Wettbewerb, Werbung und Recht

R u h r - U n i v e r si t t B o ch u m

Juristische Fakultt

W E T T B E W E R B , W E R B U N G U N D R E C H T

Eine Kritik des Rechts des unlauteren Wettbewerbs in Deutschland

aus historischer, rechtsvergleichender und konomischer Sicht

zusammengefhrt am Beispiel der vergleichenden Werbung

Inauguraldissertation zur Erlangung des akademischen Grades eines

Doktors der Rechte durch die Juristische Fakultt der Ruhr-Universitt Bochum

vorgelegt von

Oliver Marc Hartwich

Diplom-konom / Essen

Dekan: Professor Dr. Peter Kindler

Erstberichterstatter: Professor Dr. Daniel Zimmer LL.M.

Zweitberichterstatter: Professor Dr. Karl-Nikolaus Peifer

Tag der mndlichen Prfung: 25. November 2003

Meinen Eltern

IThe title of a Doctor, such as it is, you will say, gives somecredit and authority to the man upon whom it is bestowed;it extends his practice and consequently his field of doingmischief; it is not improbable too that it may increase his

presumption and consequently his disposition to domischief. [] That doctors are sometimes fools as well as

other people, is not, in the present time, one of thoseprofound secrets which is known only to the learned.

Adam Smith

Vorwort und Danksagung

Die vorliegende Arbeit ist als Dissertation an der Ruhr-Universitt Bochum entstanden. Dort

hatte ich ursprnglich Wirtschaftswissenschaft studiert, aber bereits whrend dieses Studiums

ein immer strkeres Interesse an Rechtsfragen entwickelt. Geweckt wurde es nicht zuletzt

durch die hervorragenden Vorlesungen und bungen bei Herrn Dr. iur. Uwe Hoffmann, der

mich insbesondere fr das Rechtsgebiet des unlauteren Wettbewerbs nachhaltig begeistern

konnte und mich bereits bei meiner Diplomarbeit zu einem Thema aus dem Bereich des UWG

untersttzt hat. Ihm gilt mein erster Dank, denn ohne seine Ermutigung, eine juristische

Promotion als Nicht-Jurist zu wagen, wre diese Arbeit nicht entstanden. Zudem bin ihm

dankbar fr den regen und anregenden Gedankenaustausch, den wir auch nach meinem

Wechsel an die Juristische Fakultt gepflegt haben.

An der Juristischen Fakultt wurde ich von Herrn Professor Dr. iur. Daniel Zimmer LL.M. als

Doktorand angenommen. In ihm hatte ich einen Doktorvater gefunden, der sich auf das

Wagnis einer fachfremden Promotion einlie und mir in der Folge sowohl groe Freiheiten

bei der Bearbeitung des Themas als auch grozgige Untersttzung gewhrte, wo immer ich

sie bentigte. Eine bessere Betreuung als jene, die ich bei Herrn Professor Zimmer erfahren

durfte, kann ich mir nicht vorstellen, und dafr danke ich ihm sehr herzlich.

So wie es ist, werden Sie sagen, da der Doktortitel demjenigen, dem er verliehen wird, Ansehen undAutoritt verleiht; er erweitert seine Praxis und in der Folge sein Gebiet, auf dem er Schaden anrichten kann;es ist auch nicht unwahrscheinlich, da er seine Anmaung steigert und in der Folge seine Neigung, Schadenanzurichten. [...] Da Doktoren manchmal ebenso Dummkpfe sind wie andere Leute, ist heutzutage keinesjener tiefen Geheimnisse mehr, welche nur Gelehrten bekannt sind.; Adam Smith in einem Brief ber diemedizinische Ausbildung an Doktor Cullen, abgedruckt in: Rae, Smith, 1895, S. 275. Eine bertragung aufandere Fachdisziplinen scheint jedoch nicht ausgeschlossen, vgl. Fetter, Economists, 1981, S. 31.

II

Ebenfalls einen groen Anteil am Zustandekommen dieser Arbeit hat Herr Professor David

John Harland von der Law School der University of Sydney, Australien. Er war sofort bereit,

mich als Visiting Scholar nach Sydney einzuladen und dort das rechtsvergleichende Kapitel

meiner Arbeit zu betreuen. Herrn Professor Harland habe ich fr seine vielen guten Rat-

schlge zu danken und Fakultt und Mitarbeitern der Law School fr ihre Gastfreundschaft,

die sie mir haben zuteil werden lassen. Thank you very much for making me feel at home.

Schlielich darf der Erstatter des Zweitgutachtens nicht unerwhnt bleiben, welches in diesem

Fall dankenswerterweise von Herrn Professor Dr. iur. Karl-Nikolaus Peifer angefertigt wurde.

Seinem Gutachten konnte ich eine Flle guter Anregungen entnehmen. Ein herzlicher Dank

gilt auch der Gesellschaft der Freunde der Ruhr-Universitt Bochum e. V., die mir aus Mitteln

der Wilhelm und Gnter Esser-Stiftung im Jahr 2002 ein Stipendium gewhrt hat. Zudem

danke ich der Studienstiftung des deutschen Volkes fr die Untersttzung meines Studiums

der Wirtschaftswissenschaft. Dieser Dank schliet besonders meinen Vertrauensdozenten,

Herrn Professor Dr. Dietrich K. Hofmann, und den Referenten der Studienstiftung, Herrn Dr.

Rainer Strub-Rttgerding, ein: Danke fr die freundliche Begleitung meines Studiums auch

ber den Frderungszeitraum hinaus.

Neben den genannten Betreuern aus dem akademischen Umfeld schulde ich vor allem meiner

Familie Dank fr vielfltige materielle und immaterielle Untersttzung. Insbesondere danke

ich meinen Eltern, denen diese Arbeit gewidmet ist, fr die ermutigende Begleitung der

Arbeit und nicht zu vergessen das mhsame Korrekturlesen. Auch meinem Bruder, Herrn

cand. rer. oec. Tobias Ralph Hartwich, sage ich Dank fr die zahlreichen und hufig auch

kontroversen Diskussionen, die wir zu manchen Problemen hatten.

Bedanken mchte ich mich ganz besonders auch bei Herrn Rechtsreferendar Bijan

Nowrousian, mit dem ich viele rechtsgeschichtliche und rechtsphilosophische Fragestellungen

errtern durfte. Er hat mein Bewutsein fr manches Problem geschrft, und davon abgesehen

waren unsere Unterhaltungen stets auch im besten Sinne unterhaltend.

Auerdem mchte ich allen Freunden und Bekannten danken, die sich in den vergangenen

Jahren oft genug gefragt haben mssen, was an guten Sitten, vergleichender Werbung

oder Recht und konomie so spannend sein kann, da man sich damit freiwillig ber

lngere Zeit beschftigen kann schlimmer noch da man es als Autor so spannend findet,

da man besagte Freunde und Bekannte selbst dann daran teilhaben lassen mchte, auch wenn

III

genannte Begriffe dem Laien manchmal wie bhmische Drfer erscheinen mgen. Ihnen allen

Danke fr die Geduld, die sie mit mir gehabt haben.

Last but definitely not least ein besonders herzlicher Dank an meine Freundin, Ms Julie Tan,

die mir whrend der gesamten Zeit der Anfertigung meiner Dissertation mit liebe- und

verstndnisvoller Aufmunterung sehr geholfen hat.

Bei all dem Dank, den ich zu sagen hatte, sei das bliche Caveat nicht vergessen: Die hier von

mir vertretenen Positionen werden nicht notwendigerweise von denen, die mich in den letzten

Jahren begleitet haben, geteilt; fr Fehler und Unzulnglichkeiten des vorliegenden Textes bin

ich selbstverstndlich alleine verantwortlich.

Nun, da die Arbeit erfolgreich abgeschlossen und von der Juristischen Fakultt angenommen

ist, bleibt mir nur noch, in Zukunft die oben wiedergegebene Warnung Adam Smiths zu

bercksichtigen und mit der nachahmenswerten Bescheidenheit eines Friedrich August von

Hayek (s. umseitig) weiter naiv-fragend durchs Leben zu gehen.

Essen, im Januar 2004 Oliver Marc Hartwich

IV

You may even feel that

most of what I have said has been commonplace.

But from time to time it is probably necessary

to detach ones self from the technicalities of the argument

and to ask quite naively what it is all about.

Friedrich August von Hayek

(Economics and Knowledge, in: Economica 4/1937, S. 33-54, hier: S. 54)

Inhaltsverzeichnis V

Inhaltsverzeichnis

Seite

Vorwort und Danksagung ........................................................................................................I

Inhaltsverzeichnis.................................................................................................................... V

Abkrzungsverzeichnis..................................................................................................... XVII

Abbildungsverzeichnis .....................................................................................................XXIII

A. Einleitung ____________________________________________________________ 1

B. Die Entwicklung des Rechts gegen den unlauteren Wettbewerb in Deutschland __ 7

I. Vorbemerkungen................................................................................................... 7

1. Zur Notwendigkeit der Kenntnis des historischen Kontexts............................ 7

2. Der Begriff des Wettbewerbs........................................................................... 9

a) Sprachliche Herkunft des Begriffs .............................................................. 9

b) Anstze in der wettbewerbsrechtlichen Literatur ...................................... 10

c) konomische Begriffsbestimmung ........................................................... 12

3. Wettbewerb als notwendige Voraussetzung unlauteren Wettbewerbs?......... 15

4. Zur Bezeichnung des Rechtsgebiets............................................................... 16

II. Der Weg zum UWG von 1909............................................................................ 17

1. Wirtschaftliches und politisch-rechtliches Umfeld vor Grndung desDeutschen Reiches 1871 ................................................................................ 17

2. Wirtschaftsentwicklung nach der Reichsgrndung........................................ 20

3. Erste gesetzliche Initiativen zum gewerblichen Rechtsschutz ....................... 27

4. Das Gesetz zur Bekmpfung des unlauteren Wettbewerbs von 1896............ 31

5. Die Anwendung des Gesetzes zur Bekmpfung des unlauterenWettbewerbs unter dem Einflu der Einfhrung des BrgerlichenGesetzbuches.................................................................................................. 36

InhaltsverzeichnisVI

6. Neufassung des UWG von 1909 .................................................................... 40

7. Zusammenfassung der Rechtsentwicklung bis 1909 ..................................... 42

III. Entwicklungsabschnitte des Rechts des unlauteren Wettbewerbs seit

Inkrafttreten des UWG von 1909........................................................................ 43

