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Renaissance der Softwarehinterlegung (Escrow)?Neues zur Insolvenzfestigkeit von Lizenzen
RA Dr. Axel Sodtalbers
www.softwarehaftung.de
Bochum, 26. Marz 2012
Das ProblemNeuer Gesetzentwurf 2012
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Ubersicht
1 Das ProblemSoftwareuberlassung und -hinterlegungInsolvenz des SoftwareherstellersLosungsvorschlage
2 Neuer Gesetzentwurf 2012Hintergrund§ 108a InsO-E im Einzelnen
3 BewertungAuswirkungenKritikpunkteHandlungsempfehlungen
Dr. Axel Sodtalbers Neues zur Insolvenzfestigkeit von Lizenzen
Das ProblemNeuer Gesetzentwurf 2012
Bewertung
Softwareuberlassung und -hinterlegungInsolvenz des SoftwareherstellersLosungsvorschlage
Vertrag uber die Uberlassung von Software
S N Vertrag
Dr. Axel Sodtalbers Neues zur Insolvenzfestigkeit von Lizenzen
Das ProblemNeuer Gesetzentwurf 2012
Bewertung
Softwareuberlassung und -hinterlegungInsolvenz des SoftwareherstellersLosungsvorschlage
Bestandteil des Vertrages: Nutzungsrechte einraumen
S N Vertrag
Nutzungsrecht
Dr. Axel Sodtalbers Neues zur Insolvenzfestigkeit von Lizenzen
Das ProblemNeuer Gesetzentwurf 2012
Bewertung
Softwareuberlassung und -hinterlegungInsolvenz des SoftwareherstellersLosungsvorschlage
Hinterlegungsstelle
S N Vertrag
Nutzungsrecht
H
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Das ProblemNeuer Gesetzentwurf 2012
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Softwareuberlassung und -hinterlegungInsolvenz des SoftwareherstellersLosungsvorschlage
Hinterlegung der Software (des Quellcodes)
S N Vertrag
Nutzungsrecht
H
Dr. Axel Sodtalbers Neues zur Insolvenzfestigkeit von Lizenzen
Das ProblemNeuer Gesetzentwurf 2012
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Softwareuberlassung und -hinterlegungInsolvenz des SoftwareherstellersLosungsvorschlage
Hinterlegungsfall
S N Vertrag
Nutzungsrecht
H
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Das ProblemNeuer Gesetzentwurf 2012
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Softwareuberlassung und -hinterlegungInsolvenz des SoftwareherstellersLosungsvorschlage
Insolvenzbekanntmachungen
Dr. Axel Sodtalbers Neues zur Insolvenzfestigkeit von Lizenzen
Das ProblemNeuer Gesetzentwurf 2012
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Softwareuberlassung und -hinterlegungInsolvenz des SoftwareherstellersLosungsvorschlage
Insolvenzbekanntmachungen
Stichproben Marz 2012
Unternehmen mit Namensbestandteil”Software“.
Uneingeschrankte Suche (max. 2 Wochen alte Bekanntmachungen):12 TrefferEingeschrankte Suche
Insolvenzgericht Eroffnete Insolvenzverfahren seit 1.1.2008
Munchen 5Hamburg 5Frankfurt 3Dusseldorf 3
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Softwareuberlassung und -hinterlegungInsolvenz des SoftwareherstellersLosungsvorschlage
Insolvenz des Softwareherstellers
S N Vertrag
Nutzungsrecht
Insolvenz!
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Das ProblemNeuer Gesetzentwurf 2012
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Softwareuberlassung und -hinterlegungInsolvenz des SoftwareherstellersLosungsvorschlage
Der Insolvenzverwalter ubernimmt das Ruder
S N Vertrag
Nutzungsrecht
Insolvenz!
I
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Das ProblemNeuer Gesetzentwurf 2012
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Softwareuberlassung und -hinterlegungInsolvenz des SoftwareherstellersLosungsvorschlage
Wahlrecht des Insolvenzverwalters
Nicht oder nicht vollstandig erfullte Vertrage
§ 103 InsO: Wahlrecht des Insolvenzverwalters
Verwalter erfullt anstelle des Schuldners (= insolventes Unternehmen)Verwalter lehnt Erfullung abZwar Schadensersatzanspruch des Glaubigers, der aber ist praktischwertlos (geringe Quote).
