Europa Institut an der Universität Zürich Tagungsthema: "Aktuelle Probleme des...

Europa Institut an der Universität ZürichTagungsthema: "Aktuelle Probleme des Arbeitsrechts" (Hotel InterContinental, Zürich)17. Juni 2004

von

Peter V. KunzPD Dr. iur., Fürsprecher, LL.M.Privatdozent für Privat- und Wirtschaftsrecht an der Universität BernPartner bei Beglinger Holenstein Rechtsanwälte, Zürich

pkunz@beghol.ch

Arbeitsrechtliche Neuerungen aufgrund des Fusionsgesetzes?

Übersicht:

I. VORBEMERKUNGEN

II. ZUM FUSG

A. Einführung

B. Grundsätzliches

C. Übersicht zum FusG

III. ZUM GLÄUBIGER- UND ARBEITNEHMERSCHUTZ

A. Spezialregelungen

B. (Mit-)Berücksichtigung bei Strukturanpassungen

C. Sonderfragen

IV. SCHLUSSBEMERKUNGEN

C. Aufbau des Referats AT + BT

B. "Qui s'excuse, s'accuse"..? Unterlagen

• Stiftungen• Vorsorgeeinrichtungen• Institute des öffentlichen Rechts

Ausschluss von Betrachtungen:

I. VORBEMERKUNGENA. Begrüssung

Referent

II. ZUM FUSGA. Einführung

1. Neues Gesetz per 1. Juli 20042. Flut von Referaten, Aufsätzen etc.

B. Grundsätzliches1. Vier zentrale Strukturanpassungen

Fusion Spaltung Umwandlung Vermögensübertragung

II. ZUM FUSGB. Grundsätzliches

2. Dichotomie von Eigenkapital- und Fremdkapitalgebern

3. Eigenkapitalgeber 1. Priorität..! Kontinuität der Mitgliedschaft etc.

Art. 1 Abs. 2 FusG: "Es [nämlich FusG] gewährleistet (...) die Rechtssicherheit und Transparenz und schützt Gläubigerinnen und Gläubiger, Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer sowie Personen mit Minderheitsbeteiligungen" - ist die Regelung wirklich eine Auslegungsrichtlinie?

Spezialschutz für Arbeitnehmer

4. Fremdkapitalgeber 2. Priorität..?

II. ZUM FUSGB. Grundsätzliches

Interesse = Erfüllung der Forderung

• Gläubiger Arbeitnehmer• Arbeitnehmer = Gläubiger

Kategorien:

Absorptions-/Kombinationsfusion:

C. Übersicht zum FusG1. Strukturanpassungen (= 4)

II. ZUM FUSG

bb) Interessen von Gläubigern und Arbeitnehmern Gefahrenpotential klein (Level 3)

A B

AB B

i) A B

C BA

ii)

a) Fusion (Art. 3 ff. FusG) aa) Erläuterung

Generelles

Aufspaltung/Abspaltung:

bb) Interessen von Gläubigern und Arbeitnehmern Gefahrenpotential sehr gross (Level 1)

"alte" Rechtsträger (= Vertrag) "neue" Rechtsträger (= Plan)

A

B C D A

i) A1 A2

B C D A2

ii)

C. Übersicht zum FusG1. Strukturanpassungen (= 4)

b) Spaltung (Art. 29 ff. FusG) aa) Erläuterung

II. ZUM FUSG

Generelles

1 Rechtsträger betroffen (= Plan) "Rechtskleidwechsel":

bb) Interessen von Gläubigern und Arbeitnehmern Gefahrenpotential fast inexistent (Level 4)

A Aa

b c

a

b c

aa) Erläuterungc) Umwandlung (Art. 53 ff. FusG)

II. ZUM FUSGC. Übersicht zum FusG

1. Strukturanpassungen (= 4)

Generelles

uno actu-Übergang von Aktiven und Passiven:

bb) Interessen von Gläubigern und Arbeitnehmern

Gefahrenpotential gross (Level 2)

"Ausgliederung" sowie funktionale Generalklausel

AA

a

b c

a + c

b

a + c B

b

d) Vermögensübertragung (Art. 69 ff. FusG)aa) Erläuterung

II. ZUM FUSGC. Übersicht zum FusG

1. Strukturanpassungen (= 4)

Generelles

a) Gläubiger-/Arbeitnehmerschutz in verschiedenen Phasen

b) Phase 1: Vertrag/Plan ("Plan" = VÜ + z.T. Sp.) Bericht Prüfungsbericht

c) Phase 2: Einsicht re Dokumente etc. (ex.: VÜ) Beschlussfassung in GV/Mehrheiten öffentliche Beurkundung

