durch den Versicherungsnehmer den Nachweis der Ab-sendung eines eingeschriebenen Briefs fuÈ r eine Willens-erklaÈrung des Versicherers genuÈ gen; ein solcher Fall liegthier nicht vor.

Ob eine qualifizierte Mahnung iSd § 39 VersVG, dienachweislich (sei es eingeschrieben oder nicht) zur Postgegeben wurde, beim Versicherungsnehmer eingelangtist, stellt eine nach den UmstaÈnden des konkreten Fallsdurch die Vorinstanzen zu loÈsende Beweisfrage dar, dieeiner UÈ berpruÈ fung durch den OGH, der nicht Tatsachen-instanz ist, entzogen ist.

Da die Ansicht der Vorinstanzen, die Kl sei fuÈ r den Zu-gang des Mahnschreibens an die Bekl beweispflichtig,zutreffend ist, muss die Revision erfolglos bleiben.

UÈ berwaÈlzung der Kosten des ¹Drittvertrages`` aufden Vorkaufsberechtigten

DOI 10.1007/s00503-009-1730-6

§§ 881, 914 und 1077 ABGB:

Die Zustimmung des Vorkaufsberechtigten zu einerVertragsklausel, die ihn verpflichtet, die vom ErstkaÈuferaufgewendeten Vertragserrichtungskosten diesem un-mittelbar zu ersetzen, ist jedenfalls dann nicht als unzu-laÈssig zu beurteilen, wenn sie die AusuÈ bung des Vor-kaufsrechts nicht unbillig erschwert; eine Erschwerungist dann nicht anzunehmen, wenn ± wie hier ± der Vor-kaufsberechtigte keinen neuen Vertrag errichtete, son-dern den vom ErstkaÈufer beauftragten Originalkaufver-trag verwendete.

OGH 2. 4. 2009, 8 Ob 161/08x (LG Innsbruck 11. 9. 2008, 4 R 340/08s; BGKufstein 16. 5. 2008, 2 C 1107/07m)

Dem Bekl wurde von Anna Maria M. mit letztwilligerVerfuÈ gung vom 20. 2. 1998 ein Vorkaufsrecht an der Lie-genschaft EZ . . . GB M. und EZ . . . GB E. sowie an dem indie Verlassenschaft fallenden 1/9 Anteil an der Liegen-schaft EZ . . . GB M. eingeraÈumt. Der Kl beabsichtigte,von der Verlassenschaft die vorgenannten Liegenschaf-ten bzw Liegenschaftsanteile zu kaufen. Er lieû zu die-sem Zweck vom Klagevertreter einen entsprechendenKaufvertrag errichten, der vom Kl am 9. 1. 2007 undvom Verlassenschaftskurator am 10. 1. 2007 unterschrie-ben und mit Beschluss vom 29. 1. 2007 verlassenschafts-gerichtlich genehmigt wurde.

Punkt III des Kaufvertrags lautet ua wie folgt:

¹Die VerkaÈuferin verkauft und uÈ bergibt hiemit und derKaÈufer kauft und uÈ bernimmt hiemit die vorgenannteLiegenschaft . . . samt den damit verbundenen Miteigen-tumsrechten . . ., jeweils samt allem rechtlichen und tat-saÈchlichen ZubehoÈr um den einvernehmlich festgelegtenKaufpreis in HoÈhe von EUR 1.977.000,± . . .

Eine wesentliche Bedingung fuÈ r die RechtsguÈ ltigkeitdieses Vertrages ist, dass der gesamte Kaufpreis in HoÈhevon EUR 1.977.000,± . . . spaÈtestens bei Unterfertigungdieses Vertrages ± im Falle der AusuÈ bung des Vorkaufs-rechtes mit UÈ bersendung der EintrittserklaÈrung durchden Vorkaufsberechtigten beim Verlassenschaftskurator. . ., in Form eines Sparbuches einer inlaÈndischen BanktreuhaÈndig hinterlegt wird, wobei naturgemaÈû gleichzei-tig auch das Losungswort bekannt zu geben ist. DiesererhaÈ lt den unwiderruflichen Auftrag, den gesamtenKaufpreis samt angereiften Zinsen . . . an die VerkaÈuferinweiterzuleiten.`̀

Punkt IX des Kaufvertrags lautet:

¹Kosten

Die Kosten der Errichtung und grundbuÈ cherlichenDurchfuÈ hrung dieses Vertrages und die damit im Zusam-menhang stehenden Steuern, Abgaben und GebuÈ hren hat

der KaÈufer ± im Fall der AusuÈ bung des Vorkaufsrechtesdurch . . . (Bekl) . . . dieser ± alleine zu tragen.`̀

Nachdem der Kaufvertrag verlassenschaftsgerichtlichgenehmigt worden war, forderte der Verlassenschaftsku-rator den Bekl schriftlich auf, sich zur AusuÈ bung desVorkaufsrechts zu aÈuûern. In dieser Aufforderung desVerlassenschaftskurators vom 8. 2. 2007 an den Beklwurde ua festgehalten wie folgt:

¹Hiermit biete ich Ihnen als VerlassenschaftskuratorpflichtgemaÈû das Ihnen testamentarisch eingeraÈumteVorkaufsrecht am Kaufgegenstand zu den Bedingungendes Kaufvertrages (Kaufpreis, etc) an, unter gleichzeiti-ger Ausfolgung einer Kopie des Kaufvertrages als auchdes Bewilligungsbeschlusses in Kopie.

