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Why Carl Schmitt? «Why Carl Schmitt?» by Bernhard Schlink Source: Journal for History of Law (Rechtshistorisches Journal), issue: 10 / 1991, pages: 160176, on www.ceeol.com .

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Why Carl Schmitt?

«Why Carl Schmitt?»

by Bernhard Schlink

Source:Journal for History of Law (Rechtshistorisches Journal), issue: 10 / 1991, pages: 160­176, onwww.ceeol.com.

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Why earl Schmitt?*

Warum Carl Schmitt - das ist die Frage, warum derzeit gerade Carl Schmitt in derjuristischen Kultur der Bundesrepublik Deutschland die große Rolle spielt, die erspielt. Warum nicht Smend, Heller, Thoma, Anschütz oder Kelsen? Sind Schmittsstaats- und verfassungsrechtliche Lehren gültiger als die der genannten Zeitgenos­sen, ergiebiger für die Interpretation und Anwendung des Grundgesetzes? Sindseine Staats- und politischen Theorien richtiger, der Analyse gegenwärtiger politi­scher Entwicklungen förderlicher?

1.

VierPunkte sind es, bei denen die dogmatische Bearbeitung des Grundgesetzes anSchmitt anknüpft oder auf ihn verweist. Erstens die Verfassungsänderung. Art. 76WRV war so formuliert und wurde überwiegend auch so verstanden, daß Verfas­sungsänderungen bei gehöriger Mehrheit gegenständlich nicht beschränkt waren',Sie konntenjeder Bestimmung der Verfassung gelten und damit deren Identitätver­ändern, aus der Republik eine Monarchie machen, aus dem Bundesstaat einen Ein­heitsstaat, aus einem Staat mit Grundrechten einen ohne usw. Dem trat Schmittentgegen", Er vertrat, die Ermächtigung zur Verfassungsänderung sei aus der Verfas­sung abgeleitet und ihr daher verpflichtet, mit ihr könne nicht souverän über die Ver­fassung verfügt und deren Identität nicht verändert werden, Die Veränderung derIdentität der Verfassung sei nicht mehr Verfassungsänderung, sondern Beseitigungder Verfassung. Art.79 Abs. 3 GGformuliert nun ausdrücklich, daß eine Verfassungs­änderung, die die Bundesstaatlichkeit oder gewisse fundamentale Grundsätze derOrganisation und Ausübung der Staatsgewalt berührt, unzulässig ist. Wie lebendigdie Erinnerung an Schmitts Lehre zu Art.76 WRV bei der Schaffung von Art. 79

* Vortrag auf der Konferenz "Carl Schmitt and the Challenge to Democratic Theory", veranstaltetvon der New School for Social Research mit Unterstützung des Goethe-Hauses, New York, 15.­17.Februar 1990, Panel "Schmitt and the Legal Culture of the Federal Republic of Germany".

1 Vgl. GERHARD ANSCHÜTZ, Die Verfassung des Deutschen Reichs vom 11. August 1919. Kommen­tar, 14.Aufl. 1933, Art. 76 Anm. 3; RICHARD THOMA, Grundbegriffe und Grundsätze, in: ANSCHÜTZI

THOMA (Hrsg.), Handbuch des Deutschen Staatsrechts, 1930/1932, 2. Band, S. 108/153 ff.2 Verfassungslehre, 1928, S. 102 ff.

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VORLESUNG 161

Abs.B GG war, ist eine offene Frage3• Da Art. 79 Abs.B GG aber positiviert, was

Schmitt zu Art. 76 WRV gefordert hat, wird er gerne als Rezeption der LehreSchmitts bezeichnet".

Der zweite Punkt ist das Mißtrauensvotum. Nach Art. 54 WRVmußten der Reichs­kanzler und die Reichsminister zurücktreten, wenn ihnen der Reichstag durch aus­drücklichen Beschluß das Vertrauen entzog, d.h. das Mißtrauen aussprach. Überwie­gend wurde Art. 54WRV dahin verstanden5

, daß es aufdie Motive und Umstände desMißtrauensvotums nicht ankam. Demgegenüber unterschied Schmitt", wie übri­gens auch Fraenkel", zwischen positivem und negativem Mißtrauensvotum undwollte nur das positive gelten lassen, bei dem das Mißtrauen für die alte Regierungmit Vertrauen für eine neue einhergeht. Beim negativen oder obstruktiven Miß­trauensvotum, das von heterogenen Kräften getragen ist, die sich zwar in der Ableh­nung der alten Regierung einig, zur Bildung einer neuen aber außerstande sind,bestand nach Schmitt keine Pflicht zum Rücktritt. VVi.eder positiviert das Grundge­setz, was Schmitt gefordert hat; Art. 67 GGläßt nur ein positives, heute sogenannteskonstruktives Mißtrauensvotum zu, bei dem der Bundestag dem alten Bundeskanz­ler sein Mißtrauen dadurch ausspricht, daß er einen neuen wählt. Wieder ist eineoffene Frage, wie bewußt und wirksam die Lehre Schmitts bei der Schaffung vonArt. 67 GG tatsächlich war. Gleichwohl ist wieder gerne von einer Rezeption derLehre Schmitts die Redes.

3 Die veröffentlichten Materialien der Entstehung des Grundgesetzes geben für eine Bezugnahmeauf Schmitt nichts her; vgl. KLAUS BERTO VAN DOEMMI~G / RUDOLF WERNER FÜSSLEIN / WERNER MATZ,Entstehungsgeschichte der Artikel des Grundgesetzes, Jahrbuch des öffentlichen Rechts n. F.1 (1951),S.584 ff.; Bayerische Staatskanzlei (Hrsg.), Bericht über den Verfassungskonvent aufHerrenchiemseevom 10. bis 23.August 1948,1948, S.48.

4: GÜNTERDÜRIG, Zurück zum klassischen Enteignungsbegriff, Juristenzeitung 1954, S. 4/7; HANSPETERlpSEN, Über das Grundgesetz, 1950, S. 28; THEODOR MAUNZ / DÜRrG, Grundgesetz. Kommentar,Art. 79 Randnr.24, 1960; REINHARD MUSSGNUG, Carl Schmitts verfassungsrechtliches Werk und seinFortwirken im Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, in: HELMUT QUARITSCH (Hrsg.), Comple­xio Oppositorum. Über Carl Schmitt, 1988, S. 517 /519; HANS SCHNEIDER, Über Einzelfallgesetze, in:HANS BARION/ERNST FORSTHOFF/WERNER WEBER (Hrsg.), Festschrift für Carl Schmitt zum70. Geburtstag, 1959, S. 159/170.

5 Vgl, ANSCHÜTZ (Fußn. 1), Art. 54 Anm. 6; THOMA, Die rechtliche Ordnung des parlamentarischenRegierungssystems, in: ANSCHÜTZ /. THOMA (Fußn. 1), 1. Band, S. 503/ 51L

6 Verfassungslehre, S. 344 f.7 ERNSTFRAENKEL, Verfassungsreform und Sozialdemokratie, in: DERS., Zur Soziologie der Klassen­

justiz und Aufsätze zur Verfassungskrise 1931-1932,1968,8.89/97.8 MUSSGNUG (Fußn.4), S. 526.