2. Schritte der Strukturanpassungen

II. ZUM FUSGC. Übersicht zum FusG

e) Phase 4: 3 fusionsrechtliche Klagen:

• Klage auf Angemessenheitskontrolle (Art. 105 FusG) Gläubiger

• Anfechtungsklage (Art. 106 f. FusG) Gläubiger• Verantwortlichkeitsklage (Art. 108 FusG) = u.a. Gläubiger

Sonderfragen

II. ZUM FUSGC. Übersicht zum FusG

2. Schritte der Strukturanpassungend) Phase 3:

HR-Anmeldung HR-Eintragung Transaktionsabschluss ex lege

III. GLÄUBIGER- UND ARBEITNEHMERSCHUTZA. Spezialregelungen

1. Sicherstellung von Forderungen Fusion: Art. 25 FusG Spaltung: Art. 45 f. FusG Vermögensübertragung: Art. 75 Abs. 3/Abs. 4 FusG

Beispiel von Art. 46 FusG (Spaltung):

"1Die an der Spaltung beteiligten Gesellschaften müssen die Forderungen der Gläubigerinnen und Gläubiger sicherstellen, wenn diese es innerhalb von zwei Monaten nach der Aufforderung an die Gläubigerinnen und Gläubiger verlangen.2Die Pflicht zur Sicherstellung entfällt, wenn die Gesellschaft nachweist, dass die Erfüllung der Forderung durch die Spaltung nicht gefährdet wird.3Anstatt eine Sicherheit zu leisten, kann die Gesellschaft die Forderung erfüllen, sofern die anderen Gläubigerinnen und Gläubiger nicht geschädigt werden."

III. GLÄUBIGER- UND ARBEITNEHMERSCHUTZA. Spezialregelungen

1. Sicherstellung von Forderungen Fusion: Art. 25 FusG Spaltung: Art. 45 f. FusG Vermögensübertragung: Art. 75 Abs. 3/Abs. 4 FusG

2. Gesellschafterhaftung Fusion: Art. 26 FusG Spaltung: Art. 48 FusG Umwandlung: Art. 68 Abs. 1/Abs. 2 FusG

Beispiel von Art. 26 FusG (Fusion):

"1Gesellschafterinnen und Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft, die vor der Fusion für deren Verbindlichkeiten hafteten, bleiben dafür haftbar, soweit die Verbindlichkeiten vor der Veröffentlichung des Fusionsbeschlusses begründet wurden oder deren Entstehungsgrund vor diesem Zeitpunkt liegt.2Die Ansprüche aus persönlicher Haftung der Gesellschafterinnen und Gesellschafter für die Verbindlichkeiten der übertragenden Gesellschaft verjähren spätestens drei Jahre nach Eintritt der Rechtswirksamkeit der Fusion. Wird die Forderung erst nach der Veröffentlichung des Fusionsbeschlusses fällig, so beginnt die Verjährung mit der Fälligkeit. Die Begrenzung der persönlichen Haftung gilt nicht für Gesellschafterinnen und Gesellschafter, die auch für die Verbindlichkeiten der übernehmenden Gesellschaft persönlich haften.3Bei Anleihensobligationen und anderen Schuldverschreibungen, die öffentlich ausgegeben wurden, besteht die Haftung bis zur Rückzahlung, es sei denn, der Prospekt sehe etwas anderes vor. Vorbehalten bleiben die Bestimmungen über die Gläubigergemeinschaft bei Anleihensobligationen nach den Artikeln 1157 ff. des Obligationenrechts".

III. GLÄUBIGER- UND ARBEITNEHMERSCHUTZA. Spezialregelungen

3. Subsidiärhaftung der beteiligten Gesellschaften Spaltung: Art. 47 FusG

"1Werden die Forderungen einer Gläubigerin oder eines Gläubigers von der Gesellschaft, der die Verbindlichkeiten durch den Spaltungsvertrag oder den Spaltungsplan zugeordnet wurden (primär haftende Gesellschaft), nicht befriedigt, so haften die übrigen an der Spaltung beteiligten Gesellschaften (subsidiär haftende Gesellschaften) solidarisch.2Subsidiär haftende Gesellschaften können nur belangt werden, wenn eine Forderung nicht sichergestellt ist und die primär haftende Gesellschaft:

a. in Konkurs geraten ist;

b. Nachlassstundung oder Konkursaufschub erhalten hat;

c. bis zur Ausstellung eines definitiven Verlustscheins betrieben worden ist;

d. den Sitz ins Ausland verlegt hat und in der Schweiz nicht mehr belangt werden kann;

e. den Sitz ins Ausland verlegt hat und dadurch eine erhebliche Erschwerung der Rechtsverfolgung eingetreten ist".