Wenn Sie das Vorkaufsrecht wahrnehmen wollen, waÈ-re, wie in Punkt III. des Kaufvertrages festgelegt, dieEintrittserklaÈrung an den Verlassenschaftskurator zuuÈ bersenden und gleichzeitig an diesen auch ein Sparbucheiner inlaÈndischen Bank treuhaÈndisch zu uÈ bergeben, wo-bei naturgemaÈû gleichzeitig auch das Losungswort be-kannt zu geben ist.`̀

Der Bekl eroÈrterte mit dem Verlassenschaftskurator,dass er zur Vertragserrichtung eine anwaltliche Vertre-tung benoÈtige. Er entschied sich fuÈ r den Verlassen-schaftskurator, wobei eine Pauschalhonorarvereinba-rung getroffen wurde, die die EintrittserklaÈrung des Beklumfasste, ferner die Aufsandung, die Anzeige beim Fi-nanzamt, die AbklaÈrung bei der Grundverkehrs- bzwbei der AgrarbehoÈrde und die grundbuÈ cherliche Durch-fuÈ hrung.

Die vom Bekl abgegebene ErklaÈrung vom 7. 3. 2007lautet wie folgt:

¹ErklaÈrung. . . (Bekl) erklaÈrt durch Unterfertigung des vorliegen-

den Kaufvertrages, das ihm angebotene Vorkaufsrechtanzunehmen. . . . (Bekl) tritt anstelle des ehemaligenKaÈufers ... in den vorliegenden Kaufvertrag ein, wobeigleichzeitig mit der Unterfertigung eine Bankgarantie er-legt wird.

. . . (Bekl) erteilt zu dieser Bankgarantie die unwider-rufliche ErmaÈchtigung, dass . . . (Verlassenschaftskura-tor) die Bankgarantie abrufen kann, selbst fuÈ r den Fall,dass die Voraussetzungen fuÈ r die grundbuÈ cherliche Ein-tragung des Kaufgegenstandes noch nicht gegeben sind.

Zudem verpflichtet sich . . . (Bekl) binnen 7 Tagen nachVorlage einer verbuÈ cherungsfaÈhigen AufsandungserklaÈ-rung diese beglaubigt zu unterfertigen sowie in diesemZusammenhang weitere fuÈ r die grundbuÈ cherliche Durch-fuÈ hrung erforderliche Unterschriften unverzuÈ glich zuleisten.

Der Verlassenschaftskurator bestaÈtigt durch dessenUnterschrift den Eintritt in das Vorkaufsrecht sowie diegleichzeitige AushaÈndigung einer Bankgarantie in HoÈhedes Kaufpreises. Die tatsaÈchliche AushaÈndigung derBankgarantie ist durch das Grundbuchsgericht nicht zuuÈ berpruÈ fen.`̀

Diese ErklaÈrung unterfertigten der Bekl sowie der Ver-lassenschaftskurator.

Mit Schreiben vom 8. 3. 2007 teilte der Verlassen-schaftskurator dem Klagevertreter mit, dass der Beklsein Vorkaufsrecht durch Unterfertigung einer ErklaÈ-rung, welche dem Originalkaufvertrag beigeschlossenwurde, angenommen und gleichzeitig eine BankgarantieuÈ ber den Kaufpreis ausgehaÈndigt habe.

Mit Schreiben vom 23. 5. 2007 forderte der Klagever-treter den Bekl zur Tragung der Vertragserrichtungskos-ten von ³ 9.904,38 auf. Das wurde damit begruÈ ndet, dassder Bekl in den vom Klagevertreter ausgearbeitetenKaufvertrag eingetreten sei, weshalb er auch die darinenthaltenen Verpflichtungen uÈ bernommen habe.

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Rechtsprechung

Der Verlassenschaftskurator teilte mit Schreiben vom11. 6. 2007 gegenuÈ ber dem Klagevertreter im Auftragdes Bekl mit, dass die Kosten nicht bezahlt wuÈ rden, weildurch den Eintritt in das Vorkaufsrecht zwischen demBekl und dem Kl keine Vertragsbeziehung begruÈ ndetworden sei.