§ 103 InsO gilt auch furSoftwareuberlassungsvertrage.
BGH, Urteil v. 17.11.2005 – IX ZR 162/04
Im Fall: Vertrage uber die Nutzung, dieWeiterentwicklung und den Vertrieb vonSoftwareprodukten und aller darauf basierenderZusatzmodule.
Dr. Axel Sodtalbers Neues zur Insolvenzfestigkeit von Lizenzen
Das ProblemNeuer Gesetzentwurf 2012
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Softwareuberlassung und -hinterlegungInsolvenz des SoftwareherstellersLosungsvorschlage
InsoVerw lehnt die Erfullung des Vertrages ab (I)
S N Vertrag
Nutzungsrecht
I
Dr. Axel Sodtalbers Neues zur Insolvenzfestigkeit von Lizenzen
Das ProblemNeuer Gesetzentwurf 2012
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Softwareuberlassung und -hinterlegungInsolvenz des SoftwareherstellersLosungsvorschlage
InsoVerw lehnt die Erfullung des Vertrages ab (II)
S N Vertrag
Nutzungsrecht
I
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Das ProblemNeuer Gesetzentwurf 2012
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Softwareuberlassung und -hinterlegungInsolvenz des SoftwareherstellersLosungsvorschlage
Mit Wegfall des Vertrages entfallt auch das Nutzungsrecht
S N Vertrag
Nutzungsrecht
I
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Das ProblemNeuer Gesetzentwurf 2012
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Softwareuberlassung und -hinterlegungInsolvenz des SoftwareherstellersLosungsvorschlage
Vertrage uber die Hinterlegung?
S N Vertrag
Nutzungsrecht
H
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Dr. Axel Sodtalbers Neues zur Insolvenzfestigkeit von Lizenzen
Das ProblemNeuer Gesetzentwurf 2012
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Softwareuberlassung und -hinterlegungInsolvenz des SoftwareherstellersLosungsvorschlage
InsoVerw kann auch Vertrage uber Hinterlegung beenden
S N Vertrag
Nutzungsrecht
H
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Das ProblemNeuer Gesetzentwurf 2012
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Softwareuberlassung und -hinterlegungInsolvenz des SoftwareherstellersLosungsvorschlage
Vorschlage aus Wissenschaft und Praxis
Reaktion auf BGH-Entscheidung
Viele Vorschlage aus Wissenschaft und Praxis, den Softwarenutzerbesser zu schutzen.
Auch mit Blick auf Softwarehinterlegung.
Ô Aber kein Vorschlag wirklich rechtssicher.
Dr. Axel Sodtalbers Neues zur Insolvenzfestigkeit von Lizenzen
Das ProblemNeuer Gesetzentwurf 2012
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Softwareuberlassung und -hinterlegungInsolvenz des SoftwareherstellersLosungsvorschlage
2007: Erster Gesetzesentwurf der Bundesregierung
Entwurf eines Gesetzes zur Entschuldung mittelloser Personen, zurStarkung der Glaubigerrechte sowie zur Regelung der Insolvenzfestigkeitvon Lizenzen (Bundestags-Drucksache 16/7416 vom 5.12.2007.)
Ô Losung im Wesentlichen: Lizenzvertrag besteht auch bei Insolvenz fort.
§ 108a InsO-E Schuldner als Lizenzgeber
Ein vom Schuldner als Lizenzgeber abgeschlossener Lizenzvertrag uber ein Recht am geistigenEigentum besteht mit Wirkung fur die Insolvenzmasse fort. Dies gilt fur vertraglicheNebenpflichten nur in dem Umfang, als deren Erfullung zwingend geboten ist, um demLizenznehmer eine Nutzung des geschutzten Rechts zu ermoglichen. Besteht zwischen der imLizenzvertrag vereinbarten Vergutung und einer marktgerechten Vergutung ein auffalligesMissverhaltnis, so kann der Insolvenzverwalter eine Anpassung der Vergutung verlangen; indiesem Fall kann der Lizenznehmer den Vertrag fristlos kundigen.