1. Anfngliche Rechtsanwendung des UWG..................................................... 43

a) Das UWG bis zum Ende des Kaiserreiches............................................... 43

b) Die verstrkte Hinwendung zur Generalklausel nach dem Ersten

Weltkrieg ................................................................................................... 45

2. Unlauterkeitsrecht und Nationalsozialismus.................................................. 48

a) konomischer Hintergrund: Weltwirtschaftskrise.................................... 48

b) Nationalsozialistisches Wirtschaftsverstndnis......................................... 49

c) Auswirkungen auf das Unlauterkeitsrecht................................................. 50

d) Langzeiteffekte nationalsozialistischen Unlauterkeitsrechts..................... 55

3. Weiterentwicklung in der Nachkriegszeit ...................................................... 56

a) Wirtschaftliche und politische Situation bis zur Grndung der

Bundesrepublik Deutschland..................................................................... 56

b) Wettbewerb und Werbung in der jungen Bundesrepublik ........................ 58

c) Einfhrung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschrnkungen................. 60

d) Novellierungen des UWG in den sechziger Jahren ................................... 62

e) Zwischen leistungsgerechtem Wettbewerb und (vorgeblichem)

Verbraucherschutz ..................................................................................... 64

f) Deregulierungsimpulse.............................................................................. 66

g) UWG-Reform 2004 ................................................................................... 69

IV. Alternative Anstze zur Konkretisierung des Begriffs der guten Sitten i. S.

v. 1 UWG ......................................................................................................... 73

1. Vorbemerkungen............................................................................................ 73

2. Anstandsformel .............................................................................................. 73

3. Rckgriff auf ethische berlegungen ............................................................ 75

4. Konventionalnormen...................................................................................... 76

5. Rechtsfortbildungsauftrag und ordre public .................................................. 77

6. Leistungswettbewerb...................................................................................... 78

7. Funktionales Verstndnis ............................................................................... 80

Inhaltsverzeichnis VII

V. Die Entwicklung des Unlauterkeitsrechts in Deutschland Versuch einer

kritischen Wrdigung.......................................................................................... 82

C. Das Recht des unlauteren Wettbewerbs in Common Law-Systemen am Beispiel

Australiens __________________________________________________________ 85

I. Vorbemerkungen................................................................................................. 85

1. Zweck des Vergleichs mit dem australischen Wettbewerbsrecht .................. 85

2. Der Begriff des Common Law ....................................................................... 87

II. Alternative Regelungsmglichkeiten fr das Recht des unlauteren

Wettbewerbs........................................................................................................ 89

1. Lnder des Civil Law ..................................................................................... 89

a) Ableitung aus zivilrechtlichen Generalklauseln ........................................ 89

b) Der Lex-Specialis-Ansatz.......................................................................... 90

2. Lnder des Common Law .............................................................................. 91

a) Mittel des Common Law und der Equity .................................................. 91

b) Ergnzung durch Gesetzesrecht................................................................. 94

3. Zusammenfassung der unterschiedlichen Anstze......................................... 96

III. Die Rechtsinstitute des Common Law auf dem Gebiet des unlauteren

Wettbewerbs........................................................................................................ 97

1. Unerlaubte Handlungen (torts)....................................................................... 97

a) Definition des Begriffs tort ....................................................................... 97

b) Herausbildung der torts im englischen Recht ........................................... 99

2. Economic torts als Abwehrmanahmen gegen unlauteren Wettbewerb eine Gegenberstellung mit den Bestimmungen des deutschen Rechts ...... 102

a) Vorbemerkungen ..................................................................................... 102

b) ble Nachrede, Kreditgefhrdung, Anschwrzung (defamation) ........... 103

) Erfate Sachverhalte ........................................................................... 103

) Verteidigungsmglichkeiten (defences) ............................................. 107

) Rechtsfolgen (remedies) ..................................................................... 109

aa) Unterschiedliche Ausdrucksweisen .............................................. 109

bb) Die remedies im Falle einer defamation ....................................... 110

) Zusammenfassung .............................................................................. 113

c) Rufschdigung (injurious falsehood) ...................................................... 114

InhaltsverzeichnisVIII





d) Tuschung (deceit) .................................................................................. 120





e) Herbeifhrung eines Vertragsbruchs (procuring a breach of contract).. 129





f) Einschchterung (intimidation) ............................................................... 137





g) Kollusives Zusammenwirken (civil conspiracy) ..................................... 146





h) Tuschende Anlehnung (passing off) ...................................................... 154





i) Unlauterer Wettbewerb als tort? (unfair competition) ............................ 171

3. Bewertung .................................................................................................... 173

Inhaltsverzeichnis IX

a) Zusammenfassung der Gegenberstellung von Common Law-

Regelungen mit den deutschen Vorschriften zum unlauteren

Wettbewerb.............................................................................................. 173

b) Versuch einer historischen Erklrung der Position des anglo-

australischen Common Law gegenber Handlungen im Wettbewerb .... 174

) Quellen des australischen Marktverhaltensrechts nach Common

Law ..................................................................................................... 174

) Der konomische Hintergrund der Entwicklung der economic

torts im England des 19. Jahrhunderts................................................ 176

IV. Die Reaktion des australischen Gesetzgebers auf die Begrenztheit des

Common Law bei der Bekmpfung unlauteren Wettbewerbs .......................... 180

1. Grundzge der australischen Rechtsgeschichte ........................................... 180

2. Australian Industries Preservation Act 1906................................................ 186

3. Trade Practices Act 1965 und Restrictive Trade Practices Act 1971 .......... 187

4. Trade Practices Act 1974 ............................................................................. 189

V. Die Anwendung der Generalklausel in Sec. 52 des Trade Practices Act 1974 192

1. Systematische Einordnung ........................................................................... 192

2. Die Tatbestandsmerkmale ............................................................................ 193

a) Juristische Person (corporation).............................................................. 193

b) Im geschftlichen Verkehr (in trade or commerce) ................................ 196

c) Verhalten (engage in conduct) ................................................................ 199

d) Irrefhrung oder Tuschung (misleading or deceptive or likely to

mislead or deceive).................................................................................. 202

3. Beispiele fr Irrefhrung und Tuschung nach Sec. 52 TPA ...................... 206

a) Irrefhrung ber die betriebliche Herkunft ............................................. 206

b) Schweigen................................................................................................ 208

c) Vorhersagen, Versprechen und Meinungsuerungen............................ 210

d) Werbeanpreisungen ................................................................................. 212

e) Merchandising ......................................................................................... 215

4. Rechtsfolgen bzw. remedies bei Versten gegen Sec. 52 TPA ................. 219

a) Schadensersatz (Sec. 82 TPA)................................................................. 219

b) Verfgungen (Sec. 80 TPA) .................................................................... 224

InhaltsverzeichnisX

c) Berichtigende Werbung und sonstige Verfgungen (Sec. 86A, 87 und

86C TPA)................................................................................................. 228

5. Sec. 52 TPA im Vergleich mit 1 und 3 UWG......................................... 231

a) Vergleich des materiellen Rechts ............................................................ 231

b) Vergleich der Rechtsfolgen ..................................................................... 235

VI. Ergnzung der Generalklausel durch Spezialtatbestnde ................................. 238

1. Vorbemerkungen.......................................................................................... 238

2. Besondere Formen der Irrefhrung (Sec. 53 ff. TPA) ................................. 240

a) Sec. 53 (a) und (aa) TPA: Angaben zu Standards, Qualitt, Wert,

Handelsklasse, Beschaffenheit, Stil, Modell, Vorgeschichte oder

vorheriger Verwendung........................................................................... 240

b) Sec. 53 (b) TPA: Angaben zur Neuwertigkeit von Gtern...................... 242

c) Sec. 53 (bb) TPA: Angaben zur Auftragserteilung ................................. 243

d) Sec. 53 (c) und (d) TPA: Angaben zu bestimmten Eigenschaften von

Gtern, Dienstleistungen oder juristischen Personen.............................. 243

e) Sec. 53 (e) TPA: Preisangaben................................................................ 245

f) Sec. 53 (ea) TPA: Verfgbarkeitsangaben .............................................. 246

g) Sec. 53 (eb) TPA: Herkunftsangaben...................................................... 246

h) Sec. 53 (f) TPA: Erforderlichkeitsangaben ............................................. 248

i) Sec. 53 (g) TPA: Garantie-, Bedingungs- und Vertragsangaben ............ 248

j) Sec. 53A TPA: Angaben zu Grundstcken ............................................. 249

k) Sec. 53B TPA: Angaben zu Arbeitsverhltnissen ................................... 250

l) Sec. 53C TPA: Angaben bei Gewhrung von Ratenzahlung .................. 250

m)Sec. 55 TPA: bernahme von Art. 10bis (3) PV................................... 250

n) Sec. 55A TPA: Besondere irrefhrende Angaben zu Dienstleistungen .. 252

o) Vergleich mit strafbewehrten Irrefhrungsverboten des deutschen

Rechts ...................................................................................................... 253

) Irrefhrungsverbote nach UWG ......................................................... 253

) Irrefhrungsverbote briger Gesetze .................................................. 254


3. Besondere Formen strafbarer unlauterer Wettbewerbshandlungen imVergleich mit strafbewehrten Bestimmungen des deutschen Rechts........... 258

a) Sec. 54 TPA: Zugaben............................................................................. 258

Inhaltsverzeichnis XI

b) Sec. 56 TPA: Lockvogelwerbung............................................................ 259

c) Sec. 58 TPA: Tuschung ber Leistungswillen ...................................... 262

d) Sec. 59 TPA: Angaben ber Geschftsttigkeit ...................................... 264

e) Sec. 57 und 61 TPA: Progressive Kundenwerbung ................................ 264

f) Sec. 60 und 53A (2) TPA: Belstigung, Ntigung und Zwang............... 266

g) Sec. 63A ff. TPA: Zusendung unbestellter Waren .................................. 268

4. Verteidigungsmglichkeiten gegen Klagen nach den strafbewehrtenVorschriften des Abschnitts VC TPA .......................................................... 272

