© RA`in Bettina Hertkorn-Ketterer Verträge im Hilfsmittelbereich Zukunft mit und nach dem GKV-WSG

© RA`in Bettina Hertkorn-Ketterer

Verträge im HilfsmittelbereichZukunft mit und nach dem GKV-WSG


§ 126 SGB V

- Wegfall der Zulassung

- Versorgung nur d. Vertragspartner

§ 127 SGB V

- Erweiterung der Vertragsoptionen

- Festbeträge als Obergrenze

§ 33 SGB V

- Wahlmöglichkeit Versicherter

- Höhe Kassenleistung


Auswirkungen des Gesetzes:

Spätestens nach Auslaufen der Übergangsfrist 31.12.2008 (vielleicht: 31.12.2009 oder 30.06.2010!) darf (im Bereich Hilfsmittel) nur noch versorgen, wer einen Vertrag mit einer Krankenkasse hat

Es gibt 3 Wege zum Vertrag: Ausschreibung (§ 127 Abs. 1 SGB V, Regelfall) Vertragsverhandlung (§ 127 Abs. 2 SGB V, Ausnahme) Kostenvoranschlag im Einzelfall (§ 127 Abs. 3 SGB V,

Ausnahme)


§ 127 Abs. 1 § 127 Abs. 2 § 127 Abs. 3

REGELFALL: FALLS zweckmäßig: Verträge durch Ausschreibung über

-Hilfsmittelmenge/Versorgungsanzahl/-zeitraum zwischen KK, oder Verbände/AG einerseits und LE bzw. deren

Verbände andererseits unter Berücksichtigung von - Qualität/Beratung/Dienstleistung/Wohnortnähe

FALLS Ausschreibung unzweckmäßig: Einzelverträge zwischen KK/Verbänden/AG und LE bzw. deren Verbänden

unter Berücksichtigung von - Qualität, Wiedereinsatz, Dienstleistung,

Fortbildung der Leistungserbringer Absicht, Verträge zu schließen ist bekannt zu machen!

Falls Verträge (-) o. Versorgung unzumutbar: KV



Versicherte dürfen (nach Auslaufen der Übergangsfrist) mit ihrem „Rezept“ im System der ges. KV nur noch einen Leistungserbringer zur Versorgung beauftragen, wenn dieser einen Vertrag mit der KK hat. Entscheiden sie sich anders, tragen sie die Kosten zu 100% selbst (KEIN Kostenerstattungsanspruch im Nachhinein!)

Der Ausnahmefall „berechtigtes Interesse“ ist praktisch kaum durchsetzbar!



These:Bisherige Verfahren zeigen: Ausschreibungen stellen i. d. R. nur auf Preis ab,die Beteiligung an Ausschreibungen ist schwierig!

Sorge:Ist zu befürchten, dass ab 2009 nur noch ausgeschrieben wird?


Antwort 1: Der deutsche Gesetzgeber sieht Ausschreibungen

als Regelverfahren zur (notwendigen!) Vertrags-findung vor, definiert aber nicht, wie das Verfahren hierfür aussehen soll

Antwort 2: Vertragsverhandlungen sind nach dem Willen des

deutschen Gesetzgebers weiterhin möglich und gewollt.

Ist das wirklich so???


Antwort der Vergabejuristen:

Nein!

Europarecht zwingt die Kassen, auszuschreiben, und zwar in allen Hilfsmittelbereichen!

Dies aus folgenden Gründen:


Ausgangslage: Europäisches Recht

↓Nationalem Recht

Europäisches Vergaberecht sieht in best. Fällen zwingend die Durchführung von Vergabeverfahren (=Ausschreibungen) vor!

Soweit Europa keinen Gestaltungsspielraum für Verfahren außerhalb des Vergaberechts lässt, hat der deutsche Gesetzgeber keine Kompetenz, hiervon abzuweichen (abweichende Regelungen des SGB V wären europarechtswidrig)

Vorrang!


