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BENEFRI-TagungenTagungsthema: „Die Politik der Europakompatibilität – Auswirkungen der EU auf das schweizerische Recht“ (Auditorium Silva Casa, World Trade Institute, Bern)Freitag, 17. November 2006

von

Peter V. KunzProf. Dr. iur., Fürsprecher, LL.M. (Georgetown)Ordinarius für Wirtschaftsrecht sowie für Rechtsvergleichung an der Universität BernDirektor am Institut für Wirtschaftsrecht sowie Leiter des Departements für Wirtschaftsrecht, Bern

kunz@iwr.unibe.ch

Schweizerisches Wirtschaftsrecht im europäischen bzw. internationalen

Umfeld

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I. Allgemeine BemerkungenA. WeiterungenB. Globalisierung bzw. InternationalisierungC. Rechtsvergleichung

II. Besondere BemerkungenA. Börsenrecht (BEHG)B. Fusionsrecht (FusG)C. Kollektive Kapitalanlagen (KAG)

III. Schlussbemerkungen

Inhalt

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A. Weiterungen

1) Wirtschaftsrecht – drei Beispiele: BEHG FusG KAG nein: Wettbewerbsrecht, IGR, FINMAG, aktuelle

„grosse“ Aktienrechtsrevision

Allgemeine Bemerkungen

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A. Weiterungen

2) EU sowie Ausland EU-Recht: VO + RL Europäischer Rechtskreis weitere Rechtskreise

Allgemeine Bemerkungen

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B. Globalisierung bzw. Internationalisierung

1) Notwendigkeit Import / Export Finanzbranche Attraktivität des Wirtschaftsstandortes: „race to

bottom“ v. „race to top“ (z.B. KAG)

2) Status in der Schweiz? Report von A.T. Kerney LL.M./Ausland (Rezeption „in Köpfen“)

Allgemeine Bemerkungen

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C. Rechtsvergleichung

1) Grundverständnis

2) Funktionen der Rechtsvergleichung

a) Rechtssetzung:• sog. EU-Kompatibilitätsprüfung (= Pflicht)• eklektische Anregungen (= Rechtspolitik) - z.B.

limitierte Revisionsstellenhaftung (= D + Oe)

b) Rechtsanwendung:• Lückenfüllung - z.B. nationale Erschöpfung im

Patentrecht („Kodak“, BGE 126 III 129)• sog. europarechtskonforme Auslegung

3) Nachbarländer-Komplex

Allgemeine Bemerkungen

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A. Börsenrecht (BEHG)

1) Allgemeines zum internationalen Umfeld

a) Inhaltliches• Inkrafttreten: 1. Februar 1997/1. Januar 1998• z.B. Börsen: Bewilligungspflicht + Aufsicht• z.B. Aufsicht: Amtshilfe (Art. 38 BEHG)• Rahmengesetz sowie Selbstregulierung

b) EU-Rechtslage• EU-Grundfreiheiten – z.B. freier Kapitalverkehr• EWR: Börsenrecht = „acquis communautaire“• EU-Börsenrecht umfassend – z.B. re Kotierung,

Prospekt, Offenlegung• Mifid (2007) – z.B. kein Börsenzwang (mehr)

Besondere Bemerkungen

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A. Börsenrecht (BEHG)

1) Allgemeines zum internationalen Umfeld

c) Internationale Börsenkonsolidierungen• Status quo - Aktualitäten• Streitfrage 1: Anwendbarkeit von SOX?• Streitfrage 2: EU-Wettbewerbsrecht gegen

“Silo“-Modell“?

Besondere Bemerkungen

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A. Börsenrecht (BEHG)

2) Rechtssetzung

a) EU-Kompatibilität• Botschaft: „Der vorliegende Gesetzesentwurf

ist mit den relevanten Richtlinien und (…) Richtlinien-Vorschlägen kompatibel“

• Fazit: ja

b) Eklektik• Tendenz: nein (keine Notwendigkeit)• Übernahmerecht (Art. 22 ff. BEHG)• EU-Übernahmerichtlinie (13. RL)

Besondere Bemerkungen

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A. Börsenrecht (BEHG)

3) Rechtsanwendung Theorie

• Art. 1 Abs. 2 ZGB („echte Lücke“)• Gericht + Behörden (analog)

Praxis• BGer• EBK + UEK

Besondere Bemerkungen

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B. Fusionsrecht (FusG)

1) Allgemeines zum internationalen Umfeld

a) Inhaltliches• Inkrafttreten: 1. Juli 2004• Fusion + Spaltung + Umwandlung +

Vermögensübertragung• grenzüberschreitende Transaktionen =

IPRG• Group de Réflexion „Gesellschaftsrecht“

verlangt Übereinstimmung mit EU (1993)