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162 VORLESUNG

Der dritte Punkt sind die Grundrechte. Die Weimarer Reichsverfassung enthieltin ihrem den Grundrechten gewidmeten Teil nicht nur die klassischen Verbürgun­gen von Gleichheit, Freiheit und Eigentum, sondern eine Fülle programmatischerAussagen zum Bildungswesen. zur Sozial- und zur WIrtschaftsordnung. Neben denklassischen Grundrechten wurden diese programmatischen Aussagen überwiegendals bloße Wünsche, unverbindliche Proklamationen, Verheißungen und Verspre­chungen angesehen und abgetan", Schmitt macht diesmal keine Ausnahme'", undwenn bei der Schaffung des Grundgesetzes zur Vermeidung einer Überfrachtung undÜberforderung der Grundrechte die Entscheidungfür die Beschränkungaufdie klas­sischen Grundrechte fiel!1

, dann hat das mit Schmittnichtmehr zu tun als mitvielenanderen. Aber bei seiner Kritik an den programmatischen Aussagen des Grund­rechtsteils der Weimarer Reichsverfassung hat Schmitt Begriffe und Unterschei­dungen geprägt, die geblieben und auch noch für die heutige Grundrechtsdogmatikwichtig sind. So hat er im.Grundrechtsteil der Weimarer Reichsverfassung von denklassischen Verbürgungen und den programmatischen Aussagen die Instituts- undinstitutionellen Garantien unterschieden, verfassungskräftige Gewährleistungenbestimmter Einrichtungen des Privat- und des öffentlichen Rechts12

• Von Anfang anwurden in den grundgesetzlichen Gewährleistungen von Ehe, Familie, Eigentum,Berufsbeamtentum und gemeindlicher Selbstverwaltung unter Berufung aufSchmittund in seinem Sinn Instituts- bzw. institutionelle Garantien gesehen13, unddiese Sichtweise hat auch 'dazu beigetragen, daß heute allen Grundrechten zugleichsubjektiv- und objektivrechtliche WIrkungen zugesprochen und daß grundrechtsför­dernde und -sichernde Einrichtungen auch da verlangt werden, wo keine Instituts-

9 ANSCHUTZ (Fußn.1), Vorbemerkung vor Art. 109 Anm. 6; WOLFGANG EISENLOHR, Die juristischeBedeutung programmatischer Bestimmungen in der Reichsuerfassung, Diss. Heidelberg 1932, S.45ff.; THOMA, Die juristische Bedeutung der grondrechtlichen Sätze der deutschen Reichsverfassung imallgemeinen, in: HANS eARL NIPPERDEY (Hrsg.), Die Grundrechte und Grundpflichten der Reicheuerjas­sung, 1929, 1. Band, S.1/3 ff.

10 Verfassungslehre, S. 162; Inhalt und Bedeutung des zweiten Hauptteils der Reichsverfassung, in:ANSCHÜTZ / THOMA (Fußn, 1), 1. Band, S. 572/598 f., 603 ff.

11 Vgl. ERHARDT DENNINGER, Alternatiohommentar zum Grundgesetz, 2. Aufl. 1989, l.Band, vorArt 1 Randnr. 66; DOEMMING / FÜSSLEIN / MATZ (Fußn. 3), 8. 58 ff. u. 94; IN GO VON MÜNCH, Grundge­setz-Kommentar, 2./3.Aufl. 1983/1985, vor Art. 1-19 Randnr.18

12. Verfassungslehre, 8.170 ff.; Inhalt und Bedeutung des zweiten Hauptteils der Reichsverfassung(Fußn. 10), S. 595 f.

13 DÜRIG (Fußn.4), Art 1 Randnr.79, 1958; OTTO KIMMINICH, Kommentar zum Bonner Grundge­setz, Art. 14 Randnr. 26 u. 28, 1960; HERMANN VON MANGOLDTt Das Bonner Grundgesetz, 1953, Art. 14Anm.2.

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VORLESUNG 163

und institutionellen Garantien im Sinne von Schmitt vorliegen':'. Prägend ist auchSchmitts Verständnis der klassischen Freiheitsverbürgungen geworden. Er hat sieals Ausdruck eines rechtsstaatliehen Verteilungsprinzips verstanden, nach dem dieFreiheitssphäre des einzelnen prinzipiell unbegrenzt, die Eingriffsmöglichkeiten desStaates prinzipiell begrenzt, meßbar und kontrollierbar si~d15. Daß rechtfertigungs­bedürftig nicht der individuelle Freiheitsgebrauch, sondern die staatliche Freiheits­beschränkung ist, daß bei entsprechenden Konflikten die Rechtfertigungs- oderArgumentationslast nicht beim einzelnen, sondern beim Staat liegt, daß die Funk­tion von Freiheitsrechten eben diese Verteilung von Rechtfertigungs- oder Argu­mentationslast und nicht die Sicherung staatsfreier Bereiche ist16

- diese durchausmodernen Grundrechtsverständnisse liegen mit Schmitts Grundrechtsverständnisauf der gleichen Linie.

Unter einem vierten Punkt sei zusammengefaßt, was die dogmatische Bearbei­tung des Grundgesetzes Schmittweniger in der Sache als vielmehr an Begriffen ver­dankt. Wenn der Begriff des Gesetzes als einer abstrakten und generellen Rechts­norm unter dem Grundgesetz zwar nie verbindlich war, aber lange als Folie diente,vor der Maßnahme- und Einzelfallgesetze als rechtfertigungsbedürftige Ausnahmendiskutiert wurden'", dann liegt das auch am Insistieren Schmitts auf dem abstrakt­generellen Gesetzesbegriff''", Wenn über Notstand gehandelt wird, tauchen dieSchmittschen Begriffe der kommissarischen und der souveränen Diktatur" auf,wenn über Volksbegehren und ...entscheid, dann seine Gegenüberstellungvon Identi­tätund Repräsentation'", Von ihm wird der Begriffdes dilatorischen Formelkompro..

14 BVerfGE 7, 198/205; 35, 79/114; 39t 1/41; ALBERT BLECKMANNt Staatsrecht 11. Die Grundrechte,3. Aufl. 1989, S. 253 ff.; DENNINGER (Fußn. 11), vor Art. 1 Randnr. 29 f.; KONRAD HESSE, Grundzüge desVerfassungsrechtsder BundesrepublikDeutschland, 16.Aufl.1988t 8.112 ff.;v. MÜNcH(Fußn.11), vorArt. 1-19 Randnr.22.

15 Verfassungslehre, 8. 164 ff.; Inhalt und Bedeutung des zweiten Hauptteils der Reichsverfassung(Fußn.10), S. 591 f.

16 ROBERT ALEXY, Theorie der Grundrechte, 1985/1986, S. 516ff.;ERNST.;.WOLFGANGBöCKENFÖRDE,

Grundrechtstheorie und Grundrechtsinterpretation, Neue Juristische Wochenschrift 1974, S. 1529/1531; ADALBERT PODLECH, Gehalt und Funktionen des allgemeinen verfassungsrechtlichen Gleich·heitseatzes, 1971, S. 87 ff.; BERNHARD SCHLINK, Abwägung im Verfassungsrecht, 1976 t 8.192 ff.