5. Strafrechtliche Konsequenzen von Versten gegen Abschnitt V TPA...... 275

6. Sec. 51AA, 51AB und 51AC TPA: Sittenwidriges Verhalten..................... 278

VII. Bewertung des australischen Ansatzes zur Bekmpfung des unlauteren

Wettbewerbs...................................................................................................... 281

D. Die konomie der Marketingregulierung________________________________ 287

I. Die Bedeutung des konomischen Vorverstndnisses fr die praktische

Ausgestaltung des Rechts des unlauteren Wettbewerbs ................................... 287

II. berblick ber die traditionelle Theorie der Werbung..................................... 290

1. Werbung im neoklassischen Modell der vollstndigen Konkurrenz ........... 290

a) Prmissen des Modells vollstndiger Konkurrenz .................................. 290

b) Ermittlung von Preisen und Mengen im Modell ..................................... 292

c) Die Unvereinbarkeit von Werbung und Neoklassik................................ 294

2. Werbung und monopolistische Konkurrenz................................................. 296

a) Grnde fr die Abweichung vom Modell der vollstndigen

Konkurrenz .............................................................................................. 296

b) Der Preismechanismus im Modell Chamberlins ..................................... 297

c) Funktionen der Werbung bei monopolistischer Konkurrenz .................. 298

3. Kritik am Postulat der Dichotomie der Werbewirkungen............................ 300

a) Rationalittsvermutung............................................................................ 300

) Die Prmisse des homo oeconomicus ............................................. 300

) Soziale Restriktionen .......................................................................... 301

) Informationsrestriktionen.................................................................... 301

) Zwischenfazit...................................................................................... 304

b) Gtereigenschaften und Informationsverhalten....................................... 305

InhaltsverzeichnisXII

c) Zusammenfassung ................................................................................... 306

III. Alternative Anstze zur Bewertung der Wettbewerbswirkung von Werbung.. 308

1. Wurzeln der modernen Informationskonomie ........................................... 308

2. Werbung als Mittel zur Verminderung der Suchkosten............................... 311

a) Stiglers Economics of Information ...................................................... 311

b) Telsers Advertising and competition ................................................... 315

3. Werbung als Qualittssignal......................................................................... 320

4. Werbung als Reputationsmechanismus........................................................ 325

IV. Gegenberstellung der traditionellen und der modernen Theorie der

Werbung............................................................................................................ 328

1. Unterschiedliches Wettbewerbsverstndnis ................................................. 328

2. Unterschiedliche Funktionen der Werbung.................................................. 335

3. Zusammenfassung........................................................................................ 337

V. Eine alternative Sicht von Werbung und Wettbewerb: der Ansatz der

Modern Austrian Economics ............................................................................ 339

1. Die Rolle der sterreichischen Schule in der wirtschaftswissenschaftlichenDogmengeschichte ....................................................................................... 339

2. Ausgangspunkte: Unvollstndiges Wissen, Ungleichgewichte undUnternehmertum........................................................................................... 342

a) Unvollstndiges Wissen und Ungleichgewichte ..................................... 342

b) Unternehmertum...................................................................................... 343

) Schumpeters schpferische Zerstrung .............................................. 343

) Von Mises homo agens ...................................................................... 344

) Kirzners Arbitrageur ........................................................................... 345

3. Die evolutorische Funktion der Werbung in der Sicht der Modern AustrianEconomics .................................................................................................... 347

a) Von Mises ber business propaganda ..................................................... 347

) Von Mises Vorwegnahme der modernen Werbetheorie .................... 347

) Information und Persuasion ................................................................ 348

) Werbung und Bedrfnisweckung ....................................................... 349

) Ablehnung paternalistischer Regulierung........................................... 350

) Kritik................................................................................................... 352

Inhaltsverzeichnis XIII

b) Kirzners Sicht der Werbung als alerting the consumer........................... 353

) Untrennbarkeit von Produkt und Information .................................... 353

) Information und Persuasion ................................................................ 355

) Zur Fragwrdigkeit des Konzepts der Konsumentensouvernitt...... 358

) Irrefhrung und Regulierung .............................................................. 360

) Kritik................................................................................................... 361

4. Zusammenfassung und Kritik ...................................................................... 362

VI. Lauterkeitsrecht als Teil der Marktordnung...................................................... 366

1. Anarchie oder Ordnung................................................................................ 366

2. Von Hayek und the rule of law ..................................................................... 367

3. Anforderungen an freiheitssichernde Regeln............................................... 370

4. Die Generalklauseln des UWG als freiheitssichernde Regeln? ................... 372

5. Alternativen zu den bestehenden Generalklauseln?..................................... 375

VII. Fallbeispiele fr den Zusammenhang von Werberegulierung und

Wettbewerb ....................................................................................................... 378

1. Regulierung der Preiswerbung ..................................................................... 378

2. Regulierung der Werbung mit Selbstverstndlichkeiten.............................. 382

3. Unvollstndige Werbung: Ein Fall von Irrefhrung? .................................. 384

VIII. Zusammenfassung............................................................................................. 389

E. Recht und konomie am Beispiel der Entwicklung der Rechtsprechung zur

vergleichenden Werbung in Deutschland und Australien ___________________ 393

I. Vorbemerkungen............................................................................................... 393

II. Die Entwicklung der deutschen Rechtsprechung.............................................. 394

1. Vergleichende Werbung vor dem UWG von 1909...................................... 394

a) Vor dem UWG von 1896 ........................................................................ 394

b) Nach Inkrafttreten des UWG von 1896 und des BGB ............................ 397

2. Werbevergleiche nach dem UWG von 1909 unter der Rechtsprechung desReichsgerichts .............................................................................................. 399

a) Anfngliche Bewertung........................................................................... 399

b) Entwicklung bis zum grundstzlichen Verbot vergleichender Werbung 403

) Die Aufstze Lobes und Kohlers ........................................................ 403

InhaltsverzeichnisXIV

) Schrittweise Verschrfung der Rechtsprechung ................................. 406

) Das Verbot vergleichender Werbung in der Hellegold-

Entscheidung....................................................................................... 409

c) Ausnahmen vom Verbotsgrundsatz......................................................... 411

) Abwehrvergleich................................................................................. 411

) Systemvergleich.................................................................................. 412

) Fortschrittsvergleich ........................................................................... 418

) Auskunftsvergleich ............................................................................. 419


3. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur vergleichenden Werbungbis 1998 ........................................................................................................ 421

a) Fortfhrung der reichsgerichtlichen Rechtsprechung.............................. 421

b) Die Debatte der sechziger Jahre und ihre Folgen .................................... 422

) Prioritre Anwendung des 14 I UWG.............................................. 422

) Auslegung des 1 UWG .................................................................... 423

) Einflu der Debatte auf die Rechtsprechung des BGH ...................... 423

4. Umsetzung des europischen Rechts durch den Bundesgerichtshof ........... 427

a) Europarechtliches Wettbewerbsverstndnis ............................................ 427

b) Transformation der Richtlinie 97/55/EG durch den BGH.................... 428

c) Reaktionen der Werbebranche................................................................. 429

5. Gesetzliche Neuregelung der vergleichenden Werbung .............................. 432

a) berblick ................................................................................................. 432

b) Definition der vergleichenden Werbung ................................................. 432

c) Kriterien zur Feststellung der Sittenwidrigkeit ....................................... 435

) Der Katalog des 2 II, III UWG ........................................................ 435

) Erforderlichkeit gleichen Bedarfs oder derselben

Zweckbestimmung.............................................................................. 436

) Wesentliche Eigenschaften ................................................................. 439

) Verwechslungsgefahr.......................................................................... 443

) Ausnutzung oder Beeintrchtigung fremder Wertschtzung.............. 445

) Herabsetzung oder Verunglimpfung................................................... 446

) Schutz vor Imitation............................................................................ 449

) Angebote mit besonderen Preisen oder Bedingungen ........................ 450

Inhaltsverzeichnis XV

d) Vergleichende Werbung und Irrefhrung................................................ 450

6. Abschlieende Bewertung der deutschen Rechtsentwicklung zurvergleichenden Werbung.............................................................................. 451

III. Die Entwicklung der australischen Rechtsprechung......................................... 452

1. Problemstellung............................................................................................ 452

2. Die Rechtslage nach den economic torts des Common Law ....................... 453

a) Defamation .............................................................................................. 453

b) Injurious Falsehood................................................................................. 455

c) Passing Off .............................................................................................. 460

d) Zusammenfassung ................................................................................... 461

3. Der Werbevergleich nach Trade Practices Act 1974 ................................... 462

a) Relevante Normen ................................................................................... 462

b) Die Tatbestandsmerkmale von Sec. 52 TPA und die vergleichende

Werbung .................................................................................................. 462

c) Kriterien zur Feststellung der Irrefhrungsgefahr vergleichender

Werbung nach Sec. 52 TPA .................................................................... 464

) Keine unterschiedlichen Standards fr vergleichende Werbung........ 464

) Genauigkeit der Angaben und puffing ................................................ 465

) Direkte Gegenberstellung von Produkteigenschaften und

Preisen................................................................................................. 467

) Produktdemonstrationen ..................................................................... 469

) berprfbarkeit wissenschaftlicher Angaben..................................... 470

) Aufforderung zum Vergleich.............................................................. 472

) Irrefhrung durch Verschweigen ........................................................ 473

d) Persnlich vergleichende Werbung unter dem TPA ............................... 476

IV. konomische berlegungen zur vergleichenden Werbung ............................. 486

1. Besonderheiten der vergleichenden Werbung aus Sicht desLauterkeitsrechts?......................................................................................... 487

2. Informationsgehalt vergleichender Werbung Ergebnisse empirischerStudien.......................................................................................................... 488

a) Schwierigkeiten empirischer Untersuchungen bei der Eingrenzung des

Forschungsgegenstands vergleichende Werbung ................................ 488

b) Ausgewhlte empirische Ergebnisse ....................................................... 489

InhaltsverzeichnisXVI

3. Zusammenfassung........................................................................................ 490

V. Fazit................................................................................................................... 491

F. Schlufolgerungen fr eine Modernisierung des deutschen Lauterkeitsrechts__ 493

Literaturverzeichnis............................................................................................................. 497

Flle ....................................................................................................................................... 551

Auszug aus dem Trade Practices Act 1974 ........................................................................ 571

Lebenslauf des Verfassers ................................................................................................... 619

Abkrzungsverzeichnis XVII

Abkrzungsverzeichnis

Abb. Abbildung

ABlEG Amtsblatt der Europischen Gemeinschaft

AC Law Reports, Appeal Cases (London 1891 ff.; zitiert nach Jahr, Band und Seite)

ACCC Australian Competition and Consumers Commission

a. F. alte Fassung

A-G Attorney General

ALJR Australian Law Journal Reports (Sydney 1958 ff.; zitiert nach Band und Seite)

All ER All England Law Reports (London 1936 ff.; zitiert nach Jahr, Band und Seite)

ALR Australian Law Reports (Sydney 1973 ff.; zitiert nach Band und Seite)

Alt. Alternative

AMG Gesetz ber den Verkehr mit Arzneimitteln (Artikel 1 des Gesetzes zur

Neuordnung des Arzneimittelrechts) vom 24. August 1976, BGBl I 1976, S.