III. GLÄUBIGER- UND ARBEITNEHMERSCHUTZA. Spezialregelungen

3. Subsidiärhaftung der beteiligten Gesellschaften Spaltung: Art. 47 FusG

4. Solidarische Haftung Vermögensübertragung: Art. 75 FusG

"1Die bisherigen Schuldner haften für die vor der Vermögensübertragung begründeten Schulden während dreier Jahre solidarisch mit dem neuen Schuldner.2Die Ansprüche gegen den übertragenden Rechtsträger verjähren spätestens drei Jahre nach der Veröffentlichung der Vermögensübertragung. Wird die Forderung erst nach der Veröffentlichung fällig, so beginnt die Verjährung mit der Fälligkeit (...)".

III. GLÄUBIGER- UND ARBEITNEHMERSCHUTZ

5. Übergang der Arbeitsverhältnisse Fusion: Art. 27 FusG Spaltung: Art. 49 FusG Vermögensübertragung: Art. 76 FusG

A. Spezialregelungen

Beispiel von Art. 27 FusG (Fusion):

"1Für den Übergang der Arbeitsverhältnisse auf die übernehmende Gesellschaft findet Artikel 333 des Obligationenrechts Anwendung. 2Die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer der an der Fusion beteiligten Gesellschaften können gemäss Artikel 25 [FusG] die Sicherstellung ihrer Forderungen aus Arbeitsvertrag verlangen, die bis zum Zeitpunkt fällig werden, auf den das Arbeitsverhältnis ordentlicherweise beendigt werden könnte oder, bei Ablehnung des Übergangs, von der Arbeitnehmerin oder dem Arbeitnehmer beendigt wird.3Gesellschafterinnen und Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft, die vor der Fusion für deren Verbindlichkeiten hafteten, bleiben für alle Verbindlichkeiten aus Arbeitsvertrag haftbar, die bis zum Zeitpunkt fällig werden, auf den das Arbeitsverhältnis ordentlicherweise beendigt werden könnte oder, bei Ablehnung des Übergangs, von der Arbeitnehmerin oder dem Arbeitnehmer beendigt wird".

Art. 333 OR:

"1Überträgt der Arbeitgeber den Betrieb oder einen Betriebsteil auf einen Dritten, so geht das Arbeitsverhältnis mit allen Rechten und Pflichten mit dem Tage der Betriebsnachfolge auf den Erwerber über, sofern der Arbeitnehmer den Übergang nicht ablehnt.

(…)2Bei einer Ablehnung des Überganges wird das Arbeitsverhältnis auf den Ablauf der gesetzlichen Kündigungsfrist aufgelöst; der Erwerber des Betriebes und der Arbeitnehmer sind bis dahin zur Erfüllung des Vertrages verpflichtet.3Der bisherige Arbeitgeber und der Erwerber des Betriebes haften solidarisch für die Forderungen des Arbeitnehmers, die vor dem Übergang fällig geworden sind und die nachher bis zum Zeitpunkt fällig werden, auf den das Arbeitverhältnis ordentlicherweise beendigt werden könnte oder bei Ablehnung des Überganges durch den Arbeitnehmer beendigt wird.4Im übrigen ist der Arbeitgeber nicht berechtigt, die Rechte aus dem Arbeitsverhältnis auf einen Dritten zu übertragen, sofern nichts anderes verabredet ist oder sich aus den Umständen ergibt".

III. GLÄUBIGER- UND ARBEITNEHMERSCHUTZ

5. Übergang der Arbeitsverhältnisse Fusion: Art. 27 FusG Spaltung: Art. 49 FusG Vermögensübertragung: Art. 76 FusG

A. Spezialregelungen

6. Konsultation der Arbeitnehmervertreter Fusion: Art. 28 FusG Spaltung: Art. 50 FusG Vermögensübertragung: Art. 77 FusG

Beispiel von Art. 28 FusG (Fusion):

"1Für die Konsultation der Arbeitnehmervertretung findet für die übertragende wie auch für die übernehmende Gesellschaft Artikel 333a des Obligationenrechts Anwendung.2Die Konsultation muss vor der Beschlussfassung gemäss Artikel 18 [FusG] erfolgen. Das oberste Leitungs- oder Verwaltungsorgan muss die Generalversammlung anlässlich der Beschlussfassung über das Ergebnis der Konsultation informieren.3Werden die Vorschriften der Absätze 1 und 2 [von Art. 28 FusG] nicht eingehalten, so kann die Arbeitnehmervertretung vom Gericht verlangen, dass es die Eintragung der Fusion ins Handelsregister untersagt.4Diese Bestimmung findet auch Anwendung auf übernehmende Gesellschaften mit Sitz im Ausland".