17 ERNST FORSTHOFF, Über Maßnahmegesetze, in: ÜTTO BACHOF u.a, (Hrsg.), Gedächtnisschrift fürWalter Jellinek, 1955, S. 221; CHRISTIAN FRIEDRICH MENGER, HERBERT WERHAHN, Das Gesetz als Normund Maßnahme, Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer 15 (1957),S. 3 ff. bzw. 35 ff.; SCHNEIDER, Über Einzelfallgesetze (Fußn.4), 8.159.

18 Verfassungslehre, S. 151 ff.19 Die Diktatur, 2.Aufl. 1928.20 Verfassungslehre, S. 204 ff.

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164 VORLESUNG

misses entlehnt, wenn eine Verfassungs- oder Gesetzesbestimmung einem Konfliktgilt und dabei eine Formulierung wählt, die den Konflikt nicht löst, aber den Scheineiner Lösung präsentiert, der den Konfliktparteien das Gesicht zu wahren und ZU

geeigneter Zeit auch wieder das Messer zu zücken erlaubt". Wenn vom Bundesver­fassungsgericht als Hüter der Verfassung die Rede ist22

, ist bewußt, daß Schmitt denReichspräsidenten als Hüter der Verfassung bezeichnet und diesen Begriff damitpopulär gemachthat'",

Ingesamt belegen die genannten Punkte eine eindrucksvolle WIrkung vonSchmitts staats- und verfassungsrechtlichem <Euvre. Aber von einer einzigartigenWirkung kann nicht die Rede sein. In der Generation Schmitts und in der Genera­tion davor gibt es eine ganze Reihe von Staats-und Verfassungsrechtlern, deren Leh­ren für die Interpretation und Anwendung des Grundgesetzes nicht weniger wichtigsind. So verdanken wir u.a, Laband die Lehrevom Staatals juristischerPerson", Jel­linek das System der subjektiven öffentlichen Rechte'", Anschütz und Otto Mayerdie Deutung der Grundrechte als Vorbehalt des Gesetzes", Sm~~d die neue Sichtder Meinungsfreiheit und ihrer Schrankerr". Warum Carl Schmitt - die Frage,warum gerade er in der juristischen Kultur der Bundesrepublik Deutschland diegroße Rolle spielt, die er spielt, findet ihre Antwort nicht im Blick auf seine staats­und verfassungsrechtlichen Lehren.

II.

Findet sie ihre Antwort im Blick auf seine Staats- und politischen Theorien? Gehtes heute nichtum den Staats-undVerfassungsrechtler, sondernum den Theoretikervon Staat und Politik?

21 Verfassungslehre, S. 31 ff.22 Bundesverfassungsgericht, Denkschrift (Statusbericht), Jahrbuch des öffentlichen Rechts n. F.6

(1951), S. 144/145; GERD ROELLECKE, Aufgabe und Stellung des Bundesverfassungsgerichts in derGerichtsbarkeit, in.josss ISENSEE/PAUL KIRCHHOF (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, S. 683/685';KLAus STERN, Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, 2. Band, 1980, S.333.

23 Der Hüter der Verfassung, 1931.24 PAUL LABAND, Das Staatsrecht des Deutschen Reiches, 5.Aufl. 1911/1914, 1. Band, S. 55 ff.25 GEORG JELLINEK, System der subjektiven öffentlichen Rechte, 2.Aufl. 1905.26 ANSCHÜTZ, Die Verfassungs-Urkunde tür den Preußischen Staat vom 81. Januar 1850.Kommen ..

tar, 1912, vor Art. 3 Anm. 3; MAYER, Deutsches Verwaltungsrecht, 2. Aufl. 1914, 1. Band, S. 75; DERS.,

Besprechung Adolf Arndt, Das selbständige Verordnungsrecht, Archiv für öffentliches Recht 18 (1903),S. 96/ ioi.

27 RUDOLF SMEND, Das Recht der freien Meinungsäußerung, Veröffentlichungen der Vereinigungder Deutschen Staatsrechtslehrer 4 (1928), S.44.

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VORLESUNG 165

Die Schlagworte, mit denen Schmitt überliefert wird, stammen aus diesemBereich: politische Romantik" und politische Theologie29

, Dezisionismus gegenOkkasionalismus und Normativismus'", die Analogie juristischer und theologischerBegriffe", die Unterscheidung von Freund und Feind als Kriterium desPolitischen", Legitimität gegen Legalität", konkretes Ordnungs- und Gestaltungs­denken", von der Staaten- zur Großraumordnung", Diese Schlagworte werden oftohne Kontext erinnert, und das gilt auch für die Sätze, daß Souverän ist, wer überden Ausnahmezustand entscheidet", daß der Begriff des Staates den Begriff desPolitischen voraussetzt'" und daß die Verfassung die Entscheidung über Art undForm der politischen Existenz ist38

• Die Präsenz über das Schlagwort und denSchlagsatz ist für den Staats-und politischen Theoretiker Schmitt kennzeichnend.Sie beschränkt sich nicht auf die wissenschaftliche Kommunikation; Freund-Feind­Denken und Dezisionismus sind verbreitete topoi der allgemeinen politischen Dis­kussion geworden'",

Nehmen wir die Theorien in den Blick, für die die Schlagworte und -sätze stehen,so ist der Befund freilich nicht anders als bei den staats- und verfassungsrechtlichenLehren. Wieder läßt sich eine ganze Reihe von Staats- und politischen Theoretikernaus Schmitts Generation und aus der Generation davor nennen, die für die Analysegegenwärtiger politischer Entwicklungen und für das Verständnis der heutigen Auf­gabe des Staats nicht weniger wichtig sind. Bleibende Bedeutung haben u.a. Jelli..neks Erfassung des Staats in den Elementen Staatsgewalt, Staatsvolkund Staatsge-

28 Politische Romantik, 2. Aufl. 1925.29 Politische Theologie, 1922.30 Ebd.31 Ebd.32 Der Begriff des Politischen, 1927/1932.33 Legalität und Legitimität, 1932.34 Über die drei Arten des rechtswissenschaftlichen Denkens, 1934.35 Völkerrechtliche Großraumordnung mit Interventionsverbot für raumfremde Mächte. Ein Bei­

trag zum Reichsbegriff im Völkerrecht, 3.Aufl. 1941; Der Nomos der Erde im Völkerrecht des JusPublicum Europaeum, 1950.

36 Dies ist der erste Satz der Politischen Theologie (Fußn.29).37 Mit diesem Satz beginnt Der Begriff des Politischen (Fußn. 32).38 Verfassungslehre, S. 20 ff.39 VgL z.B. aus der Diskussion um die Zulassung sog. Radikaler zum öffentlichen Dienst HANS

KOSCHNIK, Warum Praxis und Folgen des Extremistenbeschlusses seine Abschaffung nötig machen, in:HANS KOSCHNIK (Hrsg.), Der Abschied vom Extremistenbeschluß. 1979, S. 9/34; MARTIN KRIELE, DieGewähr der Verfassungstreue, Frankfurter Allgemeine Zeitung v. 25.10.1978, S.10 /11.

