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Zum Verhältnis von sektorspezifischer und kartellrechtlicher Wettbewerbskontrolle im

Telekommunikationssektor

Stephan Polster

Seminar „Aktuelle Fragen des Telekommunikationsrechts“

17.3.2005

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Inhalt Wettbewerbskontrolle nach dem

TKG 2003 - Grundsätze Sektorspezifische Regulierung und

Kartellrecht – Überschneidungen und Unterschiede

Marktabgrenzung Marktbeherrschung Abhilfemaßnahmen

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I. Die Wettbewerbsregulierung des TKG 2003

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Wettbewerbsregulierung im TKG 2003

Marktanalyseverfahren (§§ 35 bis 37 TKG 2003)

Der neue Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und –dienste sieht für die Wettbewerbsregulierung einen dreistufigen Prozess vor:

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Wettbewerbsregulierung im TKG 2003

Marktdefinition Bestimmung von der sektorspezifischen Regulierung unterworfenen Märkten

Bestimmung von Betreibern mit beträchtlicher Marktmacht (significant market power; „SMP“)

Auf SMP-Märkten:

Identifizierung der bestehenden Wettbewerbsprobleme

Auferlegung geeigneter, verhältnismäßiger Vorabverpflichtungen für SMP-Betreiber

Bewertung vonMarktmacht (SMP)

Regulierungs-maßnahmen

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II. Sektorspezifische Regulierung und Kartellrecht –

Überschneidungen und Unterschiede

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Sektorspezifische Regulierung und Kartellrecht

Grundsätze:

TKG 2003: Anpassung der sektorspezifischen Regulierung an allgemein kartellrechtliche Maßstäbe

- Marktabgrenzung: Nachfrage- und Angebotssubstitution

- Übernahme des Marktmachtbegriffs der europäischen Entscheidungsorgane

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Sektorspezifische Regulierung und Kartellrecht

Grundsätze:

Subsidiarität der sektorspezifischen Regulierung

Regulatorische Eingriffe sollen nur dann erfolgen, wenn die Funktionsfähigkeit der Märkte nicht auf andere Weise – va durch Anwendung des allgemeinen Kartellrechts - sichergestellt werden kann.

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Sektorspezifische Regulierung und Kartellrecht

Grundsätze:

Märkteempfehlung der Europäischen Kommission vom 8.5.2003 grenzt folglich nur jene Märkte als Kandidatenmärkte für Regulierungseingriffe ab, die die folgenden Kriterien kumulativ erfüllen:

– Hohe, nicht transitorische Marktzutrittsschranken, – Marktstruktur, die nicht in absehbarer Zeit zu

wesentlichem Wettbewerb führt, und– die Instrumente des Wettbewerbsrechts sind

unzureichend, um ein Marktversagen zu beheben.

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Sektorspezifische Regulierung und Kartellrecht

Grundsätze:

Aber: Grundsatz der parallelen Anwendung- Weiterhin parallele Anwendbarkeit von

sektorspezifischer Wettbewerbskontrolle und Kartellrecht (§ 2 Abs 4 TKG 2003)

- unterschiedliche Behörden (RTR/TKK vs Kartellbehörden)

- Möglichkeit divergierender Entscheidungen!

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Sektorspezifische Regulierung und Kartellrecht

Spannungsverhältnis?

Unterschiedlicher Beurteilugsmaßstab: Ex ante-Regulierung vs ex-post kartellrechtliche Kontrolle

– Kartellrechtliche ex post-Kontrolle: Abgrenzung von Märkten und Beurteilung von Marktmacht nach Art 81 und 82 EG-Vertrag erfordert Beurteilung des status quo und der Vergangenheit, dh (grundsätzlich) keine Berücksichtigung künftiger Entwicklungen.

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Verhältnis Regulierung und Kartellrecht

Spannungsverhältnis?

- Sektorspezifische Wettbewerbsregulierung: Marktabgrenzung und Marktanalyse hat stets vorausschauend (ex-ante) zu erfolgen, sodass die Regulierungsbehörden auch erwartbare künftige Entwicklungen der Märkte in ihre Bewertung miteinbeziehen müssen (ähnlich der kartellrechtlichen Fusionskontrolle).