Art. 333a OR:

"1Überträgt ein Arbeitgeber den Betrieb oder einen Betriebsteil auf einen Dritten, so hat er die Arbeitnehmervertretung oder, falls es keine solche gibt, die Arbeitnehmer rechtzeitig vor dem Vollzug des Übergangs zu informieren über:

a. den Grund des Übergangs;

b. die rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Folgen des Übergangs für die Arbeitnehmer.

2Sind infolge des Übergangs Massnahmen beabsichtigt, welche die Arbeitnehmer betreffen, so ist die Arbeitnehmervertretung oder, falls es keine solche gibt, sind die Arbeitnehmer rechtzeitig vor dem Entscheid über die Massnahmen zu konsultieren".

III. GLÄUBIGER- UND ARBEITNEHMERSCHUTZ

5. Übergang der Arbeitsverhältnisse Fusion: Art. 27 FusG Spaltung: Art. 49 FusG Vermögensübertragung: Art. 76 FusG

A. Spezialregelungen

6. Konsultation der Arbeitnehmervertreter Fusion: Art. 28 FusG Spaltung: Art. 50 FusG Vermögensübertragung: Art. 77 FusG

III. GLÄUBIGER- UND ARBEITNEHMERSCHUTZB. (Mit-)Berücksichtigung bei Strukturanpassungen

b) Fusionsbericht: Art 14 Abs. 3 lit. i/j FusG

1. Fusiona) Fusionsvertrag = nichts

"3Im Bericht sind rechtlich und wirtschaftlich zu erläutern und zu begründen:

i. die Auswirkungen der Fusion auf die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer der an der Fusion beteiligten Gesellschaften sowie Hinweise auf den Inhalt eines allfälligen Sozialplans;

j. die Auswirkungen der Fusion auf die Gläubigerinnen und Gläubiger der an der Fusion beteiligten Gesellschaften (...)".

III. GLÄUBIGER- UND ARBEITNEHMERSCHUTZB. (Mit-)Berücksichtigung bei Strukturanpassungen

b) Fusionsbericht: Art 14 Abs. 3 lit. i/j FusG

c) Prüfungsbericht = nichtsd) Einsichtsrecht = nichtse) Beschlussfassung = nichts

1. Fusiona) Fusionsvertrag = nichts

III. GLÄUBIGER- UND ARBEITNEHMERSCHUTZB. (Mit-)Berücksichtigung bei Strukturanpassungen

2. Spaltunga) Spaltungvertrag bzw. –plan:

Art. 37 lit. i FusG

"Der Spaltungsvertrag oder der Spaltungsplan enthält:

i. eine Liste der Arbeitsverhältnisse, die mit der Spaltung übergehen".

III. GLÄUBIGER- UND ARBEITNEHMERSCHUTZB. (Mit-)Berücksichtigung bei Strukturanpassungen

2. Spaltunga) Spaltungvertrag bzw. –plan:

Art. 37 lit. i FusGb) Spaltungsbericht:

Art 39 Abs. 3 lit. g/lit. h FusG

"3Im Bericht sind rechtlich und wirtschaftlich zu erläutern und zu begründen:

g. die Auswirkungen der Spaltung auf die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer der an der Spaltung beteiligten Gesellschaften sowie Hinweise auf den Inhalt eines allfälligen Sozialplans;

h. die Auswirkungen der Spaltung auf die Gläubigerinnen und Gläubiger der an der Spaltung beteiligten Gesellschaften".

III. GLÄUBIGER- UND ARBEITNEHMERSCHUTZB. (Mit-)Berücksichtigung bei Strukturanpassungen

2. Spaltunga) Spaltungvertrag bzw. –plan:

Art. 37 lit. i FusGb) Spaltungsbericht:

Art 39 Abs. 3 lit. g/lit. h FusG

c) Prüfungsbericht = nichts

d) Einsichtsrecht = nichts

e) Beschlussfassung: Art 43 Abs. 1 FusG

"1Die obersten Leitungs- oder Verwaltungsorgane der beteiligten Gesellschaften dürfen den Spaltungsvertrag oder Spaltungsplan erst der Generalversammlung zur Beschlussfassung unterbreiten, wenn die Sicherstellung nach Artikel 46 [FusG] erfolgt ist".