2445, 2448

App. Cas. Law Reports, Appeal Cases (London 1875-1890; zitiert nach Jahr, Band und

Seite)

ATPR Australian Trade Practices Reports (North Ryde 1974 ff.; zitiert nach Jahr,

Abschnitt und Seite)

AU$ Australischer Dollar

Az. Aktenzeichen

BAG Bundesarbeitsgericht

BGB Brgerliches Gesetzbuch vom 18. August 1896, RGBl. 1896, S. 195

BGBl. Bundesgesetzblatt

BGH Bundesgerichtshof

BGHZ Amtliches Sammlung der Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in

Zivilsachen (Kln/Berlin 1951 ff.; zitiert nach Band und Seite)

Bsp. Beispiel(e)

bspw. beispielsweise

BVerfG Bundesverfassungsgericht

BVerfGE Amtliches Sammlung der Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts

(Tbingen 1952 ff.; zitiert nach Band und Seite)

bzw. beziehungsweise

CA Court of Appeal

AbkrzungsverzeichnisXVIII

CDU Christlich Demokratische Union Deutschlands

Ch The Law Reports Chancery Division (London 1875-1890; zitiert nach Jahr,

Band und Seite)

CLR Commonwealth Law Reports (Sydney 1903 ff.; zitiert nach Band und Seite)

CSU Christlich-Soziale Union

Cwlth Commonwealth of Australia

d. h. das heit

DP Deutsche Partei

ER The English Reports (London 1900-1932; zitiert nach Band und Seite)

etc. und so weiter

EU Europische Union

EuGH Europischer Gerichtshof

EuGHE Sammlung der Rechtsprechung des Gerichtshofes und des Gerichts erster

Instanz (Gerichtshof der Europischen Gemeinschaften) (Luxemburg 1954 ff.;

zitiert nach Teil, Jahr und Seite)

EuZW Europische Zeitschrift fr Wirtschaftsrecht (Mnchen/Frankfurt am Main,

1990 ff.; zitiert nach Jahr und Seite)

F Supp Federal Supplement (St. Paul/Minnesota 1932 ff.; zitiert nach Band und Seite)

F Federal Reporter (St. Paul/Minnesota 1880 ff.; zitiert nach Jahr, Band und Seite)

f. folgende Seite

Fa. Firma

FCA Selected Decisions of the Federal Court of Australia (zitiert nach Jahr und

Entscheidungsnummer)

FCAFC Decisions of the Full Federal Court of Australia (zitiert nach Jahr und


FCR Federal Court Reports (Sydney 1984 ff.; zitiert nach Band und Seite)

FDP Freie Demokratische Partei

FernAbsG Fernabsatzgesetz vom 27. Juni 2000, BGBl. I 2000, S. 887

ff. folgende Seiten

FLR Federal Law Reports (Sydney 1956 ff.; zitiert nach Band und Seite)

FSR Fleet Street Patent Law Reports (London 1963 ff.; zitiert nach Jahr und Seite)

gem. gem

GG Grundgesetz fr die Bundesrepublik Deutschland vom 23. Mai 1949, BGBl.

1949, S. 1

Abkrzungsverzeichnis XIX

ggf. gegebenenfalls

GRUR Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht (Weinheim 1896 ff.; zitiert nach

Jahr und Seite)

GWB Gesetz gegen Wettbewerbsbeschrnkungen vom 27. Juli 1957, BGBl. I 1957, S.

1018

HCA Decisions of the High Court of Australia (zitiert nach Jahr und


h. M. herrschende Meinung

Hrsg. Herausgeber

HWG Gesetz ber die Werbung auf dem Gebiete des Heilwesens (Heilmittel-

werbegesetz) vom. 18. Oktober 1978 in der Fassung der Bekanntmachung vom

19. Oktober 1994, BGBl. 1 1994, S. 3068

i. d. R. in der Regel

i. e. S. im engeren Sinne

i. S. d. im Sinne des

i. S. v. im Sinne von

Inc. Incorporated

IPR Intellectual Property Reports (North Ryde/NSW 1983 ff.; zitiert nach Band und

Seite)

JW Juristische Wochenschrift (Berlin 1872-1939; zitiert nach Jahr und Seite)

KB Law Reports, Kings Bench Division (London 1875 ff.; zitiert nach Jahr, Band

und Seite)

KG Kammergericht (Bezeichnung fr das Oberlandesgericht Berlin)

KPD Kommunistische Partei Deutschlands

KunstUrhG Gesetz betreffend das Urheberrecht an Werken der bildenden Knste und der

Photographie vom 9. Januar 1907, RGBl. 1907, S. 7

lat. lateinisch

Lloyds Rep Lloyds Law Reports (London 1968 ff.; zitiert nach Band und Seite)

LMBG Gesetz ber den Verkehr mit Lebensmitteln, Tabakerzeugnissen, kosmetischen

Mitteln und sonstigen Bedarfsgegenstnden (Artikel 1 des Gesetzes zur

Gesamtreform des Lebensmittelrechts) vom 15. August 1974, BGBl. I 1974, S.

1945, 1946, BGBl I 1975, S. 2652

LR Ex Law Reports Exchequer Division (London 1875-1880; zitiert nach Jahr, Band

und Seite)

AbkrzungsverzeichnisXX

LR HL Law Reports House of Lords (London 1955 ff.; zitiert nach Jahr, Band und

Seite)

LT Law Times Reports (London 1843-1947; zitiert nach Jahr, Band und Seite)

Ltd. Limited (mit beschrnkter Haftung)

M&W Meeson & Welsbys Reports (London 1836-1847; zitiert nach Band und Seite)

m. A. n. meiner Ansicht nach

MarkenG Gesetz ber den Schutz von Marken und sonstigen Kennzeichen vom 25.

Oktober 1994, BGBl. I. 1994, S. 3082

Mot. Motive zum BGB

MuW Markenschutz und Wettbewerb Monatsschrift fr Marken-, Patent- und

Wettbewerbsrecht; Organ der Gesellschaft fr Weltmarkenrecht (Berlin 1905-

1941; zitiert nach Band bzw. Jahr und Seite)

n. F. neue Fassung

NJW Neue Juristische Wochenschrift (Mnchen 1947 ff.; zitiert nach Jahr und Seite)

NJW-RR NJW-Rechtsprechungs-Report (Mnchen 1986 ff.; zitiert nach Jahr und Seite)

N. N. nomen nescio

NSWLR New South Wales Law Reports (Sydney 1971 ff.; zitiert nach Band und Seite)

NW North Western Reporter (St. Paul/Minnesota 1879 ff.; zitiert nach Jahr, Band

und Seite)

NZLR New Zealand Law Reports (Wellington 1883 ff.; zitiert nach Jahr, Band und

Seite)

o. g. oben genannt

o. J. ohne Jahresangabe

o. V. ohne Verfasserangabe

OLG Oberlandesgericht

OWiG Gesetz ber Ordnungswidrigkeiten vom 24. Mai 1968, BGBl I 1968, S. 481

PAngVO Preisangabenverordnung (Artikel 1 der Verordnung zur Regelung der

Preisangaben) vom 14. Mrz 1985, BGBl I 1985, S. 580

Pty. Ltd. Proprietary Limited ( Gesellschaft mit beschrnkter Haftung)

PV Pariser Verbandsbereinkunft zum Schutze des gewerblichen Eigentums vom

20. Mrz 1883 in der Stockholmer Fassung vom 14. Juli 1967, BGBl. II 1970, S.

293, 391, berichtigt BGBl. II 1971, S. 1015

QB Law Reports, Queens Bench Division (London 1875 ff.; zitiert nach Jahr, Band

und Seite); Abkrzung vor 1890 auch: QBD

Abkrzungsverzeichnis XXI

RabattG Gesetz ber Preisnachlsse vom 25. November 1933 (Rabattgesetz), RGBl. I

1933, S. 1011

RG Reichsgericht

RGBl. Reichsgesetzblatt

RGZ Amtliche Sammlung der Entscheidungen des Reichsgerichtes in Zivilsachen

(Berlin 1880-1945; zitiert nach Band und Seite)

Rn. Randnummer(n)

RPC Reports of Patents, Design and Trade Mark Cases (London 1884 ff.; zitiert nach

Jahr und Seite)

s. o. siehe oben

S. Seite

s. siehe

SCR Supreme Court Reports Canada bzw. Rapports judiciaires du Canada, Supreme

Court (Ottawa 1923 ff.; zitiert nach Jahr und Seite)

Sec. Section(s)

SNWG Gesetz ber die Werbung fr Suglingsanfangsnahrung und Folgenahrung vom

10. Oktober 1994, BGBl. 1994 I, S. 2846

sog. sogenannt

SPD Sozialdemokratische Partei Deutschlands

StGB Strafgesetzbuch vom 15. Mai 1871, RGBl. 1871, S. 127

StPO Strafprozeordnung vom 01. Februar 1877, RGBl. S. 253

Term Rep Term Reports Durnford and East (London 1785-1800; zitiert nach Band und

Seite)

TLR Times Law Reports (London 1884 ff.; zitiert nach Band und Seite)

TPA Trade Practices Act 1974 (Cwlth)

u. . und hnliche

u. a. und andere

u. U. unter Umstnden

UK United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland

URL Uniform Resource Locator = Pfadangabe fr Internet-Seiten

US United States Supreme Court (Rochester/New York 1875 ff.; zitiert nach Jahr,

Band und Seite)

USA United States of America

AbkrzungsverzeichnisXXII

UWG 1896 Gesetz zur Bekmpfung des unlauteren Wettbewerbs vom 8. Mai 1896, RGBl.

