Forderung unabhängig (abstrakte Natur der Schuldbriefforderung).

Beispiel: Auf einem Grundstück wird eine Kreditforderung für die Bank gewährt (Hypo-thek) um eine bestimmte Forderung zu sichern. Zusätzlich wird noch ein Schuldbrief er-stellt, welcher unabhängig von der ursprünglichen Forderung ist.

Vgl. „Fall zu Art 156 Abs. 2 SchKG“ (auf www.civpro.unibe.ch/kren), BGE 115 II 149ff.

- Bei der Verpfändung von mehreren Grundstücken werden in Art. 107, 108 und 111 VZG Be-sonderheiten geregelt.

3. Verteilung

Aus dem Pfanderlös werden zunächst die Kosten für die Verwaltung, Verwertung und Verteilung ge-deckt. Der daraus resultierende Reinerlös.

Können nicht alle Pfandgläubiger befriedigt werden (deren Forderungen nicht auf den Ersteigerer überbunden werden), stellt der Betreibungsbeamte einen Kollokationsplan aus. Für den Rang ist das Lastenverzeichnis massgebend.

Hinsichtlich der Anfechtung gelten die gleichen Vorschriften wie bei der Betreibung auf Pfändung.

4. Pfandausfallschein

Kann das Pfand wegen ungenügendem Angebot nicht verwertet werden oder deckt der Erlös die Pfandforderung nicht, so bekommt der unbefriedigte oder nicht voll befriedigte Pfandgläubiger (wel-cher die Betreibung auf Pfandverwertung verlangt hatte) einen Pfandausfallschein.

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Das Pfandrecht erlischt (wird beim Grundpfand im Grundbuch gelöscht) und der Pfandausfallschein bleibt als ungesicherte Forderung bestehen.

� Der Pfandausfallschein stellt keinen Ausweis über den definitiven Verlust dar! Der Pfand-gläubiger kann als gewöhnlicher Gläubiger gegen den Schuldner vorgehen (Betreibung auf Konkurs oder Pfändung). Erst wenn nach einer solchen Betreibung keine Befriedigung er-langt werden kann, ist ein Verlust definitiv ausgewiesen, dann bekommt er einen Pfändungs-verlustschein oder einen Konkursverlustschein.

Die übrigen (nicht betreibenden) Pfandgläubiger bekommen einen Ausweis über mangelnde Deckung (Art. 120 VZG), welcher aber keine betreibungsrechtliche Wirkungen hat.

Die betreibungsrechtliche Wirkung des Pfandausfallsscheins äussert sich darin, dass bei einer weiteren Betreibung binnen eines Monats vom Einleitungsverfahren abgesehen werden kann (Art. 158 Abs. 2 SchKG). Wird diese Frist verpasst, so ist der Pfandausfallschein provisorischer Rechtsöffnungstitel.

IV. Besondere Bestimmungen über Miete und Pacht (Art. 283 f. SchKG)

(� Vgl. Kren-Skript S. 88).

Grundsätzlich werden Miet- und Pachtzinsforderungen auf dem Pfändungs- und Konkursbetreibungs-weg durchgesetzt. Der Stockwerkeigentümergemeinschaft und dem Vermieter oder Verpächter von Geschäftsräumen steht ausnahmsweise ein Retentionsrecht zur Sicherung ihrer Forderungen zu (Art. 268ff. OR, Art. 299c OR, Art. 712k ZGB). Ein Retentionsrecht gilt als Faustpfand (Art. 37 Abs. 2 SchKG). Daher kommt die Betreibung auf Pfandverwertung zur Anwendung.

A. Verfahren

- Begehren um Aufnahme eines Retentionsverzeichnisses: Das Retentionsrecht kann vor Anhe-bung der Betreibung oder gleichzeitig mit ihr am Ort der gelegenen Sache ausgeübt werden.

- Aufnahme eines Retentionsverzeichnisses durch das Betreibungsamt am Ort der gelegenen Sache: Das Betreibungsamt erstellt ein Verzeichnis der in der Miet- oder Pachtsache liegenden Gegenstände (sog. Retentionsverzeichnis). → Speziell ist, dass sich die Retentionsgegenstände im Besitz des Schuldners befinden.

Voraussetzungen für die Aufnahme des Retentionsverzeichnisses: → Retentionsforderung: Miet- oder Pachtzinsforderungen für die Überlassung von Geschäfts- räumen ; Beitragsforderungen der Stockwerkeigentümergemeinschaft. → Retentionsgegenstand: jede bewegliche Sache im Eigentum des Schuldners, welche sich in den besagten Räumen befindet. → keine anderweitige Sicherheitsleistung des Schuldners.

Bei der Aufnahme in das Verzeichnis gelten die Vorschriften über die Pfändung und den Arrest-vollzug analog (Details Amonn/Walther S. 276/277). Es gelten u. a. alle Unpfändbarkeitsbestim-mungen.

- Verbot der Überpfändung: Das Verbot gilt auch für die Retention.

- Bestreitung des Retentionsrechts: infolge Unpfändbarkeit: Beschwerde bei der AFusichtsbehörde. infolge materieller Einwendungen: Gegen das Verzeichnis kann der Schuldner Rechtsvorschlag erheben. Dritten steht das Widerspruchsverfahren zur Verfügung.

B. Die Wirkungen des Retentionsverzeichnisses

- Verfügungsverbot für den Schuldner: Die Aufnahme ins Verzeichnis begründet den Retenti-onsbeschlag – die Verfügung über die Gegenstände ist mit ihm ausgeschlossen unter Andro-hung strafrechtlicher Sanktion (Art. 169 StGB).

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- Fristansetzung für Einleitung der Betreibung auf Faustpfandverwertung: Es muss (wie beim Arrest) eine rechtzeitige Prosequierung stattfinden. Die Frist beträgt 10 Tage seit Zustellung der Retentionsurkunde. Bei Nichteinhaltung erlischt die Wirkung der Retentionsurkunde.

C. Rückschaffung entfernter Retentionsgegenstände

Schafft der Schuldner Retentionsgegenstände widerrechtlich beiseite, können sie jederzeit bedingungs-los wieder beigebracht werden.

Wenn sie vor der Retention weggeschafft wurden, können sie unter bestimmten Voraussetzungen ebenfalls zurückgeschafft werden (Art. 284 SchKG).

Retentionsstreit über die Rückschaffung von Retentionsgegenständen: Der Streit ist materiellrechtli-cher Natur. Der Ort der Klage bestimmt sich nach Art. 20 GestG, sie dient der Erhaltung eines dingli-chen Rechts. Kläger ist der Retentionsgläubiger, die Klage richtet sich gegen den besitzenden Dritten.

§ 7 Konkurs

{Beginn Notizen Melanie Althaus} Beim Konkurs handelt es sich um Generalexekution. Er führt zur Vollstreckung aller Gläubigerforderungen aus dem gesamten Schuldnervermögen. Die Befriedi-gung der Gläubiger erfolgt dabei grundsätzlich nach dem Prinzip der Gleichbehandlung. Nur zu-gunsten bestimmter Forderungskategorien bestehen gewisse Vorrechte (Pfandforderungen und einige konkursrechtlich privilegierte Forderungen).

I. Voraussetzungen des Konkurses

Im Hinblick auf seine einschneidende Wirkung kann der Konkurs nur durch einen Gerichtsentscheid (Konkurserkenntnis, Konkursdekret) ausgelöst werden. Die Konkurseröffnung wird, weil damit gra-vierende Folgen beginnen, genau auf Tag und Stunde festgelegt.

Die Konkurserkenntnis – der Gerichtsentscheid – setzt das Vorliegen eines Konkursgrundes bzw. Konkursvoraussetzung voraus. Man unterscheidet zwischen formellen und materiellen Konkurs-voraussetzungen.

A. Formelle Konkursvoraussetzungen

Als formeller Konkursgrund gilt die erfolgreiche Durchführung des Verfahrens auf Konkurs-betreibung bzw. auf Wechselbetreibung. Dies ist der reguläre Weg zum Konkurs. Folgende Vor-aussetzungen müssen gegeben sein:

• Konkursfähigkeit des Schuldners (SchKG 39 u. 40);

- Der Schuldner (nat. oder jur. Person) muss in einer in SchKG 39 genannten Eigen-schaften im HR eingetragen sein.

- Das Fortsetzungsbegehren muss noch während der Konkursfähigkeit gestellt werden (beachte insb. SchKG 40; Der Schuldner unterliegt der Konkursbetreibung auch noch während 6 Monaten nach Bekanntmachung der Streichung im SHAB).

• kein gesetzlicher Ausschluss der Konkursbetreibung;

- keine Forderung i.S.v. SchKG 43

- Es spielt hier keine Rolle ob der Schuldner im HR eingetragen ist oder nicht.

- Diese Forderungen sind immer auf dem Wege der Betreibung auf Pfändung oder auf Pfandverwertung durchzusetzen. Vorbehalten bleibt aber der materielle Konkursgrund der Zahlungseinstellung.

- keine pfandgesicherte Forderung (SchKG 41 Abs.1, vgl. aber Abs.1bis u. 2 )

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• Konkursort in der CH;

Der Schuldner muss in der CH einen Konkursort haben (ordentlicher Betreibungsort (SchKG 46) oder spezieller Betreibungsort (Art. 48 ff.).

B. Materielle Konkursvoraussetzungen (SchKG 190-193)

Die materiellen Konkursvoraussetzungen bestehen (alternativ);

• in einer besonderen (schlechten) Vermögenslage,

• oder einer unredlichen Handlungsweise des Schuldners.

In beiden Fällen muss dadurch eine vollständige Befriedigung der Gläubiger als zweifelhaft oder gefährdet erscheinen.

Bei Vorliegen einer materiellen Konkursvoraussetzung (SchKG 190 – 193) darf der Konkurs sofort – d.h. ohne vorgängige Konkursbetreibung und Einleitungsverfahren – eröffnet werden.

Die Konkurseröffnung ist hier teilweise sogar gegen Schuldner möglich, welche normalerwei-se gar nicht dem Konkursverfahren unterliegen würden.

II. Arten des Konkursverfahrens im Allgemeinen

Das schweizerische Vollstreckungsrecht sieht zwei Arten von Konkursbetreibung vor; die ordentli-che Konkursbetreibung und die Wechselbetreibung.

A. Ordentliche Konkursbetreibung (SchKG 159 -176)

- Hauptart der Generalexekution

- Die Anwendbarkeit hängt von der Person des Schuldners ab, sie kommt zur Anwendung wenn der Schuldner im HR eingetragen ist.

- Der HR-Eintrag äussert seine Wirkung erst mit dem auf die Bekanntmachung im SHAB folgenden Tage (Stichtag; ab da unterliegt der Schuldner der Konkursbetreibung und noch während 6 Monaten nach Streichung im HR) (SchKG 39 Abs.3).

- Massgebender Zeitpunkt ist der Zeitpunkt der Stellung des Fortsetzungsbegehrens.

- Negative Voraussetzung; keine Forderung i.S.v. SchKG 43; Für Einleitung der Betreibung; diese Forderungen dürfen nicht der Grund für die Konkursbetreibung sein. (Achtung; wenn Konkurs bereits durch einen anderen Gläubiger eröffnet ist, kann auch diese Forderung am Konkurs teilnehmen; Schuldenruf).

B. Wechselbetreibung (SchKG 177-189)

- Die Wechselbetreibung stellt eine Sonderart der Generalexekution dar.

- Sind die Voraussetzungen für die Wechselbetreibung erfüllt sind, kann der Gläubiger wahl-weise den Schuldner entweder auf dem Wege der ordentlichen Konkursbetreibung oder auf dem Wege der Wechselbetreibung betreiben. Die Wechselbetreibung ist jedoch schneller und einfacher.

- Zwei Voraussetzungen;

→ Person des Schuldners; Er muss konkursfähig sein. Massgebend ist hierfür der Zeit-punkt der Einleitung der Betreibung; Dies ergibt sich aus dem Wesen der Wechsel-betreibung, weil der Gläubiger bereits in diesem Zeitpunkt die Wechselbetreibung ver-langen muss.

→ Art der betriebenen Forderung; Die Wechselbetreibung kommt nur zur Anwendung wenn die betreffende Forderung auf einem Wechsel oder Check begründet ist.

→ negative Voraussetzung; keine Forderung nach SchKG 43

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- Falls die Forderung nach zusätzlich durch Pfand gesichert ist; Der Gläubiger kann wie-derum wahlweise entweder eine Betreibung auf Pfandverwertung, eine Wechselbetrei-bung oder eine ordentliche Konkursbetreibung (str. vgl. weiter oben; mildere Betrei-bungsart) beantragen.

C. Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung (SchKG 190-194)

- Besonderheit; bei Vorliegen einer materiellen Konkursvoraussetzung kann der Konkurs sofort eröffnet werden.

- Anwendungsfälle: → auf Antrag des Gläubigers (u. U. auch gegen nicht konkursfähigen Schuldner)

→ auf Antrag des Schuldners;

- Insolvenzerklärung (auch des nicht konkursfähigen Schuldners)

- Überschuldungsanzeige (Kapitalgesellschaften und Genossenschaften)

→ gegen eine ausgeschlagene oder überschuldete Erbschaft

III. Ordentliche Konkursbetreibung im Besonderen (Art. 159 ff. SchKG)

Im Einleitungsverfahren verläuft die ordentliche Konkursbetreibung genau gleich wie die Pfän-dungsbetreibung.

Das Fortsetzungsbegehren kann frühestens nach 20 Tagen (Zahlungsfrist) seit der Zustellung des Zahlungsbefehls erfolgen (Art. 88 SchKG). Das Betreibungsamt muss die Betreibung auf dem Weg der Konkursbetreibung fortsetzen, falls der entsprechende Schuldner dieser unterliegt (Art. 38 Abs. 3 SchKG). Das Fortsetzungsverfahren gliedert sich wie folgt:

A. Konkursandrohung

Mit der Konkursandrohung wird die Betreibung auf den Konkurs hin gesteuert (� vgl. Kren-Skript S. 92 f.).

1. Zeitpunkt (SchKG 159)

Die Konkursandrohung wird dem Betriebenen „unverzüglich“ (in Praxis zwischen 3-5 Tagen) nach Empfang des Fortsetzungsbegehrens zugestellt.

2. Inhalt (SchKG 160)

Die Konkursandrohung muss folgenden notwendigen Inhalt aufweisen:

- Angaben des Betreibungsbegehrens (Ziff.1),

- Datum des Zahlungsbefehls (Ziff.2),

- Anzeige, dass der Gläubiger nach Ablauf von (weiteren) 20 Tagen das Konkursbegehren stellen kann (Ziff.3) (Im Unterschied zur Pfändungsankündigung wird im Konkursverfahren dem Schuldner durch die Konkursandrohung nochmals eine letzte Zahlungsfrist eingeräumt. Der Schuldner wird ein letztes Mal aufgefordert an den Gläubiger zu zahlen),

- Hinweis auf Beschwerdemöglichkeit (Ziff.4),

- Hinweis auf Möglichkeit eines Nachlassvertrags (Abs.2),

- Androhung, dass gesamtes Vermögen beschlagnahmt werden kann.

3. Zustellung (SchKG 161 i.V.m. SchKG 72)

- Bei der Konkursandrohung handelt es sich um eine Betreibungsurkunde.

- Es ist die formelle Zustellung erforderlich (durch Betreibungsbeamten, einen Angestellten des Amts oder Postboten).

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- Ein Doppel der Konkursandrohung wird dem Gläubiger zugestellt, sobald die Zustellung an den Schuldner erfolgt ist.

- Im Moment der Zustellung können auch die Sicherungsmassnahmen verfügt werden.

B. Sicherungsmassnahmen, insb. Güterverzeichnis (SchKG 162 ff.)

• Aufnahme eines Güterverzeichnisses als wichtigste Sicherungsmassnahme.

- Beim Güterverzeichnis handelt es sich um eine bloss vorläufige Sicherungsmassnahme zum Schutz der Gläubigerrechte (keine Betreibungshandlung).

- Es wird ein amtliches Inventar über das Schuldnervermögen aufgenommen. Im Inven-tar werden alle Vermögensgegenstände, die dem Schuldner gehören erfasst. Es wird be-stimmt was im Falle der Konkurseröffnung zur aktiven Konkursmasse gehört.

- Das Güterverzeichnis übernimmt vorläufig die Rolle des später zu erstellenden Kon-kursinventars. Wird später der Konkurs eröffnet, bildet es dessen Grundlage. Darum kann es auch nur vom Konkursgericht angeordnet werden.

• Arrest (SchKG 271)

• prov. Pfändung

• Retentionsverzeichnis (SchKG 283)

1. Anordnung

- Die Aufnahme eines Güterverzeichnisses setzt ein entsprechendes Begehren des Gläubi-gers beim Konkursgericht voraus.

- Das Güterverzeichnis wird durch das Konkursgericht angeordnet (SchKG 162). Das Gericht kann – muss aber nicht – bei Vorliegen von Tatsachen, welche die Gläubiger-rechte beeinträchtigen könnten, die Aufnahme des Güterverzeichnisses anordnen (z.B. wenn Anzeichen bestehen, dass der Schuldner beabsichtigt zu fliehen, oder dass er Ver-mögensbestandteile verheimlicht, beiseite schafft, vermindert oder verschleudert, etc.).

2. Vollzug

- Der Vollzug erfolgt durch das Betreibungsamt (SchKG 163). Dieses nimmt das Güter-verzeichnis auf (SchKG 163 Abs.1).

- Die Vorschriften über den Pfändungsvollzug finden analoge Anwendung (Ankündi-gung, Unpfändbarkeit etc.) (SchKG 163 Abs.2, SchKG 90-92).