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biet'", Jellineks Erkenntnis der normativen Kraft des Faktischen", Kelsens Konzep­tion der Einheit von Staat und Recht", Hellers Lehre vom Staat als organisierterEntscheidungs- und Wirkungseinheit'", Thomas Entfaltung des Zusammenhangsvon Demokratie und Liberalismus". Was Schmitt zur Dezision schreibt, hat eintheoretisch gleichwertiges Pendant in dem, was bei Smend zur Integration zu lesenist45

• Zur Souveränität und zur Analogie juristischer und theologischer Begriffe istKelsen46 nicht weniger ergiebig als Schmitt. Zugleich ist Schmitts Werk an Unzu­länglichem, Fragwürdigem, Zeitbedingtem und -verhaftetem keineswegs ärmer alsdie Werke der anderen Staats- und politischen Theoretiker. Sowohl die politischeRomantik als auch den modernen Parlamentarismus hat Schmitt zwar brillantdenunziert, aber weder im Material noch in der Analyse adäquat erfaßt". DieBestimmung des Politischen über die Unterscheidung von Freund und Feind ist alsdie Definition, als die Schmitt sie einführt, wenig zweckmäßig und hat als Appell, alsden er sie meint, ihren Adressaten im deutschen Bürgertum. der 20er Jahre'". Daskonkrete Ordnungs- und Gestaltungsdenken ist eine nationalsozialistisch einge­färbte Variante institutionellen Rechtsdenkens. Daß die Epoche der Staaten ver­gangen und von einer Epoche der Räume, Großräume und Hemisphären abgelöstworden sei, daß diese Epoche im Ost-West-Gegensatz kulminiere und daß dieserGegensatz mit dem elementaren Gegensatz von Land und Meer zusammenhänge ­diese im Zweiten Weltkrieg und im Kalten Krieg entstandenen Überlegungen, diedamals einen breiten Strom des Zeitgeists trafen, erweisen sich spätestens jetzt alsüberholbar oder schon überholt.

40 GEORG JELLINEK, Allgemeine Staatslehre, 3. Aufl. 1914, 8.182 f., 394 ff.41 Ebd. S. 337 ff.42 HANS KELSEN, Allgemeine Staatslehre, 1925, S. 16 ff.43 HERMANN HELLER, Staatslehre, hrsg. v, GERHART NIEMEYER, 1934, S. 228 ff.44 THOMA, Der Begriff der modernen Demokratie in seinem Verhältnis zum Staatsbegriff, 1923,

s.40 ff.45 SMEND, Verfassung und Verfassungsrecht, 1928.46 KELSEN, Gott und Staat, Logos 11 (1922/1923), S.26l.47 Vgl. zur Kritik an Schmitts Beschäftigung mit der politischen Romantik VOLKER NEUMANN, Der

Staat im Bürgerkrieg. Kontinuität und Wandlung in der politischen Theorie Carl Schmitts, 1980,S. 45 ff. und zur Kritik an Schmitts Kritik des modernen ParlamentarismusJÜRGEN HEINCK, WeimarerStaatslehre und Nationalsozialismus, 1978, S. 30 ff., 35; Hasse HOFMANN, Legitimität gegen Legali­tät, 1964, S. 94 ff; KURT SONTHEIMER, Antidemokratisches Denken in der.Weimarer Republik, 1962,S.331-

48 Vgl. VOLKER NEUMANN (Fußn.47), S. 87 ff.

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VORLESUNG 167

Das kann und will einen Mann nicht als Kritik treffen, für den alle Begriffe pole­mische Begriffe waren und der stets im Kampf stand, bis 1945 im Kampf mit Wei­mar, Genf, Versailles und nach 1945 im Kampfmit seinen Gegnern und Verächtern.Es zeigt aber, daß die Antwort aufdie Titelfrage nicht in bleibender Gültigkeit, analy­tischer Leistung und systematischer Kraft seiner Theorien zu suchen ist. Dasselbezeigt besonders deutlich auch die 1988 erschienene Dokumentation eines 1986 ver­anstalteten Seminars über Schmitt". Auf diesem Seminar, von Schmitt-Anhän­gern, aber nicht ohne Schmitt-Kritiker veranstaltet, sorgfältig vorbereitet undumfassend angelegt, wird Schmitt interpretiert, rekonstruiert, verglichen, eingeord­net und gerechtfertigt, wird seiner Biographie nachgespürt und werden seine Rezep­tionen von Italien über die USA bis nach Korea akribisch beschrieben. Er begegnetdem Leser als eine Gestalt, die die Geister fasziniert und an der sie sich scheiden,aber nicht als ein Denker, dessen Theorien gegenwärtig von Relevanz sind, weiter...gedacht und angewandt werden'",

Schmitts Schlagworte und -sätze werden denn auch nicht als Kürzel für und Ver­weis auf seine Theorien überliefert. Sie haben ihre Faszination in sich selbst. Siesind glänzend. formuliert, wobei der oft gerühmte Glanz Schmittscher Formulierungnicht aus besonderer sprachlicher Schönheit oder Klarheit resultiert, sondern ausder resoluten, schneidigen Entschiedenheit der Aussagen. Diese kommen mit knal­lenden Stiefeln daher, dulden keinen Widerspruch, bieten keine Begründung. Stattdiskursiv in der Auseinandersetzung mit anderen Positionen entwickelt zu werden,werden sie mit ihren Aspekten und Konsequenzen gesetzt und in anderen Positio­nen nur noch gespiegelt. Dabei geht es letztlich immer klipp und klar zu. DerMensch ist entweder von Natur böse oder von Natur gut5l

, jenes wird von den echten,

49 Der oben (Fußn. 4) erwähnte, von QUARITSCH herausgegebene Band enthält die Vorträge und Dis­kussionsbeiträge eines vom 1. bis 3..0ktober 1986 an der Hochschule für VerwaltungswissenschaftenSpeyer veranstalteten Seminars.

50 Entsprechend ist auch das Bild der neuesten Dissertationsliteratur zu Schmitt; vgl. VILMOS

HOLCZHAUSER, Konsens und Konflikt. Die Begriffe des Politischen bei Carl Schmiti, .1990; MATTHIAS

KAUFMANN, Recht ohne Regel? Die philosophischen Prinzipien in Carl Schmitts Staats- und Rechts­lehre, 1988; RÜDIGER KRAMME, Helmuth Plessner und Carl Schmitt. Eine historische Fallstudie zumVerhältnis von Anthropologie und Politik in der deutschen Philosophie des 20. Jahrhunderts, 1989;REINHARD MEHRING, Pathetisches Denken. Cari Schmitts Denkweg am Leitfaden Hegels. KatholischeGrundstellung und antimarxistische Hegelstrategie, 1989.