1896, S. 145

UWG Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb vom 7. Juni 1909, RGBl. 1909, S. 499

v. versus

vgl. vergleiche

VLR Victorian Law Reports (Sydney 1861-1982; zitiert nach Band und Seite)

VR Victorian Reports (Sydney 1957 ff.; zitiert nach Jahr, Band und Seite)

WALR Western Australian Law Reports (Perth 1899-1959/Sydney 1959 ff.; zitiert nach

Jahr, Band und Seite)

WeinG Weingesetz (Artikel 1 des Gesetzes zur Reform des Weinrechts) vom 8. Juli

1994, BGBl. I 1994, S. 1467

WiStG Gesetz zur weiteren Vereinfachung des Wirtschaftsstrafrechts (Wirtschafts-

strafgesetz 1954) vom 9. Juli 1954, BGBl. 1954 I, S. 175

WLR Weekly Law Reports (London 1953 ff.; zitiert nach Jahr, Band und Seite)

WM Wertpapier-Mitteilungen Zeitschrift fr Wirtschafts- und Bankenrecht

(Frankfurt am Main u. a. 1947 ff.; zitiert nach Jahr und Seite)

z. B. zum Beispiel

ZIP Zeitschrift fr Wirtschaftsrecht und Insolvenzpraxis (Kln 1980 ff.; zitiert nach

Jahr und Seite)

ZLR Zeitschrift fr das gesamte Lebensmittelrecht (Frankfurt am Main 1974 ff.;

zitiert nach Jahr und Seite)

ZugabeVO Verordnung des Reichsprsidenten zum Schutze der Wirtschaft Erster Teil.

Zugabewesen (Zugabeverordnung) vom 9. Mrz 1932, RGBl. I 1932, S. 12

Abbildungsverzeichnis XXIII

Abbildungsverzeichnis

Abbildung 1: Aufbau der Arbeit ................................................................................................ 3

Abbildung 2: Entwicklung der Bruttowerbeumstze ausgewhlter Werbemittel in den

Jahren 1952 bis 1960 in Millionen DM............................................................ 59

Abbildung 3: Schnellbersicht zur UWG-Reform 2004.......................................................... 72

Abbildung 4: Sachverhalt in Allen v. Flood .......................................................................... 139

Abbildung 5: Sachverhalt in Rookes v. Barnard.................................................................... 140

Abbildung 6: Fallgruppen vorstzlicher Schdigung nach Common Law ............................ 151

Abbildung 7: Leitentscheidung des 19. Jahrhunderts zum law of torts ................................. 175

Abbildung 8: Gegenberstellung der Verbraucherleitbilder nach Common Law und

TPA................................................................................................................. 205

Abbildung 9: Beispiele fr irrefhrende Preisauszeichnungen.............................................. 245

Abbildung 10: Werbung fr die Werbung des ZAW............................................................. 288

Abbildung 11: Einzelangebot und -nachfrage........................................................................ 293

Abbildung 12: Marktgleichgewicht ....................................................................................... 293

Abbildung 13: Kurzfristiges Gleichgewicht bei monopolistischer Konkurrenz.................... 298

AbbildungsverzeichnisXXIV

Abbildung 14: Einfaches Suchmodell nach Stigler................................................................ 312

Abbildung 15: Zusammenhang von Marktintransparenz, Preisstreuung und Werbung

nach Stigler ..................................................................................................... 315

Abbildung 16: Signalling in der Karikatur............................................................................. 325

Abbildung 17: Gegenberstellung der Prmissen der Werbetheorien ................................... 335

Abbildung 18: Wirkungsrichtung der Werbung in den Theorien .......................................... 337

Abbildung 19: Werbung fr Lucky Strike-Zigaretten............................................................ 386

Abbildung 20: Einstellung zur Werbung ............................................................................... 387

Abbildung 21: Einschtzung vergleichender Werbung von Praktikern................................. 430

Abbildung 22: Werbeduell zwischen Avis und Sixt .............................................................. 431

Abbildung 23: Werbeduell zwischen MobilCom und Deutscher Telekom ........................... 431

Abbildung 24: Werbung der Fa. Germanwings ..................................................................... 438

Abbildung 25: Werbung der Fa. MobilCom .......................................................................... 444

Abbildung 26: Ausschnitt aus der Werbung der Fa. Freenet ................................................. 444

Abbildung 27: Pauschale Herabsetzung in der Werbung der Fa. Sixt ................................... 448

Abbildung 28: Dick Smiths Logo ......................................................................................... 477

Abbildung 29: Logo der Australian Made-Kampagne........................................................... 479

Abbildung 30: Werbung der Fa. Herron Pharmaceuticals ..................................................... 483

Abbildungsverzeichnis XXV

Abbildung 31: Umfrage der Fa. Herron ................................................................................. 484

Abbildung 32: Herron Australias own pain reliever.......................................................... 485

Abbildung 33: Informationsinhalte der Werbung .................................................................. 489

A. Einleitung 1

If we knew what it was we were doing,it would not be called research, would it?

Albert Einstein

A lawyer who has not studied economics andsociology is very apt to become a public enemy.

Justice Louis Brandeis

A. Einleitung

In der Berliner Zeitung erschien vor einiger Zeit ein Kommentar, der wie folgt begann:

Das deutsche Wettbewerbsrecht ist typisch deutsch: Kleinkariert, eine ppigeBrokratie gebrend und ernhrend, dazu durchsetzt mit verborgenen Partial-interessen. Kein Wunder, dass die ffentlichkeit sich meist gelangweilt abwendet,sobald die Sprache auf das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG), dasKartellrecht oder die Preisangabeverordnung kommt. Nur manchmal hallt einAufschrei der Emprung durchs Land, wenn allzu haarstrubende Wirkungen derkomplizierten Regelungen sichtbar werden.1

Vorausgegangen waren zwei einstweilige Verfgungen gegen den Textil-Einzelhndler C&A,

der seinen Kunden zur Einfhrung des Euro einen Nachla von 20 % bei Kartenzahlung

gewhren wollte. Wegen der Schwierigkeiten mit der Whrungsumrechnung, geringer

Wechselgeldbestnde und der kurz zuvor erfolgten Abschaffung des Rabattgesetzes glaubte

C&A, damit eine pfiffige, legale und kundenfreundliche Manahme gefunden zu haben und

hatte dabei die Rechnung ohne die Wettbewerbshter von der Zentrale zur Bekmpfung des

unlauteren Wettbewerbs gemacht. Diese sahen darin nmlich eine unerlaubte

Sonderveranstaltung, mit der die Kunden psychologisch dermaen unter Druck gesetzt

wrden, da sie quasi gar nicht anders knnten als zu kaufen. Das Landgericht Dsseldorf

folgte dieser Argumentation und erlie eine einstweilige Verfgung.2 Dies wiederum hatte

den Aufschrei der Emprung zur Folge, von dem die Berliner Zeitung berichtete.

Der Kommentar der Berliner Zeitung ist ein typisches Beispiel fr die Reaktionen auf die

Gerichtsentscheidung, die seitens der Politiker, Verbraucherschtzer und Medien zu ver-

1 Munsberg, Sonder-Rabatte, 2002, URL s. Literaturverzeichnis2 LG Dsseldorf Az. 12 O 2/02 (C&A). Es sei allerdings zugestanden, da die Manahme von C&A recht klar

unter 7 UWG fiel, der zwar mglicherweise rechtspolitisch verfehlt, aber doch geltendes Recht war.

A. Einleitung 2

nehmen waren. Das Recht des unlauteren Wettbewerbs in Deutschland: in ihren Augen ein

nicht mehr zeitgemes, typisch deutsches und insgesamt ineffizientes Recht.3

Um zu untersuchen, ob es sich bei diesen Positionen lediglich um Vorurteile handelt, oder ob

nicht die allgemeine, hufig auch plakative Kritik ihre Berechtigung hat, mte das deutsche

Recht des unlauteren Wettbewerbs aus drei verschiedenen Perspektiven betrachtet werden:

Um zu untersuchen, wie zeitgem es noch ist, mu man wissen, aus welcher Zeit es

kommt, welche ueren Umstnde es in seiner Entwicklung geprgt haben und inwiefern

sich frhere Auffassung in die Gegenwart tradieren konnten; gefragt ist eine rechts- und

wirtschaftshistorische Analyse.

Um herauszufinden, ob und wie es typisch deutsch ist, bietet sich ein Blick ber den

Tellerrand des nationalen Rechts an. Im Vergleich mit einer anderen Rechtsordnung treten

die Besonderheiten des deutschen Rechts besonders hervor.

Um die Frage zu beantworten, ob es zu wirtschaftlichen Ineffizienzen fhrt, mu die

konomische Theorie bemht werden. Sie kann zeigen, welche Folgen die Regulierung des

Marktverhaltens fr die Marktergebnisse hat.

Alle drei Perspektiven sollen in dieser Arbeit nacheinander eingenommen werden, um aus

ihrem jeweiligen Blickwinkel das Recht des unlauteren Wettbewerbs in Deutschland zu

untersuchen. Es soll sich dabei zunchst um eine Makroanalyse handeln, bei der es weniger

um die Errterung von Detailfragen als vielmehr um die Darstellung und Bewertung

allgemeiner Charakteristika. Dabei sollen mgliche Berhrungspunkte zwischen den

Perspektiven aufgezeigt werden. In einem letzten Schritt sollen dann die historische, die

rechtsvergleichende und die konomische Betrachtungsweise an einem konkreten Einzelfall

exemplarisch zusammengefhrt werden.

