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Vergaberecht ITrechtliche Vorgaben für denrechtliche Vorgaben für den BeschaffungsprozessBesonderheiten bei Nachfragegemeinschaften Vorgehensmodell für gemeinsame BeschaffungenBeschaffungen

SGB II-FACHTAGUNG der con_sens Consulting für Steuerung und soziale Entwicklung GmbHgHamburg, 09.11.2010

Überblick

1. Bedeutung des Vergaberechts

2. rechtliche Vorgaben für den BeschaffungsprozessBeschaffungsprozess

3. Besonderheiten bei Nachfragegemeinschaften

4 Vorgehensmodell für gemeinsame4. Vorgehensmodell für gemeinsame Beschaffungen

Wirtschaftliche Bedeutung

Volumen öffentlicher Aufträge in der EU

1,5 Bio. € p.a., p

(ca. 16 % des BIP in der EU)( )BIP = Bruttoinlandsprodukt

(grenzüberschreitend davon 3%)

Zahl für 2006; Quelle: EU-Parlament, Dok. 2009/2175(INI) v. 05.02.2010 („Rühle-Bericht“), S. 10

Wirtschaftliche Bedeutung

Volumen öffentlicher Aufträge in Deutschland

360 Mrd. € p.a.

(ca. 17 % des BIP in Deutschland)BIP = Bruttoinlandsprodukt

Zahl für 2002; Quelle: BMWi-Gutachten Wiss. Beirat 2007, S. 3

Kosten durch das Vergaberecht

direkt durch das Vergaberecht verursachte Kosten in Deutschland

19 Mrd € p a19 Mrd. € p.a.

Davon öffentliche Hand 8,8 Mrd. EURDavon öffentliche Hand 8,8 Mrd. EURBieter 10,2 Mrd. EUR

A hl d V b f h i D t hl d 2 4 Mi Anzahl der Vergabeverfahren in Deutschland: 2,4 Mio.

Durchschnittliche Kosten pro Vergabeverfahren:ca. 7.900 EUR

Zahlen für 2007; Quelle: Bundesvereinigung der kommunalen Spitzenverbände, Öffentliche Anhörung des Europäischen Parlaments (IMCO) „Public Procurement“ am 27. Januar 2010, Brüssel, Positionen der Bundesvereinigung der kommunalen Spitzenverbände, 12.01.2010, S.2

Weitere Zahlen zum Vergaberecht

Anzahl Vergabestellen in Deutschland: 30.000

A hl V b f h i D t hl d 2 4 Mi Anzahl Vergabeverfahren in Deutschland p.a.: 2,4 Mio.

Quote der bekanntgemachten Verfahren: 7,5 %

Anzahl EU-Auftragsbekanntmachungen 2009: 20.636(das entspricht etwa 1 % aller Vergabeverfahren)

Anzahl der Nachprüfungsanträge p a (2009): 1275 Anzahl der Nachprüfungsanträge p.a. (2009): 1275(das entspricht etwa 6 % aller EU-Vergabeverfahren)

Quote der freihändigen Vergaben an den nationalen Vergabeverfahren (2005) 88,4 %

Zahlen ohne Angabe für 2002; Quelle für alles außer 2009: BMWi-Gutachten Wiss. Beirat 2007, S. 6; Quelle 2009: Eigenrecherche

Überblick

1. Bedeutung des Vergaberechts

2. rechtliche Vorgaben für den BeschaffungsprozessBeschaffungsprozess

3. Besonderheiten bei Nachfragegemeinschaften

4 Vorgehensmodell für gemeinsame4. Vorgehensmodell für gemeinsame Beschaffungen

Rechtsquellen

Wettbewerbsrecht Haushaltsrecht

EU - Richtlinien

GWB HGrG / BHO / LHO(+ Mittelstandsförderungs-

gesetze der Länder)

Vergabeverordnung

Vergabe- und Vertragsordnungen

Vergabeordnungen

VOB

Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen

VOL

Vergabe- und Vertragsordnung für LeistungenLeistungen

VOFVOF

Vergabeordnung für freiberufliche Leistungen

Anwendbarkeit EU-Vergaberecht

1. Öffentlicher Auftraggeber

2. Öffentlicher Auftragg

3. Auftragswert über dem jeweiligen g j gSchwellenwert

4. Kein Ausnahmetatbestand------------------------------------

nur bei Aufträgen oberhalb des Schwellenwertes gibt es derzeit gesonderte Nachprüfungsverfahren !

EU-Schwellenwerte

Schwellenwert für Lieferungen undSchwellenwert für Lieferungen und Leistungen Heute (seit dem 01.01.2010): i.d.R. Heute (seit dem 01.01.2010): i.d.R.

193.000,-- € ohne Umsatzsteuer

Auftragsvolumen Bezugsgröße: „Auftrag“ nicht g g „ g

„Projekt“ Ermittlung: Schätzung

Unnötige Auftragsstückelung ist g g gunzulässig !