51 Natürlich meint Schmitt das "nicht in einem speziell moralischen oder ethischen Sinn", sondernals Unterschied zwischen [der] problematische[n] oder [der] unproblematische[n] Auffassung des Men­sehen", und er setzt seine Sicht zu Plessners Sicht des Menschen als "offene Frage" in Beziehung;

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168 VORLESUNG

dieses von den unechten politischen Theorien vorausgesetzt, die politische Unterschei..dung ist die Unterscheidungzwischen Freund und Feind, entweder ist ein Volkzu dieserEntscheidung fähig und seine politische Existenz darum berechtigt oder es fehlt anFähigkeit und Berechtigung, substanzhafte Legitimität steht gegen substanzlose Legali ..tät, es gibt die Epoche der Staaten und die Epoche der Räume, und die eine endet unddie andere beginnt - die Reihe Schmittscher Entgegensetzungen ließe sich fortführen

Das ist Dezisionismus als gedanklicher Gestus, und es scheint, als übe eben diesergedankliche Gestus die besondere Faszination aus. Als Programm politischen Han..delns ist Dezisionismus von offensichtlich beschränktem Wert; gewiß gibt es Situa..tionen, in denen entschieden werden muß, aber ebenso gewiß gibt es Situationen,die nur dann bewältigt werden können, wenn ihre Spannung nicht durch eine Ent..scheidung aufgelöst, sondern ausgehalten wird. Auch als Rechtsbegründungslehreist Dezisionismus offensichtlichunzulänglich; die Apotheose den Entscheidung kanndie Kluft zwischen Sein und Sollen vielleicht kaschieren, aber nicht überbrücken.Dagegen ist Dezisionismus als gedanklicher Gestus zwar weniger anspruchsvoll,dafür aber auch weniger angreifbar. Er reduziert Komplexität aufeinfache Entgegen..setzungen, schlägt Schneisen durch verschiedenste und verworrenste Themen undProbleme und über alle Fachgrenzen hinweg, bringt unseren geschichtlichen Ortund unsere politische Lage aufeindeutige Begriffe und bestimmt, wo wir stehen undwer wir sind. Zu Recht kann man einwenden, daß er alles das nicht in WIrklichkeit,sondern nur in der Illusion leiste. Aber auch Illusionen bieten Orientierungen, undum Orientierungs- und Entscheidungsgewißheit geht es beim. Dezisionismus alsgedanklichem Gestus.

Warum Carl Schmitt - das führt-also zur Frage, warum in der juristischen Kulturder Bundesrepublik Deutschland gerade derzeit ein Interesse an Schmitts Dezisio­nismus trotz der theoretischen Defizite, warum eine Faszination durch den Dezisio..nismus als gedanklichem Gestus und vielleicht auch das Bedürfnis nach ihm zu be­obachten sind. Sie beantwortet sich aus der Entwicklung der juristischen Kultur inden letzten 40 Jahren. Auf diese Entwicklung soll folgend zurückgeblickt werden.

tu

Diejuristische Kultur der BundesrepublikDeutschland entstand unter zweifacherAbwendurig. Zum einen unter der Abwendung vom Positivismus; der positivistischen

vgLdazujetztKRAMME (Fußn. 50). Aber am Ergebnis der klippen und klaren Entgegensetzung ändertdas nichts, und Plessners Mensch steht für Schmittjedenfalls "dem 'Bösen' näher ... als dem Guten"(Der Begriff des Politischen. Text von 1932 mit einem Vorwort und drei Corollarien, 1963, S.60).

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VORLESUNG 169

Gleichsetzung von Gesetz und Recht wurde angelastet, daß die Jwisten im DrittenReich ohne Widerstand und Widerspruch im nationalsozialistischen Sinn Rechtgelehrt, gesprochen und verwaltet hatten52

• Die andere Abwendung galt dem Dezi­sionismus; er wurde als die andere Variante einer Preisgabe des Rechts an den Natio­nalsozialismus angesehen, da in der Anerkennung der Freund-Feind-Entscheidungals Bedingung politischer Existenz und Ursprung rechtlicher Legitimation auch dieRechtfertigung nationalsozialistischer Feinderklärungen und Rechtsbrüche gelegenhabe53

• Gerne wurde eine innere Nähe zwischen Kelsens Positivismus und SchmittsDezisionismus behauptet; beide seien von der gleichen Inhaltsarmut und Wertneu­tralität, gleichermaßen instrumentalisierbar gewesen'? .. In Abwendung von beidengelte es, das Recht wieder inhaltlich und werthaft zu fundieren und auszurichten undals notwendig richtiges und gerechtes Recht zu konzipieren; die Grundlage für dasmateriale Rechtsverständnis wurde besonders im Naturrecht gesucht", Derartblühte in den 50er Jahren eine Naturrechtsrenaissance nicht nur in der Rechtswis­senschaft, sondern auch in der Rechtsprechung.. In einer ganzen Reihe von Urteilennahm der Bundesgerichtshof das Naturrecht als Maßstab ausdrücklich in Bezug'",und das Bundesverfassungsgericht war zwar mit ausdrücklichen Bezugnahmen vor­sichtig, aber seine Lehre von den einzelnen Grundrechten als Werten, vom Gesamtder Grundrechte als Wertordnung und vom mehr oder weniger wertvollen Grund­rechtsgebrauch'" hatte in der Naturrechtsrenaissance eine Wurzel. Im Verständnisder Grundrechte als Prinzipien lebt das Verständnis der Grundrechte als Werte noch

52 Besonders prägnant wurde dies 1946 von GUSTAV RADBRUCH formuliert. In seinem AufsatzGesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht, Süddeutsche Juristenzeitung 1946, S. 105, brach ermit seiner eigenen, in Rechtsphilosophie, 3. Aufl. 1932, S. 76 ff. entfalteten positivistischen Position.

53 HELMUT FANGMANN, Die Restauration der herrschenden Staatsrechtswissenschaft nach 1945, in:UDO REIFNER (Hrsg.), Das Recht des Unrechtsstaates. Arbeitsrecht und Staatsrechtswissenschaftenim Faschismus, 1981, S. 211/ 233ff.

54 RENATE GRANER, Die Staatsrechtslehre in der politischen Auseinandersetzung der WeimarerRepublik, 1980, S. 52 ff., 79 ff., 84; HOFMANN (Fußn. 47), S. 44 f.

55 Vgl. WERNER MAIHOFER (Hrsg.), Naturrecht oder Rechtspositivismus?,1962; HANS DIETER SCHE­

LAUSKE, Naturrechtsdiskussion in Deutschland. Ein Überblick über zwei Jahrzehnte: 1945-1965,1968, 8.13 ff.; HANS WELZEL, Naturrecht und materiale Gerechtigkeit, 4. Aufl. 1962, S. 219 ff.

