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Vorlesung “Informationstec hno-logie und Recht” Teil 3: Rechtliche Aspekte und Vertragsgestaltu ng beim IT- Outsourcing Dr. Joachim Schrey

Vorlesung Informationstechno- logie und Recht Teil 3: Rechtliche Aspekte und Vertragsgestaltung beim IT-Outsourcing Dr. Joachim Schrey

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Vorlesung “Informationstechno-

logie und Recht”

Teil 3: Rechtliche Aspekte

und Vertragsgestaltung

beim IT-Outsourcing

Dr. Joachim Schrey

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Informationstechnologie und Recht 2

Unternehmen

bereits bestehendes Unternehmen

zuvor aus dem Kundenstamm ausgegliedert oder abgespalten

JV-Unternehmen mit weiteren Kunden (vorzugs-weise aus dem Konzern) oder einem Dienstleister

DIENSTLEISTER

Mögliche Strukturen des Dienstleisters

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Informationstechnologie und Recht 3

Interne Due Diligence

Bestandsaufnahme der materiellen und immateriellen Wirtschaftsgüter sowie der Arbeitnehmer, die von der Auslagerung auf einen bestimmten Dienstleister betroffen sind.

=

Anforderungen in der Vorphase – „Juristisches Projektmanagement“

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Informationstechnologie und Recht 4

materielle / immaterielle Wirtschaftsgüter

• Kauf- oder Anmietungs- entscheidung

• Formbedürftigkeit des Vertrages

• Preisbemessung

• Folgerisiken

Dienstleister

Verkauf Vermietung

Investitions- und Liquiditätsplanung

Set-up-Kosten

Budgetplanung

oder: Bewertung bei Ausgliederung/Abspaltung

Due Diligence – warum?

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Informationstechnologie und Recht 5

laufende Verträge

• Geheimhaltungspflichten

• Zustimmung des Vertragspartners

• Zusatzentgelte

• Haftungsrisiken

• Rationalisierung

Dienstleister

Ein tritt

Aktivitätenplanung

Set-up-Kosten

Budgetplanung

Due Diligence – warum?

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Informationstechnologie und Recht 6

Arbeitnehmer

• Vergütungsstruktur bei zu übernehmenden Arbeitnehmern

• Altersstruktur / Kündigungsrechte

• Betriebliche Altersversorgung

Dienstleister

§ 613 a BGB

Set-up-Kosten

Budgetplanung

Due Diligence – warum?

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Informationstechnologie und Recht 7

Anforderungen in der Vorphase – „Juristisches Projektmanagement“

Vertragsverhandlungen:Datenschutz in der Verhandlungsphase

Arbeitnehmerdaten

Weitergabe an potentielle Dienstleister zulässig?

§ 28 Abs. 1 oder 2 BDSG (-) Einwilligung der betroffenen Arbeitnehmer (-) Ausweg: statistische Daten

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Informationstechnologie und Recht 8

Anforderungen in der Vorphase – „Juristisches Projektmanagement“

Mögliche Beteiligung des Betriebsrats

Mitbestimmungsrechte nur in wenigen gesetzlich (BetrVG) definierten Fällen

Unterrichtungspflichten gegenüber dem Wirtschaftsausschuss, § 106 BetrVG (mehr als 100 Arbeitnehmer im abgebenden Unternehmen)

Informationsrechte/Beratungspflichten bei Betriebsänderung (§ 111 BetrVG)

Sozialplan/Interessenausgleich (§ 112 BetrVG) oder Nachteilsausgleich (§ 113 BetrVG)

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Informationstechnologie und Recht 9

Strafrecht – Stolperstein für‘s Outsourcing?

Outsourcing bei Lebens-, Kranken- und Unfallversicherern: § 203 StGB

§ 203 Verletzung von Privatgeheimnissen. Wer unbefugt ein fremdes Geheimnis, namentlich ein zum persönlichen Lebensbereich gehörendes Geheimnis oder ein Betriebs- oder Geschäftsgeheimnis, offenbart, das ihm als

1. Arzt, Zahnarzt, Tierarzt, Apotheker oder Angehörigen eines anderen Heilberufs, der für die Berufsausübung oder die Führung der Berufsbezeichnung eine

staatlich geregelte Ausbildung erfordert,2. - 5. [...]

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Informationstechnologie und Recht 10

Strafrecht – Stolperstein für‘s Outsourcing?

6. Angehörigen eines Unternehmens der privaten Kranken-, Unfall- oder Lebensversicherung oder

einer privatärztlichen Verrechnungsstelle

anvertraut worden oder sonst bekannt geworden ist, wird mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe bestraft.

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Informationstechnologie und Recht 11

Strafrecht – Stolperstein für‘s Outsourcing?