- Grundsatz: Das Betreibungsamt darf mit der Aufnahme des Güterverzeichnisses begin-nen, wenn dem Schuldner die Konkursandrohung zugestellt wurde.

- Ausnahmen;

→ Rechtsstillstand wegen Militärdienst (SchKG 57c),

→ Erteilung der provisorischen Rechtsöffnung (SchKG 83 Abs.1),

→ Nichtbewilligung des Rechtsvorschlags in der Wechselbetreibung (SchKG 183). Die Konkursandrohung fällt hier überhaupt weg.

3. Wirkungen (SchKG 164)

- Die Wirkungen des Güterverzeichnisses gehen aufgrund seiner reinen Sicherungsfunk-tion nicht soweit, wie die Wirkungen der Pfändung oder des Arrestes. Bei Arrest und Pfändung kann der Schuldner – wenn das Betreibungsamt nicht einwilligt – über die be-troffenen Gegenstände nicht verfügen.

- Beim Güterverzeichnis hingegen ist der Schuldner lediglich verpflichtet dafür zu sor-gen, dass die verzeichneten Vermögensstücke erhalten bleiben; d.h. er darf sie gebrau-chen und verbrauchen, muss sie aber jeweils mit gleichwertigen Vermögensstücken erset-

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zen (Vermögensstücke werden auch geschätzt). D.h. auch Veräusserungshandlungen sind hier grundsätzlich erlaubt.

- Der Schuldner hat lediglich die Pflicht, den Wert des inventarisierten Vermögens zu erhalten. „Erhalten“ bedeutet z.B. bei einem Auto; Durchführung des normalen Service und Unterhalt; die natürliche Abnutzung muss aber auch berücksichtigt werden.

- Wenn der Schuldner diese Pflicht verletzt, macht er sich strafbar (Verstrickungsverbot; StGB 169).

- Keine Ersatzpflicht trifft den Schuldner bzgl. Vermögensgegenstände, die er als Le-bensunterhalt für sich und seine Familie benötigt (Grundlage; betreibungsrechtliches Existenzminimum).

- Hinfall der Wirkungen (SchKG 165);

→ bei Einwilligung sämtlicher betreibender Gläubiger, die das Einleitungsverfahren erfolgreich durchgeführt haben (Abs.1), -

→ von Gesetzes wegen nach 4 Monaten seit Erstellung des Güterverzeichnisses (Abs.2),

→ mit Entscheid des Konkursgerichts über das Konkursbegehren

C. Konkursbegehren (SchKG 166 ff.)

- Das Konkursbegehren ist der Antrag des Gläubigers an das Konkursgericht den Kon-kurs über den Schuldner zu eröffnen.

- Frist; Das Konkursbegehren kann frühestens 20 Tage nach Zustellung der Konkursan-drohung gestellt werden (SchKG 166 Abs.1). Muss aber spätestens innert 15 Monaten seit der Zustellung des Zahlungsbefehls gestellt werden (Verwirkungsfrist) (SchKG 166 Abs.2).

- Rückzug; Zieht der Gläubiger das Konkursbegehren zurück, kann er es erst nach einem Monat wieder erneuern (SchKG 167).

- Wirkung des Konkursbegehrens (SchKG 168);

→ der Konkursrichter muss den Termin für die gerichtliche Verhandlung bestimmen und diesen den Parteien mind. 3 Tage vorher anzeigen,

→ der Gläubiger haftet für die Verfahrenskosten (SchKG 169),

→ das Gericht kann auch bereits vorsorgliche Massnahmen treffen (z.B. Güterverzeichnis, Vormerkung einer Verfügungsbeschränkung im Grundbuch, Siegelung von Räumen, etc.) (SchKG 170).

D. Konkurserkenntnis

Über das Konkursbegehren wird im summarischen Verfahren nach kantonalem Prozessrecht entschieden (SchKG 25 Ziff.2 lit. a). Die Parteien können – müssen aber nicht – am Verfah-ren teilnehmen (SchKG 168). Das Verfahren kann folgendermassen ausgehen:

• Nichteintretensentscheid

→ bei Vorliegen eines Verfahrensmangels

→ z.B. nicht Einhalten von Fristen, Unzuständigkeit

• Aussetzen des Entscheids;

→ Fälle von SchKG 173;

- wenn die Aufsichtsbehörde aufgrund einer Beschwerde die Einstellung der Betrei-bung verfügt hat (Abs.1),

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- wenn das Gericht der Auffassung ist, dass eine nichtige Verfügung erlassen wurde (Abs.2)

→ Fälle von SchKG 173a;

- nach Ermessen des Gerichts bei Gesuch um Nachlass- oder Notstundung (Abs.1),

- von Amtes wegen bei Wahrscheinlichkeit des Zustandekommens eines Nachlassver-trags (Abs.2),

→ bei Gesuch um Einräumung besonderer Zahlungsfristen (z.B. ZGB 203 u. 218)

In all diesen Fällen wird das Verfahren vom Konkursgericht erst dann wieder aufgenommen, nachdem ihm die zuständige Behörde (Zivilrichter, Nachlassgericht, Aufsichtsbehörde) ihren Entscheid mitgeteilt hat.

• Überweisung der Akten an die Bankenkommission (wenn Schuldner eine Bank ist) (SchKG 173b)

• Abweisung des Konkursbegehrens;

→ Abweisung des Konkursbegehrens gemäss SchKG 172,

→ Abweisung aus anderen Gründen;

- endgültige Einstellung oder Aufhebung der Betreibung nach SchKG 85a Abs. 3 bzw. Aufhebung nach SchKG 85,

- Bewilligung einer besonderen Zahlungsfrist,

- Gewährung einer Nachlass- oder Notstundung

• Gutheissung des Konkursbegehrens;

- Den das Konkursbegehren gutheissenden Entscheid nennt man das Konkurserkenntnis / Konkursdekret.

- Die Konkurseröffnung ist sofort wirksam, das Konkurserkenntnis sofort vollstreckbar.

- Weil der Konkurs damit all seine materiell- und formellrechtlichen Wirkungen entfaltet, muss der Zeitpunkt des Entscheids nach Tag und Stunde genau festgehalten werden (SchKG 175).

- Sobald der Konkurs eröffnet ist, wird er fortan von Amtes wegen abgewickelt.

E. Rechtsmittel

1. Gegen das Konkurserkenntnis (SchKG 174)

Gegen den Entscheid des Konkursgerichts schreibt das SchKG zwingend die Möglichkeit der Wei-terziehung an ein oberes kantonales Gericht vor (SchKG 174).

- Eingabefrist; 10 Tage seit Eröffnung (verlängerbar und wiederherstellbar).

- Eigenschaften und Rechtsnatur des Rechtsmittels;

- devolutives RM: RM das von einer oberen Instanz beurteilt wird

- reformatorisches RM: oberes Gericht fällt einen neuen Entscheid

- ausserordentliches RM: Rechtskraft tritt sofort ein

- vollkommenes RM:der oberen Instanz kommt volle Kognition zu

- bedingt suspensives RM: die aufschiebende Wirkung kann nur auf spezielle Anordnung des Gerichts erteilt werden; wird aufschiebende Wirkung erteilt, so treten die Konkurswir-kungen erst im Zeitpunkt der oberinstanzlichen Bestätigung der Konkurseröffnung ein.

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- Legitimation;

- Schuldner & Gläubiger, die am erstinstanzlichen Verfahren teilgenommen haben.

- Behandlung von Noven;

→ echte Noven; neue Tatsachen und Beweismittel, die bei Erlass des erstinstanzlichen Kon-kurserkenntnisses noch nicht vorhanden waren (z.B. Tilgung der Schuld, Rückzug des Kon-kursbegehrens)

→ unechte Noven; Tatsachen und Beweismittel, die zu diesem Zeitpunkt bereits eingetre-ten waren bzw. bestanden haben, aus irgendeinem Grund jedoch im Entscheid keine Be-rücksichtigung gefunden haben.

→ Nach SchKG 174 können im Rechtmittelverfahren;

→ unechte Noven uneingeschränkt geltend gemacht werden

→ echte Noven hingegen nur unter bestimmten Voraussetzungen geltend gemacht wer-den (Grund: die Konkurserkenntnis soll keine letzte Mahnung an den Schuldner sein). Es ist ein Urkundenbeweis notwendig (Abs. 2).

2. Gegen den Entscheid über die Weiterziehung

Es steht die Beschwerde in Zivilsachen gemäss BGG 72 ff. zur Verfügung. {Ende Notizen M. Althaus}

F. Konkurseröffnung

1. Zeitpunkt

Der Richter prüft das Konkursbegehren. Heisst er es gut, ist die Konkurseröffnung im Zeitpunkt des Konkurserkenntnisses sofort wirksam und vollstreckbar. Eine allfällige Weiterziehung hat nur auf-schiebende Wirkung, wenn die Rechtsmittelinstanz dies so verfügt hat (Art. 174 Abs. 3 SchKG).

2. Wirkungen

(� vgl. Kren Skript S. 97)

Zivilrechtliche Wirkungen: z.B. Eintritt der Gütertrennung von Gesetzes wegen (Art. 188 ZGB), Da-hinfallen einer Vollmacht (Art. 35 OR), Dahinfallen eines Schenkungsversprechens (Art. 250 II OR).

Konkursrechtliche Wirkungen: siehe unten, materielles Konkursrecht (VII.)

IV. Wechselbetreibung im Besonderen „schnelle Konkursbetreibung“

Der Schuldner muss im Handelsregister eingetragen sein und die Forderung muss auf einem Wechsel oder einen Check gründen. Ist dies der Fall gelten folgende Besonderheiten.

A. Einleitungsverfahren

Betreibungsbegehren: Im Betreibungsbegehren muss die Wechselbetreibung ausdrücklich verlangt werden (Art. 177 Abs. 1 SchKG). Andernfalls kommt die ordentliche Konkursbetreibung zum Zug. Der Wechsel oder Check muss dem Betreibungsbeamten übergeben werden (Art. 177 Abs. 2 SchKG). Grund: Die Zulässigkeit der Wechselbetreibung muss vom Betreibungsbeamten formell geprüft wer-den (keine materiellrechtliche Prüfung der Begründetheit der Forderung, dies ist dem Richter in einem späteren Stadium vorbehalten – offensichtliches Fehlen materieller Voraussetzungen darf der Betrei-bungsbeamte berücksichtigen). Der Betreibungsbeamte prüft, ob alle wesentlichen Erfordernisse eines Wechsels erfüllt sind.

Zahlungsbefehl: Nach der Prüfung ist der Zahlungsbefehl dem Schuldner unverzüglich zuzustellen (zustellungsbedürftige Betreibungsurkunde, Zustellung gemäss Art. 70 und 72 SchKG). Der Zah-lungsbefehl enthält u. a. die Aufforderung an den Schuldner binnen 5 Tagen den Gläubiger für die Forderung samt Betreibungskosten zu befriedigen (Art. 178 Abs. 2 SchKG). Dem Schuldner wird

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mitgeteilt, dass er innert 5 Tagen seit der Zustellung beim Betreibungsamt schriftlich und begründet Rechtsvorschlag erheben kann!

Schliesslich enthält der Zahlungsbefehl den Hinweis, dass der Gläubiger das Konkursbegehren stellen kann, falls der Schuldner der Zahlungsaufforderung nicht nachkommt oder keinen Rechtsvorschlag erhebt.

Die Zustellung des Zahlungsbefehls fixiert den Betreibungsort (Art. 53 SchKG). Das Konkursbegeh-ren muss während der einmonatigen Gültigkeitsdauer des Zahlungsbefehls gestellt werden.

Die Frist zur Stellung des Rechtsvorschlages ist nicht wiederherstellbar (Art. 98 Abs. 3 SchKG). Ein nachträglicher Rechtsvorschlag wegen Gläubigerwechsel ist möglich (Art. 77 SchKG).

Rechtsvorschlag: Art. 182 SchKG regelt abschliessend die Gründe, die zum Rechtsvorschlag berechti-gen.

Das Betreibungsamt entscheidet nur darüber, ob der Rechtsvorschlag form- und fristgerecht erhoben wurde. Nach dieser Prüfung unterbreitet das Betreibungsamt den Rechtsvorschlag dem Gericht. Innert 10 Tagen hat das Gericht am Konkursort einen Entscheid im summarischen Verfahren (Art. 25 SchKG) zu treffen, welcher den Parteien sofort eröffnet werden muss.

Es wird unterschieden zwischen unbedingten (Art. 182 Ziff. 1 – 3 SchKG) und bedingten Bewilligun-gen (Ziff. 4). Die bedingte bedarf einer Hinterlegung – beachte aber auch Art. 184 Abs. 2 SchKG!

Gegen den Entscheid steht den Parteien die Beschwerde in Zivilsachen zur Verfügung.

Wird der Rechtsvorschlag nicht bewilligt, so kann der Gläubiger die Betreibung ohne weiteres fortset-zen, d.h. das Konkursbegehren stellen. Das Gericht kann Sicherungsmassnahmen vorkehren (Art. 170 SchKG), z.B. Aufnahme eines Güterverzeichnisses, Sicherstellung.

� Der Rechtsvorschlag kann vom Gläubiger nur noch auf dem Wege des ordentlichen Zivilpro-zesses überwunden werden, es gibt bei der Wechselbetreibung keine Rechtsöffnung.

Wechselklage des Gläubigers: Art. 186 SchKG – obsiegt der Gläubiger kann er das Kon-kursbegehren stellen, unterliegt er, fällt die Betreibung dahin.

B. Fristen

Das Konkursbegehren muss während der einmonatigen Gültigkeitsdauer des Zahlungsbefehls gestellt werden (Art. 188 Abs. 2 SchKG).

Konkurseröffnungsverfahren: Das Konkursgericht soll den Konkurs binnen 10 Tagen aussprechen (Art. 189 SchKG). Eine Weiterziehung an eine obere Instanz ist ausgeschlossen!

V. Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung im Besonderen

A. Voraussetzungen

Es muss ein materieller Konkursgrund vorliegen. In einzelnen Fällen ist sie sogar gegen einen nicht konkursfähigen Schuldner möglich! Der Anstoss gibt in jedem Fall ein direktes Konkursbegehren beim Konkursgericht. Das Begehren kann vom Gläubiger, vom Schuldner oder von einer Behörde ausgehen. Konkurseröffnung ist nur am Konkursort statthaft. Mit der Vorladung tritt die perpetuatio fori (Schuldner verändert Wohnsitz – Verfahren bleibt aber am Ort) ein (Art. 53 SchKG analog).

1. Konkurseröffnung auf Antrag des Gläubigers, Art. 190 SchKG

Die Befriedigung der Forderung erscheint als gefährdet. Die Tatbestände beinhalten Fälle, in denen die Durchführung eines Einleitungsverfahrens nicht geboten ist. Es gibt zwei Fallgruppen:

1.1. Sofortige Konkurseröffnung über jeden beliebigen Schuldner, Ziff. 1 bis 3.

D.h. auch gegen einen Schuldner der nicht dem Konkurs unterliegt. In Frage kommen die Fälle in denen der Schuldner einen unbekannten Aufenthalt hat, der Schuldner sich unredlich verhält (ab-

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schliessend: Flucht ergriffen, betrügerische Handlungen zum Nachteil seiner Gläubiger (nicht straf-rechtlich, sondern Handeln in der Absicht die Gläubiger zu schädigen), Verheimlichung von Bestand-teilen des Vermögens bei der Betreibung auf Pfändung (Verstoss gegen Art. 91 SchKG genügt)). Jeder Gläubiger darf das Konkursbegehren stellen, nicht nur der Betroffene (BGE 120 III 8)!

Ziff. 3 verweist auf Art. 309 SchKG: Widerruf eines Nachlassvertrages / einer Nachlassstundung.

1.2. Sofortige Konkurseröffnung nur über einen konkursfähigen Schuldner, Ziff. 2

Der konkursfähige Schuldner (gemäss Art. 39 SchKG) stellt seine Zahlungen ein. Was bedeutet „Zah-lungseinstellung“? – Der Schuldner manifestiert seine Zahlungsunfähigkeit gegen aussen. In objekti-ver Hinsicht muss eine Illiquidität des Schuldners auf unbestimmte Zeit vorliegen. Gemäss Praxis liegt dies vor, wenn erwiesenermassen dauerhafte Illiquidität vorliegt (Achtung: nicht Überschuldung!). Es genügt bereits, dass der Schuldner einen wesentlichen Teil seiner Zahlungen eingestellt hat.

2. Konkurseröffnung auf Antrag des Schuldners, Art. 191 SchKG

2.1. Insolvenzerklärung

Dieses Recht steht jedem Schuldner zu. Warum kann es für den Schuldner vorteilhaft sein, sich zah-lungsunfähig (insolvent) zu erklären? – Er kann mehreren Einzelexekutionen ausweichen. Mit der Konkurseröffnung erfährt er Erleichterungen, die für ihn sanierende Wirkungen haben:

Die bereits vollzogenen Pfändungen fallen dahin. Der Schuldner kann sich wirtschaftlich erholen, er kann über den Lohn der ihm nach der Konkurseröffnung zufällt, frei verfügen und somit Ersparnisse bilden → aber: was sind gewöhnliche Ersparnisse, was ist neu gebildetes Vermögen? (Missbrauchge-fahr, sog. Konkursflucht!) Deshalb hat das Gericht die Kognitionsbefugnis, rechtmissbräuchliche Konkursanträge abzulehnen, falls keine Aussicht auf die Sanierung und Schuldenbereinigung besteht. Dies hat der Richter nur bei Schuldnern, die nicht konkursfähig sind zu prüfen. Es ist zudem zu prü-fen, ob eine private Schuldenbereinigung nach Art. 333 SchKG in Frage kommt.