56 BGHSt GrS 6, 46/ 52 ff.; BGHSt 6, 147/ 153 ff.; BGHZ 9, 34/ 44; BGHZ 11, Anh. 34/49 ff. u. 64;BGHZ 13, 265/292 ff.; BGHZ 16, 350/353; vgl. dazu GEBHARD MÜLLER, Naturrecht und Grundgesetz.Zur Rechtsprechung der Gerichte, besonders des Bundesverfassungsgerichts, 1967; HERMANN WEIN­

KAUFF, Der Naturrechtsgedanke in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, Neue JuristischeWochenschrift 1960, S. 1689/ 169l.

57 Vgl. die bei SCHLINK (Fußn.16) nachgewiesene Rechtsprechung.

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fort5B, und die Sicht, nach der die Grundrechte Elemente objektiver Ordnung, d.h.

von ebenso objektiv- wie subjektivrechtlicher Bedeutung sind, schließt an das Kon­zept der objektivenWertordnung der Grundrechte an59. Die Staats-und Verfassungs­theorie, die ausdrücklich in Bezug zu nehmen das Bundesverfassungsgericht wiedervorsichtig war, die aber die Entwicklung seiner Rechtsprechung damals erkennbarbegleitethat, war die Theorie Smends. In dessen Deutung der Grundrechte als einesnationalen Werte-, Güter-oder Kultursystems'" hat die Lehre von der grundrechtli­chen Wertordnung ihre andere Wurzel. Mit Smend war die Rechtsprechung desBundesverfassungsgerichts und war auch die herrschende Lehre in den 50er und60er Jahren aufIntegration gestimmt, aufHarmonie statt Konflikt, aufKoordinationstatt Subordination imVerhältnis zwischen Staatund Kirchen, aufdie Anerkennungeiner Sphäre des Öffentlichen, in der die Verbände pluralistisch miteinander undmit dem Staat kooperieren, auf die Überwindung des Gegensatzes von Staat undGesellschaft".

Die Abwendung vom Positivismus und vom Dezisionismus, mit der die skizzierteEntwicklung begann, lebte allerdings von einer Legende. Es war nicht der Positivis­mus, der die Juristen im Dritten Reich im nationalsozialistischen Sinn Recht lehren,sprechen und verwalten ließ, sondern eine als solche propagierte und akzeptierteneue, nationalsozialistische Fundierung und Ausrichtung des Rechts, eine Fundie­rung in nationalsozialistischen Werten und Ausrichtung an nationalsozialistischenInhalten. DerPositivismus wurde dabei als formal und liberal strikt abgelehnt"; undin der Tat bedeutet Positivismus nicht einfach die Gleichsetzung von Gesetz undRecht, sondern verlangt eine technisch-konstruktive Rationalität im Umgang mit

58 Vgl. ALEXY (Fußn. 16), S. 125 ff.59 Vgl. BVerfGE 59, 295/320; 73, 261/269; 74, 297/323; HESSE (Fußn.14), S.118ff.; STERN

(Fußn.22), 3. Band, 1. Halbband, S. 899 ff.60 SMEND (Fußn.27), S. 48 ff.; (Fußn.45), S. 163.61 VgL PETER HÄBERLE, Öffentliches Interesse als juristisches Problem, 1970, S. 716 ff.; KONRAD

HESSE, Freie Kirche im demokratischen Gemeinwesen, in: PETER HÄBERLE / ALEXANDER HOLLERBACH

(Hrsg.), Konrad Hesse - Ausgewählte Schriften, 1984, S. 452; ULRICH SCHEUNER, Die Aufgabe derGesetzgebung in unserer Zeit, in: REINHARD R.]. BADENHOPP (Hrsg.), Wirtschaftliche und öffentlicheVerwaltung, 1961, S.11 / 30 ff.

62 ERNST RUDOLF HUBER, Einheit der Staatsgewalt, Deutsche Juristen-Zeitung 1934, Sp. 950/958;KARL LARENZ, Über Gegenstand und Methode des völkischen Rechtsdenkens, 1938, S. 10 f.; FRIEDRICH

SCHAFFSTEIN, Politische Strafrechtsuiiesenechaft, 1934, S. 7 ff.; WALTER SCHÖNFELD, "Der Traum. despositiven Rechts", Archiv für cioilistische Praxis n.F.15 (1932), S.1.

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Recht und Gesetz, aus der Liberalität folgt'", Auch Schmitt hat gegen den Positivis­mus geschrieben; er hat das schon in der Weimarer ~epublik64und besonders nach­drücklich im Dritten Reich bei der Entfaltung seines konkreten Ordnungs- undGestaltungsdenkens'" getan. Dieses aber setzte er nicht nur vom Positivismus, son­dern auch vom Dezisionismus ab. Auch der Dezisionismus erschien ihm nun selbstund seinen nationalsozialistischen rechtswissenschaftlichen Kollegen die national­sozialistische Fundierung und Ausrichtung des Rechts nicht hinreichend zu leisten,da die Punktualisierung des Augenblicks der Entscheidung der dauerhaften Legiti­mität der nationalsozialistischen Bewegung nicht gerechtwerde'". Zwar war das kon­krete Ordnungs.. und Gestaltungsdenken bei Schmitt nur eine Epoche. Aber dieUrsache der Selbstpreisgabe von Rechtswissenschaft und Rechtsprechung an denNationalsozialismus war nicht deren Positivismus und Dezisionismus, sondern eherdie schon in den 20er Jahren gewachsene Abkehr von rationalistischem, formalisti­schem und relativistischem Rechtsverständnis und Sehnsucht nach neuer, sub­stanzhafter Fundierung und Ausrichtung des Rechts67

• Daß die Legende der 50erund 60er Jahre anders lautete, hängt mit mehreren Faktoren zusammen. Da Positi­vismus und Dezisionismus für die Selbstpreisgabe der Juristen an den Nationalso­zialismus verantwortlich gemacht wurden, konnten die im Dritten Reich gepflegtenVarianten substanzhaften, geschichtlichen, institutionellen oder auch dialektischen,Hegelschen Rechtsdenkens ihrer nationalsozialistischen Konnotationen entkleidetund weitergepflegt werden'", Da Kelsen nicht nach Deutschland zurückkehrte undda Schmitt nicht mehr in Deutschland lehren durfte, waren Positivismus und Dezisio­nismus auch bequeme Prügelknaben. Da Rechtswissenschaft und Rechtsprechung

63 Vgl. FANGMANN (Fußn.53), S. 219 ff.; INGEBORG MAUS, Bürgerliche Rechtstheorie und Faschis­mus. Zur sozialen Funktion und aktuellen Wirkung der Theorie Carl Schmitts, 2. Aufl. 1980, S. 31 ff.;WOLF ROSENBAUM, Naturrecht und positives Recht, 1972, S. 15l.

64 Er hat es sogar schon im Kaiserreich getan; vgl. seine Dissertation Gesetz und Urteil, 1912.65 S.o. (Fußn.34), S. 31 ff. u. 66.66 Ebd. S. 24 ff. u. 66.67 Vgl. HELLER, Bemerkungen zur staats- und rechtstheoretischen Problematik der Gegenwart,

Archivtür öffentliches Recht 16 (1929), S. 321/344 ff.; ERICH KAUFMANN, Die Gleichheitvor dem Gesetzim Sinne des Art. 109 der Reichsverfassung, Veröffentlichungen der Vereinigung der DeutschenStaatsrechtslehrer 3 (1927), S. 2/20; jOHANNES LEEB, Grundfragen, Deutsche Richterzeitung 1920,Sp. 52; STOLL, Die nationale Revolution und das bürgerliche Recht, Deutsche Juristen-Zeitung 1933,Sp, 1229/ 1231.