Ansatzpunkte zur Risikominimierung: Strafantragsdelikt, daher Information an alle

Versicherten Anpassung der Versicherungsbedingungen Besondere vertragliche Verpflichtungen

des Dienstleisters plus Überwachung der Zugriffe durch den Versicherer

Einwilligungsklausel auf Antragsformularen

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Informationstechnologie und Recht 12

Branchenspezifika

Banken und Finanzdienstleister: § 25a Abs. 2 KWG i.V.m. BaFin-Rundschreiben Nr. 11/2001

Versicherungen: § 5 Abs. 3 Nr. 4 VAG (zumeist Fälle des BPO), aber zahlreiche Verlautbarungen des BAV zu beachten; zusätzlich Diskussions-papier des Joint Forum

Flughafenbetreiber: § 45 LuftverkehrsVO Öffentlicher Dienst: Haushaltsrechtliche

Vorgaben, § 203 Abs. 2 StGB

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Informationstechnologie und Recht 13

Anforderungen aus § 25a KWG an das Outsourcing bei Kreditinstituten

§ 25a KWG

eingeführt durch 6. KWG-Novelle, in Kraft ab 01.01.1998

Auslagerung von für das Bank- oder Finanz-dienstleistungsgeschäft

wesentlichen

Funktionen, insbesondere EDV, auf externe Dienstleister nur zulässig, wenn

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Informationstechnologie und Recht 14

Anforderungen aus § 25a KWG an das Outsourcing bei Kreditinstituten

Steuerungs- und Kontrollmöglichkeiten der Geschäftsleitung unbeeinträchtigt;

Prüfungsrechte und Kontrollmöglichkeiten BAKred, Bundesbank unbeeinträchtigt;

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Informationstechnologie und Recht 15

Anforderungen aus § 25a KWG an das Outsourcing bei Kreditinstituten

Absicht der Auslagerung sowie Aufnahme des Betriebs anzeige-pflichtig;

erforderliche Weisungsbefugnisse vertraglich gesichert;

Dienstleister in interne Kontrollverfahren mit einbezogen;

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Informationstechnologie und Recht 16

BAKred

Anforderungen aus § 25a KWG an das Outsourcing bei Kreditinstituten

Wichtige Leitlinien zur Vertragsgestaltung und Projektorganisation ergeben sich aus dem

„Rundschreiben des BAKred an alle Kreditinstitute und

Finanzdienstleistungsinstitute in der Bundesrepublik Deutschland

Auslagerung von Bereichen auf ein anderes Unternehmen gemäß § 25a Abs. 2 KWG“

vom 6. Dezember 2001

(Entwurfsversionen aus 1998, Juni 2000, Februar und 17.08.2001)

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Informationstechnologie und Recht 17

Anforderungen aus § 25a KWG an das Outsourcing bei Kreditinstituten

Wann liegt nach Auffassung des BAKred ein Outsourcing im Sinne

von § 25a Abs. 2 KWG vor?

„Eine Auslagerung von Geschäftsbereichen [...] liegt vor, wenn ein Institut ein anderes Unternehmen (Auslagerungsunternehmen) damit beauftragt, auf Dauer oder zumindest auf längere Zeit eine für die Geschäftstätigkeit des Instituts wesentliche Tätigkeit oder Funktion (Dienstleistung) wahrzunehmen.“

(Ziff. 8 Satz 1 des Rundschreibens)

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Informationstechnologie und Recht 18

Anforderungen aus § 25a KWG an das Outsourcing bei Kreditinstituten

Wann liegt nach Auffassung des BAKred ein Outsourcing im Sinne

von § 25a Abs. 2 KWG vor?

„Eine auch räumliche Trennung des ausgelagerten Bereichs von den organisatorisch im Institut verbleibenden Funktionseinheiten erfordert der Tatbestand der Auslagerung nicht.“

(Ziff. 8 Satz 2 des Rundschreibens)

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Informationstechnologie und Recht 19

Anforderungen aus § 25a KWG an das Outsourcing bei Kreditinstituten

Wann liegt nach Auffassung des BAKredein Outsourcing im Sinne

von § 25a Abs. 2 KWG vor?

„Unerheblich ist auch, ob die Tätigkeit oder Funktion bisher von dem Institut erbracht wurde oder ob das Institut sie erst zukünftig von dem Auslagerungs-unternehmen beziehen will.“

(Ziff. 8 Satz 3 des Rundschreibens)

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Informationstechnologie und Recht 20

Anforderungen aus § 25a KWG an das Outsourcing bei Kreditinstituten

Wann liegt nach Auffassung des BAKred ein Outsourcing im Sinne

von § 25a Abs. 2 KWG vor?

„Als anderes Unternehmen (Auslagerungsunternehmen) ist jede andere Stelle, Einheit oder Person anzusehen, die in Bezug auf die ausgelagerte Funktion oder Tätigkeit nicht dem auslagernden Institut zuzurechnen und organisatorisch von ihm abgegrenzt ist, ohne dass es auf die Kaufmannseigenschaft, Rechtsfähigkeit oder Rechtsform ankommt.“

(Ziff. 9 des Rundschreibens)

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Informationstechnologie und Recht 21

Anforderungen aus § 25a KWG an das Outsourcing bei Kreditinstituten

Was sind wesentliche Bereiche,deren Auslagerung von § 25a KWG erfasst ist?

„Ein wesentlicher Bereich ... umfasst Funktionen und Tätigkeiten, die unmittelbar für die Durchführung und Abwicklung der betriebenen Bankgeschäfte und erbrachten Finanzdienstleistungen notwendig sind und gleichzeitig bankaufsichtlich relevante Risiken, insbesondere Markt-, Kredit-, Ausfall-, Abwicklungs-, Liquiditäts- und Reputations*risiken sowie operationelle und rechtliche Risiken für das Institut begründen oder sie nachhaltig beeinflussen können.“(Ziff. 10 Satz 1 des Rundschreibens)* = Im Rundschreibenentwurf vom 17.08.2001 zwischenzeitlich gestrichen

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Informationstechnologie und Recht 22

Anforderungen aus § 25a KWG an das Outsourcing bei Kreditinstituten

Was sind wesentliche Bereiche,deren Auslagerung von § 25a KWG erfasst ist?