2.2. Überschuldungsanzeige bei Kapitalgesellschaften und Genossenschaften

Hier wird der Konkurs eröffnet, aber dafür gelten die speziellen Bestimmungen des OR. Überschul-dung bedeutet, dass die Aktiven das Fremdkapital nicht mehr decken können.

3. Konkurseröffnung auf behördliche Anordnung hin, Art. 193 SchKG

Ist eine Erbschaft erwiesenermassen oder vermutungsweise überschuldet, kommen die Bestimmungen des Erbrechts zum Zug. Es wird ein Erbschaftskonkurs durchgeführt, die Erbmasse wird konkursrecht-lich liquidiert. Sie kommt unabhängig davon zum tragen, ob der Erblasser zu Lebzeiten konkursfähig war oder nicht!

B. Verfahren

1. Konkurseröffnung auf Antrag des Gläubigers

Jeder Gläubiger ist legitimiert ein Konkursbegehren zu stellen. Er muss sich als Gläubiger ausweisen und den Konkursgrund glaubhaft machen. Art. 190 Abs. 2 SchKG gibt dem in der Schweiz wohnhaf-ten (oder vertretenen) Schuldner Gelegenheit, sich vor Gericht zu äussern. Im Übrigen gelten gemäss Art. 194 SchKG die Bestimmungen der ordentlichen Konkursbetreibung.

2. Konkurseröffnung auf Antrag des Schuldners

2.1. Insolvenzerklärung

Gläubiger können zur Abklärung der Aussicht auf Schuldenbereinigung angehört werden. Ihnen kommt aber nicht Parteistellung zu, so können sie die Konkurseröffnung auch nicht weiterziehen.

Art. 194 SchKG kommt zur Anwendung, insb. kann vom Schuldner Kostenvorschuss verlangt werden.

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2.2. Überschuldungsanzeige bei Kapitalgesellschaften und Genossenschaften

Der Schuldner (Gesellschaft) hat eine Überschuldungsanzeige zu machen (vgl. Art. 725 Abs. 2 OR). Der Richter überprüft summarisch die Überschuldung anhand der Zwischenbilanz und eröffnet von Amtes wegen Konkurs, wenn die Voraussetzungen erfüllt sind. Art. 194 SchKG zur Anwendung (be-achte hier aber Abs. 1 Satz 2!)

3. Konkurseröffnung auf behördliche Anordnung hin

Der Erbschaftskonkurs wird von Amtes wegen eröffnet (Art. 193 Abs. 2) oder auf Antrag eines Gläu-bigers oder Erben (Abs. 3) beantragt.

VI. Widerruf des Konkurses

Es gibt den allgemeinen Konkurswiderruf und die Einstellung der konkursamtlichen Erbschaftsliqui-dation. Das Verfahren läuft gleich ab, unterschiedlich ist nur die Person des Antragstellers.

A. Allgemeiner Konkurswiderruf, Art. 195 SchKG

1. Voraussetzungen (alternativ)

� Vgl. Kren-Skript S. 101:

Im Falle der Tilgung der Forderung (Abs. 1 Ziff. 1) oder des Rückzugs der Konkurseinlagen (Ziff. 2), geht der Antrag auf Widerruf des Konkurses vom Schuldner aus.

Im Falle des Zustandekommens eines Nachlassvertrages (Ziff. 3) hat die Konkursverwaltung (welche vom Nachlassgericht informiert wurde) den Widerruf beim Konkursgericht zu beantragen. Bei der Einstellung der konkursamtlichen Erbschaftsliquidation muss ein Erbe dies beantragen.

Verfahren im Einzelnen: � vgl. Kren-Skript S.100.

2. Frist

Art. 195 Abs. 2: Die Widerrufsmöglichkeit besteht ab Ablauf der Eingabefrist (Art. 232 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG) bis vor dem Abschluss des Konkurses.

3. Wirkungen

Die Zwangsvollstreckung wird als Ganzes aufgehoben. Der Schuldner erlangt wieder die volle Verfü-gungsmacht über sein Vermögen! Mit dem Widerruf des Konkurses kann der Schuldner aber auch wieder von neuem betrieben werden. Forderungen werden wieder verzinslich. Frühere Betreibungen, welche mit Konkurseröffnung verfallen sind, leben jedoch nicht wieder auf (Praxis).

B. Konkurswiderruf bei konkursamtlicher Liquidation einer Erbschaft, Art. 196 SchKG

Der Antragsteller ist ein Erbe. Es bedarf zwei Voraussetzungen:

- Erstens: Ein Erbe muss nachträglich (aber noch vor Abschluss des Konkursverfahrens) erklären, dass er die Erbschaft antreten möchte. Dies kommt nur zum tragen, wenn die Verschuldung der Erbschaft nur vermutet wurde. Wenn alle Erben die Erbschaft ausgeschlagen haben, kann kein Konkurswiderruf beantragt werden, da die Ausschlagung ein unwiderrufbares Gestaltungsrecht ist.

- Zweitens muss eine hinreichende Sicherheitsleistung vollbringen, da er persönlich für die Erb-schaftsschulden haftet.

Bei Erbschaften kann aber auch Art. 195 SchKG angewendet werden (vgl. „überdies“).

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VII. Materielles Konkursrecht (materielle Rechtsverhältnisse)

Es geht um die Frage der materiellen Rechtsverhältnisse im Konkurs: die materiellrechtlichen Auswir-kungen des Konkurses (Art. 197 – 220 SchKG).

A. Konkursmasse

Die Konkursmasse wird durch die Konkursverwaltung vertreten. Es kann sich um eine ordentliche Konkursverwaltung oder eine ausserordentliche Konkursverwaltung handeln.

Vorbemerkung: Das Vollstreckungssubstrat setzt sich aus den gepfändeten (bei der Betreibung auf Pfändung) und in der Betreibung auf Pfandverwertung die verpfändeten Gegenstände zusammen.

Die Konkursmasse ist hingegen das gesamte verpfändbare Vermögen, das dem Schuldner zur Zeit der Konkurseröffnung gehört! Einschränkungen ergeben sich in örtlicher, zeitlicher und sachlicher Hin-sicht:

1. Örtliche Begrenzung

Der Konkurs kann in der Schweiz gleichzeitig nur an einem Ort eröffnet werden. Es handelt sich um den Ort, wo der Konkurs als erstes erkannt wurde (Grundsatz der Einheit des Konkurses, Art. 55).

Grundsätzlich erstreckt sich der Konkurs auf das gesamte Vermögen des Schuldners, egal wo es sich befindet (auch Ausland)! � Universalitätsprinzip des Konkurses. ABER: Das Prinzip gilt nur innerhalb der Schweiz. Zwischenstaatlich wird es eingeschränkt durch das Territorialprinzip (Dann kommt das internationale Insolvenzrecht zur Anwendung: Den Universali-tätsanspruch erhebt das schweizerische SchKG, aber „Recht haben und Recht bekommen sind zwei verschiedene Paar Schuhe“. ☺ Die Staatsgewalt darf ein Staat nur innerhalb seines Territoriums vor-nehmen, sonst verletzt er die Souveränität eines anderen Staates. Es bedarf also einer staatsrechtlichen Grundlage [Staatsvertrag]). Zu beachten ist, dass das ausländische Vermögen in jedem Fall in das Konkursinventar aufgenommen werden muss, selbst wenn keine Möglichkeit besteht, das Vermögen physisch heranzuziehen und zu verwerten!

Art. 27 Abs. 1 VO über die Geschäftsführung der Konkursgelder.

2. Zeitliche Begrenzung

Sämtliches Vermögen welches dem Schuldner rechtlich zusteht vom Zeitpunkt der Konkurseröffnung bis zum Abschluss des Konkursverfahrens (Art. 197 SchKG). Was ist unter dem anfallenden Vermö-gen (ab Konkurseröffnung) zu verstehen? Grundsatz: Vermögen, das der Schuldner nicht erarbeiten muss (Erbschaft, Schenkung, Lottogewinn, etc.) In Betracht fällt immer nur das Reinvermögen (nach Abzug aller Aufwendungen). Nicht in die Konkursmasse fällt das Erwerbseinkommen, das der Schuldner nach der Konkurseröffnung erzielt. Entscheidend ist der Zeitpunkt der Entstehung der rechtsbegründenden Tatsachen, nicht wann der Betrag beim Schuldner eingegangen ist.

3. Sachliche Begrenzung

Nur das pfändbare Vermögen fällt in die Konkursmasse. Das gilt auch dann, wenn eine zukünftige Forderung zediert wird – Ausnahme besteht im Bezug auf eine bestehende Abtretung einer Lohnforde-rung (Praxis).

- Pfandgegenstände müssen von Pfandgläubigern herausgegeben werden (Art. 232 SchKG). Sie haben aber das Recht auf Vorausbefriedigung nach Verwertung der Konkursmasse (Art. 198, 219 SchKG).

- Gepfändete und arrestierte Vermögenswerte, sofern sie noch nicht verwertet worden sind fallen ebenfalls in die Konkursmasse. Wurden sie verwertet, so werden die Pfändungsgläu-biger befriedigt und ein allfälliger Überschuss fällt in die Konkursmasse.

- Betreibungsrechtliche Anfechtungsgründe gehören zur Konkursmasse. Es gibt zwei An-fechtungsansprüche: betreibungsrechtliche Anfechtungsansprüche nach Art. 214 SchKG (fraudulöse Verrechnung) und Art. 285 ff. SchKG (Pauliana).

Legitimiert sind die gemeinen Gläubiger und Gläubiger nach 260 SchKG.

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B. Wirkungen des Konkurses auf das Vermögen des Schuldners

1. Allgemeine Bemerkungen

Der Konkurs hat keine Auswirkungen auf die Rechts- und Handlungsfähigkeit des Schuldners, sofern dieser eine natürliche Person ist. Bei juristischen Personen ist die Folge die Auflösung der Gesell-schaft. Sie wird während des Konkurses mit dem Vermerk „in Liquidation“ ins Handelsregister einge-tragen. Nach Abschluss des Konkurses wird die Löschung im Handelsregister vorgenommen.

2. Stellung des Schuldners gegenüber der Konkursmasse

Auch nach der Konkurseröffnung bleibt der Schuldner weiterhin der Eigentümer seines Vermögens! Er verliert seine Rechtsträgerschaft erst mit der Verwertung der Vermögensbestandteile. Das Vermö-gen unterliegt aber dem Konkursbeschlag.

Das Verfügungsverbot ist strafrechtlich durch Art. 169 StGB (Verstrickungsbruch) gesichert. Nach der Konkurseröffnung darf der Schuldner nur über die Vermögensbestandteile, die nicht zur Konkursmas-se gehören, verfügen: Art. 41 SchKG (Unpfändbarkeit), andererseits über das Erwerbseinkommen und deren Surrogate (nur nach der Konkurseröffnung Erwirtschaftetes). Die Beschränkung des Verfü-gungsrechts kommt in 3 verschiedenen Punkten zum Ausdruck (� vgl. Kren-Skript S. 103):

- Die Rechtshandlungen nach der Konkurseröffnung über Bestandteile der Konkursmasse sind gegenüber den Gläubigern ungültig (Art. 204 Abs. 1 SchKG). Auf diese Ungültigkeit können sich nur Konkursverwaltung und Konkursgläubiger berufen (nicht der Schuldner oder der Dritte, der vom Schuldner erworben hat). Ergo: betreibungsrechtliche Ungültigkeit, nicht zivilrechtliche Un-gültigkeit.

Nicht zu verwechseln mit dem Anfechtungsrecht: Bei der paulianischen Anfechtung handelt es sich um Rechtsgeschäfte, die der Schuldner vor Konkurseröffnung vorgenommen hat, nichts desto trotz werden die Geschäfte als nicht wirksam behandelt. Im Ergebnis gilt das gleiche für Rechtsge-schäfte, die nach Konkurseröffnung vorgenommen wurde.

Ausnahmsweise besteht die Möglichkeit, dass die Konkursverwaltung eine solche Handlung be-willigt. Unter Umständen kann dies für die Konkursmasse von Vorteil sein! Eine Unternehmung verkauft eine Maschine und erhält andere Vermögenswerte.

Kein Schutz des guten Glaubens: Die Interessen der Gläubiger gehen Interessen gutgläubiger Drit-ter vor! Grundsätzlich entfällt der Gutglaubensschutz nach Aussprechen des Konkurses und der Publikation. Art. 204 Abs. 2 SchKG bildet eine Ausnahme bei gutgläubigen Wechselinhabern.

- Nach der Konkurseröffnung kann der Schuldner von seinen eigenen Schuldnern nicht mehr Zah-lung entgegennehmen. Diese Drittschuldner müssen an die Konkursverwaltung leisten. Ausnahmsweise wird ein gutgläubiger Drittschuldner geschützt, falls er im Zeitpunkt der Kon-kurseröffnung und der Publikation bezahlt und von der Konkurseröffnung nichts gewusst hat (Art. 205 Abs. 2 SchKG).

- Hängige Zivilprozesse und Verwaltungsverfahren in denen der Schuldner Kläger oder Beklagter ist, werden eingestellt, sofern der Streitgegenstand ein Vermögenswert ist der in die Konkursmas-se fällt (Art. 207 SchKG). Sie können frühestens 10 Tage nach der zweiten Gläubigerversammlung im ordentlichen Konkursverfahren, 20 Tage im summarischen Konkursverfahren wieder aufge-nommen werden. Zivilprozesse werden zwingend eingestellt, Verwaltungsverfahren je nach Er-messen der zuständigen Behörde. Ausnahmen vom Grundsatz in Art. 207 SchKG (dringliche Fälle, Streitigkeiten, deren Ausgang für die Konkursgläubiger gleichgültig ist).

3. Stellung des Schuldners gegenüber den Gläubigern

Grundsatz: Betreibungsverbot für Gläubiger. Art. 206 SchKG statuiert, dass alle gegen den Schuldner hängigen Betreibungen aufgehoben werden, nicht eingeleitet werden. Dies betrifft Betreibungen die vor der Konkurseröffnung begonnen worden sind.

Die Konkursmasse selbst kann für Forderungen die zu ihren Lasten begründet wurden, betrieben wer-den (sog. Masseschulden).

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Ausnahme: U. U. ist eine Betreibung zulässig: Hängige Betreibungen, in welchen die Verwertung schon vor Konkurseröffnung stattgefunden hat oder bei denen sich eine Verwertung erübrigt, werden nicht aufgehoben. Es wird der Erlös unter den beteiligten Pfändungsgläubigern nach den Bestimmun-gen der Spezialexekution verteilt, ein Überschuss fällt in die Konkursmasse (Art. 199 Abs. 2 SchKG).

Weiter gehören zu den Ausnahmen hängige Betreibungen, die auf Verwertung eines von einem Drit-ten bestellten Pfandes gerichtet ist, weil das Konkurssubstrat nicht berührt wird (Art. 206 Abs. 1 Satz 2 SchKG).

C. Wirkungen des Konkurses auf die Rechte der Gläubiger

1. Allgemeine Wirkungen

Sie sind in anderen Gesetzen geregelt, z.B. Aufhebung des Schenkungsversprechens (Art. 250 Abs. 2 OR), Erlöschen eines Auftrags (Art. 405 Abs. 1 OR), Vermieter kann für künftige Mietzinse Sicher-heit verlangen (Art. 266h OR).

2. Konkursforderungen

Fälligkeit & Verzinslichkeit der Konkursforderungen, Verrechnung im Konkurs, Mitverpflichtungen des Schuldners und die Reihenfolge der Befriedigung werden im SchKG geregelt.

� Was sind Konkursforderungen? – Alle Ansprüche, welche bereits im Zeitpunkt der Kon-kurseröffnung gegenüber dem Schuldner bestehen. Die Forderungen, die nach der Konkurs-eröffnung gegenüber dem Schuldner neu begründet wurden, sind nie Konkursforderungen!

Was sind Massaverbindlichkeiten? – Forderungen, die erst im Laufe des Konkursverfahrens aus der Durchführung des Konkursverfahrens zu Lasten der Masse entstehen. Das bedeutet, für solche Forderungen haftet nicht der Schuldner, sondern die Masse (Gesamtheit der Akti-ven als Sondervermögen) gegenüber den Massagläubigern.

Weder die Konkursforderungen noch die Massaverbindlichkeiten bilden die persönlichen Schulden des Konkursiten. Auf der anderen Seite: Die persönlichen Schulden, welche nach Konkurseröffnung entstanden sind, sind weder Konkursforderungen noch Massaverbindlichkeiten. Für diese haftet er persönlich.

Konkursforderungen sind zeitlich und sachlich begrenzt, eine örtliche Begrenzung besteht aber nicht: Folglich können ausländische, privatrechtliche Forderungen auch angemeldet werden.

2.1. Zeitliche Begrenzung

Die Forderung muss vor der Konkurseröffnung entstanden sein, das bedeutet, dass der Entstehungs-grund der Forderung bereits vor der Konkurseröffnung eingetreten werden muss.

Grundsatz: Mit der Konkurseröffnung werden sämtliche Forderungen von Gesetzes wegen fällig (Art. 208 Abs. 1 SchKG). Die Fälligkeit wirkt sich gegenüber der Masse aus, nicht gegenüber dem Schuld-ner persönlich. Wird nämlich der Konkurs widerrufen, so gelten wieder die ursprünglichen Fälligkeitstermine. Bei unverzinslichen Forderungen wird jeweils ein Zwischenzins von 5% abgezogen (Abs. 2).