68 Vgl.KARL LARENz, Methodenlehre 1960, S. 363 ff.; VON MANGOLDT / FRIEDRICH KLEIN, Das BonnerGrundgesetz, 2.Aufl. 1966, 1.Band, Vorbem. AVI H.; ULRICH SCHEUNER, Die institutionellen Garantiendes Grundgesetzes, in: HERMANN WANDERSLEB (Hrsg.), Recht, Staat, Wirtschaft, 4. Band 1953, S. 88.

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nach 1949 alles in allem von denselben Juristen betrieben wurden wie vor 1945,wardas Bedürfnis stark, einerseits eingeübtes Denken weiterzupflegen und andererseitssich von der Rolle der Juristen im Dritten Reich sichtbar zu distanzieren.

In den 70er Jahren begann die Legende der 50er und 60er Jahre zu verblassen'",Das Bedürfnis, dein sie sich verdankt hatte, wurde schwächer. Die Juristen, dieschon im Dritten Reich gelehrt, gesprochen und verwaltet hatten, wurden weniger.Positivismus und Dezisionismus konnten wieder unverstellt untersucht und einge­schätzt werden. Die 70er Jahre waren zugleich die Zeit eines wachsenden histori­schen Interesses am Dritten Reich. Auch dieses Interesse lebte davon, daß die Wis­senschaftler, die im Dritten Reich ihre Karriere begonnen und befördert hatten,emeritiert wurden und starben. Zunehmend konnten junge Historiker, Sozial- undRechtswissenschaftler sich mit dem Dritten Reich beschäftigen, ohne in Konfliktmit ihren Doktor- und Habilitationsvätern zu geraten. Beides zusammen, das Ver­blassen der Positivsmus- und Dezisionismuslegende und das Wachsen des histori­schen Interesses am Dritten Reich allgemein, lenkte die Aufmerksamkeit aufSchmitt. Und Schmitt lebte noch und war überdies der Mittelpunkt einer Verehrungseiner Anhänger, die nicht ohne kultische Aura war; dies gab der Beschäftigung mitihm einen besonderen Reiz.

Die zunehmende Beschäftigungmit Schmitt in den 70er Jahren hatte einen weite­ren Grund. Die 70er Jahre waren nicht mehr auf Integration und Harmoniegestimmt. Seit 1968 brachen Konflikte in den Hochschulen und Schulen auf, seit1974 zeigte die WIrtschafts- und Konjunkturentwicklung Einbrüche und wurden dieVerteilungskämpfe härter, und beim Streitum die Zulassung sogenannter Radikalerzum öffentlichen Dienst erfolgten innenpolitische Feinderklärungen, die nichtmehrwie in den 50er und 60er Jahren einfach ein Niederschlag außenpolitischer Feinder­klärungen waren. Die Beispiele lassen sich bis heute fortführen. Der Streit um die

69 Vgl. neuestens die Kritik der Positivismuslegende durchHoasr DREIER, Die Radbruchsehe For­mel- Erkenntnis oder'Bekenntnis", in: HEINZ MAYER (Hrsg.), Staatsrecht in Theorie und Praxis. Fest­schrift Robert Walter zum 60. Geburtstag, 1991, S. 117. - Ähnlich wie in der Bundesrepublik Deutsch­land gibt es auch in Frankreich die Legende, die antisemitische Willfährigkeit von Rechtsprechung undRechtslehre in Vichy sei das Resultat eines positivistischen Gehorsams gegenüber dem von deutscherSeite aufgezwungenen oder abverlangten neuen Recht gewesen. Ähnlich wie die hiesige wird auch diedortige Legende zunehmend in Frage gestellt; danach lebten Rechtsprechung und Rechtslehre auch inVichy aus der Gegnerschaft gegen Positivismus, Formalismus und Liberalismus, aus einem zeit- undsituationsgemäß zweck- und werthaften Rechtsverständnis und gingen über das, was positivistischerGesetzesgehorsam verlangt hätte, weit hinaus. Vgl. RrCHARD WEISBERG, Legal Rhetoric under Stress:The Example of Vichy, Cardozo Law Review 12 (1991), S.1371.

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Nachrüstung zerstörte erstmals die lllusion einer völligen Übereinstimmung zwi­schen deutschen und alliierten Interessen, und die Möglichkeit einer neuen deut­schen Einheit zerstörte sie erneut. Das alles hat nicht nur das Interesse an einerStaats- und Verfassungstheorie des Krisenhaften und Pathologischen geweckt. Eshat auch Entscheidungen verlangt und verlangt sie. Die Entscheidungen müssenkeine Freund-Feind-Entscheidungen sein und können auch für das Aushalten einerSpannung fallen. Aber es sind Entscheidungen statt integrativer, harmonischerSelbstläufigkeiten, und so geht mit ihnen das Interesse an einer Staats- und Verfas­sungstheorie einher, in deren Zentrum nicht Integration und Harmonie, sondern dieEntscheidung steht. Mit ihm geht auch die Faszination durch Dezisionismus alsgedanklichen Gestus und das Bedürfnis nach ihm einher. Da die Entscheidungen,die verlangt werden, in einer immer komplizierteren Welt verlangt werden, daimmer schwieriger zu bestimmen ist, wer wir sind, wowir stehen und waswir wollen,wächst die Sehnsucht nach den klippen und klaren Antworten.

IV.

Warum Carl Schmitt - noch ist die Antwort nicht vollständig. Das Ausmaß, in demdie heutige Beschäftigung mit Schmitt nicht dem Werk als solchem gilt und diesesnicht überprüft, weiterdenkt und anwendet, sondern sich der Person zuwendet,ihren Entwicklungen, ihren Wandlungen, ihrer Rolle im Dritten Reich und derenRechtfertigung und Verurteilung, zeigt einen weiteren Stellenwert Schmitts für diejuristische Kultur der Bundesrepublik Deutschland an. Ich halte ihn überhaupt fürden entscheidenden. Mit Schmitt versucht unsere juristische Kultur, das DritteReich als Bestandteil ihrer Geschichte wahrzunehmen und anzuerkennen.

Es geschieht nach jahrzehntelanger Verdrängung. Verdrängung war die obengeschilderte Positivismus- und Dezisionismuslegende: Sie sollte einen schroffenBruch und völligen Neuanfang am Ende des Dritten Reichs suggerieren und dieKontinuitäten vonPersonen, Themen und Thesen verbergen. Verdrängung war es,wenn alte, seit dem Konstitutionalismus tradierte staats- und verfassungsrechtlicheProbleme zunehmend behandelt wurden, als seien sie erstmals in den frühen 50erJahren aufgetaucht. Verdrängung einer besonders offenen Art stellten die sogenann­ten Giftschränke dar, in denen juristische Bibliotheken die Literatur des DrittenReichs lange weggeschlossen hatten.

