3. Das von § 28 Abs 1 Z 2 JN geforderte NaheverhaÈ ltnisdes Kl zum Inland liegt hier ± nach den Klagsbehauptun-gen ± infolge seiner oÈsterr StaatsbuÈ rgerschaft und seinesinlaÈndischen Wohnsitzes vor*).

4. Die Unzumutbarkeit der Rechtsverfolgung im Aus-land wird in Rsp und Lehre insb dann bejaht, wenn dieauslaÈndische Entscheidung in OÈ sterreich nicht aner-kannt oder vollstreckt wird, eine dringende Entschei-dung im Ausland nicht rechtzeitig erreicht werden kann,eine ProzessfuÈ hrung im Ausland eine der Parteien politi-scher Verfolgung aussetzen wuÈ rde oder im AuslandaÈuûerst kostspielig waÈre (RIS-Justiz RS0046148; Mayrin Rechberger, ZPO3 § 28 JN Rz 4, Rechberger/Simotta,ZPR7, Rz 89 je mwN). Diese Kriterien sind nach den ein-gangs wiedergegebenen Angaben des Kl, der vornehm-lich groÈûere Kostspieligkeit und laÈngere Dauer eines Ver-fahrens in der TuÈ rkei geltend macht, nicht erfuÈ llt:

4.1.1. Art 1 Abs 1 des zwischen der Republik OÈ sterreichund der Republik TuÈ rkei geltenden Zusatzabkommenszum Haager UÈ bereinkommen vom 1. 3. 1954 betreffenddas Verfahren in buÈ rgerlichen Rechtssachen, BGBl1992/570, gewaÈhrt AngehoÈrigen beider Vertragsstaatenwechselseitig zum Zweck der Verfolgung und Verteidi-gung ihrer Rechte freien Zugang zu den Gerichten (Ba-jons in Fasching2 I Anh B §§ 38±40 JN Rz 374). Eine Si-cherheitsleistung fuÈ r Prozesskosten ist in der TuÈ rkeinicht vorgesehen (Bajons, aaO Rz 374). Gem Art 2 desAbkommens ist den StaatsangehoÈrigen jedes Vertrags-staats vor den Gerichten des anderen Vertragsstaats dieVerfahrenshilfe unter denselben Bedingungen wie InlaÈn-dern zu gewaÈhren. Bereits diese Vertragsbestimmungensprechen, namentlich unter dem Gesichtspunkt der be-haupteten Kostenbelastung gegen die Unzumutbarkeitder Rechtsverfolgung in der Republik TuÈ rkei (vgl 2 Ob32/08g = EvBl 2009/40, 270 [J. Mair]; ferner RIS-JustizRS0109288).

4.1.2. Das vom Kl ins Treffen gefuÈhrte Prozesskostenar-gument ist nach der Rsp des OGH uÈ berdies nur in Aus-nahmefaÈ llen geeignet, einen Ordinationsantrag zu be-gruÈ nden. Im Regelfall stellt sich naÈmlich die Kostenfragebei Distanzprozessen fuÈ r beide Parteien jeweils mit um-gekehrten Vorzeichen und geht daher zu Lasten des Kl(RIS-Justiz RS0046420 [T1 und T2]). Konkrete UmstaÈndedes Einzelfalls, die auf eine besondere Kostspieligkeitder Rechtsverfolgung in der TuÈ rkei hindeuten wuÈ rden,hat der Kl nicht dargetan.

