Wirtschaftsverwaltungsrecht

Zulassung von Märkten und Öffentliche Einrichtung

Sommerfest

• Die kath. Pfarrjugend möchte ihr Sommerfest durchführen, um die leere Jugendkasse aufzufüllen. Dazu werden auf den Straßen Tische und Bänke aufgestellt, Speisen und Getränke zum Selbstkostenpreis verabreicht sowie kleine, selbstgebastelte Geschenkartikel verkauft. Verschiedene Gruppen präsentieren Bühnenshows, bei denen jedoch die pfarreieigene Verstärkeranlage nicht eingesetzt werden kann, da sie gerade defekt ist. Braucht man für diese Veranstaltung irgendwelche Genehmigung?

• Fall nach Rüthig/Storr, Öff. Wirtschaftsrecht, Rn. 354.

Jahrmarkt, Volksfest, Straßenrecht

• § 68 II GewO: Vielzahl von Anbietern

• Volksfest: § 60b I GewO

• Festsetzung nach § 69 GewO?

• Andere gewerberechtliche Erlaubnisse?

– Gaststättenrechtliche Erlaubnis? Gewerbesmäßigkeit erforderlich.

– Landesstraßenrechtliche Erlaubnis? Über den Gemeingebrauch hinaus, Erlaubnisbedürftikeit

Werktägliche Veranstaltung am Feiertag

• Z möchte an Allerheiligen eine „Dessous- und Erotikmesse“ durchführen, bei der im Rahmenprogramm Models die neuesten Modelle vorführen sollen. Die Veranstaltung soll in einer Messehalle stattfinden.

• Welche Genehmigungen muss Z einholen? • Die zuständige Behörde lehnt die Zulassung dieser

Veranstaltung zum einen ab, weil es Z wegen seiner rechtskräftigen Verurteilung als Zuhälter an der nötigen Zuverlässigkeit fehle, zum anderen, weil eine solche Veranstaltung dem Charakter des Feiertags nicht entspreche. Ist dies rechtmäßig?

• Fall nach Rüthig/Storr, Öff. Wirtschaftsrecht, Rn. 355.

§ 33a und § 69a I Nr. 3 GewO

• Spezialmarkt und Jahrmarkt haben eine Auffangfunktion. • Märkte mit begrenztem Angebot werden als Spezialmärkte

festgesetzt: Briefmarken, Antiquitäten, Gebrauchtwagen, „Erotikmesse“.

• Für die Schaustellung von Personen iSv § 33a GewO ist eine Erlaubnis erforderlich.

• Die erforderliche Zuverlässigkeit fehlt deshalb, weil eine rechtskräftige Verurteilung vorliegt.

• Es könnte ein Verstoß gegen das allgemeine Arbeitsverbot nach dem einschlägigen FeiertagsG gegeben sein (Gesetz über Sonn- und Feiertage im Freistaat Sachsen). Beim Verstoß gegen das Feiertagsrecht ist eine Festsetzung des Marktes nach § 69a I Nr.3 GewO abzulehnen.

Weihnachtsmarkt

• Schausteller S möchte mit seinem Glühweinstand am Weihnachtsmarkt teilnehmen, der vom 1.bis 23.12. von der Gemeinde G veranstaltet wird und als Markt gem. § 69 I GewO festgesetzt ist. G hat die Anbieter in Gruppen aufgeteilt und dabei 5 Glühweinstände vorgesehen. 3 Monate vor der Durchführung des Marktes teilt ihm die Gemeinde mit, es hätten sich mehr Bewerber gemeldet, als Standplätze zur Verfügung stehen. Den Zuschlag habe Mitbewerber M bekommen, der schon seit 20 Jahren am Weihnachtsmarkt teilnehme und deshalb seit Generationen seine Fans in der Gemeinde habe. Nach erfolglosem Widerspruchsverfahren erhebt S drei Wochen vor dem Markt Klage beim zuständigen VG.

• Wie wird das Gericht entscheiden, wenn der Markt in der Zwischenzeit bereits stattgefunden hat? (Fortsetzungsfeststellungsklage)

Weihnachtsmarkt

• Als sich abzeichnet, dass sein Antrag abgelehnt werden wird, stellt S Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz. Das Gericht führt aus, dass iRd gebotenen summarischen Prüfung allein maßgeblich sei, dass freie Stellplätze nicht vorhanden seien. Die Frage, inwieweit dem S ein Zulassungsanspruch zustehen könne, müsse dem Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben.

• S führt während des Verfahrens an, dass er sich auch mit einem „halben“ Stand zufrieden gebe. Die Gemeinde müsse die Standfläche aller Anbieter entsprechend reduzieren und so der doppelten Anzahl von Glühweinständen eine Zulassung ermöglichen. Hat S damit Recht?

• Könnte S in dem Verfahren geltend machen, dass er als Einwohner nach den Vorschriften des Kommunalrechts bevorzugt zu berücksichtigen sei? Könnte sich der französische Schausteller F auf die Dienstleistungsfreiheit des Unionsrechts berufen?