“… auch die Bereiche, die der Erfassung, der Analyse, der Begrenzung, der Überwachung, der Steuerung und Kontrolle der Risiken aus Bankgeschäften oder Finanzdienstleistungen dienen”

(Ziff. 10 Satz 2 des Rundschreibens)

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Informationstechnologie und Recht 23

Anforderungen aus § 25a KWG an das Outsourcing bei Kreditinstituten

Was sind wesentliche Bereiche, deren Auslagerung von § 25a KWG erfasst ist?

„ ... darüber hinaus auch diejenigen Bereiche, die ein Institut haben muss, um den organisatorischen Mindestanforderungen nach § 25a Abs. 1 Nr. 2 KWG zu genügen und eine lückenlose Aufsicht durch das Bundesaufsichtsamt zu gewährleisten (§ 25a Abs. 1 Nr. 3 KWG).“

(Ziff. 10 Satz 2 zweiter Halbsatz des Rundschreibens)

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Informationstechnologie und Recht 24

Anforderungen aus § 25a KWG an das Outsourcing bei Kreditinstituten

Ziff. 11 des Rundschreibens:

Unwesentlich: Bereiche, die keine bankaufsichts-rechtlich relevanten Risiken begründen

Ordnungsmäßigkeit der Geschäfte, die Steuerungs- und Kontrollmöglichkeiten der Geschäftsleitung sowie Prüfungs- und Kontrollrechte des BAKred werden nicht beeinträchtigt

selbst wenn unmittelbarer oder wichtiger Bezug zu Bankgeschäft gegeben

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Informationstechnologie und Recht 25

Beispiele für unwesentliche Bereiche:

Inkassowesen

Geldautomatenversorgung, Wartung technischer Geräte (auch EDV)

Kreditkartenprocessing, Kantinenbetrieb, Reinigungsdienst, Wachschutz

Betriebsartz, betriebspsychologische Betreuung

Baudienst, Unfallverhütung

Brandschutz

$

Anforderungen aus § 25a KWG an das Outsourcing bei Kreditinstituten

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Informationstechnologie und Recht 26

Anforderungen aus § 25a KWG an das Outsourcing bei Kreditinstituten

Ziff. 13 des Rundschreibens:

Nicht auslagerbar sind: Alle Maßnahmen der Unternehmensplanung, organisation, -steuerung, und -kontrolle als originäre Leitungs-aufgaben

Beispiel Kreditentscheidungen: Groß- oder Organkredite: nein! Scoring-Modelle mit zwingenden Entscheidungs-

vorgaben und voller Kontrolle: ja! (Ziff. 14, 15 des Rundschreibens)

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Informationstechnologie und Recht 27

BankDienstleister

Anforderungen aus § 25a KWG an das Outsourcing bei Kreditinstituten

Ziff. 17 des Rundschreibens :

Vorsicht bei intensivem Outsourcing!

Auslagerungslösungen, bei denen „die Gesamtheit der in der Einzelbetrachtung zulässigerweise ausgelagerten Bereiche die im Institut verbleibenden Bereiche an Um-fang und Bedeutung deutlich übertreffen.“

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Informationstechnologie und Recht 28

Anforderungen aus § 25a KWG an das Outsourcing bei Kreditinstituten

Ziff. 17 Satz 2 des Rundschreibens :

„Es [Mißverhältnis zwischen ausgelagerten und im Institut verbleibenden Bereichen] wird in der Regel zu bejahen sein, wenn das Institut über keine nennenswerten eigenen sachlich und personell ausgestatteten Unternehmenseinheiten (mehr) verfügt oder sämtliche die Erlaubnispflicht begründenden Aktivitäten durch Dritte durchführen und abwickeln lässt bzw. abwickeln lassen möchte.“

Erleichterungen bei kleineren Instituten im Einzelfall möglich

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Informationstechnologie und Recht 29

Anforderungen in der Vorphase – „Juristisches Projektmanagement“

Möglicher 2. Schritt: Letter of Intent/Vorvertrag

? Funktion

? Risiken

? Formulierung

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Informationstechnologie und Recht 30

Letter of Intent Vorvertrag

Festschreiben von erzielten Verhandlungs-ergebnissen mit gleich-zeitiger

Absichtserklärung, Vertrag schließen zu wollen, wenn

weitere Voraussetzungen gegeben sind

“Verhandlungsex-klusivität”

Frühzeitige Bindung der Parteien aneinander

Funktion:

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Informationstechnologie und Recht 31

Letter of Intent Vorvertrag

Beide Gestaltungsformen finden sich

oftmals kombiniert mit einem Interimsvertrag zum Sicherstellen von vorbereitenden oder Übergangs-maßnahmen

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Informationstechnologie und Recht 32

!

Letter of Intent Vorvertrag

Wirkung: Keine Verpflichtung zum Abschluss des Hauptvertrages

Hinsichtlich des Ab-schlusses des Haupt-vertrages möglichst unverbindlich formu-lieren, sonst Risiko der Haftung aus §§ 280 ff, 311 Abs. 2 BGB (früher Rechtsfigur der cic)!