Ausnahme: Forderungen die mit Grundstücken pfandrechtlich geschützt werden, bilden die Ausnahme. Sie werden bei der Versteigerung dem Erwerber überbunden, müssen also nicht liquidiert werden. Gegenausnahme: Bietet das Grundpfand nicht genügend Deckung, wird die Forderung im Konkurs als ungesichert berücksichtigt und folglich fällig.

2.2. Sachliche Begrenzung

Woraus setzt sich die Konkursforderung zusammen? – Hauptforderung, Zinsen bis zur Konkurseröff-nung und die Betreibungskosten (Art. 208 Abs. 1 Satz 2 SchKG).

Für die Konkursforderung gilt von der Konkurseröffnung an gegenüber dem Schuldner der Grundsatz der Unverzinslichkeit (Art. 209 Abs. 1). Ausnahme: Für pfandgesicherte Forderungen läuft der Zins

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bis zur Verwertung des Pfandes weiter, sofern der Erlös den Betrag der Forderung und die angefalle-nen Zinsen abdecken (Art. 209 Abs. 2 SchKG).

Für Realforderungen sind die kantonalen Zivilprozessordnungen zuständig. Diese Forderungen un-terliegen auch der Generalexekution. Damit sie SchKG-kompatibel sind, werden sie ex lege in Geld-forderungen von entsprechendem Wert umgewandelt (Art. 211 Abs. 1 SchKG; positives Vertragsinte-resse). Die Umwandlung erfolgt zwingend bei einseitigen Realschulden des Konkursiten. Bei zweiseitigen Verträgen (welche beidseitig noch nicht oder nur teilweise erfüllt sind) kann die Konkursverwaltung diese anstelle des Schuldners realiter erfüllen oder die Umwandlung in eine Geld-forderung wählen (Art. 211 Abs. 2 SchKG).

Kren ist eine Gegnerin der Auffassung, dass die Konkursverwaltung „in den Vertrag eintrete“, da dies ein mate-riellrechtliches Institut wäre. Der Schuldner bleibt Vertragspartei, aber er kann nicht verfügen.

Erfüllt die Konkursverwaltung realiter, wird die Forderung des Konkursgläubigers zur Massaverbin-lichkeit. Der Schuldner kann Sicherheit verlangen (Abs. 2 Satz 2). Das Recht der Konkursverwaltung anstelle des Schuldners zu erfüllen ist gemäss den Fällen in Abs. 2bis ausgeschlossen.

3. Mitverpflichtungen des Schuldners, Art. 215 – 217 SchKG

3.1. Forderungen aus Bürgschaften des Konkursiten

Die Bestimmungen sind sehr ausführlich, es wird auf den Gesetzestext verwiesen.

3.2. Gleichzeitiger Konkurs mehrerer Mitverpflichteter

Die Bestimmungen sind sehr ausführlich, es wird auf den Gesetzestext verwiesen.

3.3. Teilzahlungen von Mitverpflichteten

Die Bestimmungen sind sehr ausführlich, es wird auf den Gesetzestext verwiesen.

3.4. Konkurs von KollG und KommG und ihren Teilhabern, Art. 218 SchKG

Geraten Gesellschafter und Gesellschaft in Konkurs, wird zunächst der Gesellschaftskonkurs abgewi-ckelt. Die Gesellschaftsgläubiger können dabei ihre Forderungen angeben. Danach wird der Gesell-schafterkonkurs abgewickelt. Die Gesellschaftsgläubiger können da nur den unbeglichenen Rest gel-tend machen – die Gesellschafter haften dabei solidarisch.

Wird nur ein Gesellschafterkonkurs eröffnet (d.h. ohne gleichzeitigen Gesellschaftskonkurs), so durchbricht das Konkurs- sowie das Handelsrecht den Grundsatz der subsidiären Haftung des Gesell-schafters (Abs. 2)! Die Konkursmasse des Gesellschafters hat aber ein Rückgriffsrecht gemäss Art. 215 Abs. 2 SchKG für die von ihr bezahlten Gesellschaftsschulden.

4. Rangordnung der Gläubiger

� pars conditio creditorum: Grundsätzlich werden Konkursgläubiger gleichzeitig und gleich-mässig befriedigt. Ausnahmen bilden auf zivilrechtlicher Ebene das Privileg der Pfandgläu-biger, auf konkursrechtlicher Ebene die Forderungsklassen.

In welcher Reihenfolge werden die Gläubiger des Schuldners befriedigt?

Mit Pfanddeckung: Art. 219 Abs. 1 SchKG regelt, dass in erster Linie die Pfandgläubiger (aus dem Pfanderlös) befriedigt werden. Dies gilt ausnahmslos für Faustpfandforderungen und fällige Grund-pfandforderungen. Bzgl. des Grundpfandgläubigers gilt Art. 219 Abs. 3 SchKG (verweist auf das ZGB).

Reicht die Pfanddeckung nicht aus, kann nur noch eine ungesicherte Pfandforderung geltend gemacht werden. Dann gilt für den Pfandgläubiger ausschliesslich die konkursrechtliche Rangordnung.

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Ohne Pfanddeckung: Die übrigen Gläubigerforderungen werden aus der Konkursmasse gedeckt. In Art. 219 Abs. 4 SchKG wird die Reihenfolge festgelegt. Es werden 2 privilegierte Klassen vorgesehen und eine 3. Klasse (Kurrentforderungen). � vgl. Kren-Skript S. 108. Allgemeine Übersicht:

- erste Klasse: Forderungen der Arbeitnehmer aus dem Arbeitsverhältnis; Ansprüche von Versicher-ten aus UVG, nicht obligatorischen beruflichen Vorsoge, Forderungen einer Personalvorsorgeein-richtung; familienrechtliche Unterhalts- und Unterstützungsansprüche

- zweite Klasse: Kinderprivileg im Konkurs des Inhabers der elterlichen Gewalt (zeitlich be-schränkt); Beitragsforderungen der AHV, IV, UV, ALV, EO; Soziale Krankenversicherung; Bei-träge an Familienausgleichskasse.

- dritte Klasse: alle übrigen Forderungen.

- Sonderklassen: Bei einer Bankinsolvenz sowie beim Konkurs eines Ehemannes werden gewisse Forderungen zwischen die zweite und dritte Klasse geschoben.

Innerhalb einer Klasse sind die Gläubiger gleichberechtigt. Zuerst wird die erste Klasse befriedigt, dann die zweite Klasse und am Schluss nicht privilegierte Gläubiger (Kurrentklassen), Art. 220 Abs. 2 SchKG.

5. Verrechnung

Konkursgläubigerforderungen können gemäss Art. 213 SchKG mit Forderungen des Konkursiten grundsätzlich verrechnet werden. wird in Art. 123 Abs. 2 OR festgelegt.

→ Gegenüber Art. 120 OR gibt es gewisse Erleichterungen und Erschwerungen:

Erleichterungen: Es muss sich um gleichartige Forderungen handeln (vgl. Art. 120 Abs. 1 OR). Die-ses Erfordernis ist bei Geldforderungen gegen den Konkursiten immer gegeben (vgl. 211 Abs. 1 SchKG)! Gemäss Art. 213 Abs. 1 SchKG entfällt das Erfordernis der Fälligkeit auf beiden Seiten (er-gänzt Art. 208 Abs. 1 SchKG). Die Gegenforderung des Konkursiten muss immerhin erfüllbar sein.

Erschwerungen: In Art. 213 Abs. 2 – 4 SchKG werden Verrechnungsverbote auferlegt, weil der Gläubiger der verrechnen kann, einen Vorteil gegenüber den anderen Gläubigern hat. Diese gelten allgemein und absolut, d.h. es wird nicht Unredlichkeit verlangt. Mit Ausnahme von Abs. 4 kommt es immer darauf an, wann die Forderung entstanden ist. Ein Verrechnungsausschluss ist zu bejahen, wenn sie nach Konkurseröffnung entstanden ist.

- Abs. 2, Ziff. 1: Die Verrechnungslage tritt erst nach der Konkurseröffnung ein – dies ist der Fall, wenn ein Schuldner des Konkursiten erst nach der Konkurseröffnung Gläubiger wird.

- Abs. 2, Ziff. 2: wenn ein Gläubiger des Schuldners, nach K.eröffnung Schuldner desselben wird.

- Abs. 3: Bei Forderungen aus Inhaberpapieren ist die Verrechnung unzulässig, wenn der Gläubiger diese nicht in gutem Glauben erworben hat.

- Abs. 4: Noch nicht einbezahltes Kapital von Gesellschaftern kann nicht verrechnet werden, sonst würde den anderen Gläubigern Haftungssubstrat entzogen.

Art. 214 SchKG beinhaltet noch eine anfechtbare Verrechnung. Es bestehen Ähnlichkeiten zur pauli-anischen Anfechtung. Der Anfechtungsanspruch gehört immer der Konkursmasse (Art. 200 SchKG) und der Beklagte ist immer der Schuldner. Im Folgenden wird der anfechtbare Tatbestand dargestellt:

Konkursitin Jolanta

Manuela

1000.-- 1000.--

500.--

Manuela müsste ihre Forderung (1000 Fran-ken) im Konkurs der Jolanta eingeben. Ma-nuela tritt aber die Forderung an Brige ab. Dafür erhält sie 500 Franken von Brige.

Jolanta hat eine Forderung gegen Brige. Diese verrechnet mit ihrer erworbenen Forderung.

Brige

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D. Rechtsstellung Dritter

Ist die Rechtszugehörigkeit eines Vermögenswerts strittig kommt es, je nach dem wer Gewahrsam am Gegenstand hat, zum Aussonderungs- oder Admassierungsverfahren (vgl. Widerspruchsverfahren).

� Aussonderungsverfahren: Ein Gegenstand befindet sich unter Konkursbeschlag. Der Dritte möchte ihn freibekommen, er macht Rechte daran geltend.

Admassierungsverfahren: Ein Gegenstand befindet sich bei einem Dritten. Die Konkursor-gane sind der Auffassung, der Gegenstand gehöre dem Schuldner.

1. Aussonderung

In Art. 242 SchKG sind nur die Grundsätze festgehalten (im Gesetz also im formellen Konkursrecht!). Die Einzelheiten regeln Art. 45ff. KOV.

1.1. Aussonderungsgründe

Es handelt sich um Herausgabeansprüche. Andere Rechte (Pfandrechte, Dienstbarkeiten, und andere beschränkt dingliche Rechte) werden im Kollokationsverfahren abgeklärt, nicht im Aussonderungsver-fahren!

- Zivilrechtliche Aussonderungsgründe: Im Vordergrund steht das Eigentum eines Dritten (Art. 641 Abs. 2 ZGB - Vindikationsklage). Des Weiteren hat ein Auftraggeber Anspruch des beweglichen Vermögens, das der Beauftragte (Konkursit) für dessen Rechnung in eigenem Namen erworben hat (Art. 401 OR, fiduzia). Schliesslich kommen noch Sonderfälle in Betracht für Anleger eines Anlagefonds oder für Depotkunden im Konkurs einer Bank. (� vgl. Kren-Skript S. 111).

- Konkursrechtliche Aussonderungsgründe: Art. 201 SchKG (Inhaber- und Ordrepapiere zur De-ckung für bestimmte künftige Zahlungen), Art. 202 SchKG (Erlös aus fremden Sachen) und Art. 203 SchKG (Rücknahmerecht des Verkäufers – vgl. aber 212 SchKG!).

1.2. Verfahren

Massgebend sind Art. 45ff. KOV. Das Aussonderungsverfahren verläuft weitgehend analog zum Wi-derspruchsverfahren: Es gibt ein Vorverfahren und einen Aussonderungsprozess.

Vorverfahren: Die Aussonderung muss ausdrücklich vom Dritten oder vom Schuldner binnen eines Monats seit Konkurspublikation verlangt werden. Die Verantwortung liegt bei der Konkursverwal-tung. Ist sie bereit den Drittanspruch anzuerkennen, so muss sie eine zweite Gläubigerversammlung abhalten. Dort wird entschieden ob die Herausgabe stattfindet oder nicht (ordentliches Verfahren). Im summarischen Verfahren entscheidet die Konkursverwaltung alleine.

Hält die Konkursverwaltung den Anspruch für unbegründet, so setzt sie dem Dritten eine 20-tägige Frist zur Aussonderungsklage – falls er nicht klagt, verwirkt der Anspruch (Art. 242 Abs. 2 SchKG und Art. 46 KOV).

Hauptprozess: Das Begehren lautet auf Herausgabe der Sache beim Gericht des Konkursortes (Art. 242 Abs. 2 SchKG). Es handelt sich um eine betreibungsrechtliche Klage mit Reflexwirkung auf das materielle Recht. Materiellrechtliche Fragen werden also beurteilt, aber das Urteil ist diesbezüglich keine res iudicata.

2. Admassierung

(� vgl. Kren-Skript S. 112)

Es handelt sich um eine „Vindikations“-Klage gegen den Dritten. Die Masse klagt im ordentlichen Prozess gegen den Dritten. Umstritten ist, ob es sich hier auch um eine betreibungsrechtliche Klage mit Reflexwirkung auf materielles Recht handelt.

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VIII. Formelles Konkursrecht (Konkursverfahren)

Pro memoria: Mit der Konkurseröffnung wird das Verfahren von Amtes wegen durchgeführt. Somit sind keine weiteren Anträge seitens der Gläubiger erforderlich.

Zweck des Konkursverfahrens ist es, die Aktivmasse und andererseits die Passivmasse (Schulden des Schuldners) zu liquidieren. Die Aktiven werden in einem Konkursinventar zusammengestellt und die Passiven in einem Kollokationsplan aufgenommen. Das Verfahren muss binnen 12 Monaten durchge-führt werden, die Frist kann aber durch die Aufsichtsbehörde verlängert werden (Art. 270 SchKG).

Im Folgenden wird das Konkursverfahren erläutert (� vgl. Kren-Skript S. 113).

A. Organe des Konkursverfahrens

1. Aussergerichtliche Organe

Konkursamt oder ausserordentliche private Konkursverwaltung. Hinzu kommen Gläubigerversamm-lungen, fakultativer Gläubigerausschluss und die Aufssichtsbehörde.

2. Gerichtliche Organe

Konkursgericht, das für die Eröffnung und den Abschluss des Konkurses zuständig ist, und allenfalls ordentliche Zivilgerichte, die im Aussonderungs-, Admassierungs- oder Kollikationsverfahren tätig werden.

B. Verfahrensablauf

1. Feststellung der Masse

1.1. Inventaraufnahme

� Vorbemerkung: Im Gegensatz zur Pfändung (wo die Aufnahme eines Vermögensgegenstands in die Pfändungsurkunde den Pfändungsbeschlag bewirkt) bewirkt die Konkurseröffnung die Beschlagnahme! Zweck der Inventarisierung ist die Feststellung des zur Konkursmasse gehö-renden Vermögens.

Es muss beachtet werden, dass u. U. der Requisitionsweg beschritten werden muss, wenn sich Vermö-genswerte ausserhalb des Konkursortes befinden (Art. 4 SchKG).

Wenn bereits vor Konkurseröffnung ein Güterverzeichnis erstellt worden ist, bildet dieses die Grund-lage des Inventars.

Den Schuldner trifft eine Auskunfts- und Herausgabepflicht (Art. 222 SchKG) Er muss alle seine Vermögensgegenstände angeben und hat sie zur Verfügung zu stellen (Straffolge bei Missachtung!).

Auf Verlangen des Konkursamtes sind Räumlichkeiten und Behältnisse zu öffnen, u. U. kann dazu Polizeigewalt in Anspruch genommen werden. Eine Auskunftspflicht besteht auch für Dritte und Be-hörden (Art. 222 SchKG).

Der Schuldner hat gemäss Art. 229 SchKG eine Präsenzpflicht (Straffolge bei Missachtung!) – sie wird nur bei besonderer Erlaubnis aufgehoben. Auch hier ist nötigenfalls Polizeigewalt heranzuziehen.

Die Vermögenswerte werden mit ihrem Schätzwert im Inventar aufgezeichnet (Art. 227 SchKG). Ebenso werden Kompetenzstücke aufgezeichnet, welche aber nachher dem Schuldner überlassen wer-den (Art. 224 SchKG). Rechte Dritter werden auch aufgenommen, ausser es wäre offensichtlich Dritt-eigentum (Art. 225, 226 SchKG, KOV 31).

Nach der Erstellung des Inventars wird es dem Schuldner zur Unterzeichnung vorgelegt. Er muss sich zur Vollständigkeit und Richtigkeit äussern (Art. 228 SchKG). Diese Erklärung ist im Inventar eben-falls enthalten. Bei Grundbucheinträgen erfolgt die Aufzeichnung von Amtes wegen.

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Beschwerde: Der Schuldner möchte die Freigabe von Kompetenzstücken (Frist ab Unterzeichnung des Inven-tars), Gläubiger beschweren sich wegen Nichtaufnahme von Vermögenswerten (Frist ab Auflage des Inventars), Dritte haben kein Interesse an der Beschwerde, materielle Rechte werden durch Inventar nicht berührt.

1.2. Sicherungsmassnahmen, Art. 223 SchKG

Es wird auf das Gesetz verwiesen, die Bestimmungen sind sehr ausführlich.

2. Bestimmung des Verfahrens

Welches Verfahren zur Anwendung kommt, ist abhängig vom Ergebnis der Inventarisierung:

2.1. Ordentliches Verfahren

Wenn das Vermögen voraussichtlich für die Befriedigung ausreicht (Art. 231 Abs. 1 & 3 SchKG e contrario), oder wenn ein Gläubiger Sicherheit leistet (Abs. 2), wird das ordentliche Verfahren durch-geführt.