Weihnachtsmarkt

• Die Gemeinde G überträgt durch eine zeitlich unbeschränkte Verfügung die Durchführung des Weihnachtsmarkts auf die neu gegründete Kommission eV. Dieser gehören neben Vertretern der Gemeindeverwaltung und dem Vorstand der örtlichen Vereine die Gemeindepfarrer beider großen Konfessionen sowie zwei Vertreter des Schaustellergewerbes an, die sich auch selbst um die Zulassung bewerben. Gegenüber wem müsste S seinen Anspruch auf Zulassung geltend machen? Könnte er gegen die Beteiligung der Schaustellerkollegen an der Kommission vorgehen?

• Fall nach Rüthig/Storr, Öff. Wirtschaftsrecht, Rn. 356.

Vergabekriterien unter Knappheitsbedingungen

• Es gibt keinen Anspruch auf Knappheitserweiterung.

• § 70 (3) GewO: Der Veranstalter kann aus sachlich gerechtfertigten Gründen, insbesondere wenn der zur Verfügung stehende Platz nicht ausreicht, einzelne Aussteller, Anbieter oder Besucher von der Teilnahme ausschließen. Berufsausübungsregel, die in ihrer Wirkung partiell einer Berufswahlbeschränkung gleichkommt, soweit Kommunen für bestimmte Marktformen ein Veranstaltungsmonopol besitzen.

Zuständigkeiten bei der Gemeinde als Veranstalterin

• Sie ergeben sich aus dem Kommunalrecht: – Festlegung der allg. Vergaberichtlinien liegt dem

Gemeinderat ob, während die konkrete Vergabe eine Angelegenheit der „laufenden Verwaltung“ darstellt und daher der Bürgermeister zuständig ist.

– Völlige Übertragung der Kompetenzen auf einen Beirat, der sich ausschließlich aus Nicht-Gemeinderatsmitgliedern zusammensetzt und auf die die Gemeinde durch RL oder Weisungen keinen Einfluss mehr hat, ist unzulässig.

– Ein Verstoß gegen die sachliche Zuständigkeitsverteilung ist nicht gem. §§ 45, 46 VwVfG heilbar.

Veranstaltung des Marktes durch einen Hoheitsträger mit den Mitteln des Privatrechts

• Zulassungsentscheidung richtet sich nach dem öR. • Anspruch auf Teilnahme an einem festgesetzten Markt gegen eine

Gemeinde als Veranstalterin ist vor den VG geltend zu machen. • Inwieweit die Zuteilungsentscheidung auf einen Dritten übertragen

werden darf, hängt von der rechtlichen Qualifizierung dieses Dritten ab: Verwaltungshelfer? Vergabe muss zweistufig ausgestaltet werden.

• Bei einer materiellen Privatisierung besteht lediglich ein Anspruch gegenüber dem Privaten, der dann auf dem Zivilrechtsweg zu verfolgen wäre. Allenfalls dann, wenn die Gemeinde einen bestimmenden Einfluss auf die Durchführung des Festes hat, kann ein „Verschaffungsanspruch“ gegenüber der Gemeinde vor den VG verfolgt werden.

Verpflichtungs- oder Anfechtungsklage?

• Rechtsschutz über eine Verpflichtungsklage und vorläufiger Rechtsschutz nach § 123 VwGO.

• Art. 19 IV GG: der Rechtsschutz scheitert nicht schon daran, dass die Kapazitäten erschöpft sind.

• Sofern die Verteilungsentscheidungen mitgeteilt wurden, ist eine Anfechtung erforderlich, um die formelle Bestandskraft dieser VAe zu vermeiden.

• Auch die Nichteinhaltung der Zuständigkeiten innerhalb der Gemeinde kann gerügt werden.

• Leidet die Verteilungsentscheidung an einem Begründungsmangel hat der unterlegene Mitbewerber jedenfalls einen Anspruch auf erneute Verbescheidung.

Privatisierung des Weihnachtsmarkts

• Ist die Kommission Verwaltungshelferin? Dann wäre sie bloßes Ausführungsorgan und sie würde über die Zulassung nicht selbständig entscheiden.

• Keine deutlichen Anhaltspunkte, dass die Gemeinde eine Privatisierung des Weihnachtsmarktes vornehmen will: Übertragung der Durchführung.

• Verpflichtungsklage auf Zulassung gegen die Gemeinde zu richten.

§ 20 I Nr. 1 VwVfG

• Bei der Vergabeentscheidung geht es um ein Verwaltungsverfahren nach § 9 VwVfG, da das Verfahren auf den Erlass eines VA, nämlich die Zulassung oder Ablehnung zum Markt, gerichtet ist, so dass § 20 VwVfG Anwendung findet:

• § 20 VwVfG Ausgeschlossene Personen – (1) In einem Verwaltungsverfahren darf für eine Behörde nicht

tätig werden, • 1. wer selbst Beteiligter ist; • § 13 VwVfG Beteiligte

– (1) Beteiligte sind » 1. Antragsteller und Antragsgegner, Parteilichkeit ist Verfahrensfehler, der gem. § 46 VwVfG Rechtswidrigkeit

begründet, da nicht offensichtlich ist, dass die Verletzung der Verfahrensvorschrift die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat.