Der Bekl hatte sich niemals dahin geaÈuûert, dass er aufdas Vorkaufsrecht verzichte. FuÈ r ihn war vielmehr aus-schlaggebend, wie eine Finanzierung des Kaufpreises zu-stande kommen koÈnnte. Aus diesem Grund erbat er sich ±bevor er letztlich das Vorkaufsrecht ausuÈ bte ± Bedenk-zeit.

Der Kl begehrt ³ 9.904,38 sA an Vertragserrichtungs-kosten. Der Bekl habe von seinem Vorkaufsrecht dahinGebrauch gemacht, dass er anstelle des Kl mit allenRechten und Pflichten in den Kaufvertrag eingetretensei. Er habe den Vertrag fuÈ r sich verwenden koÈnnenund sich dadurch Kosten erspart. Das Klagebegehrensei schon wegen der ausdruÈ cklichen vertraglichen Ver-einbarung, die den Bekl zur KostenuÈ bernahme ver-pflichte, berechtigt. Jedenfalls aber stehe dem Kl ein Be-reicherungsanspruch gegenuÈ ber dem Bekl zu.

Der Bekl wendet ein, dass die Kostentragungsregelungim Drittvertrag ihm gegenuÈ ber wirkungslos sei; es handlesich um eine Vertragsbestimmung zu Lasten Dritter. DerVorkaufsberechtigte muÈ sse Klauseln des Drittvertragsnicht uÈ bernehmen, die auûerhalb des drittvertraglichenSynallagmas stuÈ nden. Auch auf BereicherungsrechtkoÈnne der Kl das Klagebegehren nicht stuÈ tzen. Der Beklhabe sich nichts erspart. Er habe vielmehr den Verlassen-schaftskurator mit der Abwicklung beauftragt und die-sem dafuÈ r auch ein Honorar bezahlt. Schlieûlich bestrittder Bekl noch die HoÈhe des Klagebegehrens ausdruÈ cklichund wendete mangelnde FaÈ lligkeit ein, weil der Kl nochkeine Zahlung an den Klagevertreter geleistet habe.

Das ErstG wies das Klagebegehren ab.Neben dem eingangs wiedergegebenen Sachverhalt

traf das ErstG noch die Feststellung, dass das Honorardes Klagevertreters auf der Bemessungsgrundlage desKaufpreises von ³ 1.977.000,± basiere, sich aus dem No-tariatstarif ergebe und nur die Kosten der Errichtung desKaufvertrags umfasse.

Das BerG gab der dagegen vom Kl erhobenen Berufungnicht Folge und sprach aus, dass die ordentliche RevisionzulaÈssig sei.

Die Revision des Kl ist zulaÈssig, weil Rsp zur Frage derZulaÈssigkeit einer vertraglichen Vereinbarung fehlt, mitwelcher Errichtungskosten des Drittvertrags auf denVorkaufsberechtigten uÈ berwaÈlzt werden sollen.

Die Revision ist im Sinne ihres Aufhebungsantragsauch berechtigt.

Der Kl steht in seiner Revision auf dem Standpunkt,dass in der hoÈchstgerichtlichen Rsp zwar wiederholt aus-gesprochen worden sei, dass der Vorkaufsberechtigtenicht ex lege in den Kaufvertrag zwischen dem KaÈuferund dem DrittkaÈufer eintrete, weshalb er nur die Kostender Errichtung und VerbuÈ cherung ¹seines`̀ Kaufvertrags,nicht aber die Kosten des Drittvertrags zu tragen habe.Davon unterscheide sich der vorliegende Fall aber da-durch, dass ausdruÈ cklich die Tragung der Vertragserrich-tungskosten durch den Vorkaufsberechtigten fuÈ r den Fallder AusuÈ bung des Vorkaufsrechts vereinbart worden sei.

Hiezu hat der OGH erwogen:UÈ bt der Berechtigte sein Vorkaufsrecht aus, entsteht

zwischen ihm und dem Verpflichteten ein Kaufvertrag,der inhaltlich mit jenem uÈ bereinstimmt, den der Ver-pflichtete mit dem Dritten abgeschlossen hat. Gem§ 1077 zweiter Satz ABGB sind dem Drittvertrag auchalle ¹Nebenbedingungen`̀ zu entnehmen. Darunter sind± neben vom DrittkaÈufer zugesicherten Nebenleistungen± auch die uÈ brigen Vertragsbestimmungen, wie etwa die

Zahlungskonditionen, die Gefahrtragung, die GewaÈhr-leistung und die Kosten der Vertragserrichtung zu ver-stehen (1 Ob 516/91 = SZ 64/24; 1 Ob 49/00p = JBl2000, 803 = SZ 73/120; RIS-Justiz RS0020216).