Verbindliche Verpflich-tung zum Abschluss des Hauptvertrages

Konditionen des Haupt-vertrages möglichst detailliert formulieren, sonst kein vollstreck-barer Anspruch

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Informationstechnologie und Recht 33

Der Outsourcingvertrag

3 Phasen: Übernahmephase

Betriebsphase

Beendigungsphase

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Informationstechnologie und Recht 34

Übernahmephase

Übernahme sämtlicher materieller und immaterieller Wirtschaftsgüter im Wege der

Gesamtrechtsnachfolge

bei Ausgliederung bei Abspaltung

(§§ 125 in Verbindung mit 20 UmwG)

Das heißt: Außer dem formal ordnungsgemäßen Abspaltungs- oder Ausgliederungsvorgang ist nichts weiter zu unternehmen, um den Übergang der Wirtschaftsgüter zu bewerkstelligen.

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Informationstechnologie und Recht 35

Der Outsourcingvertrag - Übernahmephase

Einzelrechtsnachfolge

Materielle Wirtschaftsgüter : Asset-Kauf

Immaterielle Wirtschaftsgüter(Lizenzen)/Laufende Verträge : Vertragseintritt

Personal : § 613 a BGB

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Informationstechnologie und Recht 36

Der Outsourcingvertrag - Übernahmephase

Materielle Wirtschaftsgüter

1. Räume / Lagerfläche

2. Anlagevermögen

3. Umlaufvermögen

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Informationstechnologie und Recht 37

Der Outsourcingvertrag - Übernahmephase

Materielle Wirtschaftsgüter

1. Räume / Lagerfläche

2. Anlagevermögen

3. Umlaufvermögen

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Informationstechnologie und Recht 38

!

Übernahme der Räume

Vermietung (Formulierungsbeispiel):“1. Die Parteien schließen über Räume der Abteilung ... des AG in dem AG-Gebäude in Frankfurt am Main (im folgenden: "Abteilungsräume") den diesem Rahmenvertrag als Anlage 2 beigefügten Mietvertrag.”

VerkaufFormbedürftigkeit gemäß §§ 311b Satz 1, 925 Abs. 1 Satz 2 BGB, 29 GBO

Formbedürftigkeit erstreckt sich im Zweifel auf den Gesamtvertrag, da rechtliche

Einheitlichkeit in der Regel wohl gegeben.

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Informationstechnologie und Recht 39

Der Outsourcingvertrag - Übernahmephase

Materielle Wirtschaftsgüter

1. Räume / Lagerfläche

2. Anlagevermögen

3. Umlaufvermögen

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Informationstechnologie und Recht 40

Übernahme Anlage-/Umlaufvermögen Liste mit zu übertragenden Vermögensgegen-

ständen, Verkauf und Übereignung der in dieser Liste

aufgeführten Gegenstände zum Stichtag, Vollständigkeitsüberprüfung/Begehung zum

Stichtag, eventuell Korrektur und Anpassung dieser Liste,

Ausschluss von Mängelansprüchen des Dienst-leisters gegen den Kunden,

Abtretung bestehender Mängelansprüche gegen Dritte an den Dienstleister.

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Informationstechnologie und Recht 41

Materielle Wirtschaftsgüter

Immaterielle Wirtschaftsgüter/Laufende Verträge

Eintritt des Dienstleisters

Übernahme administrativer und funktio-naler Verantwortung durch den Dienst-leister, soweit Eintritt nicht möglichVorsicht: Ist oft rechtlich nicht möglich!!

Der Outsourcingvertrag - Übernahmephase

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Informationstechnologie und Recht 42

Übernahme Immaterielle Wirtschaftsgüter Eintritt in vorhandene Lizenz- und sonstige laufende

Verträge, wie z.B. Wartungsverträge, ASP-Verträge. Wechselseitige stichtagsbezogene Freistellung von

Ansprüchen aus oder im Zusammenhang mit den zu übertragenden Verträgen.

Wer trägt das Risiko der Nichterteilung von erforderlichen Zustimmungen Dritter?

Welche Ersatzlösungen streben die Parteien an, falls Zustimmungen Dritter nicht erteilt werden?

Stichtagsbezogene Abgrenzung von bereits geleisteten Zahlungen für nach dem Stichtag liegende Zeiten.

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Informationstechnologie und Recht 43

Der Outsourcingvertrag - Übernahmephase

Materielle Wirtschaftsgüter

Immaterielle Wirtschaftsgüter/Laufende Verträge

Personal

§ 613a BGB

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Informationstechnologie und Recht 44

§ 613a BGB: Rechte und Pflichten bei Betriebsübergang

“(1) 1Geht ein Betrieb oder Betriebsteil durch Rechtsgeschäft auf einen anderen Inhaber über, so tritt dieser in die Rechte und Pflichten aus den im Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnissen ein.”

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Informationstechnologie und Recht 45

§ 613a BGB und Outsourcing (1)

Anwendung von § 613a BGB beim Outsourcing eines Betriebsteiles:

Nationale Auslegung des § 613a BGB

Kriterium: Übernahme von

Wirtschaftsgüterndes abgebendenUnternehmens

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Informationstechnologie und Recht 46

Funktion

§ 613a BGB und Outsourcing (2)

EU-Richtlinien-konforme Auslegung des § 613a BGB:

Christel Schmidt - Entscheidung des EuGH

Stichwort “Funktionsnachfolge”:

zu weitgehend!