Art. 57 AEUV, Dienstleistungsfreiheit

• § 70 III GewO lässt eine Anknüpfung an den Wohnsitz nicht zu und ist unionsrechtskonform.

• Dienstleistungsfreiheit vermittelt ebenso wenig wie die Grundrechte einen Anspruch auf Kapazitätserweiterung.

Öffentliche Einrichtung

Kommunalrecht • § 2 Sächsische Gemeindeordnung

• Aufgaben der Gemeinde

• (1) Die Gemeinden erfüllen in ihrem Gebiet im Rahmen ihrer Leistungsfähigkeit alle öffentlichen Aufgaben in eigener Verantwortung und schaffen die für das soziale, kulturelle und wirtschaftliche Wohl ihrer Einwohner erforderlichen öffentlichen Einrichtungen, soweit die Gesetze nichts anderes bestimmen.

§ 10 Sächsische Gemeindeordnung

• Rechtsstellung der Einwohner • (1) Einwohner der Gemeinde ist jeder, der in der Gemeinde wohnt. • (2) Die Einwohner sind im Rahmen der bestehenden Vorschriften

berechtigt, die öffentlichen Einrichtungen der Gemeinde nach gleichen Grundsätzen zu benutzen, und verpflichtet, die Gemeindelasten mitzutragen.

• (3) Wer in der Gemeinde ein Grundstück besitzt oder ein Gewerbe betreibt, ohne Einwohner zu sein, ist im Rahmen der bestehenden Vorschriften berechtigt, die öffentlichen Einrichtungen der Gemeinde zu benutzen, die für Grundbesitzer und Gewerbetreibende bestehen, und verpflichtet, für seinen Grundbesitz oder Gewerbebetrieb zu den Gemeindelasten beizutragen.

Begriff der öffentlichen Einrichtung

• Nicht legaldefiniert:

– Gegenstand, den die Gemeinde im öff. Interesse unterhält und durch Widmung der allgemeinen Benutzung zugänglich macht.

Benutzungsanspruch

• Anspruch besteht Im Rahmen des geltenden Rechts, also im Rahmen der : – gesetzlichen Vorschriften

– Widmung

– vorhandenen Kapazität.

Einwohner der Gemeinde

Forensen (Grundbesitz oder Niederlassung im Gemeindegebiet)

Dies gilt auch für juristische Personen und Personenvereinigungen

Kommunalrechtlicher und gewerberechtlicher Zulassungsanspruch

• Kommune als Veranstalterin: – Sie kann einen Markt usw. gewerberechtlich nach §§

69 ff. GewO

– Oder als öffentliche Einrichtung iSd Kommunalrechts durchführen.

– Teilnahmeanspruch nach § 79 GewO • Diskriminierungsfreiher Anspruch für alle Teilnehmer

– Oder Benutzungsanspruch nach SächsGO. • Lediglich für Einwohner und Forensen der Gemeinde.

Gemeinde kann aber durch Widmung den Teilnehmerkreis erweitern.

Einwohnerprivileg und Dienstleistungsfreiheit

• Einwohnerprivileg stellt eine faktische (mittelbare) Diskriminierung der Schausteller aus anderen EU-Mitgliedstaaten dar.

• Rechtfertigung hängt davon ab, ob mit dem Einwohnerprivileg zwingende Gründe des Allgemeinwohls verfolgt werden und die Einschränkungen der Dienstleistungsfreiheit verhältnismäßig sind: bspw. Förderung der kulturellen Identität und der Tradition bestimmter Regionen.

Festlegung der Vergabekriterien

• Es handelt sich nicht um ein Geschäft der laufenden Verwaltung. Also ist der Bürgermeister nicht dafür zuständig § 53 II SächsGO. Zuständig ist der Gemeinderat.

• Ein Vergabeausschuss muss in seiner Besetzung Gemeindeorgan darstellen.

• Die abstrakte Festlegung der Vergabekriterien hat allein ermessensleitende Bedeutung bei der Entscheidung über die Zulassung. Dafür sind Verwaltungsvorschriften ausreichend. Eine Satzung ist aber auch zulässig.

• Siehe Schöbener/Jahn, Fälle zum Öff. Wirtschaftsrecht, S. 169 ff.

Kommunal- und gewerberechtliche Vergabegrundsätze

• Im Ergebnis haben sich diese Grundsätze aneinander angenähert: – Zuverlässigkeit

– Verfahrensrechtliche Anforderungen • Ein zweistufiges Vergabeverfahren muss durchgeführt

werden zur Sicherstellung der Chancengleichheit der Bewerber – Zunächst werden interessierte Gewerbetreibende dazu

aufgefordert, sich innerhalb einer bestimmten (Ausschluss)Frist zu bewerben

– Dann werden aus dem Kreis der Bewerber die zuzulassenden Beschicker ausgewählt.