2.2. Summarisches Verfahren

Es kommt zum Zug, wenn der Erlös des inventarisierten Vermögens zur Deckung der Kosten des or-dentlichen Verfahrens voraussichtlich nicht ausreicht oder wenn die Verhältnisse einfach sind. Art. 231 Abs. 1 SchKG bestimmt, dass in diesem Fall das Konkursamt das summarische Verfahren vorschlägt.

Art. 231 Abs. 3 SchKG: Das summarische Verfahren verläuft grundsätzlich nach den Regeln des or-dentlichen Verfahrens. Es zeichnet sich durch Einfachheit, Raschheit und weitgehende Formlosigkeit aus: Unterschiede zum ordentlichen Verfahren in Ziff. 1 – 3.

Die Verwertung kann nach Ablauf der Eingabefrist bereits stattfinden und das Konkursamt hat die Interessen der Gläubiger weitgehend zu wahren, aber es ist grundsätzlich bei der Wahl der Verwer-tungsart frei. Die Pfandgegenstände dürfen nur mit Zustimmung der Pfandgläubiger freihändig ver-kauft werden.

Bei Vermögensgegenständen von besonderem Wert und bei Grundstücken muss den Gläubigern die Gelegenheit gegeben werden ein höheres Angebot zu machen. Das Lastenverzeichnis muss rechtskräf-tig sein.

2.3. Einstellung des Verfahrens mangels Aktiven

Es sind nicht genügend Aktiven vorhanden, um das summarische Verfahren durchzuführen. Gemäss Art. 230 SchKG beantragt in diesem Fall das Konkursamt die Einstellung des Verfahrens.

Das Konkursamt macht die Einstellung öffentlich bekannt und das Verfahren wird geschlossen, wenn nicht innert 10 Tagen ein Gläubiger die Durchführung beantragt und die festgelegte Sicherheit leistet.

Die Einstellung hat folgende Wirkungen:

- Aufleben der eingeleiteten Betreibungen, Abs. 4: Die Betreibungen gegen den Schuldner können weitergeführt werden (im Gegensatz zum Widerruf!). Das Aufleben kommt nicht in Frage für die-jenige Betreibung die zur Konkurseröffnung geführt hat. Es bedarf für diese Betreibung eines neu-en Einleitungsverfahrens (Praxis).

- Möglichkeit der Betreibung auf Pfändung während 2 Jahren: Gläubiger ohne Pfandsicherung kön-nen jeden Schuldner (egal ob konkursfähig oder nicht) während 2 Jahren auf Pfändung betreiben.

- Art. 230a SchKG: Pfandgläubiger einer juristischen Person sind nicht auf die Auflebung der Spezi-alexekution angewiesen. Sie können die Verwertung unmittelbar durch Konkursamt verlangen.

3. Konkurspublikation, Art. 232 SchKG

3.1. Zeitpunkt

Sobald feststeht, dass das ordentliche oder summarische Verfahren stattfinden kann, macht das Kon-kursamt den Konkurs öffentlich.

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3.2. Zweck

Ergänzung und Bereinigung des im Inventar aufgenommen Konkurssubstrates, Feststellung der Kon-kursforderung und die Vorbereitung des weiteren Verfahrens.

3.3. Inhalt, Art. 232 Abs. 2 SchKG

(� vgl. Kren-Skript S. 119). Bekanntgabe des Namens, Wohnort des Schuldners und des Zeitpunkts der Konkurseröffnung (Ziff. 1), Schuldenruf (Ziff. 2), Aufforderung an Schuldner des Konkursiten (Ziff. 3), Aufforderung an Besitzer von Sachen des Konkursiten (Ziff. 4), Einladung zur ersten Gläu-bigerversammlung (Ziff. 5), Hinweis für ausländische Gläubiger bzgl. Zustellungsdomizil (Ziff. 6).

4. Verwaltung der Aktiven

Die Verwaltung der Aktiven obliegt der Gläubigerversammlung, dem Gläubigerausschuss und der Konkursverwaltung.

4.1. Erste Gläubigerversammlung

Die Bestimmungen in Art. 235 – 239 SchKG sind sehr ausführlich (Gesetz gut lesen!). Es bedarf kei-ner weiteren Erläuterungen.

Beachte aber Abs. 2: Die erste Gläubigerversammlung hat zu entscheiden, ob das Konkursamt oder eine (oder mehrere) von ihr gewählte juristische oder natürliche Person(en) als Konkursverwaltung eingesetzt wird. Sie kann darüber hinaus in beiden Fällen noch einen Gläubigerausschuss als Hilfs- und Kontrollorgan wählen (Art. 237 Abs. 3 SchKG).

Die erste Gläubigerversammlung hat nicht mehr Kompetenzen als im Gesetz erwähnt sind. Die zweite Gläubigerversammlung (siehe Verwertung) ist hingegen umfassend kompetent (Art. 253 SchKG).

4.2. Gläubigerausschuss (fakultativ)

Es handelt sich um ein fakultatives Hilfs- und Kontrollorgan, welches von den Gläubigern der ersten Gläubigerversammlung eingesetzt wird (vgl. Art. 237 Abs. 3). Die Aufgaben sind in Abs. 3 Ziff. 1 – 5 aufgelistet (� vgl. Kren-Skript S. 121). Bei den Ziff. 1 – 3 handelt es sich um von der Gläubigerver-sammlung abgeleitete Kompetenzen, Ziff. 4 & 5 und Art. 255 SchKG sind selbständige Kompetenzen.

4.3. Konkursverwaltung

Sie erfüllt (egal ob Konkursamt oder ausseramtliche Konkursverwaltung) ein öffentliches Amt, d.h. dass ihr besondere Pflichten auferlegt werden (vgl. Art. 241 SchKG). Ihr obliegt die Durchführung des Konkurses im Einzelnen (Exekutivfunktion). In diesem Rahmen erfüllt sie besondere Aufgaben, wel-che in Art. 240 & 243 SchKG geregelt sind (� vgl. Kren-Skript S. 122).

Beachte, dass die vorzeitige Verwertung in Art. 143 Abs. 2 auch Wertpapiere und Sachen betrifft, die einen Börsen- oder Marktwert haben (z.B. wenn ein besonders günstiger Verkauf möglich ist).

Abs. 3 stellt klar, dass die Verwertung im Allgemeinen aber erst nach der zweiten Gläubigerversamm-lung stattfindet. Die Konkursverwaltung hat also in erster Linie die Aktivwerte der Masse zu erhalten, d.h. vor Verlust zu bewahren.

(Im Gesetz wird die Admassierung und die Aussonderung im formellen Konkursrecht behandelt, Art. 242 SchKG. In dieser Zusammenfassung wird sie unter dem Gesichtspunkt der Rechtsstellung Dritter unter dem materiellen Konkursrecht oben behandelt)

5. Erwahrung der Konkursforderungen

Die Konkursverwaltung muss die Aktivmasse erhalten und hat gleichzeitig Pflichten gegenüber der Passivmasse. Der Bestand der Passivmasse muss ermittelt werden: „Erwahrung von Forderungen“. Die Konkursverwaltung prüft nach Ablauf einer 30-tägigen Frist die angemeldeten Forderungen und macht die zu ihrer Erwahrung nötigen Erhebungen (Art. 244 SchKG).

Die Konkursverwaltung muss sämtliche Konkursforderungen prüfen, unabhängig ob sie schriftlich, mündlich, rechtzeitig oder verspätet angemeldet wurden (Art. 247 und 251 SchKG)! Forderungen aus

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dem Grundbuch (samt laufendem Zins), Forderungen, die durch verpfändete Grundpfandtitel gesichert sind und unmittelbare gesetzliche Rechte sind von Amtes wegen einzugeben, selbst wenn sie von den Gläubigern nicht eingegeben worden sind.

Es muss untersucht werden, ob die Forderungen bestehen, auf welchen Betrag sie sich belaufen, ob Sicherheiten dafür bestehen und welcher Rang ihnen zivil- und konkursrechtlich zukommt.

Die Erklärung des Schuldners muss eingeholt werden, damit die Verwaltung über die Anerkennung der Forderungen entscheiden kann. Sie ist aber nicht an die Anerkennung oder Nichtanerkennung des Schuldners gebunden (Art. 245 SchKG)! Hat aber der Konkursit die Forderung schriftlich anerkannt, so hat dies eine Bedeutung für den später auszustellenden Konkursverlustschein. Dann erst kommt ihm die Wirkung einer Schuldanerkennung zu!

Ist die Konkursverwaltung von Bestand und Höhe der Forderung überzeugt (d.h. wenn sie hinreichend belegt ist), dann anerkennt sie den geltend gemachten Anspruch. Bei gegenteiligem Schluss weist sie die Forderung entweder gänzlich oder nur teilweise ab oder verweist die Forderung in einen anderen Rang. (Forderungen die bereits Gegenstand eines Prozesses sind (Art. 207 SchKG), sind pro memoria im Kollokatonsplan vorzumerken, die Konkursverwaltung hat darüber aber nicht zu entscheiden)

Der Entscheid erfolgt in der sog. Kollokationsverfügung. Jede vollständige oder nur teilweise Abwei-sung eines Anspruchs ist im Kollokationsplan mit der Angabe des Grundes vorzumerken!

6. Kollokation der Gläubiger

(� Vgl. Kren-Skript S. 124)

Der Kollokationsplan ist ein Plan für die Rangordnung der Gläubiger. Er wird aufgrund der vorher erfolgten Erwahrung der Forderung und Art. 219, 220 SchKG erstellt.

6.1. Inhalt des Kollokationsplans

Die Rangordnung der Gläubiger ist in Art 219 und 220 SchKG festgelegt.

Pro memoria: Das Gesetz spricht von 3 Gläubigerklassen, tatsächlich handelt es sich um vier Klassen, wenn die Pfandgläubiger (als erste Klasse) miteinbezogen werden. Zuerst werden die Pfandgläubiger befriedigt und dann aus der übrigen Konkursmasse die nichtpfandgesicherten Forderungen und unge-deckte Beträge der pfandgesicherten Forderungen gedeckt. Die dritte Klasse umfasst die Kurrentgläubiger. Aussonderungsansprüche und Massaverbindlichkeiten werden nicht in den Kollokationsplan aufgenommen. Innerhalb einer Klasse sind die Gläubiger gleichberechtigt. Die Gläubiger einer nachfolgenden Klasse werden erst dann befriedigt, wenn die Gläubiger der vorhergehenden Klassen befriedigt sind.

Im Konkursverfahren wird auch ein Lastenverzeichnis erstellt, falls zur Konkursmasse ein Grundstück gehört (Art. 247 Abs. 2 SchKG).

Der Kollokationsplan muss dem Gläubigerausschluss zur Genehmigung vorgelegt werden. Dieser hat dann 10 Tage Zeit um allfällige Änderungen anzubringen. Er darf aber keine Rechte anerkennen, die abgewiesen worden sind, ohne dass er dazu von der Gläubigerversammlung ausdrücklich ermächtigt worden ist. Er kann nur Widerspruch gegen Zulassungsverfügungen der Konkursverwaltung erheben.

Der Kollokationsplan (Passiva) wird samt Inventar (Aktiva) beim Konkursamt aufgelegt, was öffent-lich bekannt gemacht wird (Art. 249 SchKG). In diesem Zeitpunkt beginnt die Frist für die Kollokati-onsklage zu laufen (Art. 250 SchKG).

Abänderungen (aufgrund von Anfechtung oder Beschwerde, Selbstberichtigung, verspäteter Eingabe, Zurückkommen auf Verfügung von Amtes wegen [offensichtlich zu Unrecht oder falsch kolloziert, versehentliche Nichtberücksichtigung, echte nova]) welche daraufhin erfolgen, werden öffentlich be-kannt gemacht (Art. 251 Abs. 4 SchKG).

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6.2. Anfechtung des Kollokationsplans

Es gelten im Gegensatz zur Betreibung auf Pfändung gewisse Besonderheiten:

� Der Kollokation kann sowohl mittels Beschwerde oder mittels Kollokationsklage angefochten werden. Wann welches Rechtsmittel in Frage kommt, hängt davon ab, was gerügt wird.

- Verfahrensfehler werden mittels Beschwerde (Art. 17 SchKG) gerügt (z.B. Forderungen wurden nicht behandelt, Plan wurde nicht aufgelegt, Schuldner wurde nicht angehört). Frist: 10 Tage (Art. 17 Abs. 2 SchKG) aber seit Veröffentlichung Planauflage (analog zur Klage!).

Aktivlegitimiert sind alle Beteiligten (Gläubiger, Konkursit, Dritte, insbesondere Aussonderungsbe-rechtigte).

- Materiellrechtlicher Inhalt der Kollokationsverfügung werden mittels Kollokationsklage (Art. 250 SchKG) angefochten (betrifft immer den Inhalt einer Kollokation). Die Kollokation der eigenen Forderung UND diejenige eines anderen Gläubigers kann angefochten werden (bei der Betreibung auf Pfändung kann die Kollokation der eigenen Forderungen nur mit Beschwerde angefochten werden). Frist: 20 Tage seit Veröffentlichung der Planauflage (Art. 250 Abs. 1 SchKG).

Aktivlegitimiert: Nicht legitimiert ist der Schuldner (Konkursit).

Passivlegitimiert: Konkursmasse (wenn der Kläger die Kollokation der eigenen Forderung bean-standet) oder ein anderer Gläubiger (wenn ein Gläubiger die Forderung eines anderen anficht).

Streitwert: (� vgl. Kren-Skript S. 125). Er richtet sich nicht nach dem Kapital der betroffenen For-derung, sondern nach der Dividende, dem möglichen Prozessgewinn.

Bei der Kollokationsklage wird im beschleunigten Prozess durchgeführt (Abs. 3). Es handelt es sich um eine konkursrechtliche Klage mit Reflexwirkung auf das materielle Recht.

Die Beweislast trägt immer diejenige Partei, um deren Ansprüche es geht. Bei Abs. 1 also den Klä-ger, bei Abs. 2 den Beklagten.

Die Wirkungen unterscheiden sich je nach dem, ob die eigene oder eine fremde Kollokation ange-fochten wird. Klagt der Kläger wegen seiner eigenen Kollokation, so betrifft dies alle Gläubiger, da ihre Dividenden gekürzt werden. Klagt er wegen einer fremden Kollokation, so werden die anderen Gläubiger nur betroffen, wenn nach Deckung der Forderung des Prozessgewinners und der Prozess-kosten noch ein Überschuss bleibt.

� Der Kollokationsplan wird nach Ablauf der ungenutzten Anfechtungsfrist rechtskräftig und ist dann massgebend für die Verteilung.

7. Verwertung

Die Verwertung des Schuldnervermögens ist Aufgabe der Konkursverwaltung. Die Verwertungsart bestimmt die zweite Gläubigerversammlung (Art. 252 SchKG).

� Zur zweiten Gläubigerversammlung: Ein Mitglied der Konkursverwaltung führt den Vorsitz der Versammlung. Art. 235 Abs. 3 und 4 SchKG sind bezüglich der Beschlussfassung an-wendbar (Verweis in Art. 252 Abs. 3 SchKG).

Die Kompetenzen der zweiten Gläubigerversammlung gehen bedeutend weiter als jene der Ersten. Diese Kompetenzen sind in Art. 153 SchKG und bzgl. der Verhandlung eines Nach-lassvertrages in Art. 252 Abs. 2 und Art. 332 SchKG zu finden.

Nach der zweiten Gläubigerversammlung können weitere Gläubigerversammlungen einberu-fen werden, sofern ein Viertel der Versammlung dafür ist oder wenn die Konkursverwaltung dies für nötig hält (Art. 255 SchKG). Diese weiteren Gläubigerversammlungen sind immer „zweite Gläubigerversammlung“, welche nochmals zur Verhandlung zusammentritt.

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Bei der Verwertung steht das Versilberungsprinzip im Vordergrund. Im Konkursverfahren besteht viel grössere Freiheit bei der Wahl der Verwertungsart. Es stehen aber die gleichen Verwertungsarten wie bei der Betreibung auf Pfändung zur Verfügung:

7.1. Öffentliche Versteigerung

Sie kommt zur Anwendung, wenn die zweite Gläubigerversammlung nichts anderes beschliesst (Art. 256 Abs. 1 SchKG). Die Konkursverwaltung bereitet die Versteigerung vor (Art. 257 SchKG).

Durchführung: Die Versteigerung verläuft im Grossen Ganzen nach den allgemeinen Regelungen der Spezialexekution (Verweise in Art. 258 und 259 SchKG). Aber: Das Deckungsprinzip gilt nicht – der Verwertungsgegenstand wird nach dreimaligen Aufruf dem Meistbietenden zugeschlagen, egal ob die Pfandforderungen gedeckt sind (Art. 258 SchKG).

Das Prinzip des doppelten Aufrufs gilt hingegen.

7.2. Freihandverkauf

Im Konkurs hat der freihändige Verkauf grössere Bedeutung als bei der Betreibung auf Pfändung. Er kommt zur Anwendung, wenn dies die zweite Gläubigerversammlung beschliesst (Art. 256 SchKG). Verpfändete Vermögensstücke können nur mit Zustimmung der Pfandgläubiger freihändig verwertet werden. Zugelassen wird der Freihandverkauf auch beim Notverkauf, bei der Möglichkeit Wertpapiere und andere Sachen mit Börsen- und Marktpreis günstig zu verwerten (Art. 234 Abs. 2 SchKG).

Im summarischen Verfahren entscheidet die Konkursverwaltung allein, ob ein freihändiger Verkauf durchgeführt wird oder nicht (vgl. Art. 231 Abs. 3 Ziff. 1 SchKG).

Vermögensgegenstände von bedeutenden Wert und Grundstücke dürfen nur freihändig verkauft wer-den, wenn alle Gläubiger die Möglichkeit hatten, ein höheres Angebot zu machen (Art. 256 Abs.3).