In der E 1 Ob 516/91 war eine Klausel im Drittvertragzu beurteilen, wonach alle mit der Errichtung undgrundbuÈ cherlichen DurchfuÈ hrung des Vertrags verbun-denen Kosten der ¹KaÈufer`̀ zu tragen habe; mit der Ver-tragserrichtung sei der Beklagtenvertreter (= DrittkaÈu-fer) zu beauftragen. Der Vorkaufsberechtigte uÈ bte im An-lassfall sein Vorkaufsrecht aus, weigerte sich aber, die er-waÈhnte Klausel zu uÈ bernehmen. Der OGH erklaÈrte dieseKlausel unter Berufung auf eine E des deutschen BGHfuÈ r unverbindlich, weil sie weder dem DrittkaÈufer nochdem Verpflichteten Vorteile braÈchte. Vertragsbestimmun-gen, die sich auûerhalb des drittvertraglichen Synallag-mas bewegten, muÈ ssten als (kaufvertragliche) ¹Fremd-koÈrper`̀ nicht uÈ bernommen werden (vgl hiezu auch Ai-cher in Rummel, ABGB3 § 1077 Rz 5). Dabei wurde damitargumentiert, dass solche Klauseln die AusuÈ bung desVorkaufsrechts bloû unbillig erschwerten, wenn nichtgar uÈ berhaupt vereitelten, ohne dass die rechtliche Posi-tion des Verpflichteten erkennbar verbessert wuÈ rde.

In dem der E 1 Ob 49/00p [= JBl 2000, 803. Red.] zu-grunde liegenden Drittvertrag wurde lediglich verein-bart, dass alle mit der Errichtung und grundbuÈ cherli-chen DurchfuÈ hrung des Vertrags (zwischen dem Vor-kaufsbelasteten und -berechtigten) verbundenen Kostender KaÈufer zu tragen habe. Eine Vereinbarung, wonachder Vorkaufsberechtigte auch die Kosten des Drittver-trags zu uÈ bernehmen habe, wurde nicht getroffen. Im An-lassfall begehrte der DrittkaÈufer vom Vorkaufsverpflich-teten die ihm entstandenen frustrierten Vertragserrich-tungskosten. In dieser E fuÈ hrte der OGH ebenfalls aus,dass der Vorkaufsberechtigte solche Klauseln des Dritt-vertrags nicht uÈ bernehmen muÈ sse, die auûerhalb desdrittvertraglichen Synallagmas stuÈ nden und dem Ver-pflichteten keinen Vorteil braÈchten, die AusuÈ bung desVorkaufsrechts jedoch unbillig erschwerten. Infolge derspiegelbildlichen UÈ bereinstimmung der Leistungen, dieder DrittkaÈufer und der Vorkaufsberechtigte zu tragenhaÈtten, gehe es nicht an, den Vorkaufsberechtigten mitLeistungen zu belasten, die der DrittkaÈufer nicht zu tra-gen haÈ tte. MuÈ sse daher der DrittkaÈufer nach der Gestal-tung des Drittvertrags die Kosten der Errichtung undVerbuÈ cherung des Vertrags tragen, so habe auch der Vor-kaufsberechtigte nur die entsprechenden Kosten der Er-richtung und VerbuÈ cherung ¹seines`̀ Kaufvertrags aufsich zu nehmen und koÈnne nicht zusaÈ tzlich mit dendem DrittkaÈufer entstandenen Kosten der Errichtungdes Drittvertrags belastet werden. Demnach fielen dieKosten der Errichtung und Beglaubigung des Drittver-trags nicht unter die ¹Nebenbedingungen`̀ nach § 1077zweiter Satz ABGB. Es fehlte im Anlassfall auch an einerausdruÈ cklich oder zumindest konkludent vereinbartenVerpflichtung des Vorkaufsverpflichteten, die Kostendes DrittkaÈufers zu tragen oder im Fall der EinloÈsungdurch den Vorkaufsberechtigten an diesen zu uÈ berbin-den.

Davon unterscheidet sich nun der hier zu beurteilendeSachverhalt wesentlich:

Die eingangs wiedergegebene Vertragsbestimmung IXist ausdruÈ cklich so formuliert, dass der Vorkaufsberech-tigte fuÈ r den Fall der AusuÈ bung des Vorkaufsrechts auchund gerade die Kosten des Drittvertrags tragen sollte.Die Bestimmung ist somit nicht etwa bloû so zu verstehen(auszulegen), dass fuÈ r den Fall der AusuÈ bung des Vor-kaufsrechts der vorkaufsberechtigte Bekl die allgemeinuÈ bliche Verpflichtung uÈ bernehmen sollte, die Kostender Vertragserrichtung zu uÈ bernehmen; vielmehr wurdeeine spezifische Vereinbarung gerade uÈ ber die Tragung