4.2. Aus den Bestimmungen des Abkommens zwischender Republik OÈ sterreich und der Republik TuÈ rkei uÈ berdie Anerkennung und die Vollstreckung von gerichtli-chen Entscheidungen und Vergleichen in Zivil- und Han-delssachen, BGBl 1992/571, ergibt sich ferner, dass dieEntscheidung eines tuÈ rkischen Gerichts grundsaÈ tzlich(zu den Ausnahmen vgl Art 4 des Abkommens) auch inOÈ sterreich vollstreckbar ist, wenn der Bekl zum Zeit-punkt der Einleitung des Verfahrens seinen Wohnsitz, ge-woÈhnlichen Aufenthalt oder ± im Falle einer juristischenPerson oder Handelsgesellschaft ± seinen Sitz oder dieHauptniederlassung in der TuÈ rkei hat (vgl Art 6 Z 1iVm Art 3 des Abkommens). Die bekl Partei hat nachdem Vorbringen des Kl ihren Sitz in der TuÈ rkei, sodasseine gegen sie ergangene Entscheidung eines tuÈ rkischenGerichts in OÈ sterreich anerkannt werden wuÈ rde undgrundsaÈ tzlich in beiden Vertragsstaaten vollstreckt wer-den kann. Im UÈ brigen ist dem Klagsvorbringen aber oh-nehin nicht konkret zu entnehmen, dass im Fall einesklagsstattgebenden Urteils Zwangsvollstreckungsmaû-

nahmen in OÈ sterreich geboten erschienen (vgl dazu auch4 Nd 505/94).

4.3. Wartet der Kl mit der Geltendmachung vermeintli-cher AnspruÈ che solange zu, dass gegebenenfalls derenVerjaÈhrung droht, dann stellt dies ± sofern die Verfah-rensdauer darauf uÈ berhaupt Einfluss haÈ tte ± keinen in§ 28 Abs 1 Z 2 JN anerkannten Ordinationsgrund dar(zur mangelnden Eignung materiellrechtlicher Nachteileals Ordinationsgrund s RIS-Justiz RS0117751).

Die AusfuÈ hrungen des Kl in seinem OrdinationsantragvermoÈgen somit insgesamt die Voraussetzungen des § 28Abs 1 Z 2 JN nicht darzustellen. Der Antrag war daherabzuweisen (so auch 8 Nc 27/09a [ebenfalls TuÈ rkei]).

Wirkungen eines Teilanerkenntnisurteils uÈ ber einMangelbehebungsbegehren

DOI 10.1007/s00503-010-1921-1

§§ 932 und 933a ABGB; § 411 ZPODie IdentitaÈ t eines Anspruchs iSd § 411 ZPO liegt nur

dann vor, wenn das neu gestellte Begehren sowohl inhalt-lich dieselbe Leistung, Feststellung oder Rechtsgestal-tung fordert, wie sie bereits Gegenstand des rechtskraÈ fti-gen Vorerkenntnisses war, und auch die zur BegruÈ ndungdes neuen Begehrens vorgetragene rechtserzeugendenTatsachen dieselben sind, auf die sich die rechtskraÈ ftigeEntscheidung gruÈ ndet.

Erwirkte der UÈ bernehmer ein auf Verbesserung (hier:Sanierung eines Parkettbodens) lautendes Teilaner-kenntnisurteil, so steht der Ausdehnung des Klagebegeh-rens auf das Deckungskapital in Geld (hier: fuÈ r den Ge-samtaustausch des Parkettbodens) aus dem Titel Ge-waÈhrleistung und Schadenersatz das Prozesshindernisder res iudicata nicht entgegen, wenn die zur BegruÈ n-dung vorgetragenen Tatsachen (hier: Verweigerung desUÈ bernehmers, den fuÈ r die Sanierung erforderlichengaÈnzlichen Austausch des Parkettbodens vorzunehmen)nicht mit jenen identisch sind, auf die sich das Teilaner-kenntnisurteil gruÈ ndet.