Verfahrensarten

1. Offenes VerfahrenÖffentliche Ausschreibung

2. Nichtoffenes VerfahrenBeschränkte Ausschreibung

3. VerhandlungsverfahrenFreihändige VergabeFreihändige Vergabe

4. Wettbewerblicher Dialog4. Wettbewerblicher Dialog

Auswahl der Verfahrensarten

Priorität des Offenen Verfahrensbzw.

Priorität der Öffentlichen Ausschreibung

--------------------------------------nur in abschließend geregelten, engen

Ausnahmefällendürfen die anderen Verfahrensarten

gewählt werden

Leistungsbeschreibung

i d ti eindeutig

erschöpfend

produktneutral

Funktionale Leistungsbeschreibung

Anwendungsbereich: z.B. komplexe Beschaffungsprojekte z.B. Aufträge hinsichtlich Beratungs-,

Planungs-, Konzeptionierungsleistungen

Inhalt:Konkrete Beschreibung in wesentlichenKonkrete Beschreibung in wesentlichen Zügen von dem Leistungsziel des Auftraggebers dem Leistungsziel des Auftraggebers der Funktion der geforderten Leistung

und den daran gestellten Anforderungen

Angebotsbewertung

Ordnungsmäßigkeitsprüfungg g p g

Eignungsprüfungg g p g Fachkunde Leistungsfähigkeit Zuverlässigkeit und Gesetzestreue

Preisangemessenheitsprüfung

Wirtschaftlichkeitsprüfung

Überblick

1. Bedeutung des Vergaberechts

2. rechtliche Vorgaben für den BeschaffungsprozessBeschaffungsprozess

3. Besonderheiten bei Nachfragegemeinschaften

4 Vorgehensmodell für gemeinsame4. Vorgehensmodell für gemeinsame Beschaffungen

Nachfragegemeinschaften

Überblick

1. Kartellrechtliche R h b diRahmenbedingungen

2 Vergaberechtliche2. Vergaberechtliche Rahmenbedingungen

a Eigenverantwortlichkeit dera. Eigenverantwortlichkeit der Vergabestelle

b. Losvergabe

3. Vergaberechtlichen GrundkonstruktionenGrundkonstruktionen

Kartellrechtliche Rahmenbedingungen I

Grundlegend: BGH, Urt.v. 12.11.2002, KZR 11/01(„Ausrüstungsgegenstände für Feuerlöschzüge“)

Gemeinden stehen als Nachfrager untereinander Ge e de s e e a s ac age u e e a deim Wettbewerb

Beschafft ein Hoheitsträger am Markt, unterliegt er in diesem Bereich den gleichener in diesem Bereich den gleichen Beschränkungen wie jedes andere Unternehmen

Die Freistellungsregelung für Mittelstandskartelle(heute § 3 GWB) ist auf Gemeinden und die von(heute § 3 GWB) ist auf Gemeinden und die von ihnen gebildeten Einkaufskartelle anwendbar

Maßgebliches Ziel des Gesetzgebers war es, strukturelle Nachteile zugunsten kleiner undstrukturelle Nachteile zugunsten kleiner und mittlerer Unternehmen gegenüber Großunternehmen auszugleichen. Dieses strukturelle Defizit besteht auch im Verhältnis vonstrukturelle Defizit besteht auch im Verhältnis von kleinen zu großen Gemeinden

Kartellrechtliche Rahmenbedingungen II

§ 3 GWB (Mittelstandskartelle) fordert:1 d W ttb b f d M kt d f d h d1. der Wettbewerb auf dem Markt darf durch das

Mittelstandskartell nicht wesentlich beeinträchtigt werden und

2 das Mittelstandskartell muss dazu dienen die2. das Mittelstandskartell muss dazu dienen, die Wettbewerbsfähigkeit kleiner oder mittlerer Unternehmen zu verbessern.

R l t M kt fü S i l ft “ i t Relevanter Markt für „Sozialwesensoftware“ ist Deutschland

Keine wesentliche Beeinträchtigung jedenfalls bei M k il 10% ( b D l“)Marktanteil unter 10% (nur „grobe Daumenregel“)

Ob eine Gemeinde als kleines oder mittleres Unternehmen gilt, bestimmt ihre relative Stellung zu anderen Gemeinden (These: auf dem Nachfragemarkt „Sozialwesensoftware“ gibt es keine Großunternehmen)

Erforderlich ist Verbesserung der Wettbewerbsfähigkeit, z.B. durch Risikominimierung bei Auftragsbündelung

Eigenverantwortlichkeit der Vergabestelle

war früher ausdrücklich in der VOL/A geregelt und gilt heute unverändert fort

W ht ?Was geht ?Gemeinsame eigenverantwortliche Beschaffung(eine Reihe von Beispielen des OLG Düsseldorf(eine Reihe von Beispielen des OLG Düsseldorf, z.B. Beschl.v. 19.12.2007, VII - Verg 48/07)

Was geht nicht?Was geht nicht?Gemeinsame Vergabe unterschiedlicher Aufträge(VK Berlin, Beschl.v. 03.01.2002, VK - B 1 – 36/01)Beauftragung einer „reinen“ Ausschreibungstochter(VK Münster, Beschl.v. 07.10.2010, VK 6/10)