Die Arbeit gliedert sich daher in vier Hauptteile (s. Abb. 1). Im ersten Teil sollen die

wirtschafts- und rechtshistorischen Wurzeln des Rechts des unlauteren Wettbewerbs in

Deutschland aufgezeigt und die bisher unternommenen Konkretisierungsanstze bezglich

des Begriffs der guten Sitten in 1 UWG dargestellt werden. Dabei ist jeweils der Frage

nachzugehen, welche methodischen Begrndungen in der Literatur hierzu entwickelt worden

sind. Im zweiten Teil wird ein Rechtsvergleich mit dem australischen Wettbewerbsrecht

angestellt. Dieser Rechtsvergleich gewinnt seinen besonderen Reiz aus der Tatsache, da dem

3 Vgl. bspw. die Polemik bei Ederer, Sehnsucht, 2002, S. 225 ff.

A. Einleitung 3

australischen Recht eine Generalklausel vergleichbar 1 UWG zwar fremd ist, aber eine

3 UWG entsprechende Generalklausel existiert. Australien steht hierbei auch fr das Recht

angelschsischer Prgung, so da dem Rechtsvergleich zudem Hinweise auf die Langzeit-

effekte rechts- und wirtschaftshistorisch unterschiedlicher Entwicklungen in England,

Australien und Deutschland entnommen werden knnen. Gleichzeitig soll nach Hinweisen fr

eine mgliche Konvergenz zwischen den Rechtsordnungen des Common Law und des

Zivilrechts gesucht werden.

konomische Werbetheorie

VergleichendeWerbung

Rechts-geschichte

Wirtschafts-geschichte

TradePractices Act

EconomicTorts

AustrianEconomics

Abbildung 1: Aufbau der Arbeit

In einem weiteren Teil ist das Instrumentarium der konomischen Analyse des Rechts des un-

lauteren Wettbewerbs daraufhin zu untersuchen, ob es tauglich ist, den gewnschten Beurtei-

lungsmastab zur Konkretisierung unbestimmter Rechtsbegriffe des Lauterkeitsrechts zu

liefern.

Am konkreten Beispiel der vergleichenden Werbung sollen schlielich die vorangegangenen

berlegungen zusammengefhrt werden, denn an der Regelung der vergleichenden Werbung

wird besonders deutlich, wer oder was durch das Wettbewerbsrecht wovor geschtzt werden

soll: Die Gewerbetreibenden vor Konkurrenz, die Verbraucher vor Tuschung oder der

Wettbewerb vor einer wie auch immer definierten Verunreinigung bzw. Unlauterkeit?

A. Einleitung 4

Die Arbeit soll insbesondere Mglichkeiten aufzeigen, den Begriff der guten Sitten in

1 UWG zu konkretisieren. Bei den guten Sitten i. S. V. 1 UWG handelt es sich um einen

wertausfllungsbedrftigen Begriff.4 Damit ist gemeint, da sich nicht unmittelbar aus dem

Wortlaut der Vorschrift ergibt, welche Sachverhalte dadurch erfat sein sollen. Einer

weitverbreiteten Meinung zufolge sind sittenwidrig all jene Handlungen, die gegen das

Anstandsgefhl aller billig und gerecht Denkenden5 verstoen. An dieser sog.

Anstandsformel ist hufig Kritik gebt worden6: sie sei in Wirklichkeit eine Leerformel7, da

sie letztlich nur einen unbestimmten Rechtsbegriff durch eine selbst auslegungsbedrftige

Formulierung ersetze. In der Literatur sind daher vielfltige Versuche unternommen worden,

die guten Sitten anderweitig zu konkretisieren.8 Einer dieser Versuche bedient sich der

bereits erwhnten konomischen Analyse. Ausgehend von der Fragestellung, welche kono-

mischen Konsequenzen Handlungen im Wettbewerb etwa im Hinblick auf die Markt-

transparenz haben, wird dabei versucht, einen Lauterkeitsmastab zu konstruieren, der im

Einklang mit der Entscheidung des Gesetzgebers fr eine bestimmte Wirtschaftsordnung

steht.9 Es wird behauptet, da es auf diese Weise mglich sei, zu rationalen,

nachvollziehbaren und kalkulierbaren Entscheidungskriterien10 zu gelangen. Ein solches

Verstndnis fr die konomischen Konsequenzen der Regeln des Marktverhaltensrechts wre

sowohl auf gesetzgeberischer wie auch auf richterlicher Seite wnschenswert. Wie Boddewyn

treffend formulierte:

4 Brox, Allgemeiner Teil, 1998, Rn. 283.5 Diese Formel findet sich im Zusammenhang mit der Auslegung der Vorschrift des 826 BGB und unter

Verweis auf 138 BGB erstmals in RGZ 48, 124 (Dampfschiffahrt). Dort heit es, der Richter habe denMastab fr die guten Sitten aus dem herrschenden Volksbewutsein zu entnehmen, welches als synonymfr das Anstandsgefhl aller billig und gerecht Denkenden aufgefat wird. In folgenden Entscheidungenist diese Formulierung hufig zitiert, abgewandelt und erweitert worden, vgl. z. B. die Ansicht aller billigund gerecht Denkenden (Arzt, Ansicht, 1962), das Anstandsgefhl der anstndigen und verstndigenDurchschnittsgewerbetreibenden (BGH NJW 1955, 377 (Progressive Kundenwerbung)), das Anstands-gefhl aller billig und gerecht denkenden Bankleute (BGH NJW 1956, 706 (Baufinanzierungskredit)).

6 Hufig wird in diesem Zusammenhang die Bemerkung Baumbachs zitiert, da die gute Sitten nach demAnstandsgefhl lterer Richter in hoher Stellung ermittelt wrden, welche das praktische Geschftslebenganz berwiegend nie kennengelernt htten (vgl. Baumbach, Kommentar zum Wettbewerbsrecht, 1. Auflage,1929, S. 174).

7 Emmerich, Recht, 1998, S. 38 (allerdings verwendet Emmerich den plakativen Begriff der Leerformel in derFolgeauflage nicht mehr und spricht nur noch allgemein von der Kritik an der Anstandsformel, vgl.Emmerich, Wettbewerb, 2002, S. 43 f.); vgl. auch Schricker, Mglichkeiten, 1975, S. 216.

8 Vgl. mit weiteren Nachweisen Menke, Werbung, 1994, S. 53 ff.9 Die Einfhrung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschrnkungen kann in diesem Zusammenhang als

Entscheidung fr eine marktwirtschaftliche Wettbewerbsordnung betrachtet werden, welche bei derAuslegung der Bestimmungen des UWG zu bercksichtigen ist, vgl. Baudenbacher, Wettbewerbsstrungen,1981, S. 19 ff.

10 So geuert von Menke, Werbung, 1994, S. 52 als Kritik an der seiner Meinung nach gegebenenUnberechenbarkeit der Rechtsprechung. Eine andere Auffassung hingegen vertreten Baumbach/Hefermehl,Wettbewerbsrecht, 2001, Einl. UWG Rn. 62, wenn sie behaupten, durch die langjhrige hchstrichterliche

A. Einleitung 5

Citizens are supposed to know the law, but should not regulators be expected tounderstand what they regulate?11

In diesem Sinne soll die vorliegende Arbeit auch ein Beitrag zum funktionalen Verstndnis

des Rechts des unlauteren Wettbewerbs sein.

Rechtsprechung sei dem Rechtsgehalt der Generalklausel bereits das notwendige Ma an Rationalitt undBerechenbarkeit gegeben, ebenso Schricker, Gesetz, 1996, S. 474.

11 Boddewyn, Advertising, 1988, S. 190.

B. Die Entwicklung des Rechts gegen den unlauteren Wettbewerb in Deutschland 7

One of the uses of history is to free us of a falselyimagined past. The less we know of how ideas

actually took root and grew, the more apt we are toaccept them unquestioningly, as inevitable features of

the world in which we move.Robert H. Bork12

B. Die Entwicklung des Rechts gegen den unlauteren Wettbewerb in Deutschland

I. Vorbemerkungen

1. Zur Notwendigkeit der Kenntnis des historischen Kontexts

Fr das Verstndnis politischer Situationen ist die Kenntnis historischer Zusammenhnge

unentbehrlich. Was fr den allgemeinen historischen Bereich gilt, ist aber auch fr speziellere

geschichtliche Entwicklungen relevant wie zum Beispiel fr die Geschichte des Rechts des

unlauteren Wettbewerbs in Deutschland.13 Dessen Entstehung gegen Ende des 19.

Jahrhunderts ist nur vor dem Hintergrund der damaligen rechtlichen, politischen und

wirtschaftlichen Situation zu verstehen. Es kam damals vermehrt zu Wettbewerbshandlungen,

die Teilen der Bevlkerung als nicht mehr hinnehmbar erschienen, welchen aber zumindest

nach Meinung des Gesetzgebers mit dem vorhandenen gesetzlichen Instrumentarium nicht

sinnvoll begegnet werden konnte.14 Der Gesetzgeber reagierte auf diese bis dato nicht

bekannte Wettbewerbsintensitt mit der Einfhrung des Warenzeichenrechts und spter mit

einem ersten Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb im Jahre 1896.15 Verfolgt man die

Geschichte des Rechts des unlauteren Wettbewerbs weiter, so lt sich erkennen, welche

historischen Wurzeln z. B. das UWG von 190916, die Zugabeverordnung17 oder das

Rabattgesetz18 haben. Stets sind es konkrete wirtschaftliche bzw. gesellschaftliche

Situationen, welche als Mistand empfunden wurden, die den Ansto zu einer gesetzlichen

Regelung bzw. zu einer nderung der Rechtsprechung gaben.19

12 Bork, Paradox, 1993, S. 15.13 Hierauf weist bereits Lobe, Rechtsverletzung, 1907, S. 73 hin.14 Vgl. Emmerich, Wettbewerb, 2002, S. 9 ff.15 Vgl. Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 2001, Einl. UWG Rn. 17.16 Vgl. Droste, Generalklausel, 1963, S. 722.17 Vgl. Schnemann, Entwicklung, 1994, Rn. B 21 ff.18 Vgl. Schnemann, Entwicklung, 1994, Rn. B 28 ff.19 Fr RabattG und ZugabeVO vgl. hierzu Emmerich, Wettbewerb, 2002, S. 12 f., der die Einfhrung beider

Gesetze vorwiegend als Reaktion auf bestimmte Wettbewerbspraktiken beschreibt. Eine etwas andere

B. Die Entwicklung des Rechts gegen den unlauteren Wettbewerb in Deutschland8

Die gesellschaftlichen Bedingungen des ausklingenden 19. Jahrhunderts lassen sich nur noch

bedingt mit denen des beginnenden 21. Jahrhunderts vergleichen. Zu viele politische,

technische und wirtschaftliche Umwlzungen sind seither geschehen, die sich vom damaligen

Standpunkt noch nicht einmal erahnen lieen. Dies trifft fr die Bedeutung des europischen