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Informationstechnologie und Recht 47

§ 613a BGB und Outsourcing (3)

Korrektur durch Ayse Süzen-Entscheidung des EuGH vom 11.03.1997; Bedeutung vor allem bei

Auftragsneuvergabe

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Informationstechnologie und Recht 48GesamtwürdigungGesamtwürdigung

Betriebsübergang

Kriterien für Übergang nach EuGH: Art des betreffenden Unternehmens oder Betriebes Etwaiger Übergang der materiellen Betriebsmittel wie Gebäude

und bewegliche Güter Wert der immateriellen Betriebsmittel (z.B. Know-how, Lizenzen)

im Zeitpunkt des Übergangs Etwaige Übernahme der Hauptbelegschaft* durch den neuen

Inhaber (* nach Zahl und Sachkunde wesentlicher Teil des Personals)

Etwaiger Übergang der Kundschaft Grad der Ähnlichkeit zwischen vor und nach dem Übergang

verrichteter Tätigkeiten Dauer einer eventuellen Unterbrechung dieser Tätigkeit

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Informationstechnologie und Recht 49

§ 613a BGB und Outsourcing (4)

Rechtsfolgen des § 613a BGB beim Outsourcing:

Übergang der Anstellungsverhältnisse auf den Dienstleister wie sie zum Stichtag beim auslagernden Unternehmen bestanden.

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Informationstechnologie und Recht 50

§ 613a BGB und Outsourcing (5)

Ab dem Stichtag ist der übernehmende Dienstleister also verantwortlich für:

Ansprüche auf Lohn und Gehalt, betriebliche Altersversorgung, Firmenfahrzeuge, Werkswohnungen, Mitarbeiterdarlehen.

der auf ihn übergehenden Mitarbeiter.

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Informationstechnologie und Recht 51

§ 613a BGB und Outsourcing (6)(1) [...] ²Sind diese Rechte und Pflichten durch Rechtsnormen eines Tarifvertrags oder durch eine Betriebsvereinbarung geregelt, so werden sie Inhalt des Arbeitsverhältnisses zwischen dem neuen Inhaber und dem Arbeitnehmer und dürfen nicht vor Ablauf eines Jahres nach dem Zeitpunkt des Übergangs zum Nachteil des Arbeitnehmers geändert werden. ³Satz 2 gilt nicht, wenn die Rechte und Pflichten bei dem neuen Inhaber durch Rechtsnormen eines anderen Tarifvertrags oder durch eine andere Betriebsvereinbarung geregelt werden. 4Vor Ablauf der Frist nach Satz 2 können die Rechte und Pflichten geändert werden, wenn der Tarifvertrag oder die Betriebsvereinbarung nicht mehr gilt oder bei fehlender beiderseitiger Tarifgebundenheit im Geltungsbereich eines anderen Tarifvertrags dessen Anwendung zwischen dem neuen Inhaber und dem Arbeitnehmer vereinbart wird.

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Informationstechnologie und Recht 52

Rechtsfolgen => § 613 a Abs. 1 Satz 2 und 4 BGB

• Transformation von Kollektivnormen in den Arbeitsvertrag;• Grundsätzlich: Einjähriges Veränderungsverbot zum Nachteil

der Arbeitnehmer

Neuer Inhaber

Tarifvertrag

Betriebsvereinbarung

Arbeitsvertrag

Verschlechterungsverbot (1 Jahr)

Alter Inhaber

§ 613a BGB und Outsourcing (7)

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Informationstechnologie und Recht 53

(5) Der bisherige Arbeitgeber oder der neue Inhaber hat die von einem Übergang betroffenen Arbeitnehmer vor dem Übergang in Textform zu unterrichten über:

1. den Zeitpunkt oder den geplanten Zeitpunkt des Übergangs, 2. den Grund für den Übergang, 3. die rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Folgen des

Übergangs für die Arbeitnehmer und4. die hinsichtlich der Arbeitnehmer in Aussicht genommen

Maßnahmen.

(6) Der Arbeitnehmer kann dem Übergang des Arbeitsverhältnisses innerhalb eines Monats nach Zugang der Unterrichtung nach Absatz 5 schriftlich widersprechen. Der Widerspruch kann gegenüber dem bisherigen Arbeitgeber oder dem neuen Inhaber erklärt werden.

§ 613a BGB und Outsourcing (8)Gesetzeswortlaut seit 01.04.2002

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Informationstechnologie und Recht 54

§ 613a BGB und Outsourcing (9) Gesetzeswortlaut seit 01.04.2002

Wer muss unterrichten? Auslagerndes Unternehmen oder Dienstleister

Wann? Grundsätzlich vor dem Betriebsübergang Notfalls noch nach dem Betriebsübergang?