Viel Kritik vor allem vonseiten der Insolvenzrechtler / Insolvenzverwalter.Ô Entwurf
”in der Schublade verschwunden“
Dr. Axel Sodtalbers Neues zur Insolvenzfestigkeit von Lizenzen
Das ProblemNeuer Gesetzentwurf 2012
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Hintergrund§ 108a InsO-E im Einzelnen
Neuer Gesetzentwurf 2012
Der neue Entwurf 2012
Dr. Axel Sodtalbers Neues zur Insolvenzfestigkeit von Lizenzen
Das ProblemNeuer Gesetzentwurf 2012
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Hintergrund§ 108a InsO-E im Einzelnen
2012: Zweiter Gesetzesentwurf der Bundesregierung
Entwurf eines Gesetzes zur Verkurzung desRestschuldbefreiungsverfahrens, zur Starkung der Glaubigerrechte und zurInsolvenzfestigkeit von Lizenzen [RefEntw12].
Referentenentwurf des BMin der Justiz vom 20.01.2012.
Hintergrund:
Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen(ESUG), in Kraft seit 1.3.2012
Fokus auf Sanierung
[Romermann12]:
”Insolvenztourismus . . . in das gelobte Restschuldbefreiungsland im
Elsass oder in England“
”. . . lieb gewonnene Zerschlagungsmentalitat . . .“
Dr. Axel Sodtalbers Neues zur Insolvenzfestigkeit von Lizenzen
Das ProblemNeuer Gesetzentwurf 2012
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Hintergrund§ 108a InsO-E im Einzelnen
Neuer Entwurf eines § 108a InsO-E
Der neue Entwurf macht auch einen neuen Anlauf zur Losung desProblems der Insolvenzfestigkeit von Lizenzen.
”Der Referentenentwurf enthalt auch einen Vorschlag zur
Behandlung von Lizenzen in der Insolvenz des Lizenzgebers. Zielder vorgeschlagenen Bestimmung, die es einem Lizenznehmerermoglichen soll, die Lizenz auch in der Insolvenz desLizenzgebers fortzunutzen, ist es, die Interessen der Glaubigerdes Lizenzgebers mit den Interessen des Lizenznehmers inangemessenen Ausgleich zu bringen und dabei den Wirtschafts-und Forschungsstandort Deutschland zu starken.“
– Pressemitteilung des BMJ vom 23.01.2012
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Das ProblemNeuer Gesetzentwurf 2012
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Hintergrund§ 108a InsO-E im Einzelnen
Begrundung des Gesetzesentwurfs zu § 108a InsO-E
Große volkswirtschaftliche Bedeutung immaterieller Vermogensguter
Patentlizenzen der Automobil- oder der Pharmaindustrie;musikalische Werke;Lizenzen an Computersoftware.
Insolvenz des Lizenzgebers kann ruinose Auskwirkungen fur denLizenznehmer haben.
Zitat:
”Selbst fur Freeware hat die Lizenzfrage erhebliche
Bedeutung, da der Urheber haufig in einemEndbenutzer-Lizenzvertrag konkret die Rechte der Anwenderfestlegt.“
Regelungsvorbild u.a. § 365n US Bankcruptcy Code.
Dr. Axel Sodtalbers Neues zur Insolvenzfestigkeit von Lizenzen
Das ProblemNeuer Gesetzentwurf 2012
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Hintergrund§ 108a InsO-E im Einzelnen
Chronologie
01.01.1999 InsolvenzO lost KonkursO von 1877 ab.
17.11.2005 Bundesgerichtshof entscheidet: § 103 InsO gilt fur auchLizenzvertrage
05.12.2007 Erster Entwurf fur einen § 108a InsO
20.01.2012 Zweiter (Referenten-)Entwurf fur einen § 108a InsO zukunftigeBeeintrachtungen
Dr. Axel Sodtalbers Neues zur Insolvenzfestigkeit von Lizenzen
Das ProblemNeuer Gesetzentwurf 2012
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Hintergrund§ 108a InsO-E im Einzelnen
§ 108a InsO-E: Neuer Lizenzvertrag
Insolvenzverwalter lehnt die Erfullung eines Lizenzvertrages gemaß § 103InsO ab.
Lizenznehmer (Nutzer der Software) kann
binnen eines Monats
den Abschluss eines neuen Lizenzvertrages
verlangen.
Fur den neu abzuschließenden Lizenzvertrag gilt
Er muss die weitere Nutzung des Rechts (der Software) zuangemessenen Bedingungen ermoglichen.
Die Vergutung ist so festzulegen, dass die Insolvenzmasse angemessenbeteiligt wird.