OGH 19. 1. 2010, 5 Ob 270/09f (OLG Linz 11. 9. 2009, 4 R 126/09s; LG Salz-burg 29. 4. 2009, 4 Cg 28/04p)

1.) Zur auûerordentlichen Revision des Bekl:Nach den maûgeblichen Feststellungen ist mit dem

Wohnungseigentum des Kl an der Wohnung Top B unteranderem Wohnungseigentum am uÈ berdachten CarportNr 2 mit zwei StellplaÈ tzen verbunden. Entgegen der Zu-sage des Bekl als VerkaÈufer weist dieser Carport keineGlasabdeckung, sondern bloû eine Kunststoffabdeckungauf. Das Begehren des Kl im Umfang von ³ 11.099,52 be-trifft die Kosten der Herstellung des vertraglich zugesag-ten Zustands. Der Austausch der Carportabdeckung istisoliert auch nur fuÈ r den Carport des Kl moÈglich, ohnedass dadurch die Abdeckung des daneben befindlichenCarports eines anderen WohnungseigentuÈ mers betroffenwaÈre.

Die vom Revisionswerber in diesem Zusammenhangals erheblich iSd § 502 Abs 1 ZPO aufgeworfene Frage,ob es sich beim Carportdach um einen allgemeinen Teilder Liegenschaft iSd § 2 Abs 4 WEG oder einen aus-schlieûlich dem WohnungseigentumszubehoÈr des Kl zu-zurechnenden Teil handelt, ist aber nicht entscheidungs-relevant:

Die Rechtsansicht des BerG, dass der Kl selbstaÈndigGewaÈhrleistungsanspruÈ che gegen den VerkaÈufer geltendmachen kann, selbst wenn die MaÈngel allgemeine Teileder Anlage betraÈ fen, steht in Einklang mit staÈndigerhoÈchstgerichtlicher Rsp (vgl RIS-Justiz RS0108158 [T6;T7; T8; T10]; RS0108157; zuletzt 5 Ob 21/09p). Demnachist zwar zur Durchsetzung eines Anspruchs auf Herstel-

2010, Heft 8August 527

# Springer-Verlag 2010

*) Anm.: Nicht referiert wird, ob die nach der Rechtsprechung des OGH(RIS-Justiz RS0046450) erforderliche rechtskraÈftige ZuruÈ ckweisung derKlage vorlag. Red.

Rechtsprechung

lung eines maÈngelfreien Zustands allgemeiner Teile, auchwenn es um die Herstellung des einem bestimmten Woh-nungseigentuÈ mer vom VerkaÈufer vertraglich zugesagtenZustands geht, nur die Mehrheit der WohnungseigentuÈ -mer (insb bei Geltendmachung von GewaÈhrleistungs-und SchadenersatzanspruÈ chen, wo die Wahl zwischenPreisminderungsanspruch und Verbesserungsanspruchoder zwischen Naturalrestitution oder Geldersatz zutreffen ist) legitimiert, doch gilt das nicht, wenn Gemein-schaftsinteressen dadurch nicht gefaÈhrdet sind, dass eineinzelner WohnungseigentuÈ mer einen Anspruch alleingeltend macht. Das ist hier nach den maûgeblichen Fest-stellungen eindeutig der Fall. Der Kl macht das De-ckungskapital fuÈ r die Dacherneuerung nur seines Car-ports geltend, wovon andere Wohnungseigentumsobjekteoder ZubehoÈrobjekte nicht beruÈ hrt sind. Es stellt sich da-her in diesem Zusammenhang keine Rechtsfrage von derQualitaÈ t des § 502 Abs 1 ZPO, sodass die auûerordentli-che Revision des Bekl zuruÈ ckzuweisen war.

2.) Zum auûerordentlichen Revisionsrekurs des Bekl:Mit der vorliegenden Klage begehrte der Kl unter an-

derem, den Bekl zur Sanierung des Parkettbodens aufder gesamten FlaÈche von ca 170 m2 sowohl im Oberge-schoû als auch im Untergeschoû seiner Wohnung zu ver-pflichten.