Einigungsprozesses mit der teilweisen Verlagerung von Gesetzgebungskompetenzen auf eine

supranationale Organisation ebenso zu wie auf die rasante Entwicklung der Kommunikations-

mglichkeiten, um nur zwei Beispiele zu nennen. Es ist aber keineswegs so, da damit etwa

das UWG schleichend obsolet geworden wre. Dies wird ganz wesentlich durch den Umstand

begnstigt, da das UWG in seinen entscheidenden Vorschriften, den beiden Generalklauseln

der 1 und 3, so unbestimmt ist, da es der Rechtsfortbildung ein weites Feld lt.20 Bei der

Untersuchung des historischen Hintergrunds ist deshalb vor allem auch der Frage

nachzugehen, inwieweit die Art und Weise, wie die Generalklauseln zur Beurteilung von

Wettbewerbshandlungen herangezogen wurden, berhaupt durch ihre ursprngliche Intention

gedeckt sind bzw. die Frage ist legitim, ob sich der Gesetzgeber bewut war, welche Vielzahl

von Fllen unter den Tatbestandsvoraussetzungen des 1 UWG einmal subsumiert werden

knnten.21

In dieser Arbeit soll daher untersucht werden, wie sich das Recht des unlauteren Wettbewerbs

in Deutschland seit dem 19. Jahrhundert entwickelt hat. Dazu bietet sich eine parallele

Darstellung von Wirtschafts- und Rechtsgeschichte an, da es sich letztlich um zwei gleichsam

komplementre wie interdependente Entwicklungen handelt.22 Dies wird in der einschlgigen

Literatur weitgehend ignoriert, wenn etwa in wirtschaftshistorischen Darstellungen die

Rechtsentwicklung (wenn berhaupt) nur am Rande behandelt wird23 oder wenn in

Auffassung vertritt hingegen Schnemann, Entwicklung, 1994, Rn. B 20 ff., der in beiden Nebengesetzenzum UWG vor allem auch einen Ausdruck nationalsozialistischer Gesellschaftspolitik sieht.

20 Da sich insbesondere aus der Vorschrift des 1 UWG keine direkten Schlsse ziehen lassen, sondern dadie Auslegung der sog. Groen Generalklausel immer der Interpretation bedarf, ist vllig unstrittig, vgl.z. B. Schnemann, Zentralbegriffe, 1994, Rn. D 3; Emmerich, Wettbewerb, 2002, S. 41 ff.; Baum-bach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 2001, Einl. UWG Rn. 66 ff.

21 Die Gefahr einer ausufernden Rechtsprechung, welche sich auf die Generalklausel sttzt, wurde dabeidurchaus erkannt, weshalb bei den Vorbereitungen der Neufassung des UWG von 1909 zunchst keineGeneralklausel vorgesehen war, diese aber dann doch trotz fortbestehender Befrchtungen derReichsregierung in das UWG von 1896 eingefgt wurde, vgl. Droste, Generalklausel, 1963, S. 722;Schnemann, Entwicklung, 1994, Rn. B 17.

22 Da das Politische (und damit das Rechtliche) nicht vom Wirtschaftlichen getrennt werden kann, betontGolo Mann und nennt dies die einzige immer und berall gltige Wahrheit, Mann, Einleitung, 1960, S. 23.

23 Allgemeine Hinweise auf die Rechtsentwicklung (insbesondere zur Einfhrung des BGB) finden sichimmerhin noch z. B. bei Fischer, Deutschland, 1985, S. 433 und von Waltershausen, Wirtschaftsgeschichte,1923, S. 378 f. berraschend ist jedoch, da die meisten wirtschaftshistorischen Darstellungen tatschlichohne jeglichen Bezug auf die Rechtsgeschichte auskommen, selbst wenn sie sich ganz explizit mit derWirtschaftspolitik des 19. Jahrhunderts beschftigen, vgl. Borchardt, Deutschland, 1977; Bechtel,Wirtschaftsgeschichte, 1956; Ltge, Wirtschaftsgeschichte, 1966; Henning, Industrialisierung, 1976.


juristischen Lehrbchern oder Kommentaren nur kurz auf die Gesetzesgeschichte und noch

krzer auf deren wirtschaftshistorischen Hintergrund eingegangen wird.24 Damit ist freilich

noch keine Aussage darber getroffen, ob im Falle des UWG die Kenntnis des Willens des

Gesetzgebers notwendige Voraussetzung fr eine korrekte Gesetzesauslegung ist.25 Ihr

kommt aber zumindest dann Bedeutung zu, wenn man untersuchen will, wie und warum sich

die Entwicklung des Unlauterkeitsrechts bis heute so und nicht anders vollzogen hat. Das

Wissen ber den historischen Hintergrund ist zudem unabdingbare Voraussetzung jedes

Versuchs einer Diskussion ber Reformen des bestehenden Rechtsrahmens.

Wie spter aufgezeigt wird, war es fr die Entwicklung des Lauterkeitsrechts von groer

Bedeutung, ob und in welcher Form und Intensitt Wettbewerb stattfand. Daher soll zunchst

berlegt werden, was unter dem schillernden Wettbewerbsbegriff26 zu verstehen ist. Erst

danach hat es Sinn, die Entwicklung des Wettbewerbs und ihren Einflu auf Gesetzgebung

und Rechtsprechung zu untersuchen.

2. Der Begriff des Wettbewerbs

a) Sprachliche Herkunft des Begriffs

Fr eine erste Annherung an den Begriff des Wettbewerbs ist es lohnenswert, sich dessen

sprachgeschichtlichen Hintergrund vor Augen zu fhren. Die etymologischen Wurzeln des

deutschen Wortes Wette liegen im gemeingermanischen Substantiv wet[t]e, das so viel wie

Pfand, Einsatz, Bezahlung, Vergtung, aber auch Geldbue bedeutet. Daraus und dem

gemeingermanischen Verb werben, was soviel wie sich drehen, bewegen, sich umtun

und sich bemhen bedeutet27, wurde im 19. Jahrhundert der Begriff des Wettbewerbs

abgeleitet, der fortan als Synonym fr das bereits gebruchliche Fremdwort Konkurrenz

verwandt wurde.28 Konkurrenz wiederum stammt aus dem lat. Verb concurrere bzw. dem

daraus gebildeten mittellateinischen Substantiv concurrentia.29 Die Bedeutung des Verbs

concurrere ist dabei sowohl zusammenlaufen, herbeieilen und zugleich stattfinden als

24 Siehe z. B. Emmerich, Wettbewerb, 2002, S. 9 ff; Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 2001, Einl.UWG Rn. 16 ff.

25 Da die Kenntnis dieses Willens fr die Auslegung vollkommen berflssig weil fr die Auslegung derGeneralklausel irrelevant sei, wird bspw. behauptet bei Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 2001, Einl.UWG Rn. 64.

26 Schnemann, Wettbewerb, 1994, Rn. A 2.27 Vgl. Drosdowski (Hrsg.), Etymologie, 1963, S. 761.28 Vgl. Drosdowski (Hrsg.), Etymologie, 1963, S. 763; diese Synonymie wird bestritten von von Godin,

Wettbewerbsrecht, 1974, U 1 Rn. 2.29 Vgl. Drosdowski (Hrsg.), Etymologie, 1963, S. 354.


auch feindlich zusammenstoen. Hier kommt man der allgemeinen Vorstellung der

umgangssprachlich gebrauchten Begriffe des Wettbewerbs bzw. der Konkurrenz30 schon recht

nahe. Wettbewerb im alltglichen Sprachgebrauch hat damit zu tun, da man mit einem

anderen in einen Wettstreit tritt, mit ihm im bertragenen Sinne um die Wette, d. h. um einen

Preis, luft.

b) Anstze in der wettbewerbsrechtlichen Literatur

Ganz hnlich wie hier aufgezeigt, sind in der frhen wettbewerbsrechtlichen Literatur

Definitionsversuche fr den Begriff des Wettbewerbs unternommen worden. So ging schon

Lobe von denselben etymologischen berlegungen aus, um daraufhin das Vorliegen von

Wettbewerb anhand folgender Kriterien festzustellen:31

Es gibt eine Mehrzahl von Personen, die das gleiche Ziel anstreben.

Diese Personen wissen, da das von ihnen angestrebte Ziel auch von anderen zu erreichen

versucht wird. Dabei ist es unerheblich, ob sie diese Mitbewerber kennen oder nicht.

Die Wettbewerber sind allesamt in der Lage, das Ziel mit den ihnen zur Verfgung

stehenden Mitteln prinzipiell erreichen zu knnen.

Ziel des Wettbewerbs ist es, sich selbst im Falle des Obsiegens gegenber den

Konkurrenten besser zu stellen.

Der bei Erreichen des Ziels resultierende Gewinn ist zu Beginn des Wettbewerbs noch

nicht im Besitz eines Wettbewerbers, sondern ein Zuwachs an neuen Gtern fr den

Sieger.

Lobe stellt dabei wiederholt fest, da sich der Wettbewerb auf durchaus verschiedene, nicht

nur wirtschaftliche Gegenstnde beziehen kann und benutzt dabei hufig Analogien aus dem

Sport (Wettschwimmen, Rudern, Laufen).32 Seine Definition lt sich etwas griffiger

formuliert wie folgt zusammenfassen: Wettbewerb [ist] [...] das mehrseitige Bemhen

verschiedener Personen um dasselbe Ziel unter Einsatz bestimmter Ttigkeiten und

30 Der im Deutschen synonym fr Wettbewerb gebrauchte Begriff der Konkurrenz findet sich als concurrenceim Franzsischen, whrend in anderen Sprachen fr den gleichen Sachverhalt mit bspw. competition (engl.)und competizione (ital.) Ableitungen aus dem mittellateinischen competere (streben, kmpfen) zu findensind.

31 Vgl. Lobe, Rechtsverletzung, 1907, S. 1 ff.32 Vgl. Lobe, Rechtsverletzung, 1907, S. 1, 5, 8 ff.; auf die Unterschiede zwischen wirtschaftlichem und

sportlichem Wettbewerb ist wiederholt hingewiesen worden, vgl. Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht,2001, Allg. Rn. 12 mit weiteren Nachweisen.