Dr. Axel Sodtalbers Neues zur Insolvenzfestigkeit von Lizenzen
Das ProblemNeuer Gesetzentwurf 2012
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Hintergrund§ 108a InsO-E im Einzelnen
§ 108a InsO-E: Schwebephase
Schwebephase bis Abschluss eines neuen Vertrages
Lizenznehmer (Nutzer der Software) ist zur Nutzung berechtigt,
gemaß den Bedingungen des bisherigen Lizenzvertrages
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Das ProblemNeuer Gesetzentwurf 2012
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Hintergrund§ 108a InsO-E im Einzelnen
§ 108a InsO-E: Lizenznehmer muss ggf. klagen
Keine Einigung uber neuen Lizenzvertrag, Schwebephase dauert zu lange:
Wird innerhalb von drei Monaten nach Zugang der Aufforderung desLizenznehmers zum Neuabschluss des Lizenzvertrages kein neuerLizenzvertrag abgeschlossen, so muss der Lizenznehmer (Nutzer derSoftware)
1 eine angemessene Vergutung zahlen (Insolvenzmasseberucksichtigen!), und
2 spatestens innerhalb einer Ausschlussfrist von zwei Wochennachweisen, dass er gegen den Verwalter Klage auf Abschluss einesLizenzvertrages erhoben hat.
Dr. Axel Sodtalbers Neues zur Insolvenzfestigkeit von Lizenzen
Das ProblemNeuer Gesetzentwurf 2012
Bewertung
Hintergrund§ 108a InsO-E im Einzelnen
§ 108a InsO-E: Ablauf und Fristen
Lizenznehmer muss
Abschluss eines
neuen Vertrages
verlangen
Lizenznehmer muss
Klage auf Abschluss
eines Vertrages
erheben
Kein Vertrag
geschlossen?
Nutzungsrecht
Schwebephase InsoVerw
lehnt
Erfüllung
ab
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Das ProblemNeuer Gesetzentwurf 2012
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AuswirkungenKritikpunkteHandlungsempfehlungen
Neuer Gesetzentwurf 2012
Bewertung
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Das ProblemNeuer Gesetzentwurf 2012
Bewertung
AuswirkungenKritikpunkteHandlungsempfehlungen
Bei Insolvenz kann Verwalter jeden Softwareuberlassungsvertrag zuFall bringen,
jedenfalls wenn Softwareuberlassungsvertrag noch nicht vollstandigerfullt ist.
Lizenznehmer muss sich mit dem Verwalter einigen.
Auch Softwarehinterlegung funktioniert nur, wenn derInsolvenzverwalter
”mitspielt“ Ô keine Sicherheit
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Das ProblemNeuer Gesetzentwurf 2012
Bewertung
AuswirkungenKritikpunkteHandlungsempfehlungen
Bewertung
(Siehe auch [DGRI12].)
Erheblicher AufwandVertrag muss komplett neu verhandelt werden.Klagen sind langwierig und teuer. Kompetenz der Gerichte?
Unklarer Begriff”Lizenzvertrag“
im Markengesetz,im Geschmacksmustergesetz,aber kein zentraler Begriff im Urheberrechtsgesetz,im Hinblick auf Softwareuberlassung sehr umstritten.
Gesetzliche Perpetuierung des Verweigerungsrechts desInsolvenzverwalters.Ô wirklich angemessen?
Softwarehinterlegung funktioniert auch mit dieser Variante nichtÔ keine Renaissance des Software-Escrows
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Das ProblemNeuer Gesetzentwurf 2012
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AuswirkungenKritikpunkteHandlungsempfehlungen
Was tun, wenn es brennt?
Noch zu fruh, um abschließende Empfehlung geben zu konnen.Referentenentwurf kann sich noch andern.
Empfehlungen auf Basis des jetzigen Standes des Entwurfs:
Fristen beachten.
Rechtsanwalt (Fachanwalt!) so fruh wie moglich einschalten.
Hinterlegung schon vorgenommen?
Bestehende Vertrage uberprufenHinterlegungsfalle (Insovlenz, Geschaftsaufgabe, Ubernahme, . . . )voneinander trennen: in unterschiedliche Klauseln aufnehmen.
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Herzlichen Dank fur Ihre Aufmerksamkeit!