Folge der Unterrichtung? Beginn der Widerspruchsfrist (= 1 Monat)

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Informationstechnologie und Recht 55

§ 613a Abs. 5 und 6 BGB (10) Gesetzeswortlaut seit 01.04.2002

Inhalt der Unterrichtung:

1. (Geplanter) Zeitpunkt des Übergangs

2. Grund für den Übergang

3. Rechtliche, wirtschaftliche und soziale Folgen des Übergangs für die Arbeitnehmer

4. Hinsichtlich der Arbeitnehmer in Aussicht genommene Maßnahmen

5. Genaue Bezeichnung des neuen Inhabers/Dienstleisters

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Informationstechnologie und Recht 56

§ 613a Abs. 5 und 6 BGB (11) Gesetzeswortlaut seit 01.04.2002Achtung: Folge der unterlassenen/fehlerhaften Unterrichtung ist ein unbefristetes Widerspruchsrecht (auch noch nach monatelanger Beschäftigung beim Dienstleister) mit folgenden Risiken:

Für das auslagernde Unternehmen: Für den Dienstleister: Rückfall von Arbeitnehmern Verlust von (wichtigen) Entgelt für die Dauer der Kün- Arbeitnehmern

digungsfrist Kündigungsschutzprozess Erstattung von Schäden des Unkündbarkeit Arbeitnehmers Haftung für Arbeitslosengeld Erstattung von Schäden des Arbeitnehmers Haftungsausgleich zwischen auslagerndem Unternehmen und Dienstleister

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Informationstechnologie und Recht 57

§ 613a Abs. 5 und 6 BGB (12) Gesetzeswortlaut seit 01.04.2002

Wie können Sie sich vor Risiken schützen?

Ausführlich vor dem Betriebsübergang informieren Ausschluss Widerspruchsrecht

Einigung über Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses beim Auslagerungsunternehmen

Einseitiger Verzicht des Arbeitnehmers Schriftform?

Haftungsregelung im Innenverhältnis zwischen Institut und Auslagerungsunternehmen

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Informationstechnologie und Recht 58

Wir widersprechen!

§ 613a Abs. 5 und 6 BGB (13) Gesetzeswortlaut seit 01.04.2002

Widerspruchserklärung muss: Schriftlich, Eindeutig, Bedingungslos sein

Folge des Widerspruchs:Arbeitsverhältnis geht nicht auf den Dienstleister über, aber:

Gefahr der betriebsbedingten Kündigung Eingeschränkte Sozialauswahl Kein Annahmeverzug Sperrfrist für Arbeitslosengeld nach § 144 SGB III

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Informationstechnologie und Recht 59

§ 613a BGB: Rechte und Pflichten beim Betriebsübergang

(4) 1Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines Arbeitnehmers durch den bisherigen Arbeitgeber oder durch den neuen Inhaber wegen des Übergangs eines Betriebs oder eines Betriebsteils ist unwirksam. ²Das Recht zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses aus anderen Gründen bleibt unberührt.

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Informationstechnologie und Recht 60

Der Outsourcingvertrag

3 Phasen: Übernahmephase

Betriebsphase

Beendigungsphase

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Informationstechnologie und Recht 61

Vertrag

Anforderungen an den Outsourcingvertrag Schriftlich, eindeutig,

Unterschriften nicht vergessen! Leistungsbeschreibung, dabei

insbesondere den auszulagernden Bereich eindeutig

definieren und Verantwortlichkeiten und Zuständigkeiten klar

festlegen/abgrenzen

Leistungsbeschreibung heißt insbesondere: Inhalt und Umfang (z.B. Mengengerüste) der

Leistungen und Service Level Agreements (SLA)

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Informationstechnologie und Recht 62

Bedeutung: Inhalt und Bedeutung von SLA in der Branche unklar; das Begriffsverständnis reicht von der Leistungsbeschreibung über den Gesamtvertrag bis zu qualitätsbezogenen Regelungen.

Richtig: SLA regeln die Qualität der zu erbringenden Leistungen und die Rechtsfolgen der Schlechterfüllung

Service Level Agreement (SLA)

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Informationstechnologie und Recht 63

Service Level Agreement (SLA)

Warum überhaupt Service Level Agreements? Mängelansprüche aus Kauf- oder Werkvertrag

passen meist nicht; permanente Verpflichtung zur mangelfreien Leistung während des Vertrages.

Zwar allgemeine Schadensersatzpflicht aus §§ 280 ff BGB, aber Darlegung und Beweis von Art und Ausmaß eines Schadens oftmals schwierig.

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Informationstechnologie und Recht 64

SLA beim IT-Outsourcing

1. Stichwort: “Verfügbarkeit”

Maßeinheit: ... % Beispiel 98,5 %

Regelungsbedarf mindestens:

bezogen auf welche Zeiteinheit

Messverfahren, Messstelle

Welche Auswirkungen haben Ausfälle nur von Komponenten, Teilsystemen oder Systemteilen

Was bedeutet Verfügbarkeit eigentlich (die Server laufen oder die Anwendungen sind erreichbar und funktionieren vertragsgemäß)?