Im Verfahren 1 Cg 248/03t war am 4. 5. 2004 ein Gut-achten uÈ ber die Mangelhaftigkeit des Parkettbodens er-stattet worden. Mit Zustimmung beider Parteien kam esin der Streitverhandlung vom 9. 11. 2006 zur Verlesungund Verwertung dieser Gutachten im gegenstaÈndlichenVerfahren. Daraufhin erklaÈrte der Bekl ein Teilaner-kenntnis iSd Klagebegehrens, zur Sanierung des Par-kettbodens auf der gesamten FlaÈche von ca 170 m2 so-wohl im Obergeschoû als auch im Untergeschoû der Woh-nung des Kl verpflichtet zu sein. Das ErstG erlieû am9. 11. 2006 hieruÈ ber antragsgemaÈû ein Teilanerkenntnis-urteil (ON 22). Dieses erwuchs in Rechtskraft. Am 23. 3.2007 dehnte der Kl sein Klagebegehren um den Betragvon ³ 57.420,06 mit der BegruÈ ndung aus, die Verpflich-tung des Bekl zur MaÈngelbehebung sei noch dahin zupraÈzisieren, dass (wie sich aus den Gutachten ergaÈbe)ein Gesamtaustausch des Parkettbodens in der Wohnungdes Kl zur MaÈngelbehebung erforderlich sei. Der Beklverweigere jedoch den Austausch und sei nur zum Ab-schleifen des bestehenden Parkettbodens bereit. Deshalbsei der Kl berechtigt, aus dem Titel GewaÈhrleistung undSchadenersatz Zahlung in HoÈhe der Behebungskosten zuverlangen (ON 31).

Diesen Teil des Klagebegehrens wies das ErstG wegenBestehens des Prozesshindernisses der entschiedenen Sa-che zuruÈ ck. Nachdem der Kl bereits ein rechtskraÈftigesTeilanerkenntnis erwirkt habe, stehe ihm die Geltendma-chung weiterer GewaÈhrleistungsanspruÈ che denselbenMangel betreffend nicht mehr zu. Zwar haÈ tte er waÈhrenddes Verfahrens von seinem Verbesserungsbegehren aufGeldersatz umstellen koÈnnen, nunmehr stehe dem aberdie Rechtskraft des Teilanerkenntnisurteils entgegen.Dieses sei nach den Bestimmungen der Exekutionsord-nung durchzusetzen.

Einem dagegen erhobenen Rekurs des Bekl gab dasGericht zweiter Instanz Folge, hob die KlagszuruÈ ckwei-sung auf und trug dem ErstG die Fortsetzung des Verfah-rens uÈ ber den entsprechenden Teil des Klagebegehrensauf. Es liege kein Verstoû gegen § 411 ZPO vor, weil derKl weder dieselbe Leistung fordere noch die zur BegruÈ n-dung des spaÈ teren Begehrens vorgetragenen rechtserzeu-genden Tatsachen ident mit jenen seien, auf die sich dierechtskraÈ ftige Entscheidung gruÈ nde. Das neue Begehrenauf Zahlung der Kosten fuÈ r den Austausch des Parkett-bodens sei mit der BegruÈ ndung erhoben worden, eine Sa-nierung koÈnne nur durch gaÈnzlichen Austausch erfolgen,

den der Bekl jedoch verweigere. Es handle sich also we-der um ein gleiches Begehren, noch sei dieses auf densel-ben rechtserzeugenden Sachverhalt gestuÈ tzt worden.

In UÈ bereinstimmung mit dazu ergangener Judikaturhat das RekG die IdentitaÈ t des Geldanspruchs (hier aufErsatz von Deckungskapital) mit der dem Kl bereitsrechtskraÈ ftig zuerkannten Verpflichtung des Bekl, ¹denParkettboden zu sanieren`̀ , verneint. IdentitaÈ t eines An-spruchs iSd § 411 ZPO liegt naÈmlich nur dann vor, wenndas neu gestellte Begehren sowohl inhaltlich dieselbeLeistung, Feststellung oder Rechtsgestaltung fordert,wie sie bereits Gegenstand des rechtskraÈ ftigen Vorer-kenntnisses war, und auch zur BegruÈ ndung des neuenBegehrens vorgetragene rechtserzeugenden Tatsachendieselben sind, auf die sich die rechtskraÈ ftige Entschei-dung gruÈ ndet (vgl RIS-Justiz RS0041229, zuletzt 10 Ob11/08b; RIS-Justiz RS0039347, zuletzt 5 Ob 75/09g).