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III. Marktabgrenzung

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Marktabgrenzung

Gleicher methodischer Ansatz (Nachfrage- und Angebotsubstituierbarkeit)

Unterschied: Betrachtungszeitraum- ex post-Marktabgrenzung nach Kartellrecht vs ex ante-

Marktabgrenzung nach TKG 2003; gerade bei dynamischen Märkten wie in der Telekommunikation wesentliche Unterscheidung

Bisherige Entscheidungspraxis:- Kartellbehörden ziehen zumeist die von der Kommission

in der Märkteempfehlung/TKK in der TKMVO abgegrenzten Märkte auch für die kartellrechtliche Beurteilung heran.

- Kurzer Prognosezeitraum von zwei Jahren bis zur nächsten Marktanalyse schränkt dynamische Betrachtungsweise der RTR/TKK ein.

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Marktabgrenzung

Beispiele für mögliche divergierende Abgrenzungen: – Nationaler Großkundenmarkt für Auslandsroaming in

öffentlichen Mobiltelefonnetzen (Marktmissbrauchsverfahren der Europäischen Kommission nach Art 82 EG-Vertrag gegen T-Mobile Deutschland und Vodafone Deutschland bzw Vodafone UK und O2 vs Marktabgrenzung der nationalen Regulierungsbehörden?)

– Einheitlicher Markt für Mobil- und Festnetztelefonie?

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IV. Beurteilung von Marktbeherrschung

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Marktmachtprüfung

Definition von SMP in § 35 TKG 2003/Art 14

der Rahmenrichtlinie entspricht Definition der marktbeherrschenden Stellung des EuGH:

„Unternehmen, das entweder allein oder gemeinsam mit anderen eine wirtschaftliche starke Stellung einnimmt, die es ihm gestattet, sich in beträchtlichem Umfang unabhängig von Mitbewerbern, Kunden und letztlich Verbrauchern zu verhalten“.

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Marktmachtprüfung

Unterschiede– Im Gegensatz zur kartellrechtlichen ex post-Kontrolle ist

die Regulierungsbehörde im Rahmen der vorausschauenden Marktanalyse hauptsächlich auf Prognosen angewiesen (zB Eintritt neuer Wettbewerber, Änderungen des Nachfrageverhaltens etc).

– Deutsche Regulierungsbehörde vertrat in einem Verfahren die Auffassung, dass bei der ex post-Kontrolle, ein „milderer Maßstab“ anzulegen sei, als bei einer ex ante-Genehmigung (BK 4, Beschluss vom 21.9.2004 – BK4A- 04032).

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V. Abhilfemaßnahmen und Rechtsfolgen

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Abhilfemaßnahmen und Rechtsfolgen

Mögliche kartellrechtliche Maßnahmen nach Art 82 EGV/§§ 34 KartG

Mögliche Regulierungsinstrumente nach dem TKG 2003

Feststellung und Abstellung von Zuwiderhandlungen gegen Art 82 EGV/§34ff KartG

Auferlegung von verhältnismäßigen Vorabverpflichtungen (§§ 37ff TKG 2003, Art 8 Zusammenschaltungsrichtlinie)

Abstellungsauftrag strukturelle Abhilfemaßnahmen Verpflichtungszusagen Verhängung von Geldbußen in der Höhe von bis zu

10% des weltweiten Konzernjahresumsatzes

Gesetzlich vorbestimmte mögliche Maßnahmen („Toolbox“)

„Wholesale“:- Gleichbehandlungsverpflichtung (§ 38 TKG 2003)- Transparenzverpflichtung (§ 31 TKG 2003)- Verpflichtung zur getrennten Buchführung (§ 40 TKG

2003)- Verpflichtung in Bezug auf den Zugang zu

bestimmten Netzeinrichtungen und deren Nutzung (§ 41 TKG 2003)

- Verpflichtung zur Entgeltkontrolle und Kostenrechnung (§ 42 TKG 2003)

„Retail“:- Price Caps- Entgeltkontrolle- Einführung kostenorientierter Entgelte- Mindestangebot an Mietleitungen- Betreiberauswahl und Betreibervorauswahl

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Abhilfemaßnahmen und Rechtsfolgen

Gefahr divergierender Entscheidungen von Regulierungs- und Wettbewerbsbehördenvor allem bei missbräuchlicher Ausnutzung eines im Rahmen einer regulierungsbehördlichen Entscheidung eingeräumten Freiraums (zB Pricecap)

Beispiele (alter Rechtsrahmen)

– Kommissionsentscheidung vom 21.5.2003 – Deutsche Telekom AG

– OGH 11.10.2004 – „Tik Tak“-Entscheidung

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DORDA BRUGGER JORDISRechtsanwälte GmbH

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