III. GLÄUBIGER- UND ARBEITNEHMERSCHUTZB. (Mit-)Berücksichtigung bei Strukturanpassungen

3. Umwandlunga) Umwandlungsplan = nichtsb) Bericht = nichtsc) Prüfungsbericht = nichtsd) Einsichtsrecht = nichtse) Beschlussfassung = nichts

III. GLÄUBIGER- UND ARBEITNEHMERSCHUTZB. (Mit-)Berücksichtigung bei Strukturanpassungen

4. Vermögensübertragunga) Vermögensübertragungsvertrag:

Art. 71 Abs. 1 lit. e FusG

"1Der Übertragungsvertrag enthält:

e. eine Liste der Arbeitsverhältnisse, die mit der Vermögensübertragung übergehen.

2Die Vermögensübertragung ist nur zulässig, wenn das Inventar einen Aktivenüberschuss ausweist".

III. GLÄUBIGER- UND ARBEITNEHMERSCHUTZB. (Mit-)Berücksichtigung bei Strukturanpassungen

4. Vermögensübertragunga) Vermögensübertragungsvertrag:

Art. 71 Abs. 1 lit. e FusG

b) Bericht = inexistent

c) Prüfungsbericht = inexistent

d) Informationsregime: Art. 74 Abs. 2 lit. d FusG

"2Im Anhang beziehungsweise an der Generalversammlung sind rechtlich und wirtschaftlich zu erläutern und zu begründen:

d. die Folgen für die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer und Hinweise auf den Inhalt eines allfälligen Sozialplans".

III. GLÄUBIGER- UND ARBEITNEHMERSCHUTZB. (Mit-)Berücksichtigung bei Strukturanpassungen

4. Vermögensübertragunga) Vermögensübertragungsvertrag:

Art. 71 Abs. 1 lit. e FusG

b) Bericht = inexistent

c) Prüfungsbericht = inexistent

d) Informationsregime: Art. 74 Abs. 2 lit. d FusG

e) Beschlussfassung = (meist) inexistent

III. GLÄUBIGER- UND ARBEITNEHMERSCHUTZC. Sonderfragen

1. Fusion: Kapitalverlust/Überschuldung(sog. Sanierungsfusion)

Art. 6 Abs. 1 FusG Rangrücktritt

"1Eine Gesellschaft, deren Aktien-, Stamm- oder Genossenschaftskapital und deren gesetzliche Reserven zur Hälfte nicht mehr gedeckt sind oder die überschuldet ist, kann mit einer anderen Gesellschaft nur fusionieren, wenn diese über frei verwendbares Eigenkapital im Umfang der Unterdeckung und gegebenenfalls der Überschuldung verfügt. Diese Voraussetzung entfällt, soweit Gläubigerinnen und Gläubiger der an der Fusion beteiligten Gesellschaften im Rang hinter alle anderen Gläubigerinnen und Gläubiger zurücktreten.(...)".

III. GLÄUBIGER- UND ARBEITNEHMERSCHUTZC. Sonderfragen

1. Fusion: Kapitalverlust/Überschuldung(sog. Sanierungsfusion)

Art. 6 Abs. 1 FusG Rangrücktritt

2. Regelungen bei nicht behandelten Themen: Stiftungen: Art. 81 Abs. 3 FusG sowie Art. 85 FusG Vorsorgeeinrichtungen: Art. 96 FusG Institute des öffentlichen Rechts: Art. 101 FusG

IV. SCHLUSSBEMERKUNGEN

1. Fusion:

2. Spaltung:

3. Umwandlung:Gefahrenpotential fast inexistent kaum Schutzvorkehrungen

Gefahrenpotential sehr gross

Schutzvorkehrungen komplex

Schutzvorkehrungen einfach überschaubar

Gefahrenpotential klein – Vorsicht: Sanierungsfusion

IV. SCHLUSSBEMERKUNGEN

4. Vermögensübertragung:

5. Weitere Aspekte:

Gefahrenpotential gross Schutzvorkehrungen ziemlich komplex

Gläubigerschutz - ebenfalls 1. Priorität keine "einheitliche Regelung" möglich Verhältnis Art. 333 OR/FusG mit "Streitpotential"...

Besten Dank für Ihre Aufmerksamkeit!

Peter V. Kunz

Beglinger Holenstein Rechtsanwälte Universität Bern Utoquai 29/31, 8008 Zurich Institut für WirtschaftsrechtTel: ++41 (0)1 257 20 00 Falkenplatz 18Telefax: ++41 (0)1 251 84 09 3012 Bernpkunz@beghol.ch