7.3. Abtretung von Rechtsansprüchen nach Art. 260 SchKG

Verzichtet die Gesamtheit der Gläubiger auf die Geltendmachung eines Rechtsanspruchs, kann ein Gläubiger die Abtretung des Anspruchs nach Art. 260 SchKG verlangen.

Ein Gläubiger übernimmt eine Forderung zu Eintreibung. Es geht um nicht fällige, streitige oder sonst nicht leicht einbringlichen Ansprüche. Die Verwertung würde nicht viel oder nichts einbringen.

Es handelt sich nicht um eine Zession! Es werden keine materiellen Rechte aus der Konkursmasse ausgeschieden und abgetreten. Es wird nur die Befugnis, die Rechte geltend zu machen auf einen oder mehrere Konkursgläubiger übertragen. Anstelle der Masse kann der Gläubiger einen allfälligen Pro-zess um den „abgetretenen“ Anspruch führen. In einem solchen Prozess ist er nicht Vertragspartei!

Beim Gegenstand der „Abtretung“ handelt es sich vor allem um:

- bestrittene Forderungen und andere zweifelhafte zivilrechtliche Ansprüche, die zur Konkurs-masse gehören (z.B. Verantwortlichkeitsansprüche einer AG gegen den VR).

- Bestreitungsrechte: oft bestrittene Admassierungsansprüche und häufig auch die zur Masse ge-hörenden Anfechtungsansprüche (insb. paulianische Anfechtung). Des Weiteren geht es um Rechte die auf die Abwehr eines gegen die Konkursmasse erhobenen Anspruches hinzielen (z.B. ein Aussonderungsanspruch oder eine Massaverbindlichkeit, die abgelehnt wurde).

Für die „Abtretung“ bedarf es formeller Voraussetzungen (� vgl. Kren-Skript S. 127).

- Verzicht der Gesamtheit der Gläubiger auf die Geltendmachung des Anspruchs. Dies bedeutet, dass ein Mehrheitsbeschluss vorliegen muss. Alle Gläubiger müssen Stellung nehmen können.

- Abtretungsbegehren (binnen 10 Tagen seit zweiter Gläubigerversammlung) eines legitimierten Gläubigers. Legitimiert ist, wer im Kollokationsplan (auch nur pro memoria) berücksichtigt ist.

- Abtretungsverfügung der Konkursverwaltung. Ausnahme: wenn der Anspruch erst nach Schluss des Konkurses zum Vorschein kommt, verfügt das Konkursamt (Art. 269 SchKG).

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Die Wirkungen der „Abtretung“ bestehen darin, dass das Recht auf die Geltendmachung eines zur Masse gehörenden Anspruchs insbesondere das Prozessführungsrecht auf den Abtretungsgläubiger übergeht. Nach der Abtretung ist die Konkursverwaltung dazu nicht mehr befugt. Der „debitor cessus“ kann weiterhin befreiend an die Masse leisten und es stehen ihm nur Einreden zu, die er auch gegenüber der Masse geltend machen könnte.

Der Rechtsanspruch muss geltend gemacht werden. Eine Pflicht zur Prozessführung gibt es nicht, der Gläubiger kann auch mit dem Schuldner dieser Forderung vergleichen. Die Kosten einer erfolglosen Rechtsverfolgung gehen voll zu Lasten des prozessführenden Gläubigers.

Wenn mehrere Abtretungsgläubiger (= notwendige Streitgenossenschaft) vorliegen, sind in erster Li-nie jene zur Befriedigung zugelassen, die tatsächlich aktiv geworden sind. Ein allfälliger Überschuss fällt auf die „faulen“ Abtretungsgläubiger und wenn dann noch etwas übrig bleibt, fällt es auf die Konkursmasse. Unter den Abtretungsgläubigern gilt Art. 219 SchKG (Rangordnung). Ist der Prozessgewinn eine Sache, so muss sie der Konkursverwaltung abgeliefert und verwertet wer-den. Der Erlös wird aber gemäss Art. 260 Abs. 2 SchKG verteilt.

Die Konkursverwaltung setzt den Abtretungsgläubigern eine Frist zur Anhebung der Klage. Läuft diese unbenutzt ab, kann die Konkursverwaltung die Abtretung widerrufen (BGE 121 III 293).

Wird der Konkurs widerrufen oder eingestellt, so verliert die Abtretung ihre Wirksamkeit.

Abs. 3 sieht vor, dass Ansprüche welche weder von der Gesamtheit der Gläubiger geltend gemacht werden, noch abgetreten werden können, versteigert oder freihändig verkauft werden können. Eine Ausnahme bilden paulianische Anfechtungsansprüche (Art. 256 Abs. 4 SchKG).

8. Verteilung

(� Vgl. Kren-Skript S. 128)

Aus dem Gesamterlös werden in erster Linie die Massaverbindlichkeiten (welche nach Konkurseröff-nung entstanden sind und nicht den Schuldner verpflichten, sondern die Konkursmasse selber) bezahlt, Art. 262 Abs. 1 SchKG. Es handelt sich um Massekosten (aus dem Konkurs erwachsene Kosten) und Massaschulden (z.B. Anwaltskosten, Steuern, Fortführung eines Geschäftsbetriebes,…).

Ergibt sich nach der Verwertung, dass der Bruttoerlös zur Deckung der Massakosten nicht ausreicht, werden die Kosten gemäss Praxis in folgender Reihenfolge bezahlt: � Auslagen der Konkursverwal-tung, � Bezahlung der Massaschulden, � Gebühren und Entschädigung der Konkursverwaltung. Beachte: Bei Pfandgegenständen gilt Art. 256 Abs. 2 SchKG.

Was übrig bleibt bildet den Reinerlös (Nettoergebnis). Darauf basieren die Verteilungsliste und die Schlussabrechnung (Art. 261 SchKG):

� Verteilungsliste: Die Verteilungsliste gibt Aufschluss über die Konkursdividenden und Pfandbetreffnisse. Sie fusst auf dem rechtskräftigen Kollokationsplan.

Schlussrechnung: Die Schussrechnung enthält eine Gesamtabrechung über den Konkurs (Einnahmen/Ausgaben).

Sowohl Verteilungsliste als auch Schlussrechnung können während der Auflagefrist (10 Tage, Art. 263 Abs. 1 SchKG) mittels Beschwerde angefochten werden.

Nach Ablauf der Anfechtungsfrist (oder nach rechtskräftiger Erledigung allfälliger Beschwerden) kann die Konkursverwaltung Pfandbetreffnisse und Dividenden auszahlen (Art. 264 Abs. 1 SchKG).

Abschlagsverteilungen (Art. 266 SchKG) sind möglich. Der Gläubigerausschluss (wenn keiner be-steht, die Konkursverwaltung) ordnet sie an. Es müssen folgende Voraussetzungen gegeben sein: das Endergebnis darf nicht beeinträchtigt werden, die Frist zur Anfechtung des Kollokationsplans ist abge-laufen, eine provisorische Verteilungsliste ist beim Konkursamt aufzulegen. Im summarischen Verfahren sind Abschlagsverteilungen ausgeschlossen.

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9. Konkursverlustschein

(� Vgl. Kren-Skript S. 129)

Der Konkursverlustschein wird jedem Konkursgläubiger ausgestellt für den ungedeckten Teil seiner Forderung. Im Konkursverlustschein muss darüber hinaus angegeben werden, ob die Forderung vom Gemeinschuldner anerkannt oder bestritten worden ist. Nur wenn die Forderung schriftlich anerkannt wurde, hat der Konkursverlustschein die Wirkungen einer Schuldanerkennung i. S. v. Art. 82 SchKG. Er stellt somit einen provisorischen Rechtsöffnungstitel dar.

Der Konkursverlustschein berechtigt zum Arrest (Art. 271 Abs. 1 Ziff. 5 SchKG). Er zeitigt auch die zivilrechtlichen Wirkungen der Unverzinslichkeit der Verlustscheinforderung (Art. 149 Abs. 4 SchKG). Der Verlustschein verjährt innert 20 Jahren (Art. 149a SchKG).

Art. 265 Abs. 2 SchKG: Eine neue Betreibung ist möglich, wenn der Schuldner zu neuem Vermögen gekommen ist. Er soll sich aber wirtschaftlich und sozial erholen können. Eine Betreibung ohne Ein-leitungsverfahren (wie beim Pfandverlustschein) kommt nicht in Betracht!

Art. 267 SchKG: Alle Wirkungen, welche die Gläubiger einschränken, gelten auch gegenüber Gläubi-gern, die nicht am Konkursverfahren teilgenommen haben.

Beispiel: Über einen Schuldner wurde Konkurs eröffnet. Der Gläubiger war auf Weltreise und kam erst nach Abschluss des Konkurses zurück. Auch diesem Gläubiger kann der Schuldner die Einrede des fehlenden Vermögens entgegen halten!

10. Feststellung neuen Vermögens

Wie oben erwähnt, können Konkursgläubiger nach Abschluss des Konkurses mit dem Konkursverlust-schein eine neue Betreibung in Gang bringen. Dazu braucht der Schuldner aber neues Vermögen.

Es ist muss ein Nettovermögen übrig sein (Art. 265a SchKG): Die Schulden, die neu begründet wur-den, werden vom neuen Vermögen abgezogen und es soll dem Schuldner eine standesgemässe Le-bensführung, die ihm erlaubt eine neue Existenz aufzubauen, ermöglicht werden.

Der Schuldner muss Rechtsvorschlag (Art. 75 Abs. 2 SchKG) gegen die erneute Betreibung früherer Konkursgläubiger erheben, wenn er kein neues Vermögen hat (bei neuen Schulden gilt dies nicht!).

Art. 265a Abs. 3 SchKG stellt diesbezüglich Schranken auf:

- Erstens: Der Begriff „neues Vermögen“ erstreckt sich auf Vermögen, dass dem Schuldner erlauben würde Vermögen zu bilden, Vermögenswerte über die er wirtschaftlich verfügt (Art. 265 Abs. 2 Satz 3 SchKG). Er kann als nicht durch Verprassen des Geldes frühere Konkursgläubiger prellen.

- Zweitens: Das Begehren muss dem Richter zur Bewilligung vorgelegt werden, welcher endgültig über die Bewilligung des neuen Vermögens entscheidet! Zunächst erfolgt ein summarisches Bewil-ligungsverfahren (Abs. 1 – 3) und dann allenfalls noch ein Feststellungsprozess (Abs. 4).

Wird der Rechtsvorschlag im summarischen Bewilligungsverfahren bewilligt, kann sich der Gläu-biger mit einer positiven Feststellungsklage wehren, wird er abgelehnt, kann sich der Schuldner mit einer negativen Feststellung des neuen Vermögens zur Wehr setzen.

Der Gerichtsstand ist der Ort der Betreibung. Die Klagefrist gegen die Feststellung neuen Vermö-gens bei Nichtbewilligung des Rechtsvorschlags beträgt 20 Tage.

Zu beachten ist, dass der Gläubiger bei Vorliegen des Rechtsvorschlags Rechtsöffnung zu verlangen hat. Der Rechtsöffnungsrichter kann bei Abweisung des Rechtsvorschlags (selbst bei hängigem Fest-stellungsprozess) schon einmal provisorische Rechtsöffnung erteilen.

Dem Schuldner, der die Einrede des mangelnden neuen Vermögens entgegenhält, ist die erneute Er-klärung der Insolvenz verwehrt (Art. 256b SchKG).

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11. Schluss des Konkursverfahrens

Wurde die ganze Konkursmasse verteilt, muss die Konkursverwaltung dem Konkursgericht einen Schlussbericht vorlegen (Art. 268 Abs. 1 SchKG). Wenn das Gericht zum Schluss kommt, das die Abwicklung nicht richtig abgelaufen ist, informiert sie die Aufsichtsbehörde, welche allfällig notwen-dige Disziplinarmassnahmen treffen kann (Abs. 3). Ist nichts zu bemängeln, macht das Konkursamt den Schluss des Konkurses öffentlich bekannt (Abs. 4).

Ein formell abgeschlossener Konkurs kann u. U. Nachwirkungen haben. In beschränkten Umfang kann er wieder aufgenommen werden: sog. Nachkonkurs. Er wird von Amtes wegen oder auf Antrag eines Gläubigers ausgelöst.

Es handelt sich um die Fälle von Art. 269 SchKG, wenn nach dem Schluss des Konkursverfahrens Vermögensstücke entdeckt werden, die zur Konkursmasse gehört hätten, aber nicht dazu gezogen wurden. Die Vermögenswerte werden in Besitz genommen und ohne weitere Förmlichkeiten verwertet und der Erlös nach dem ursprünglichen Kollokationsplan verteilt.

Achtung: Im Nachkonkurs werden keine neuen Forderungen entgegengenommen (Art. 251 Abs. 1)!

Hinterlegte Beträge die frei werden oder Dividenden, die nach 10 Jahren nicht bezogen werden, wer-den gleich verwertet, wie neue Vermögensstücke.

IX. Grafische Zusammenfassung: Ordentliche Konkursbetreibung

Zum Abschluss noch die wichtigsten Verfahrensschritte schematisch dargestellt:

Fortsetzungsbegehren, Art. 88 SchKG

Konkursandrohung, Art. 159 SchKG

Konkursbegehren, Art. 166 SchKG

Konkurseröffnung, Art. 171 SchKG

Wirkungen (materielles Konkursrecht)

- Konkursmasse (SchKG 197ff.)

- Schuldner → gegenüber Konkursmasse (SchKG 204f.) → gegenüber Gläubiger (SchKG 206f.)

- Gläubiger (SchKG 208ff.) → Mitverpflichtungen des Schuldners (215) → KG & KommG und ihre Teilhaber (218) → Rangordnung (SchKG 219) → Verrechnung (SchKG 213)

- Dritte: Aussonderung, Admassierung (SchKG 242)

Konkursverfahren (formelles Konkursrecht)

- Feststellung und Sicherung Aktivmasse (SchKG 221 ff., 223ff.)

- Bestimmung des Verfahrens (SchKG 231)

- Schuldenruf (K.publikation, SchKG 232)

- Verwaltung der Aktivmasse (SchKG 235ff.)

- Erwahrung der Konkursforderungen, Kol-lokation der Gläubiger (SchKG 224ff.)

- Verwertung (SchKG 252ff.)

- Verteilung, Verlustschein (SchKG 261ff.)

- Schlusserkenntnis (SchKG 268ff.)

Evtl. Weiterziehung, Art. 174 SchKG

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§ 8 Arrest

I. Begriff

„Festnahme“ von Vermögenswerten des Schuldners. Er dient der Sicherung von Vollstreckungssub-strat für durchsetzbare Geldschulden. Der einzige Zweck ist somit die vorläufige Sicherung gefährde-ter Gläubigerrechte im Hinblick auf eine spätere Zwangsvollstreckung.

Der Arrest ist nicht Zwangsvollstreckungsmassnahme!

Es handelt sich um eine superprovisorische vorläufige Massnahme, deshalb hat der Arrest höchstpro-visorischer Charakter (nicht für alle Zeiten). Die Arrestlegung erfolgt ohne Anhörung des Schuldners. Das Vorliegen der Arrestvoraussetzungen ist vom Arrestgläubiger nur glaubhaft zu machen.

Nicht zu verwechseln mit den einstweiligen Verfügungen des Zivilprozessrechts – es handelt sich um eine einstweilige Verfügung des SchKG, er dient nur der Sicherung von Geldforderungen.

II. Voraussetzungen, Art. 272 Abs. 1 SchKG

A. Arrestforderung

Die Forderung muss auf eine Geldzahlung oder eine Sicherheitsleistung gerichtet sein und sie muss auf dem Wege der Zwangsvollstreckung durchsetzbar sein.

Sie darf zudem nicht durch ein Pfand gesichert sein (vgl. Art. 271 SchKG). Eine doppelte Sicherung wäre unzulässig.

Die Forderung muss grundsätzlich fällig sein, Ausnahmen: a) der Schuldner hat keinen festen Wohn-sitz; b) der Schuldner verhält sich unredlich. � vgl. Art. 271 Abs. 2 SchKG.

B. Arrestgründe

Es muss einer der in Art. 271 Abs. 1 Ziff. 1 – 5 SchKG abschliessend aufgezählten Tatbestände vor-liegen. (Ziff. 2: Es handelt sich um die gleichen Fälle, in denen der Gläubiger eine Konkurseröffnung gegen einen nicht dem Konkurs unterliegenden Schuldner erlangen kann [Art. 190 Ziff. 1 SchKG]).

→ Zum Ausländerarrest: Früher immer möglich, wenn der Schuldner den Wohnsitz im Ausland hatte, ausser wenn er hier eine Geschäftsniederlassung oder ein Spezialdomizil zwecks Erfüllung gewisser Verbindlichkeiten gegründet hat (Art. 50 Abs. 1 u. 2 SchKG). Neu aufgenommen wurde zusätzlich, dass der Ausländerarrest nur subsidiär (zu Ziff. 1 -3, 5) zur Anwendung kommt, und dass die Forde-rungen auf einem provisorischen oder definitiven Rechtsöffnungstitel beruhen oder einen genügenden Bezug zur Schweiz hat. Somit ist es ein Auffangtatbestand.

- Forderung beruht auf provisorischer oder definitiver Rechtsöffnung: Schuldanerkennung oder vollstreckbares Urteil (u. a. gerichtliche Vergleiche und Schuldanerkennungen).