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der Kosten ¹dieses Vertrags`̀ , also des Drittvertrags, ge-troffen. Anders als etwa im Anlassfall der E 1 Ob 516/91 erklaÈrte der Bekl auch ausdruÈ cklich seine Zustim-mung zum gesamten Vertragsinhalt, in den er nach demWortlaut seiner ErklaÈrung vom 7. 3. 2007 ¹eintrat`̀ .Wenngleich nach Lehre und Rsp im Vorkaufsfall kein¹Eintritt`̀ in den Drittvertrag stattfindet, vielmehr dasEntstehen eines inhaltlich uÈ bereinstimmenden neuenKaufvertrags angenommen wird (1 Ob 49/00p; Aicher,aaO § 1077 Rz 1 je mwN), kann nicht zweifelhaft sein,dass in casu eine ausdruÈ ckliche ZustimmungserklaÈrungdes Bekl auch zu Punkt IX des Drittvertrags erteilt wur-de. Hier ist also nicht die Frage zu beantworten, ob, gege-benenfalls von wem der DrittkaÈufer ohne entsprechendeVereinbarung seine Vertragserrichtungskosten ersetzt er-halten kann, sondern vielmehr die Frage der Wirksam-keit einer ausdruÈ cklich getroffenen Abrede, wonach derVorkaufsberechtigte diese ¹frustrierten`̀ Kosten desDrittkaÈufers uÈ bernimmt. Dabei handelt es sich entgegender Auffassung der Vorinstanzen und des Bekl auch nichtum eine ± unzulaÈssige ± Vereinbarung zu Lasten Dritter:Vielmehr stimmte der Bekl der Vereinbarung ausdruÈ ck-lich zu. Ganz im Gegenteil ist daher eine Vereinbarungzugunsten eines Dritten, naÈmlich des DrittkaÈufers, anzu-nehmen, dem fuÈ r den Fall der AusuÈ bung des Vorkaufs-rechts zugesichert wurde, dass der Vorkaufsberechtigteseine frustrierten Vertragserrichtungskosten uÈ berneh-men werde. Es kann daher, unterstellt man die Wirksam-keit dieser Vereinbarung, auch die Legitimation des Klnicht in Zweifel stehen, ist er doch aus der Vertragsbe-stimmung, der der Bekl ausdruÈ cklich zugestimmt hat,unmittelbar berechtigt. Eine Auslegung der Vereinba-rung hat nach dem erkennbaren Zweck der Regelung(§ 914 ABGB) zu dem Ergebnis zu fuÈ hren, dass der Dritt-kaÈufer selbst unmittelbar gegenuÈ ber dem Vorkaufsbe-rechtigten ein Recht auf UÈ bernahme der Vertragserrich-tungskosten eingeraÈumt erhalten sollte; nicht aber derVorkaufsverpflichtete damit beschwert sein sollte, dieKosten zunaÈchst selbst zu uÈ bernehmen und dann erstvom Vorkaufsberechtigten einzufordern.

Gegen die ZulaÈssigkeit der Vereinbarung spricht nachAuffassung des Senats auch nicht der von Lehre undRsp entwickelte Grundsatz, dass Vertragsklauseln un-wirksam sind, die sich auûerhalb des drittvertraglichenSynallagmas bewegen (RIS-Justiz RS0020188):

Dieser Fall liegt nur dann vor, wenn die Klausel dierechtliche Position des VeraÈuûerers nicht erkennbar ver-besserte, dafuÈ r aber die AusuÈ bung des Vorkaufsrechtsunbillig erschweren koÈnnte (vgl auch zur im Wesentli-chen vergleichbaren deutschen Rechtslage MuÈ nchKommBGB5/Westermann § 463 RdNr 20 mwN). Davon kannhier aus zwei GruÈ nden nicht gesprochen werden:

Eine Vereinbarung zwischen dem Vorkaufsverpflichte-ten und dem Dritten, wonach ersterer im Fall der Aus-uÈ bung des Vorkaufsrechts die Kosten des DrittkaÈuferszu tragen hat, ist wirksam (so wohl auch 1 Ob 49/00p).Ist aber eine Vereinbarung zulaÈssig, die den Vorkaufsver-pflichteten zum Ersatz der vom DrittkaÈufer aufgewende-ten frustrierten Vertragserrichtungskosten verpflichtet,kann eine Vereinbarung, die den Vorkaufsberechtigtenzur Tragung eben dieser Kosten verpflichtet, nicht alsauûerhalb des drittvertraglichen Synallagmas angesehenwerden. Vielmehr liegt der von Lehre und Rsp geforderteVorteil fuÈ r den Vorkaufsverpflichteten darin, dass erdurch die ¹UÈ berwaÈ lzung`̀ der Errichtungskosten desDrittvertrags auf den Vorkaufsberechtigten keinesfallsGefahr laufen kann, diese Kosten dem DrittkaÈufer ausseinem eigenen VermoÈgen zu ersetzen. Der dagegendenkbare Einwand, mangels entsprechender Vereinba-rung mit dem DrittkaÈufer fehle es ohnedies an einer Zah-lungsverpflichtung des Vorkaufsverpflichteten (1 Ob 49/