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Informationstechnologie und Recht 65

Bei der bloßen Angabe einer Prozentzahl Verfügbarkeit fehlte:

Maximaldauer einer noch zulässigen Unterbrechung

Maximale Anzahl von zulässigen Unterbrechungen pro Zeiteinheit

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Informationstechnologie und Recht 66

SLA beim IT-Outsourcing2. Stichwort: “Antwortzeit”

Maßeinheit: Sekunden

Regelungsbedarf: Beginn und Ende des maßgeblichen Zeitraums

im Netz: Belastung des Netzes und der Server + Netzlaufzeiten

Messverfahren und Messstelle, Dokumentation

Bezug: Durchschnitt über alle Transaktionen Durchschnitt über

bestimmten Anteil aller Transaktionen Muster- transaktionen

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Informationstechnologie und Recht 67

SLA beim IT-Outsourcing

3. Stichwort: “Betriebszeiten”

Maßeinheit: Uhrzeiten

Regelungsbedarf: Standortbezug (wegen ggf. unterschiedlicher Feiertagsregelungen)

Leistungsbedarf außerhalb der Betriebszeiten

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Informationstechnologie und Recht 68

SLA beim IT-Outsourcing

4. Stichwort: “Reaktionszeit” (Beispiel Help Desk)Maßeinheit: StundenRegelungsbedarf: auslösendes Ereignis (ggf.

Differenziert nach Dringlich-keitsstufen

notwendige Mindestleistung zur Einhaltung

Messung, Dokumentation Lauf der Reaktionszeit über

Ende der Betriebszeit hinweg oder Hemmung der Reaktions-zeit außerhalb der Betriebs-zeiten

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Informationstechnologie und Recht 69

Sanktionen

AG

AN

SLA beim IT-Outsourcing

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Informationstechnologie und Recht 70

Auftraggeber

Auftragnehm

er

SLA beim IT-Outsourcing: Sanktionen

Mögliche Sanktionen bei Nichteinhaltung von SLA:

Vertragsstrafen, pauschalierter Schadenersatz, Ersatz der Kosten von

Kompensationsmaßnahmen escalation procedure

(“Krisensitzung”)

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Informationstechnologie und Recht 71

SLA beim IT-Outsourcing: Das Konzept der Vertragsstrafe Im BGB (§§ 339 ff. BGB) geregeltes unselbstän-

diges, an eine bestehende Hauptverbindlichkeit an-gelehntes Versprechen des Schuldners, im Falle der Nichterfüllung oder nicht gehörigen Erfüllung eine (Geld-)Leistung an den Gläubiger zu erbringen.

Zweck: Sicherung der Vertragserfüllung/Druckausübung Durchsetzung von Schadenersatzansprüchen ohne

Schadensnachweis

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Informationstechnologie und Recht 72

SLA beim IT-Outsourcing:Das Konzept der Schadenspauschale Im Gesetz nicht geregelt.

Zweck:

Erleichterung der Durchsetzung von Schaden-ersatzansprüchen (keine Pflicht zur Darlegung des Schadens)

Nach der Rechtsprechung keine Herabsetzung durch das Gericht (aber Grenze der Sitten-widrigkeit!), anders eine verbreitete Literaturmeinung

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Informationstechnologie und Recht 73

SLA beim IT-Outsourcing

Vertragsstrafe und Schadenspauschale im Vergleich

Vertragspraxis:Unterschiede können je nach dem betroffenen Geschäfts-prozess gering oder immens sein. Wichtig ist die vertragliche Abstimmung der Schadenspauschalen/Vertragsstrafenrege-lung auf die meistens an anderer Stelle des Vertrages getroffener Haftungsregelung

Vertragsstrafe/Schadenspauschale als abschließender Schadenersatz oder auf Schadenersatzanspruch anzurechnen?

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Informationstechnologie und Recht 74

SLA beim IT-Outsourcing: Berechnung von Sanktionen

“Wird die Verfügbarkeit von Anwendungsservern aus Gründen, die der AN zu vertreten hat, und die nicht auf Hard- und Softwarefehler der jeweiligen Hersteller oder auf Störungen in Einrichtungen der Telekom oder der Energieversorgung beruhen, gemäß nachfolgender Aufstellung unterschritten, so kann der AG […] Minderung der Vergütung des betroffenen Leistungsscheins in dem Monat nach Unterschreitung verlangen. Darüber hinausgehende Ansprüche des AG aufgrund der Unterschreitung bestehen nicht. “

Nicht zur Nachahmung geeignet!

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Informationstechnologie und Recht 75

SLA beim IT-Outsourcing: Berechnung von Sanktionen

Überschreitung der Minderung des Monats-Antwortzeit in Sekunden entgeltes des betroffenen

Leistungsscheins um:

5 5 %10 12 %15 20 %

> 15 30 %

Der AG kann pauschalierten Schadenersatz nur bis zu einem Zwölftel (1/12) der für den jeweils betroffenen Service für das laufende Kalenderjahr zu zahlenden Vergütung verlangen.

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Informationstechnologie und Recht 76

Vertrag

Anforderungen an den Outsourcingvertrag

Laufende Berichterstattung und Überwachung (Reporting, was, wann, wie; Zugriff auf Rohdaten)

Darüber hinaus: Abgabe von Fehlermeldungen Projektstruktur (Governance) mit Eskalationsstufen;

beim Dienstnehmer verantwortliche Steuerungsstelle, über die die verbindliche Kommunikation zwischen beiden Parteien kanalisiert wird.

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Informationstechnologie und Recht 77

Service Manager

Delivery Office

Lenkungskreis: Oberstes Steuerungsgremium, strate-gische Entscheidungen, höchstes Eskalationsorgan.