- der genügende Bezug zur Schweiz: was das bedeutet, muss von der Rechtsprechung bestimmt werden. Zu bejahen: Erfüllungsort in der Schweiz, Zuständigkeit schweizerischer Gerichte, Be-gründung in der Schweiz, Anwendbarkeit von Schweizer Recht, Wohnsitz des Gläubigers in der Schweiz (falls dieser mit der Forderung zusammenhängt), Geschäftstätigkeit in der Schweiz. Ungenügender Bezug: Schweizerische Nationalität der Partei, Lageort des Vermögens ist die Schweiz, Erfüllung der Forderung in Schweizer Währung.

Weitere Arrestgründe sind in Spezialgesetzen vorgesehen, z.B. Steuerarrest.

C. Arrestgegenstand

Der Arrestgegenstand muss pfändbar sein. Die Vermögensgegenstände müssen sich in der Schweiz befinden (Grund: hoheitliche Handlung). Sie müssen rechtlich dem Schuldner zustehen (sowohl kör-perliche Gegenstände als auch Forderungen und andere Rechte).

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Es ist jedoch gleichgültig, in wessen Gewahrsam sich die Gegenstände befinden. Die Arrestierung hat dort zu erfolgen, wo sich die Vermögensgegenstände befinden. In Wertpapieren verurkundete Forderungen und Rechte, sind am ebenfalls am Ort der gelegenen Sache zu verarrestieren. Bei nicht in Wertpapieren verurkundeten Rechte und Forderungen gilt der Wohnsitz des Inhabers dieser Forderun-gen, respektive des Gläubigers der Forderungen (also i. d. R. Wohnsitz des Schuldners).

III. Verfahren

Angeordnet wird der Arrest durch Gerichte – der Vollzug liegt beim Betreibungsamt.

A. Arrestbegehren

Das Arrestbegehren wird vom Gläubiger mündlich oder schriftlich an den Richter des Ortes der gele-genen Sache zur richten. Die Voraussetzungen für eine Arrestlegung müssen im Begehren glaubhaft gemacht werden (Art. 272 Abs. 1 SchKG).

Der Gläubiger muss insbesondere die zu verarrestierenden Gegenstände bezeichnen und deren Stand-ort angeben. Entweder müssen die Gegenstände einzeln bezeichnet werden, eine allgemeine Gat-tungsmässige Umschreibung genügt jedoch, wenn er den Standort und den Gewahrsamsinhaber glaub-haft machen kann (z.B. „alle Wertpapiere im Tresorfach der Bank Y“). Er kann aber nicht sagen: „Sämtliche Gegenstände im Tresorfach der Bank Y“. Dies würde auf einen verbotenen Sucharrest hinauslaufen!

Glaubhaftmachen der einzelnen Arrestvoraussetzungen: Die Anforderungen sind im Gesetz nicht aus-drücklich geregelt – sie liegen im Ermessen des Richters. Die Behauptung gilt als glaubhaft, wenn sie vom Richter für überwiegend für wahr gehalten wird, sie aber nicht völlig erwiesen ist. Das Vorliegen der Arrestvoraussetzungen ist wahrscheinlicher als das Fehlen der Voraussetzungen.

Liegen Gegenstände an verschiedenen Orten, so muss man für alle Gegenstände eigene Begehren stellen am zuständigen Ort (keine Requisition!).

B. Arrestbewilligung

Örtliche Zuständigkeit: Der Richter am Ort, wo sich die Vermögensgegenstände befinden, bewilligt den Arrest, sofern die Voraussetzungen im Arrestbegehren glaubhaft gemacht wurden (Art. 272 Abs. 1 SchKG). Befinden sich die Gegenstände in verschiedenen Amtskreisen, muss jeweils der zuständige Richter den Arrest bewilligen!

Der Arrestort stimmt immer mit dem Pfändungsort überein – ein anderswo verfügter Arrest ist nichtig.

Die Entscheidung ergeht im summarischen Verfahren (einseitige Prüfung, damit superprovisorische Massnahme von Schuldner nicht vereitelt werden kann!). Bewilligt der Richter den Arrest, so erlässt er den Arrestbefehl:

C. Arrestbefehl

Der Arrestbefehl wird vom Richter erlassen und dem Betreibungsbeamten zum Vollzug zugestellt (Art. 274 Abs. 1 SchKG). Der Inhalt des Arrestbefehls findet sich in Art. 274 Abs. 2 SchKG.

D. Arrestvollzug

Art. 275 SchKG: Die Art. 91 – 109 SchKG sind sinngemäss anwendbar.

Besonderheiten: Es kommt zu keiner Ankündigung des Arrestvollzugs. Der Arrestbefehl ist sofort zu vollziehen. Es gibt keinen Betreibungsstillstand, es handelt sich um eine superprovisorische Mass-nahme. Nur die im Arrestbefehl bezeichneten, sich im betreffenden Betreibungskreis befindlichen Gegenstände dürfen arrestiert werden. Etwas anderes darf nicht ersatzweise arrestiert werden! Behörd-licher Zwang darf nicht angewendet werden. Der Gewahrsamsinhaber ist auskunftspflichtig, darf aber nicht zur Mitwirkung gezwungen werden.

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Art. 277 SchKG: Falls der Schuldner Sicherheit leistet, darf er das freie Verfügungsrecht über die Ar-restgegenstände bewahren, z.B. durch Hinterlegung von Geld, Wertschriften, Wertsachen, Solidar-bürgschaft, Bankgarantie und dergleichen.

Dem Betreibungsamt steht eine materiellrechtliche Prüfung der Arrestbegründetheit nicht zu. Der Vollzug könnte nur bei unzweifelhafter Nichtigkeit verweigert werden (vgl. Art. 22 SchKG).

Über den Arrestvollzug wird eine Urkunde erstellt (auf der Rückseite des Arrestbefehls), Art. 276 Abs. 1 SchKG. Abs. 2 bestimmt, dass das Betreibungsamt dem Gläubiger und dem Schuldner eine Abschrift der Urkunde zustellt.

Die Anfechtungsfristen (für Arrestprosekution) beginnen mit der Zustellung der Urkunde zu laufen.

E. Arrestwirkungen

- Für den Schuldner: Ihn treffen die gleichen Wirkungen wie bei der Pfändung: Beschränkung über die Verfügungs- und Verwaltungsbefugnis. Eine Verwertung kommt nur in Frage, wenn sich ein Notverkauf (Art. 124 Abs. 2 SchKG) aufdrängt.

- Für den Gläubiger: Sicherung des Vollstreckungssubstrats. Der Arrest schafft aber kein Vorrecht für eine Vorabbefriedigung aus dem Erlös der Arrestgegenstände (Art. 281 Abs. 3 SchKG)! Er hat aber zwei Privilegien: 1. werden die Arrestgegenstände von einem anderen Gläubiger gepfändet, bevor der Arrestgläu- biger das Fortsetzungsbegehren stellen kann, nimmt er von Gesetzes wegen provisorisch an der Pfändung teil (Art. 281 Abs. 1 SchKG)! 2. Die Kosten, die wegen dem Arrest entstanden sind, darf er vorwegnehmen (Art. 281 Abs. 2 SchKG).

- Für Dritte: Es gilt eine Zahlungs- und Verfügungssperre durch Drittschuldner und Drittgewahr-saminhaber. Falls Dritte dem Deckungsanspruch des Arrestgläubigers vorgehende Rechte geltend machen, müssen sie diese vorzeitig geltend machen.

F. Arrestprosequierung

(� Vgl. Kren-Skript S. 136)

� Definition Arrestprosequierung (Arrestprosekution): Die Pflicht, dass man innerhalb von 10 Tagen seit der Rechtskräftigkeit des Arrests die Forderung auf dem Vollstreckungsweg ver-folgen muss, d.h. - Klage einreichen und anschliessend Betreibung einleiten. oder - Direkte Betreibung (Betreibungsbegehren stellen).

Der Gläubiger muss seine Forderung auf dem Vollstreckungsweg verfolgen, sonst fällt der Arrest da-hin (Art. 280 Ziff. 1 u. 2 SchKG). Die Prosequierung ist die Verfolgung der Forderung, welche mittels Betreibung oder mit Klage und anschliessender Betreibung bewirkt werden kann.

- Prosequierung mittels Betreibung: Das Betreibungsbegehren muss innert 10 Tagen gestellt werden (Art. 279 Abs. 1 SchKG). Ist schon eine Betreibung im Gange oder beruht der Arrest auf provisori-schem Verlustschein, so liegt eo ipso die Prosequierungsbetreibung vor. Bei Vorliegen eines defini-tiven Verlustscheins kann der Gläubiger direkt das Fortsetzungsbegehren stellen, sofern die 6-Monate Frist nicht abgelaufen ist. Erhebt nun der Schuldner Rechtsvorschlag, so muss binnen 10 Tagen seit dessen Mitteilung Rechtsöffnung verlangt werden oder die Klage auf Anerkennung eingereicht werden (Abs. 2). Die Frist für die Klage nach abgelehnter Rechtsöffnung beträgt nochmals 10 Tage. Wird die Klage schliesslich ebenfalls abgewiesen, fällt der Arrest dahin (Art. 280 Ziff. 2 SchKG) Art. 279 Abs. 3 SchKG: Für das Fortsetzungsbegehren gelten grundsätzlich die Fristen von Art. 88 SchKG. Der provisorische Sicherungsbeschlag wird zum Pfändungs- oder Konkursbeschlag!

Betrieben wird grundsätzlich am ordentlichen Betreibungsort (Art. 52 SchKG).

- Prosequierung mittels gerichtlicher Klage: Die Klage wird ebenfalls binnen 10 Tagen seit Zustel-lung der Arresturkunde angehoben. Bei Gutheissung muss die Prosequierungsbetreibung (vgl. oben)

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nach 10 Tagen seit Urteilsverkündung eingeleitet werden (Abs. 4).

Der Klageort bestimmt sich grundsätzlich nach GestG, wie wenn kein Arrest vorläge. Art. 4 IPRG würde subsidiär den Arrestort als Klageort akzeptieren, Art. 3 LügÜ hingegen ausdrücklich nicht.

G. Rechtsbehelfe

1. Einsprache, Art. 278 SchKG

Dem vom Arrest Betroffenen soll nachträglich rechtliches Gehör gewährt werden. Dies betrifft in ers-ter Linie den Arrestschuldner und der Dritte. Der Gläubiger, dessen Arrestbegehren abgewiesen wur-de, ist nicht legitimiert (ihm stehen die kantonalen Rechtsmittel zur Verfügung, BE: Nichtigkeitsklage, Art. 360 ZPO). Mögliche Einreden der legitimierten Parteien sind u. a.:

- Fehlende Prozessvoraussetzungen, Nichtigkeit des Arrests.

- Unglaubhaftigkeit der vorgebrachten Arrestvoraussetzungen.

- Bestreitung neuen Vermögens, sofern die Arrestforderung auf einem Konkursverlustschein beruht.

- Einrede der Pfandsicherheit bei Vorliegen eines Pfandes.

Innert 10 Tagen seit Kenntnis des Arrestes kann die Einrede erhoben werden (Abs. 1). Erscheinen dem Richter die Voraussetzungen nach wie vor als erfüllt, weist er die Einsprache zurück. Andernfalls kann der Arrest aufgehoben oder teilweise abgeändert werden.

Die Einsprache hat keine hemmende Wirkung, die Fristen laufen weiter mit Ausnahme der Prosekuti-onsfristen (Art. 278 Abs. 4 und 5 SchKG).

Die Beteiligten können Stellung nehmen – es können auch Nova vorgebracht werden, nötigenfalls kann der Arrestgläubiger sogar einen anderen Arrestgrund aufrufen (Abs. 2). Der Arrestrichter ent-scheidet aufgrund summarischer Kognition ohne Verzug.

Der Entscheid kann innert 10 Tagen an ein oberes Gericht weiter gezogen werden (Abs. 3 [BE: Appel-lation steht unabhängig vom Streitwert zur Verfügung]). Es können allenfalls neue Tatsachen geltend gemacht werden. Der kantonale Endentscheid kann mittels Beschwerde in Zivilsachen vor Bundesge-richt gezogen werden.

2. Betreibungsrechtliche Beschwerde, Art. 17 SchKG

Es geht um Fehler des Betreibungsamts beim Vollzug. Es kann z.B. gerügt werden, dass ein im Ar-restbefehl nicht aufgeführter Gegenstand arrestiert worden ist, oder dass es sich um nicht pfändbare Gegenstände handelt. Legitimiert sind alle, die durch eine Verfügung des Betreibungsamts beschwert sind.

3. Widerspruchsverfahren, Art. 106 SchKG

Der Dritte kann ein Recht an einem Vermögensgegenstand mittels Einrede oder Beschwerde geltend machen. Ist er dabei erfolglos, kann er die Widerspruchsklage geltend machen (da Art. 275 SchKG auf Art. 91 – 109 SchKG verweist).

Der Dritte muss seinen Anspruch fristgerecht („binnen angemessener Frist“) anmelden, sonst verfällt der Anspruch auf Widerspruchsklage, wegen offensichtlicher Rechtsmissbräuchlichkeit.

4. Schadenersatzklage Art. 273 SchKG

Wenn dem Schuldner ungerechtfertigt ein Arrest auferlegt wurde, hat er Anspruch auf die Schadener-satzklage (Art. 273 SchKG). Betroffene Dritte sind ebenfalls legitimiert zur Klage.

Ein Verschulden des Arrestgläubigers ist nicht erforderlich, es handelt sich um eine Kausalhaftung. Die Verjährung richtet sich nach Art. 60 OR seit Verhängung des Arrestes. Die Bemessung des Scha-dens und der Ersatzpflicht richten sich ebenfalls nach OR.

→ Sind die Voraussetzungen von Art. 41ff. OR erfüllt, kann auch noch Genugtuung verlangt werden.

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Der Richter kann den Gläubiger im Hinblick auf die Schadenersatzklage schon beim Arrestbefehl zur Erbringung einer Sicherheitsleistung anhalten (Art. 273 Abs. 1 Satz 2 SchKG). Von der Leistung ist dann der Arrestvollzug abhängig!

Es handelt sich um eine rein materiellrechtliche Klage, welche im ordentlichen Zivilprozess zu beur-teilen ist. Gegen das letztinstanzliche kantonale Urteil ist die Anrufung des Bundesgerichts möglich.

§ 9 Anfechtung (actio pauliana)

I. Zweck

Die Gläubigerinteressen sollen geschützt werden. Im Unterschied zum Arrest wird hier die Anfech-tung bestimmter Rechtshandlungen des Schuldners bezweckt. Vermögenswerte über die der Schuldner zivilrechtlich gültig verfügt hat, sollen dem Vollstreckungssubstrat wieder zugeführt werden.

Der frühere Vermögensstand des Schuldners soll also wiederhergestellt werden. Die zivilrechtliche Gültigkeit wird nicht berührt! Die Rechtshandlungen werden bloss betreibungsrechtlich unbeachtlich.

Die paulianische Anfechtung kommt nur dann zur Anwendung, wenn mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit feststeht, dass das vorhandene Schuldnervermögen zur Befriedigung der Gläubiger nicht ausreichen wird.

II. Legitimation, Art. 285 Abs. 2 SchKG

Aktivlegitimiert ist jeder Gläubiger mit provisorischem oder definitivem Pfändungsverlustschein. Im Konkurs die Konkursverwaltung und Einzelgläubiger nach Art. 260 und 269 Abs. 3 SchKG.

Passivlegitimiert sind Vertragspartner des Schuldners (und deren Gesamtnachfolger), Begünstigte (und deren Rechtsnachfolger) und bösgläubige Dritte. Die Anfechtungsklage richtet sich nie gegen gutgläubige Dritte.

III. Verfahren

Mittels Klage oder Einrede in einem betreibungsrechtlichen Prozess kann die Anfechtung geltend gemacht werden. Örtlich zuständig ist der Richter am schweizerischen Wohnsitz des Beklagten, wenn kein solcher vorliegt, kann gemäss Art. 289 SchKG die Klage am Ort der Pfändung oder des Konkur-ses eingereicht werden.

Es handelt sich um ein ordentliches Verfahren (kt. Prozessrecht), Streitwert ist der Betrag, den eine erfolgreiche Anfechtung dem Kläger einbringen würde.

Eine 2-jährige Frist zur Anhebung der Klage beginnt mit der Zustellung des Pfändungsverlustscheins oder der Konkurseröffnung (Art. 292 SchKG), beim Nachlassvertrag mit der Bewilligung der Nach-lassstundung (Art. 331 SchKG).

Gegenstand des Verfahrens können nur Vermögenshandlungen sein, welche vor der Pfändung oder der Konkurseröffnung gemacht hat. Die Anfechtung ist in zeitlicher und sachlicher Hinsicht einge-schränkt:

- zeitlich: Zeitraum in dem der Verdacht besteht, der Schuldner habe seinen wirtschaftlichen Ruin vorausgesehen und habe die Gläubiger schädigen wollen (Verdachtsperio-de/Suspektperiode: Zeitraum in dem die Handlungen verdächtig sind). Die Frist variiert zwischen 1 (Schenkungs- und Überschuldungsanfechtung) und 5 Jahren (Absichtsanfech-tung).

- sachlich: Die anfechtbaren Rechtshandlungen sind im Gesetz abschliessend aufgezählt (Art. 286 – 288 SchKG). Es gibt 3 verschiedene Tatbestandsgruppen (Arten) zu unterscheiden:

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IV. Arten

A. Schenkungsanfechtung (Schenkungspauliana)

Art. 286 SchKG: Alle schenkenden und unentgeltlichen Verfügungen des Schuldner, die innerhalb des letzten Jahres vor der Pfändung oder Konkurseröffnung vorgenommen wurden. Übliche Gelegenheits-geschenke sind davon ausgenommen (im Einzelfall zu beurteilen).

Schenkungsversprechen fallen nicht unter diesen Tatbestand. Sie werden von Gesetzes wegen aufge-hoben (vgl. Art 250 Abs. 2 OR).