00p; aA Westermann, aaO § 464 RdNr 10, der davon aus-geht, dass der Vorkaufsverpflichtete diese Kosten zu tra-gen hat, wenn dies nicht zumindest konkludent ausge-schlossen wurde), ist nach Auffassung des Senats nichtstichhaÈ ltig: Vielmehr zeigt die konkrete Vertragsgestal-tung deutlich, dass der Kl als DrittkaÈufer fuÈ r den Fallder AusuÈ bung des Vorkaufsrechts dafuÈ r sorgen wollte,nicht endguÈ ltig mit seinen (frustrierten) Vertragserrich-tungskosten belastet zu werden. WuÈ rde in dieser Kon-stellation eine Vereinbarung getroffen werden, die denVorkaufsverpflichteten mit diesen Kosten belastet,koÈnnte die UÈ berwaÈ lzung dieser Kosten vom Vorkaufsver-pflichteten auf den Vorkaufsberechtigten wegen des Vor-teils fuÈ r den Vorkaufsverpflichteten nicht als auûerhalbdes drittvertraglichen Synallagmas stehend beurteiltwerden. Die ¹VerkuÈ rzung`̀ dieser beiden Schritte, alsodie vereinbarte Berechtigung des DrittkaÈufers, seine Ver-tragserrichtungskosten unmittelbar vom Vorkaufsbe-rechtigten zu verlangen, fuÈ hrt zum gleichen wirtschaftli-chen Ergebnis: In beiden FaÈ llen muss der Vorkaufsbe-rechtigte letztlich diese Kosten tragen.

Aber auch von einer unbilligen Erschwerung des Vor-kaufsrechts kann gerade hier nicht gesprochen werden:Es ist unstrittig, dass die vorkaufsverpflichtete Verlas-senschaft und der Bekl keinen neuen Vertrag errichteten,sondern vielmehr den Originalkaufvertrag verwendeten,wobei der Bekl den Verlassenschaftskurator lediglichmit der Abgabe der EintrittserklaÈrung und weiterenSchritten (grundbuÈ cherliche DurchfuÈ hrung etc) beauf-tragte, die in keinem unmittelbaren Zusammenhang mitder Vertragserrichtung selbst stehen. Nur die Kostender Vertragserrichtung begehrt aber der Kl vom Bekl.

Daraus folgt zusammengefasst, dass die Zustimmungdes Vorkaufsberechtigten zu einer Vertragsklausel, dieihn verpflichtet, die vom ErstkaÈufer aufgewendeten Ver-tragserrichtungskosten diesem unmittelbar zu ersetzen,jedenfalls dann nicht als unzulaÈssig zu beurteilen ist,wenn sie die AusuÈ bung des Vorkaufsrechts nicht unbilligerschwert; eine Erschwerung ist dann nicht anzunehmen,wenn ± wie hier ± der Vorkaufsberechtigte keinen neuenVertrag errichtete, sondern den vom ErstkaÈufer beauf-tragten Originalkaufvertrag verwendete. Der von Binderin Schwimann, ABGB3 § 1077 Rz 8 vertretenen Auffas-sung, wonach die dem DrittkaÈufer erwachsenen Ver-tragserrichtungskosten, die durch die EinloÈsung seitensdes Verkaufsberechtigten frustriert sind, vom Vorkaufs-berechtigten (offenbar generell) nicht ersetzt zu werdenbrauchen, weil sie keine einzuloÈsende Nebenleistung(¹Nebenbedingungª iSd § 1077 Satz 2 ABGB) darstellen,ist in dieser Allgemeinheit daher nicht zu folgen.

Ob der Fall uÈ berhaupt anders zu beurteilen waÈre,wenn der Vorkaufsberechtigte einen neuen Kaufvertrag(der ohnedies inhaltlich dem bereits vorliegenden Dritt-vertrag entsprechen muÈ sste) errichtet, bedarf hier keinerPruÈ fung. Eine unbillige Erschwerung koÈnnte allenfallsdarin liegen, dass die zwischen ErstkaÈufer und Vertrags-errichter getroffene Honorarvereinbarung als nicht ange-messen zu beurteilen ist. Dann naÈmlich waÈre der Berech-tigte uÈ ber den Umweg der Zustimmung zur UÈ bernahmeder Vertragserrichtungskosten gezwungen, mehr zu zah-len als bei einer ¹uÈ blichen`̀ , von ihm selbst beauftragtenVertragserrichtung. Das wiederum koÈnnte zur Beurtei-lung fuÈ hren, dass die AusuÈ bung des Vorkaufsrechts we-sentlich erschwert wuÈ rde.