Ggf. weitere Gremien

Ggf. weitere Positionen

Anforderungen an den Outsourcingvertrag: Governance

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Informationstechnologie und Recht 78

Vertrag

Anforderungen an den Outsourcingvertrag

Gegebenenfalls Art und Umfang der Integration in interne Kontrollabläufe festlegen

Auskunfts-, Einsichts-, Zutritts- und Zugangsrechte (auch zu Datenbanken) vertraglich einräumen lassen (idR nur nach Vorankündigung)

Datensicherheit Datenschutz (insbesondere Anforderungen aus § 11

BDSG umsetzen)

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Informationstechnologie und Recht 79

Datenschutzrecht (§ 11 BDSG)§ 11 Erhebung, Verarbeitung oder Nutzung personenbezogener

Daten im Auftrag.1. Werden personenbezogene Daten im Auftrag durch andere Stellen erhoben, verarbeitet oder genutzt, ist der Auftrag-geber für die Einhaltung der Vorschriften dieses Gesetzes und anderer Vorschriften über den Datenschutz verant-wortlich. Die in den §§ 6, 7 und 8 genannten Rechte sind ihm gegenüber geltend zu machen.2. Der Auftragnehmer ist unter besonderer Berücksichtigung der Eignung der von ihm getroffenen technischen und organisatorischen Maßnahmen sorgfältig auszuwählen. Der Auftrag ist schriftlich zu erteilen, wobei die Daten-erhebung, -verarbeitung oder -nutzung, die technischen und organisatorischen Maßnahmen und etwaige Unter-auftragsverhältnisse festzulegen sind.

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Informationstechnologie und Recht 80

Datenschutzrecht (§ 11 BDSG)

Er kann bei öffentlichen Stellen auch durch die Fachauf-sichtsbehörde erteilt werden. Der Auftraggeber hat sich von der Einhaltung der beim Auftragnehmer getroffenen technischen und organisatorischen Maßnahmen zu über-zeugen.

3. Der Auftragnehmer darf die Daten nur im Rahmen der Weisungen des Auftraggebers erheben, verarbeiten oder nutzen. Ist er der Ansicht, dass eine Weisung des Auftrag-gebers gegen dieses Gesetz oder andere Vorschriften über den Datenschutz verstößt, hat er den Auftraggeber unver-züglich darauf hinzuweisen.

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Informationstechnologie und Recht 81

Anforderungen an den Outsourcingvertrag

Änderungen von Leistungsinhalt und -umfang Bei Änderungen im Mengengerüst:

Leistungsinhalt unverändert, Preise pro Verbrauchseinheit in Abhängigkeit von Schwankungsbreiten

Wenn Änderungen im Leistungsinhalt wegen einer Änderung einschlägigen Rechts notwendig: Umsetzungspflicht mit Einigung über geänderte Vergütung; ansonsten generelles Einigungs-prozedere festlegen

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Informationstechnologie und Recht 82

Anforderungen an den Outsourcingvertrag

Laufzeit und Kündigung: Zumeist feste Laufzeiten Im Interesse einer flexiblen Unternehmensstruktur

ggf. vorzeitige Ausstiegsmöglichkeiten regeln, die je nach Ausstiegsgrund die Verpflichtung zur Leistung von Abstandszahlungen nach sie ziehen kann

Ordentliche Kündigungsrechte mit Rückverlage-rungsoption und ausreichend langen Kündigungs-fristen

Beendigungsunterstützung als Projekt

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Informationstechnologie und Recht 83

Anforderungen an den Outsourcingvertrag: Haftung

Vorsatz: Dem Grunde und der Höhe nach unbeschränkt.

Grobe Fahrlässigkeit: Dem Grunde und der Höhe nach unbeschränkt.

Leichte Fahrlässigkeit: AusgeschlossenoderDer Höhe nach pro

Schadensfall und pro Kalender-/Vertragsjahr begrenzt.

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Informationstechnologie und Recht 84

Anforderungen an den Outsourcingvertrag: Haftung

Hinterlegung mit einer Haftpflichtversicherung Unterlegung mit einer Bürgschaft/Gesamtschuld-

nerschaft/Patronatserklärung einer Konzernmutter des Auslagerungsunternehmens

Haftungsbegrenzung beidseitig oder für jede der beiden Parteien unterschiedlich?

Einfluss gezahlter Vertragsstrafen/Schadens-pauschalen auf Haftungshöchstsumme

Beweislastfragen

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Informationstechnologie und Recht 85

Der Outsourcingvertrag

3 Phasen: Übernahmephase

Betriebsphase

Beendigungsphase

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Informationstechnologie und Recht 86

Der Outsourcingvertrag Rückgabe von dediziertem Equipment als

Verpflichtung oder nur als Option / ggf. Trennung und Übertragung von nicht dediziert genutztem Equipment (Bewertung?)

Sicherstellen der Weiterbenutzung von gemieteten/ geleasten Produktionsmitteln oder Lizenzen

u.U. wiederum § 613 a BGB anwendbar, wenn nämlich die (Re-)Migration auch wieder ein Betriebs(teil)-übergang

Beendigungsunterstützung als Projekt (Vergütung?) Abwerbung von Mitarbeitern des Dienstleisters,

§§ 75 f HGB, 1UWG

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Informationstechnologie und Recht 87

Rechtliche Aspekte und Vertragsgestaltung beim IT-Outsourcing

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Vertragsgestaltung beim IT-Outsourcing

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