Auch Rechtsgeschäfte, für welche der Schuldner eine Gegenleistung in einem Missverhältnis ange-nommen hat, gehören dazu (sog. gemischte Schenkung).

Rechtsgeschäfte, durch die der Schuldner für sich oder einen Dritten eine Leibrente, eine Pfrund, eine Nutzniessung oder ein Wohnrecht erworben hat, werden der Schenkung gleichgestellt – obwohl dies an sich keine Schenkungen sind (Art. 286 Abs. 2 Ziff. 1).

Derjenige der die Anfechtung geltend macht, muss nur das Vorliegen des objektiven Tatbestandes beweisen, also dass der Schuldner innerhalb dieser Verdachtsperiode eine Schenkung vorgenommen hat. Es kommt nicht darauf an, ob die am Rechtsgeschäft beteiligten böse Absichten hatten oder nicht.

Liegen die objektiven Tatbestandselemente nicht vor, kann nur noch eine Überschuldungs- oder Ab-sichtspauliana in Frage kommen (BGE 95 III 47):

B. Überschuldungsanfechtung (Überschuldungspauliana)

Art. 287 SchKG: Diese Anfechtung richtet sich gegen bestimmte Rechthandlungen, mit denen der Schuldner einzelne Gläubiger bevorzugt hat. Verdachtsfrist ist ebenfalls 1 Jahr.

Im Zeitpunkt der Vornahme der Rechtshandlung, muss der Schuldner bereits „überschuldet“ gewesen sein (nicht im wirtschaftsrechtlichen Sinne). Seine Passiven waren grösser als seine Aktiven.

→ Erschwerung: Der Begünstige kann den Entlastungsbeweis erbringen, dass er von der „Überschul-dung“ nichts gewusst hat – dann fällt die Anfechtung dahin (Abs. 2).

Die vermögensschädigende Rechtshandlung liegt in folgenden Fällen vor (Art. 287 Abs. 1 SchKG):

1. nachträgliche Bestellung von Sicherheiten für bereits bestehende Verbindlichkeiten, zu deren Sicherstellung der Schuldner früher nicht verpflichtet war (Ziff. 1).

2. Tilgung einer Geldschuld auf ungewohnte Weise, z.B. durch Hingabe einer Sache, Abtretung einer Forderung an Zahlungsstatt, Übernahme einer Forderung um dann zu verrechnen. Orts- und branchenübliche Zahlungsweisen sind übliche Zahlungsweisen! (Ziff. 2).

3. Bezahlung einer noch nicht fälligen Schuld (Ziff. 3).

C. Absichtsanfechtung (Absichts-, Deliktspauliana)

Art. 288 SchKG: Anfechtbar sind alle Rechtshandlungen, die der Schuldner innerhalb von 5 Jahren vor Pfändung oder Konkurseröffnung, die der Schuldner erkennbar mit Absicht vorgenommen hat, um sich zu begünstigen oder um Gläubiger zu Benachteiligten (subjektives Tatbestandselement). Dolus eventualis genügt: ein anderer Zweck wurde verfolgt, die Schädigung wurde aber in Kauf genommen.

Zusätzlich muss die dolose Handlung für den Begünstigten (bei gebotener Sorgfalt) erkennbar gewe-sen sein. Der Vertragspartner hat somit eine gewisse Erkundigungspflicht. Sie soll allerdings nicht so weit gehen, dass die normale Geschäftsabwicklung behindert wird (BGE 99 III 89).

→ Erschwerung: Der Kläger hat sämtliche objektive und subjektive Tatbestandsmerkmale nachzu-weisen! Insbesondere die Erkennbarkeit der Absicht für den Begünstigten ist schwer beweisbar.

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V. Wirkungen

Eine erfolgreiche Anfechtungsklage hat ausschliesslich vollstreckungsrechtliche Auswirkungen.

Nur die Gutheissung zeitigt Wirkungen: Das ursprüngliche Vollstreckungssubstrat wird wiederherge-stellt. Die Widerherstellung geht aber nur soweit, als dies der Befriedigung der Gläubiger erforderlich ist. Im Konkurs also für die Befriedigung aller Gläubiger, bei der Betreibung auf Pfändung für die Befriedigung des anfechtenden Gläubigers.

Die zivilrechtliche Gültigkeit bleibt erhalten! Der Anspruch ist nur obligatorischer Art, nicht dingli-cher Art. Aber das vollstreckungsrechtliche Urteil hat Reflexwirkungen auf das materielle Recht: Der beklagte Dritte muss die Beschlagnahme und die Verwertung dulden.

Beispiel: Der Käufer eines Grundstücks bleibt Eigentümer. Er hat die Pfändung und Verwertung zu dulden. Mit der Verwertung verliert er erst sein Eigentum.

Da der Beklagte mit der Beschlagnahme seine Rechte nicht ausüben kann, steht ihm gegen das letzte kantonale Urteil die Beschwerde in Zivilsachen für die Anfechtung zur Verfügung.

Rückgabepflicht (Art. 291 Abs. 1 SchKG): Soweit die Vermögenswerte noch in natura vorhanden sind, ist die Rückgabe in natura samt Früchten (!) notwendig. Der Beklagte haftet überdies für ver-schuldete Wertminderung bzw. Untergang der Sache.

Ist die Rückgabe in natura allerdings nicht möglich, hat der Beklagte Wertersatz zu leisten (Art. 97 OR). Die Exkulpation im Falle des Unverschuldens steht ihm zur Verfügung, wenn er nicht bereits in Verzug gesetzt war.

Die Rückgabepflicht hat Rückwirkungen auf die Rechte des Beklagten: Er hat Rückleistungs- und Ersatzansprüche einerseits und andererseits leben getilgte Forderungen wieder auf.

� Rückleistungs- und Ersatzansprüche des Beklagten:

- Im Konkurs: � Rückerstattung aus der Konkursmasse, sofern der Gegenstand noch vorhanden ist; � Herausgabe der vorhandenen Bereicherung, sofern noch ein Teil der Konkursmasse vorhanden ist; � Ersatzforderung gegen den Schuldner persönlich. Der Rückerstattungsanspruch und die Be-reicherung sind eine Massaschuld, richten sich folglich gegen die Masse. Die Ersatzforderung muss als Konkursforderung eingegeben werden – der Wertersatz kann nur noch mit der ihm zufal-lenden Konkursdividende verrechnet werden.

- Bei der Spezialexekution richten sich die Ansprüche gegen den Schuldner persönlich. Handelt es sich um eine Sache, welche für den klagenden Pfändigungsgläubiger gepfändet wurde, so kann der Beklagte sie im Widerspruchsverfahren herausverlangen.

� Wiederaufleben getilgter Forderungen (Abs. 2):

Im Konkurs nimmt eine solche Forderung als Konkursforderung von Amtes wegen teil. Bei Pfändung ist sie durch Pfändungsanschluss geltend zu machen.

Abs. 3: Nur der gutgläubige Empfänger einer Schenkung kann von der Restitutionspflicht befreit wer-den. Er ist nur bis zum Betrag der bei ihm noch vorhandenen Bereicherung zur Rückerstattung ver-pflichtet.

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§ 10 Nachlassverfahren (Grundzüge)

I. Allgemeines

Das Nachlassverfahren ist das Gegenstück zum Konkurs. Das Nachlassverfahren ist eine Sanierungs-art. Die Begriffe Sanierung und Konkurs werden unter dem Begriff Insolvenz eingeordnet. Das Ver-mögen eines Schuldners wird voraussichtlich nicht vollständig zur Befriedigung sämtlicher Gläubiger reichen. Gründe für die Insolvenz können Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung sein (Insolvenz-gründe).

Überschuldung als Insolvenzgrund ist eher auf juristische Personen zugeschnitten, es kann aber auch bei natürlichen Personen vorkommen.

Das Insolvenzverfahren muss in erster Linie die gesamte zur Verfügung stehende Masse soweit wie möglich zu erfassen und damit die Rechtsansprüche der Gläubiger weitestgehend zu erfüllen. Die Ge-meinsamkeiten zwischen Konkurs und Nachlassverfahren liegen im Kollektivverfahren: Alle Forde-rungen (Passiven) und Vermögenswerte (Aktiven) werden zusammengefasst. Zweck ist möglichst weitgehende Gleichberechtigung der Gläubiger.

Die gleichmässige Befriedigung der Gläubiger erfolgt auf unterschiedliche Weise:

Konkurs: Alle im schuldnerischen Unternehmen gebundenen Ressourcen werden liquidiert und an die Gläubiger verteilt.

Dies kann auch mittels Sanierungsverfahren geschehen. Das schuldnerische Unternehmen kann auch weitergeführt werden und seine Leistungsfähigkeit (durch Neuordnung seiner Finanzierungsorganisa-tion und Leistungsprozesse) wiederhergestellt werden.

Erfolgt durch bisherige Rechtsträger oder neue, welche das Unternehmen übernehmen.

Ziel des Sanierungsverfahrens ist grundsätzlich die Wiederherstellung der Finanz- und Leistungskraft eines Unternehmens. Es handelt sich um einen wirtschaftlichen Prozess. Die Rechtsordnung kann nur bestimmte Verfahren und Regeln zur Verfügung stellen, die der Umsetzung der Sicherungsmassnah-men dienen können. Je nach Situation können auch unterschiedliche rechtliche Reaktionen in Frage kommen: Es ist zu unterscheiden, ob die Sanierung auf fallende Rentabilität oder auf dessen Insolvenz reagieren soll.

1. Fall – Rentabilität steigern: Die Gesellschafter versuchen das Problem intern zu lösen. Sie erfolgt mit den Mitteln des Gesellschaftsrechts. Beteiligte sind Gesellschafter und allenfalls neue Kapitalge-ber (z.B. Organisation der Betriebsabläufe, Entlassungen, etc werden vorgenommen).

3. Fall – auf Insolvenz reagieren: Das Unternehmen ist nicht mehr in der Lage sämtliche fällige Forde-rungen zu bezahlen. Die Sanierung erfolgt von aussen unter Einbindung der Gläubiger. Die Beziehun-gen des Unternehmens als Rechtsträger und der Gläubiger sind von Bedeutung. Die Sanierung erfolgt in einem staatlich normierten und behördlich überwachten Verfahren.

Sanierungsrecht i. w. S.: Sämtliche Rechtsnormen, welche die Beseitigung einer wirtschaftlichen Kri-se bewirken sollen (Gesellschaftsrecht, Arbeitsrecht, Steuerrecht, SchKG,…)

Sanierungsrecht i. e. S.: Bestmögliche Wahrung der Gläubigerrechte und Rechtsdurchsetzung in einem behördlichen Verfahren. Es handelt sich um die Fälle, in denen die Werterhaltung in einem insolven-ten Unternehmen gebundenen Ressourcen möglich ist, d.h. die Werterhaltung ist höher als die Liqui-dation. Es lohnt sich mehr für die Gläubiger das Unternehmen am Leben zu erhalten.

Es gibt keine umfassenden Sanierungsvorschriften im CH-Recht. Es gibt nur einige einzelne Bestim-mungen, welche die Sanierung erleichtern können: Art. 725 & 725a OR, (vgl. � Kren-Skript S. 142).

Zudem im SchKG: Aussetzung des Entscheids über die Konkurseröffnung, Einrede des mangelnden Vermögens, Nachlassverfahren.

Das Nachlassverfahren ist in Art. 293ff. SchKG geregelt. Es geht um ein Verfahren mit den Möglich-keiten Konkurse zu vermeiden und einzelne Gläubiger u. U. zu Konzessionen gegenüber dem Schuld-

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ner zu veranlassen. Zwischen dem Schuldner und den Sachwaltern (Gläubiger) kommt es zu Nach-lassverträgen (Zustandekommen: Art. 293ff. SchKG).

Jedem Nachlassvertrag geht eine Nachlassstundung voraus. Es ist aber auch aus dem Konkurs heraus möglich. Die Zwangsvollstreckung soll vermieden werden und die wirtschaftliche Existenz saniert. In der Regel verzichten teilweise Gläubiger auf ihre Forderungen.

Arten der Nachlassverträge: vgl. � Kren-Skript S. 143.

Diese Nachlassverträge kommen für alle Personen in Frage:

A. Gerichtlicher Nachlassvertrag

Dieser Vertrag wird unter richterlicher Mitwirkung geschlossen. Ein gerichtlicher Nachlassvertrag kann entweder ein ordentlicher oder ein Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung sein.

- ordentlicher Nachlassvertrag (Art. 314ff SchKG): Die Sanierung steht im Vordergrund. In der Regel tilgt der Schuldner einen Teil der Forderungen im gleichen Verhältnis für alle Gläubiger und der Rest wird ihm erlassen: Prozent-/Dividendenvergleich.

- Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung (Art. 317ff. SchKG): Es geht um die wirtschaftli-che Liquidation des Schuldnervermögens: Liquidationsvergleich. Der Schuldner tritt den Gläubigern sein Vermögen ganz- oder teilweise ab. Das abgetretene Vermögen wird durch die Gläubiger bzw. den Sachwalter verwertet und die Gläubiger werden aus dem Erlös befriedigt.

B. Aussergerichtlicher Nachlassvertrag

Bindet nur die zustimmenden Gläubiger (Art. 115 OR), der Nachlassvertrag ist zum Scheitern verur-teilt, wenn einer nicht zustimmt (deshalb kleine Praxisrelevanz).

Den Gläubigern wird ein gewisser Prozentsatz zur Ablösung der Schulden vorgeschlagen. Auch hier verzichten die Gläubiger auf einen Teil der Forderungen.

C. Nachlassvertrag im Konkurs

Im Laufe des Konkurses entsteht ein gerichtlicher Nachlassvertrag.

II. Verfahren

A. Bewilligungsverfahren (Nachlassstundung)

Es bedarf eines begründeten Gesuchs (Art. 391 Abs. 1 SchKG). Es wird beim Richter des Gerichts-kreises am Wohnsitz oder Sitz des Schuldners eingereicht. Es sind bestimmte Dokumente beizulegen (Entwurf des Vertrages, Unterlagen aus dem sich die Einnahmen und Ausgaben des Schuldners aufge-zeigt sind). Nach Eingang des Gesuchs wird der Gläubiger aufgefordert, die Kosten vorzuschiessen und legt den Termin der Verhandlung fest (Art. 394 SchKG).

Kommt der Richter zum Schluss, dass Aussicht zum Abschluss des Vertrages besteht, gewährt er dem Schuldner die Nachlassstundung von 4- 6 Monaten (Regelfall). Er ernennt einen oder mehrere Sachwalter. Die Bewilligung der Stundung wird öffentlich bekannt gemacht (Art. 395, 396 SchKG).

Ab diesem Zeitpunkt besteht ein Betreibungsverbot.

Der Sachwalter überwacht die Handlungen des Schuldners und trifft die nötigen Vorbereitungen für das Zustimmungsverfahren. Der Nachlassrichter kann auch dem Sachwalter gewisse Geschäftsfüh-rungs- und Vertretungsbefugnisse übertragen und u. U. mit Verfügungsbeschränkungen für den Schuldner verbinden. Es wird aber nicht die Verfügungsfähigkeit per se gestrichen wie beim Konkurs.

� Kren-Skript S. 145

Für eine bestimmte Zeit herrschen ruhige Verhältnisse für den Schuldner.

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Für die Gläubiger stehen die Verjährungs- und Verwirkungsfristen still. Die konkursrechtlichen Ver-rechnungsregeln gelten auch in der Nachlassstundung und das Verfügungsrecht des Schuldners kann eingeschränkt werden.

B. Zustimmungsverfahren/Annahmeverfahren

Es beginnt wenn der Entwurf des Nachlassvertrages erstellt ist. Es wird eine Nachlassversammlung einberufen, den Gläubigern wird der Entwurf zur schriftlichen Genehmigung vorgelegt. Eine bestimm-te Mehrheit muss dazu erreicht werden (Art. 305 Abs. 1 SchKG).

Vor Ablauf der Stundung erstattet der Sachwalter dem Nachlassrichter bericht über bereits erfolgte Zustimmungen und empfiehlt die Bestätigung oder Ablehnung des Nachlassvertrags.

C. Bestätigungsverfahren

Der Nachlassrichter überprüft den von den Gläubigern mehrheitlich angenommenen Nachlassvertrag und erklärt ihn für alle Gläubiger verbindlich oder verwirft ihn. In diesem Verfahren ist der Richter nicht an die Gläubigermehrheit gebunden!

Weitere Voraussetzungen:

- die vom Schuldner angebotene Summe muss im richtigen Verhältnis zu seinen Möglichkeiten stehen (er soll sich nicht „überlupfen“).

- Die Forderungen der angemeldeten privilegierten Gläubiger müssen sichergestellt werden.

- Öffentliche Bekanntmachung des Entscheids. Die Wirkungen der Stundung fallen jetzt dahin.

Wird der Nachlassvertrag verworfen, können die Gläubiger ihre Forderungen wieder auf dem Zwangsvollstreckungsweg geltend machen (Fortsetzen oder neu Betreiben).

Eine Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung ist in diesem Zeitpunkt möglich!

D. Vollzug

Nach einem positiven Entscheid wird der Nachlassvertrag vollzogen. Wird der Vertrag gegenüber einem Gläubiger nicht richtig vollzogen, so kann dieser die Aufhebung des Vertrags verlangen! Dies ist ein Druckmittel um den Schuldner zur Einhaltung des Vertrages zu zwingen.

III. Einvernehmliche private Schuldnerbereinigung, Art. 333 SchKG

„kleines Sanierungsverfahren“ für private Schuldner (nicht Geschäftsleute und Gesellschaften).