Losvergabe

§ 97 Abs. 3 GWB wurde 2009 geändert; S 2 lautet:

Leistungen sind in der Menge aufgeteilt (Teillose) und„Leistungen sind in der Menge aufgeteilt (Teillose) und getrennt nach Art oder Fachgebiet (Fachlose) zu vergeben.“

G fGrundsätzlich zwingende Auftragsteilung bei Nachfragebündelung ?So ausdrücklich Kus, NZBau 2009, S. 21, 22So ausdrücklich Kus, NZBau 2009, S. 21, 22

Tendenz in der Rechtsprechung: ÄKeine wesentlichen inhaltliche Änderung aber

verschärfte Dokumentationsanforderungen.(z B VK Sachsen Beschl v 22 07 2010 1 / SVK / 022 – 10)(z.B. VK Sachsen, Beschl.v. 22.07.2010, 1 / SVK / 022 10)

Vergaberechtliche Grundkonstruktionen

I H B h ffIn – House – Beschaffung

Interstaatliche – Vergabe

In-House-Beschaffung

Voraussetzungen für eine„In-House“- Beschaffung

(seit „Teckal“- Entscheidung des EuGH)(EuGH, Urt. v. 18.11.1999, C - 107/98)( uG , U 8 999, C 0 /98)

1. Der Auftraggeber ist Träger des A ft hAuftragnehmers

2. Der Auftraggeber übt über den Auftragnehmer eine Kontrolle wie über eine eigene Dienststelle aus

3. Der Auftragnehmer wird im Wesentlichen für den Auftragnehmer tätig

Interstaatliche Zusammenarbeit

Voraussetzungen für eine„Interstaatliche Zusammenarbeit“

(„Stadtreinigung Hamburg“- Entscheidung des EuGH)(EuGH, Urt. v. 09.06.2009, C - 480/06)( uG , U 09 06 009, C 80/06)

1. Erbringung einer allen beteiligten öffentlichen Stellen obliegenden öffentlichen Aufgabe

2. Keine Beteiligung Privater

3 Tätigkeit wird im Wesentlichen für3. Tätigkeit wird im Wesentlichen für die beteiligten öffentlichen Stellen

Öffentliche Aufgabe

Erbringung einer allen beteiligten öffentlichen Stellen obliegenden

öffentlichen Aufgabe

1 IT-Infrastruktur-Aufgabe dürfte1. IT Infrastruktur Aufgabe dürfte öffentliche Aufgabe sein (vgl. § 98 Nr. 2 GWB und Art. 91c GG)

2. Problematisch: Abgrenzung einer „Beschaffung“ im Rahmen der E füll i öff tli h A f bErfüllung einer öffentlichen Aufgabe zu einer „gemeinsamen Erledigung“ der öffentlichen Aufgabeder öffentlichen Aufgabe

Abgrenzung: öffentliche Aufgabe / Beschaffung

Abgrenzung einer „Beschaffung“ im Rahmen der Erfüllung einer

öffentlichen Aufgabe zu einer i E l di “ d„gemeinsamen Erledigung“ der

öffentlichen Aufgabe

Das Vertragsverhältnis darf bei wirtschaftlicher Betrachtung nicht auf i t ltli h L i t beinen entgeltlichen Leistungsbezug

gerichtet sein; Indizien dafür:

1. Langfristigkeit2. Keine Gewinnerzielungsabsicht3 k i H ft / G äh l i t3. keine Haftung / Gewährleistung

Bewertung der Grundkonstruktionen

1. In-House-Konstruktion ist rechtlich gesichert; sollte hier eine Beschaffungsmöglichkeit bestehen, ist i th ft i B t ht i hsie ernsthaft in Betracht zu ziehen

2. Die Regeln zur interstaatlichen Z sammenarbeit sind ne nd nochZusammenarbeit sind neu und noch wenig ausdifferenziertDie Verabredung einer gemeinsamenDie Verabredung einer gemeinsamen IT-Lösung (Beschaffung und Betrieb von Sozialwesensoftware) trifft denvon Sozialwesensoftware) trifft den EuGH-Fall aber sehr gut, so dass diese Möglichkeit hier sehr wohl in Betracht kommt

Überblick

1. Bedeutung des Vergaberechts

2. rechtliche Vorgaben für den BeschaffungsprozessBeschaffungsprozess

3. Besonderheiten bei Nachfragegemeinschaften

4 Vorgehensmodell für4. Vorgehensmodell für gemeinsame Beschaffungen

Vorgehensmodell

1. Eigenen Bedarf klären2. Partner finden3. Klären ob und ggf. dokumentieren,

dass die Rahmenbedingungen für einedass die Rahmenbedingungen für eine interstaatliche Zusammenarbeit vorliegen

4 K i h d l d4. Kooperationsvertrag aushandeln und abschließen

5. Leistungsgegenstand definieren5. Leistungsgegenstand definieren6. Eignungskriterien festlegen7. Wirtschaftlichkeitskriterien festlegen8 B b b di f tl8. Bewerbungsbedingungen festlegen9. Beschaffungsvertrag entwerfen10. Vergabeunterlagen beschließen g g


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