DafuÈ r bestehen hier zwar keine Anhaltspunkte; aller-dings bekaÈmpfte der Bekl in seiner Berufung ausdruÈ ck-lich die Feststellung des ErstG uÈ ber die HoÈhe der Ver-tragserrichtungskosten. Da eine vertragliche UÈ berwaÈ l-zung auf den Vorkaufsberechtigten schon nach dem In-halt des Vertrags nur die dem ErstkaÈufer tatsaÈchlichenentstandenen Kosten umfasst (¹die Kosten der Errich-

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tung dieses Vertrags . . .`̀ ), wird das BerG im fortzusetzen-den Berufungsverfahren die entsprechende BeweisruÈ gedes Bekl in seiner Berufungsbeantwortung zu erledigenhaben. Dabei wird auch auf den Einwand der mangeln-den FaÈ lligkeit Bedacht zu nehmen und ± allenfalls im Zu-ge einer von Amts wegen anzuberaumenden muÈ ndlichenBerufungsverhandlung ± dieser Einwand mit den Partei-en zu eroÈrtern sein.

Es hatte daher eine Aufhebung an das BerG zu erfol-gen.

Berechnung des BenuÈ tzungsentgelts nach Wand-lung

DOI 10.1007/s00503-009-1693-7

§§ 932, 1431, 1435 und 1437 ABGB:Die Rechtsfolgen der Wandlung richten sich im Einzel-

nen nach dem allgemeinen Bereicherungsrecht. Die Be-rechnung des Entgelts fuÈ r den verschafften Nutzen kannbei langlebigen GebrauchsguÈ tern, die uÈ blicherweise ge-kauft werden, entweder in Form des Aufwands, den derKaÈufer haÈtte taÈ tigen muÈ ssen, um den Gebrauchsnutzeneiner gleichwertigen Sache durch Kauf und Weiterver-kauf nach Gebrauch zu erlangen, oder nach dem tatsaÈch-lich bei durchschnittlicher Nutzungsdauer gezogenenNutzen erfolgen.

Es geht nicht an, den KaÈufern, die die Wandlung nichtzu vertreten haben, die gerade bei neuen GeraÈ ten am An-fang sehr hohe Wertminderung durch Zeitablauf (¹de-gressive Abschreibung``) anzulasten. Vielmehr sind kon-krete Feststellungen dazu erforderlich, um welchen Preisder KaÈufer die Sachen wieder verkaufen haÈ tten koÈnnen,wenn man die konkrete Nutzungsdauer und deren Inten-sitaÈ t beruÈ cksichtigt, aber aus dieser fiktiven Berechnungden besonders hohen Wertverlust des ersten Jahres aus-scheidet.

OGH 21. 1. 2009, 3 Ob 248/08d (LG Korneuburg 17. 4. 2008, 21 R 140/08y;BG Laa an der Thaya 22. 11. 2007, 10 C 827/05g)

Die Bekl hatten von der kl Partei eine Rundballen-presse um ³ 21.040,± gekauft. Der Kaufvertrag wurdemit rechtskraÈ ftigem Urteil des nunmehrigen BerG vom5. 4. 2005 aufgehoben. Die Bekl hatten bis zur RuÈ ckgabeder Presse damit 2.637 Ballen gepresst. Die Bekl benuÈ tz-ten die Presse, die ohne das bestellte 2,2-m-Pick-Up ge-liefert worden war, fuÈ r die Heuernte 2003. Es gab jedochdabei immer wieder Probleme wegen der zu geringenPick-Up-Breite. Es war ihnen daher auch nicht zumut-bar, die Presse in der darauf folgenden Saison 2004 wie-der zu verwenden.

In weiterer Folge lehnten die bekl Parteien die Zahlungder Ballenpresse ab und machten GewaÈhrleistungsan-spruÈ che geltend. Nach fruchtlosem Ablauf einer Nach-frist erklaÈrten sie den RuÈ cktritt vom Kaufvertrag undforderten die kl Partei auf, die Ballenpresse abzuholen.

In der Saison 2004 verwendeten die Bekl die gekaufteRundballenpresse nicht, sondern beauftragten mit denanfallenden Heupressarbeiten einen Maschinenring. BeiVerwendung der urspruÈ nglich bestellten Presse haÈ ttendiese Arbeiten die Bekl um ³ 2.920,48 weniger gekostet.Nach UrteilsverkuÈ ndigung im Vorprozess veranlasste diekl Partei im Juni 2005 die Abholung der Ballenpresse.

Bei einer einjaÈhrigen Nutzung ergibt sich bei degressi-ver Abschreibung eine Wertminderung von ³ 2.630,± und³ 736,40 an Zinsen fuÈ r das eingesetzte Kapital auf Basiseines 3,5%igen Habenzinssatzes. Die Bewertung einereinjaÈhrigen UÈ berlassung der gegenstaÈndlichen Rundbal-lenpresse betraÈgt somit ³ 3.366,40. Bei einer zweijaÈhri-gen Nutzung ergibt sich bei degressiver Abschreibungeine Wertminderung von ³ 4.734,± und ³ 1.498,57 an

Zinsen fuÈ r zwei Jahre bei gleicher Berechnung. Die Be-wertung einer zweijaÈhrigen UÈ berlassung der gegenstaÈnd-lichen Rundballenpresse betraÈgt daher ³ 6.232,57. Dabeiwird beruÈ cksichtigt, dass es einen Markt fuÈ r gebrauchteRundballenpressen gibt.