Unvorgreiflich der gesondert zu beurteilenden Frageder Berechtigung des Begehrens (vgl zur PraÈklusionswir-kung der rechtskraÈ ftigen Vorentscheidung: 10 Ob 11/08b;RIS-Justiz RS0041157), hat das RekG in UÈ bereinstim-mung mit bestehender Rsp die ZuruÈ ckweisung des dies-bezuÈ glichen Teils des Klagebegehrens aufgehoben.

Rechtsfragen von der QualitaÈ t des § 528 Abs 1 ZPOwaren in diesem Zusammenhang daher ebenfalls nichtentscheidungswesentlich. Die auûerordentliche Revisionund der auûerordentliche Revisionsrekurs waren daherzuruÈ ckzuweisen.

Begriff des bloû verfahrensleitenden Beschlusses /zeitlicher Anwendungsbereich des § 521a Abs 1ZPO idF ZVN 2009

DOI 10.1007/s00503-010-1965-2

§ 521a Abs 1 ZPO:Verfahrensleitende BeschluÈ sse dienen der notwendigen

und zweckmaÈûigen DurchfuÈ hrung des Verfahrens, habenalso keinen Selbstzweck und vermoÈgen auch kein vomVerfahren losgeloÈstes Eigenleben zu entfalten. Der Be-schluss, mit dem eine Berufung zuruÈckgewiesen wird,ist aufgrund seiner ¹prozessbeendigenden`` Wirkung keinbloû verfahrensleitender Beschluss.

Die grundsaÈ tzliche Zweiseitigkeit des Rekursverfah-rens gem § 521a Abs 1 ZPO (idF ZVN 2009) schlaÈgt auchauf Rekurse gegen BeschluÈ sse des Berufungsgerichtsdurch. § 521a Abs 1 ZPO ist dann anzuwenden, wenndas Datum der Entscheidung ¹erster Instanz`` nach dem31. 3. 2009 liegt. Dazu zaÈhlt auch die Entscheidung einesBerufungsgerichts, das ± wie bei der ZuruÈ ckweisung derBerufung ± funktionell als erste Instanz taÈ tig wird.

OGH 26. 1. 2010, 9 ObA 133/09p (OLG Wien 10. 9. 2009, 10 Ra 75/09m; ASGWien 20. 10. 2008, 11 Cga 61/08g)

Mit dem angefochtenen Beschluss wies das BerG dieBerufung des Kl als verspaÈ tet zuruÈ ck. Gegen die ZuruÈ ck-weisung der Berufung richtet sich der Rekurs des Kl we-gen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag,den Beschluss ersatzlos aufzuheben und dem BerG dieFortsetzung des gesetzmaÈûigen Verfahrens unter Ab-standnahme vom gebrauchten ZuruÈ ckweisungsgrundaufzutragen. Der Kl brachte seinen Rekurs mit einerGleichschrift ein. Ohne vorherige Zustellung dieserGleichschrift an die Bekl legte das ErstG den Rekursim Weg des BerG dem OGH zur Entscheidung vor.

Die Aktenvorlage ist verfruÈ ht.Richtet sich nach StreitanhaÈngigkeit ein Rekurs gegen

einen Beschluss, der nicht bloû ¹verfahrensleitend`̀ ist,so hat das Prozessgericht erster Instanz, wenn es den Re-kurs nicht zuruÈ ckweist, die Rekursschrift dem Gegnerdes Rekurswerbers zuzustellen (§ 521a Abs 1 ZPO idF

2010, Heft 8August528

# Springer-Verlag 2010

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