Besondere Bemerkungen

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B. Fusionsrecht (FusG)

1) Allgemeines zum internationalen Umfeld

b) EU-Rechtslage• (i) 3. Richtlinie (nationale Fusionen) + (ii)

6. Richtlinie (Spaltungen) + (iii) 2. Richtlinie (z.T. Umwandlung)

• ehemals gescheitert: (iv) 10. Richtlinie (internationale Fusionen) – doch nunmehr in Kraft seit 15. Dezember 2005

Besondere Bemerkungen

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B. Fusionsrecht (FusG)

2) Rechtssetzung

a) EU-Kompatibilität• EU–RL weitestgehend „übernommen“• Abweichungen: z.B. Höhe der Ausgleichs-

zahlung, Privilegierung von AG–KMU, Einsichtsrecht der Gesellschafter

b) Eklektik• z.B. „Squeeze-out“-Merger (v.a. USA) –

Wahlrecht nach Art. 8 FusG nicht EU-kompatibel (h.M.)

3) Rechtsanwendung

Besondere Bemerkungen

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C. Kollektive Kapitalanlagen (KAG)

1) Allgemeines zum internationalen Umfeld

a) Inhaltliches• Inkrafttreten: 1. Januar 2007?• internationale Konkurrenz im Fondsgeschäft –

KAG sehr wichtig• sog. „offene“ Kapitalanlagen:

- Anlagefonds = vertraglich- SICAV (neu) = gesellschaftlich

• sog. „geschlossene“ Kapitalanlagen:- SICAF (neu unterstellt)- Kommanditgesellschaft für kollektive

Kapitalanlagen (neu)

Besondere Bemerkungen

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C. Kollektive Kapitalanlagen (KAG)

1) Allgemeines zum internationalen Umfeld

b) EU-Rechtslage• OGAW–Richtlinie als Ausgangspunkt (1985)• EU–Produkterichtlinie (2002) – z.B.

erweiterter Geltungsbereich des OGAW• EU–Fondsdienstleistungsrichtlinie (2002) –

z.B. „Europa-Pass“ für Fondsleitungen

Besondere Bemerkungen

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C. Kollektive Kapitalanlagen (KAG)

2) Rechtssetzung

a) EU-Kompatibilität• Spezialfall = autonomer Nachvollzug der

OGAW-RL• 1. Implementierung: AFV + AFV-EBK• 2. Implementierung: KAG• Art. 152 Abs. 2 KAG: „Er [der Bundesrat]

beachtet beim Erlass von Verordnungsrecht die massgebenden Anforderungen des Rechts der Europäischen Gemeinschaften„

• IWF-Finanzsektor-Länderevalutation

Besondere Bemerkungen

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C. Kollektive Kapitalanlagen (KAG)

2) Rechtssetzung

b) Eklektik• USA beeinflusst EU beeinflusst CH - z.B.

vereinfachter Prospekt bzw. sog. „simplified prospectus“

• (i) SICAV (z.B. Luxemburg + Irland)• (ii) Kommanditgesellschaft für kollektive

Kapitalanlagen (z.B. „GmbH & Co. KG“)

3) Rechtsanwendung Autonomer Nachvollzug = europarechtskonforme

Auslegung (z.B. BGE 129 III 350 s. Erw. 6)

Besondere Bemerkungen

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Schlussbemerkungen

1) Wie gross sind die Auswirkungen des EU-Rechts auf das Schweizer Wirtschaftsrecht?

EU: Kompatibilitätsprüfung + Eklektik Internationales: Eklektik (v.a. Europa – teils USA) Erfolg?

2) Gibt es Unterschiede zwischen Rechtssetzung und Rechtsanwendung? Rechtssetzung: (v.a. Art. 141 ParlG; Art. 152 Abs. 2 KAG) Rechtsanwendung (= Art. 1 Abs. 2 ZGB)

- Gerichte: - Behörden:

Spezialfall: autonomer EU–Nachvollzug + europarechtskonforme Auslegung (z.B. BGE 129 III 350 f. Erw. 6)

Potential zu Verbesserungen

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3) Welche Spezialitäten bestehen im Wirtschaftsrecht? internationale Vernetzung seeeeehr gross… kaum untersucht: Einfluss im Bereich der Selbstregulierung

4) Wie steht es um die Zukunft in der Schweiz FINMAG = internationale Tendenz „grosse“ Aktienrechtsrevision = EU-Kompatibilität

5) Wohin sollte bzw. muss der Blick schweifen? EU… … und weiter (z.B. USA)!

Schlussbemerkungen

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Besten Dank für Ihre Aufmerksamkeit ...!

Peter V. Kunz

Universität Bern Institut für WirtschaftsrechtSchanzeneckstrasse 1CH-3001 BernTel.: 031 / 631 55 88

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