Diese Verdrängung geschah auch, aber nicht nur um der Schonung derer willen,die sich im Dritten Reich belastet hatten. Sie galt einem Rechtsdenken, das mit sei-

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ner platten Anbiederung an den Nationalsozialismus in die Geschichte der juristi­schen Kultur Deutschlands zu integrieren schwerfällt. Dieses Rechtsdenken hatnichts hervorgebracht, was geblieben wäre, Eigenständigkeit zeigte und die Aus­einandersetzung lohnte. Es ist nur peinlich. Mit dem banalen Bösen70 geht eben auchintellektuellnur Banales einher. Und wiedas banale Bösein seinen handfestverbreche­rischen Erscheinungen in die nationale Geschichte zuintegrieren schwerfällt,'fälltauchschwer, es in seinen intellektuellen Äußerungen in die Geschichte zu integrieren.

Aber die Zeit von 1933 bis 1945läßt sich aus der deutschen Geschichte nicht aus­blenden. Die Integration ist eine Aufgabe, die nicht vermieden, der nicht entflohenwerden kann. Und bei Schmitt scheint sie leichter zu fallen. \Vie er nach 1933 denNationalsozialismus und Hitler gefeiert, die Morde von 1934 gerechtfertigt undgegen jüdische Rechtswissenschaftler gehetzt hat", ist auf den ersten Blick ebensoplatt, von der gleichen Banalität des Bösen wie die 'entsprechenden Werke seinerKollegen. Aber auf den zweiten? Muß jemand von der intellektuellen Statur undBrillanz Schmitts nicht doch mehr, anderes und tieferes gemeint haben, als wir zulesen meinen? Hat er sich gegen die jüdischen Rechtswissenschaftler nicht als Anti­semit, sondern als Antijudaist gewandt? Hat er versucht, den Nationalsozialismusnicht einfach intellektuell zu verbrämen, sondern ihm intellektuelle Struktur einzu­ziehen und ihn in intellektuelle Traditionen einzubinden? Hat er den Führer alsSchützer des Rechts gerühmt, um ihn auf das Recht zu verpflichten? Und sprichtnicht Tragikaus dem Schicksal eines Intellektuellen, der solches versuchtund damitscheitert? Wenn aber Schmitt in seinen Schriften nach 1933nicht anderes und tiefe­res gemeint hat, als wir lesen - offenbart sich nicht selbst darin Tragik? Die Tragikdes Intellektuellen, den seine Hellsichtigkeit zur Heimatlosigkeitverurteilt, der aberdoch die Sehnsucht nach Heimat und Zugehörigkeit empfindet und aus ihr demnationalsozialistischen Mythos der Volksgemeinschaft verfällt? Selbst wennSchmitt schlicht Opportunist war, der nach 1933Karriere machen wollte - hat dannnicht sogar Schmitts Opportunismus eine gewisse tragische Größe, indem der Ver­kauf der intellektuellen Erstgeburt nicht mehr als das Linsengericht eines preußi­schen Staatsratspostens eintrug?

70 HANNAH ARENDT, Eichmann in Jerusalem. Areport on the banality 01evil, 1963.71 Vgl.besonders Der Führer schützt das Recht. Zur Reichstagsrede AdolfHitlers vom 13. Juli 1934,

Deutsche Juristen-Zeitung 1934, Sp. 954; Die Verfassung der Freiheit, Deutsche Juristen-Zeitung1935, Sp. 1133; Die deutsche Rechtswissenschaft im Kampf gegen den jüdischen Geist. Schlußwort aufder Tagung der Reichsgruppe Hochschullehrer des NSRB vom 3. und 4. Oktober 1936, Deutsche Juri­sten-Zeitung 1936, Sp.1193.

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Dies sind nicht meine Fragen. Es sind meines Erachtens nicht einmal angemes­sene Fragen; sie sitzen den Selbststilisierungen auf, die Schmitt zeit seines Lebensund besonders nach 1945 mit Meisterschaft betrieben hat. Aber es sind die Fragen,die gestellt werden, wenn über Schmitt gesprochen wird. Sie zeigen, daß Schmitt diegroße Bedeutung, die er in der juristischen Kultur der Bundesrepublik Deutschlandgewonnen hat, nicht trotz, sondern wegen seiner Rolle im.Dritten Reich gewonnen

hat. Von einem Mann seiner intellektuellenStatur und Brillanz gespielt, kann die Rolleals faszinierend, rätselhaft, vielleicht sogarals tragisch gedeutet werden. Auch wenn siemoralisch kläglich und durch und durcherfolglos war, lassen sich ihr ein Geheimnisund eine gewisse Größe des Scheiternszuschreiben. Hier war, so scheint es, dasBöse nicht banaL So, wie es im ExempelSchmitt erscheint, kann es und kann dasDritte Reich in die Geschichte der juristi­schen Kultur Deutschlands integriert wer­den. Das ist keine Frage von Schmitt-An­hängerschaft oder Schmitt-Gegnerschaftund hat auch mit der Sicht des DrittenReichs nichts zu tun. Nicht mit der Banalität

des Bösen zu leben, das Böse vielmehr als großen Entwurfund Versuch zu sehen, istein allgemeines Bedürfnis. Noch im Gegner möchten wir mehr als nur das banaleBöse sehen können; es genügt nicht, daß Satan Satan ist, er muß ein gefallenerEngel sein.

Aber die Aufgabe, die Zeit von 1933 bis 1945 in die Geschichte zu integrieren, istnicht über Dämonisierungen, Mystifizierungen und Enigmatisierungen und nichtdadurch zu leisten, daß aus Schmitt der tragisch Verstrickte und Gescheitertegemacht und mit ihm der Rechtswissenschaft und Rechtspraxis jener Jahre ein tra­gisches Flair gegeben wird. Vielmehr gilt es, das Böse in seiner Banalität, in derBanalität auch seiner intellektuellen Äußerungen wahrzunehmen, auszuhalten undanzuerkennen. Als solches muß es in die Geschichte integriert werden. Gelingt dies,dann tritt Schmitt in die Reihe der zeitgenössischen Staats- und Verfassungsrecht­ler, Staats- und politischen Theoretiker zurück, in die er mit seinen Lehren undTheorien gehört. Dann veranstalten Goethe-Haus und New School for Social

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Research keine Konferenz zur Person Schmitt, sondern zu den Themen und Proble...men, zu denen er beigetragen, die er aber weder gelöst noch erschöpft hat. Dannwird aus ihm. nicht der Klassiker, zu dem ihn seine Anhänger machen wollen72

, zudem ihn aber erst unser aller Bedürfnis nach Entbanalisierung des Bösen macht.

BERNHARD SCHLINK

72 Vgl.QUARITSCH, Einleitung: Über den Umgang mit Person und Werk Carl Schmitts, in: DERS.

(Fußn.4), 8.13; BERNARD WILLMS, Carl Schmitt - jüngster Klassiker des politischen Denkens?, ebd.8.577.