Downloadder aktuellen Prasentationsunterlagen
unter
www.softwarehaftung.de
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Kontakt
Dr. Axel SodtalbersRechtsanwalt
Brookweg 120b26127 Oldenburg
info@softwarehaftung.de
www.softwarehaftung.de
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Anhang
Anhang: Insolvenzordnung
§ 103 InsO Wahlrecht des Insolvenzverwalters
(1) Ist ein gegenseitiger Vertrag zur Zeit der Eroffnung desInsolvenzverfahrens vom Schuldner und vom anderen Teil nicht oder nichtvollstandig erfullt, so kann der Insolvenzverwalter anstelle des Schuldnersden Vertrag erfullen und die Erfullung vom anderen Teil verlangen.
(2) Lehnt der Verwalter die Erfullung ab, so kann der andere Teil eineForderung wegen der Nichterfullung nur als Insolvenzglaubiger geltendmachen. Fordert der andere Teil den Verwalter zur Ausubung seinesWahlrechts auf, so hat der Verwalter unverzuglich zu erklaren, ob er dieErfullung verlangen will. Unterlaßt er dies, so kann er auf der Erfullungnicht bestehen.
(. . . )
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Anhang
Referentenentwurf (Stand: 20.1.2012)
§ 108a InsO-E Schuldner als Lizenzgeber
(1) Lehnt der Insolvenzverwalter nach § 103 die Erfullung einesLizenzvertrages ab, den der Schuldner als Lizenzgeber geschlossen hat, sokann der Lizenznehmer binnen eines Monats, nachdem die Ablehnungzugegangen ist, vom Verwalter oder einem Rechtsnachfolger den Abschlusseines neuen Lizenzvertrages verlangen, der dem Lizenznehmer zuangemessenen Bedingungen die weitere Nutzung des geschutzten Rechtsermoglicht. Bei der Festlegung der Vergutung ist auch eine angemesseneBeteiligung der Insolvenzmasse an den Vorteilen und Ertragen desLizenznehmers aus der Nutzung des geschutzten Rechts sicherzustellen;die Aufwendungen des Lizenznehmers zur Vorbereitung der Nutzung sindzu berucksichtigen, soweit sie sich werterhohend auf die Lizenz auswirken.
(2) . . . (Lizenzketten)
Dr. Axel Sodtalbers Neues zur Insolvenzfestigkeit von Lizenzen
Anhang
Referentenentwurf (Stand: 20.1.2012)
§ 108a InsO-E Schuldner als Lizenzgeber
(3) Der Lizenznehmer ist berechtigt, bis zum Abschluss eines neuenLizenzvertrages das lizenzierte Recht gemaß dem bisherigen Lizenzvertragzu nutzen. Wird innerhalb von drei Monaten nach Zugang derAufforderung des Lizenznehmers zum Neuabschluss des Lizenzvertrageskein neuer Lizenzvertrag abgeschlossen, so ist die weitere Nutzung nurzulassig, wenn
1 eine Vergutung gezahlt wird, deren Hohe sich nach denAnforderungen von Absatz 1 bemisst, und
2 der Lizenznehmer spatestens innerhalb einer Ausschlussfrist von zweiWochen nachweist, dass er gegen den Verwalter, im Falle desAbsatzes 2 gegen den Hauptlizenzgeber, Klage auf Abschluss einesLizenzvertrages erhoben hat.
Wenn die Parteien nichts anderes vereinbaren, wirkt der neue Vertrag aufden Zeitpunkt der Eroffnung des Insolvenzverfahrens zuruck.
Dr. Axel Sodtalbers Neues zur Insolvenzfestigkeit von Lizenzen
Anhang
Quellen I
Bundesministerium der Justiz,Entwurf eines Gesetzes zur Verkurzung desRestschuldbefreiungsverfahrens, zur Starkung der Glaubigerrechte undzur Insolvenzfestigkeit von Lizenzen vom 20.1.2012, zit. als[RefEntw12]
Romermann, Volker,Neues Insolvenz- und Sanierungsrecht durch das ESUG, NJW 2012,S. 645 ff., zit. als [Romermann12].
Dr. Axel Sodtalbers Neues zur Insolvenzfestigkeit von Lizenzen
Anhang
Quellen II
Deutsche Gesellschaft fur Recht und Informatik e. V.,Stellungnahme der DGRI vom 14.03.2012 bzgl. der Neuregelung zu§ 108a InsO-E
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