Fhigkeiten.33 Leicht resignativ bemerkt Emmerich hierzu, da ber diese gleichsam

agonale Vorstellung des Wettbewerbs [...] die Diskussion bis heute noch nicht weit

hinausgekommen [ist]34, und in der Tat scheint dies der Fall zu sein, wenn man sich etwa die

bei Baumbach/Hefermehl gegebene Erklrung ansieht.35 Ganz davon abgesehen hat sich der

Gesetzgeber etwa bei Erla des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschrnkungen nicht zu einer

Legaldefinition des Wettbewerbs berufen gefhlt36 und diese Aufgabe an die vorgegebene

Disziplin, womit wohl die konomie gemeint gewesen sein drfte37, delegiert. Gleichwohl

gibt die kaum ber genannte umgangssprachliche Vorstellungen vom Wettbewerb

hinausfhrende Definition Anla zur Kritik, auch wenn dabei die Schwierigkeiten einer

genaueren Begriffsbestimmung offensichtlich sind.38 So fhrt Schnemann aus, da

eine explizite Realdefinition des Wettbewerbs, so sie denn berhaupterkenntnistheoretisch mglich sein sollte, angesichts ihrer dann notwendigenbegrifflichen Abstraktionshhe zu bla ausfallen mte, um etwa als praktikablerMastab zur Messung von Wettbewerbsintensitt an irgendeiner Stelle zu dienen.Selbst die zahllosen Definitionsversuche nur des wirtschaftlichen Wettbewerbsfhren diese Aporie vor Augen.39

Hierbei handelt es sich aber um eine Aporie mit relativ geringen praktischen Konsequenzen,

wenn im konkreten Fall eben nicht das Vorliegen von Wettbewerb, sondern lediglich einer

Wettbewerbshandlung zu prfen ist.40 Insofern besteht auch zunchst fr die Anwendung

des Lauterkeitsrechts kein Bedarf an einem abstrakten Wettbewerbsbegriff.41 Ob allerdings,

wie von Baumbach/Hefermehl vertreten, ein allgemeines Vorstellungsbild vom

wirtschaftlichen Wettbewerb42 wie auch immer sich dies ausdrcken mge gengt, um

Einzelflle sachgerecht beurteilen zu knnen, darf bezweifelt werden. Es ist zu befrchten,

33 So zusammengefat von Emmerich, Wettbewerb, 2002, S. 2.34 Emmerich, Wettbewerb, 2002, S. 2.35 Vgl. Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 2001, Allg. Rn. 1.36 So ist [...] eine Legaldefinition des Begriffs Wettbewerb als das Schutzobjekt des vorliegenden

Gesetzentwurfes nicht mglich, daher in dem Entwurf auch nicht versucht. Gleichwohl steht dieNotwendigkeit der Ausbildung neuer Rechtsbegriffe der Anwendbarkeit und Durchsetzbarkeit des Gesetzesnicht entgegen. Sowohl bei den Gerichten als auch bei den Verwaltungsbehrden bereitet die Anwendungvon Begriffen, die ihren Inhalt aus einer der juristischen Auffassung vorgegebenen Disziplin empfangen,keine Schwierigkeiten. (Deutscher Bundestag, 2. Wahlperiode, schriftlicher Bericht des Ausschusses frWirtschaftspolitik ber den Entwurf eines Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschrnkungen, zu Drucksache3644, I, E, III. Zitiert nach Hoppmann, Wettbewerb, 1967, S. 77).

37 Vgl. Hoppmann, Problem, 1968, S. 10.38 Vgl. Emmerich, Kartellrecht, 1999, S. 10 f. (mit weiteren Nachweisen).39 Schnemann, Wettbewerb, 1994, Rn. A 8. Zu den wissenschaftstheoretischen Schwierigkeiten bei der

Definition des Wettbewerbsbegriffs vgl. auch Schmidtchen, Wettbewerbspolitik, 1978, S. 33 ff.40 Vgl. Emmerich, Wettbewerb, 2002, S. 2.41 Vgl. Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 2001, Allg. Rn. 7.


da dieses Vorstellungsbild kaum ausreicht, um ber ebenso allgemeine Feststellungen wie

Konkurrenz belebt das Geschft hinauskommen zu knnen. Mit einer qualitativen

Beschreibung, geschweige denn einer quantitativen Messung des Wettbewerbs hat dies

freilich nichts zu tun. So ist zu bedenken, da sich dieser offenkundige Mangel an

wirtschaftstheoretischer Fundiertheit, der bereits bei den grundlegenden Begriffsdefinitionen

beginnt, spter beim Versuch einer funktionalen Auslegung des Gesetzes rchen knnte. Ganz

davon abgesehen fhrt es aber auch zumindest zu sprachlichen Ungenauigkeiten, wenn

Komposita wie Wettbewerbszweck oder Wettbewerbshandlung bestimmt werden sollen,

ohne sich darber im Klaren zu sein, was bezweckt und wozu gehandelt wird.

c) konomische Begriffsbestimmung

Wer sich von der Wirtschaftswissenschaft eine eindeutige und allgemein akzeptierte Antwort

auf die Frage, was denn nun genau unter Wettbewerb zu verstehen sei, erhofft, wird

enttuscht. Dies liegt aber nicht an einem mangelnden Interesse der konomen, sich diesem

Thema zu widmen, sondern vielmehr an der Vielschichtigkeit des Begriffes selbst.43 Die

konomie stt dabei auf das gleiche Problem wie die Rechtswissenschaft. Whrend sich

aber wie oben aufgezeigt weite Teile der Rechtswissenschaft damit offenbar abgefunden

haben, ber allgemeine Vorstellungen vom Wettbewerb nicht hinauskommen zu knnen, so

sind die Bemhungen der Wirtschaftswissenschaft, zu genaueren Definitionen zu kommen,

weiter vorangeschritten. Dies ist insofern erfreulich, als durch die Annherung an das, was

den Wettbewerb ausmacht und was der Wettbewerb bewirkt, deutlich wird, weshalb

Wettbewerb als solcher schutz- und frderungswrdig ist.

Auffllig ist, da Wettbewerb, aus verschiedenen Perspektiven betrachtet, unterschiedliche

wirtschaftliche Aspekte in den Vordergrund treten lt. Dabei kommt es darauf an, ob man in

ihm nun vorwiegend einen Zustand, einen Proze oder eine Funktion erkennen will. Damit

gehen die Fragen einher, ob die Voraussetzungen, die Handlungen oder die Ergebnisse des

Wettbewerbs im Fokus der Betrachtung liegen sollen.

Damit Wettbewerb als Zustand gegeben sein kann, mssen bestimmte Voraussetzungen

vorliegen. Hier werden berwiegend die Existenz von Mrkten sowie eine Mehrzahl von

Anbietern oder Nachfragern, die entgegengesetzte Ziele verfolgen, genannt.44 Dies deckt sich

42 Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 2001, Allg. Rn. 7.43 Vgl. Schmidt, Wettbewerbspolitik, 2001, S. 1.44 Vgl. z. B. Schmidt, Wettbewerbspolitik, 2001, S. 1 f.; Borchardt/Fikentscher, Wettbewerb, 1957, S. 15.


im Wesentlichen mit den bereits von Lobe genannten Kriterien und auch mit der umgangs-

sprachlichen Vorstellung vom Wettbewerb.

Interessanter als diese reine Zustandsbeschreibung ist allerdings die Betrachtung der Prozesse,

durch die Wettbewerb charakterisiert wird. Hier wird Wettbewerb verstanden als

individuelles Bestreben, vor anderen mit der Marktgegenseite zum Abschlu zu gelangen45,

als Bemhen der Anbieter einerseits und der Nachfrager andererseits, ihren individuellen

Vorteil zu suchen46 bzw. fr die Nachfrageseite die Mglichkeit, unter Alternativen

auszuwhlen, fr die Anbieterseite, [...] um die Kaufkraft der Kunden werben [zu] mssen47,

mithin also als Interaktionsprozesse zwischen zwei Marktseiten. Dies ist die Vorstellung der

klassischen Nationalkonomie, in der Wettbewerb ein Begriff fr einen beobachtbaren

Sachverhalt ist, nmlich da sich die Rivalitt zwischen den Marktteilnehmern in

Markthandlungen offenbart; genauer: Wettbewerb ist ein theoretischer Begriff [...] fr

Sachverhalte, bei denen mehrere Nachfrager mit mehreren Anbietern ber verschiedene

Haupt- und Nebenleistungsbndel Tauschverhandlungen durchfhren48. Eine andere

Sichtweise von den Wettbewerbsprozessen betont hingegen ihren evolutorischen Charakter.

Darunter wird verstanden, da durch die Wettbewerbshandlungen neues Wissen geschaffen

wird. Diese auf Friedrich August von Hayek zurckgehende Denkweise49 ist jedoch nicht

ohne weiteres als Definition des Realphnomens Wettbewerb zu verwenden, da sie alle

Formen des Wettbewerbs, in denen nicht Wissen geschaffen wird, ignoriert und somit gerade

jene Handlungen, die gemeinhin als Wettbewerb verstanden werden, ausblendet.50

Schlielich findet sich in der wirtschaftswissenschaftlichen Literatur bei der Definition des

Wettbewerbs hufig ein Verweis auf die Funktionen des Wettbewerbs. Auch wenn es

zunchst problematisch erscheinen mag, einen Gegenstand anhand seiner Funktionen anstatt

ber Zustnde oder Prozesse zu beschreiben, so kann doch gerade die Aufzhlung dieser

Funktionen sinnvoll sein, um sich ein Bild davon zu machen, was Wettbewerb leisten kann,

um ihn damit quasi durch die Hintertr zu definieren. Diese Begriffsbestimmung bezieht sich

dann allerdings ausschlielich auf wirtschaftlichen Wettbewerb in einer marktwirtschaftlichen

Wirtschaftsordnung. Kantzenbach hat folgende sechs Wettbewerbsfunktionen unterschieden:

45 Woll, Wirtschaftspolitik, 1992, S. 113.46 Streit, Wirtschaftspolitik, 2000, S. 45.47 Welfens, Wirtschaftspolitik, 1995, S. 227.48 Schneider, Grundlagen, 1995, S. 6049 Vgl. von Hayek, Entdeckungsverfahren, 1968; von Hayek, Knowledge, 1945.50 Vgl. zu dieser Kritik Schneider, Grundlagen, 1995, S. 59. Allerdings hngt dies auch von einem

Vorverstndnis hinsichtlich der Mglichkeit der Wissensgenerierung durch Markthandlungen ab.


1. Gewhr von Entfaltungsmgl

Documents

Wettbewerb, Werbung und Recht