Die kl Partei begehrte die Zahlung von ³ 7.911,± sA.Die Bekl haÈ tten die Presse seit Juni 2003 verwendetund mit ihr zumindest 2.637 Ballen gepresst. Aus dem Ti-tel des BenuÈ tzungsentgelts schuldeten sie daher den an-gemessenen Betrag von ³ 7.911,± inklusive USt. Ein orts-uÈ bliches Mietentgelt betrage mit Sicherheit weit mehr als³ 2,50 netto pro Ballen. Bei einer Ballenleistung vondurchschnittlich 12,5 Ballen pro Stunde und einer Kos-tenbelastung von ³ 49,± pro Betriebsstunde ergebe sichein GeraÈ teeinsatzkostenpreis von ³ 3,92 zuzuÈ glich USt.Gerade in den ersten beiden Jahren sei eine solche Rund-ballenpresse kaum reparaturbeduÈ rftig. Es seien daher indieser Zeit auch nur ganz geringe Betriebskosten aufge-laufen. Die Bekl haÈ tten das GeraÈ t auch im Jahr 2004 ver-wenden koÈnnen und im Sinne ihrer Schadenminderungs-pflicht auch verwenden muÈ ssen. Die behaupteten Mehr-kosten seien nicht nachvollziehbar und wuÈ rden auchder HoÈhe nach bestritten. Der Mehraufwand fuÈ r die imJahr 2004 eingesetzte Quaderballenpresse sei nicht zu er-setzen.

Die Bekl wendeten im Wesentlichen ein, dass das ge-forderte BenuÈ tzungsentgelt uÈ berhoÈht sei.

Wegen der groÈûeren Futtermenge sei im Jahr 2004 dieRundballenpresse nicht mehr verwendet worden. SiehaÈtten deshalb 1.635 Ballen zu einem Preis von ³ 8,50durch den Maschinenring pressen lassen. Die Selbstkos-ten haÈ tten fuÈ r einen Ballen maximal ³ 1,50 fuÈ r die Ma-schinenabnuÈ tzung und ³ 3,50 fuÈ r Traktor, Diesel und Ar-beiter, zusammen daher maximal ³ 5,± pro Ballen betra-gen. Daraus ergebe sich ein Schaden von ³ 3,50 pro Bal-len, daher insgesamt einer von mehr als ³ 5.700,±. Dieserwerde aufrechnungsweise der Klageforderung entgegen-gehalten. Das Zuwarten mit dem Anschaffen einer neuenPresse sei auch mit dem Prozessstandpunkt der kl Parteiim Vorprozess zu erklaÈren, zumal die streitgegenstaÈndli-che Rundballenpresse mit der zu geringen Pick-Up-Brei-te praktisch unverkaÈuflich gewesen sei.

Weiters brachten die Bekl ergaÈnzend vor, dass es fuÈ rdie Berechnung der durch die BenuÈ tzung der gegen-staÈndlichen Presse entstandenen Nutzung aus rechtli-chen GruÈ nden unbeachtlich sei, dass die konkrete Rund-ballenpresse neu gewesen sei. Der SachverstaÈndige seidaher bei seinem Gutachten zu Unrecht von der An-schaffung einer neuen Rundballenpresse und deren Wie-derverkauf ausgegangen. Die Bekl haÈ tten fuÈ r die Zeitnach dem 24. 5. 2004 kein BenuÈ tzungsentgelt zu zahlen,weil sie die Rundballenpresse danach tatsaÈchlich nichtbenuÈ tzt und daher auch subjektiv keinen Vorteil darausgezogen haÈ tten.

Das ErstG erkannte die Klageforderung als mit³ 6.232,57 zu Recht und die Gegenforderung als mit³ 2.920,48 zu Recht bestehend und verurteilte demgemaÈûdie bekl Parteien zur Zahlung von ³ 3.312,09 sA. DasMehrbegehren von ³ 4.598,91 wies es ab.

Das BerG gab der Berufung der kl Partei, die sich ge-gen das Zurechtbestehen der gesamten Gegenforderungwendete, nicht Folge. Dagegen gab es der Berufung derbekl Parteien aus rechtlichen ErwaÈgungen teilweise da-hin Folge, dass es die Klageforderung als mit ³ 3.366,40zu Recht bestehend, die Gegenforderung aber als mit³ 2.920,48 zu Recht bestehend erkannte und demgemaÈûden Zuspruch an die kl Partei auf ³ 445,92 sA reduzierte(wobei sich der Umfang der Klageabweisung auf³ 7.465,08 sA) erhoÈhte. UÈ ber Antrag nach § 508 Abs 1ZPO sprach das BerG letztlich aus, dass die ordentlicheRevision zulaÈssig sei.

2009, Heft 9September584

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