Voraussetzung für die Anwendung des

Vergaberechts:

Öffentlicher Auftraggeber § 98 GWB Öffentlicher Auftrag § 99 GWB Schwellenwert § 100 GWB (211.000 € ohne USt.)

Die entscheidende Frage lautet also: Ist Vergaberecht auf

Hilfsmittelverträge von Krankenkassen wirklich

anzuwenden?


Streitpunkte:

Sind Kassen öffentliche Auftraggeber? Handelt es sich um öff. Aufträge?

Nein:BayObLG Beschluss 21.10.04 Verg 006/04OLG Brdbg. Beschluss 23.7.07 VergW 14/07SG Stuttgart 20.12.07 S 10 KR 8405/07

Ja: (unzählige)Vergabekammer Bund 9.5.2007 VK 1-26/07OLG Düsseldf. Beschl. 23.5.07 VII-Verg 50/06OLG Düsseldf. Beschl. 17.1.08 VK 31/2007-L/VVergabekammer Bund VK 3-145/07, 9.1.08Vergabekammer Bund VK 3 – 23/08, 5.2.08Vergabekammer Bund VK 3 – 08/08, 5.2.08

Ja:Vergabekammer Bund 9.5.2007 VK 1-26/07OLG Düsseld. Beschl. 23.5.07 VII-Verg 50/06OLG Düsseldf. Beschl. 17.1.08 VK 31/2007-L/VVergabekammer Bund VK 3-145/07, 9.1.08Vergabekammer Bund VK 3 – 23/08, 5.2.08Vergabekammer Bund VK 3 – 08/08, 5.2.08

Diskussion:Abgrenzung Dienstleistungskonzession?

OLG Düsseldorf Beschluss 23.5.07 VII-Verg 50/06: Vorlagebeschluss an EuGH


Stand des EuGH-Verfahrens:

Verfahren betrifft einen Vertrag zur Integrierten Versorgung im Bereich PG 31 (orthop. Schuhe)!

Mündliche Verhandlung im Juni 2008 Entscheidung daher wohl frühestens Ende 2008 zu

erwarten!

These: Der EuGH wird das Vergaberecht für Krankenkassen als verpflichtend einstufen, da:


Erkenntnisse aus anderen Verfahren:

OLG Düsseldorf Vorlagebeschluss 21.7.06

VII-Verg 13/06 Thema: Sind öffentliche Rundfunkanstalten öff.

Auftraggeber (mittelbar finanziert?) Entscheidung des EuGH am 13.12.2007:

Rundfunkanstalten sind öff. Auftraggeber, mittelbare Finanzierung genügt!


Andere Indizien für die Anwendung Vergaberecht:

EU-Kommission leitet im Oktober 2007 ein Vertragsverletzungsverfahren gegen Deutschland ein

Thema: Deutschland hat es unterlassen, Regeln aufzustellen, die vorgeben, dass Krankenkassen bei Rabattverträgen für Arzneimittel nach EU-Vergaberecht auszuschreiben haben

Antwort der Bundesregierung ist aus Sicht der Kommission unzureichend; es ist zu erwarten, dass die Kommission Deutschland kurzfristig wegen nicht-konformer Umsetzung des EU-Rechts vor dem EuGH verklagen wird!


Kommt das wirklich schon 2009 (nach dem Ende

der Übergangsfrist)?

► wohl nein!

1. Politik bewegt sich derzeit (hoffentlich!)

2. wir gewinnen Zeit, da sich die Gerichte

über Details des Vergaberechts streiten


Anhörung BMG 24.6.2008 und 1.8.2008;

Möglichkeiten:

• Übergangsfrist soll verlängert werden• In der Zwischenzeit: Präqualifizierungsverfahren soll

entwickelt werden• Änderung des Gesetzes: Vergaben als „kann“ - nicht

als „muss“• Beitrittsrecht zu Verträgen nach § 127 Abs. 2 SGB V


Gegenäußerung der Kassen:

• Übergangsfrist soll NICHT verlängert werden• Präqualifizierungsverfahren soll entwickelt werden;

bis dahin: alle Betriebe, die bis 31.3.2007 zugelassen waren, gelten als präqualifiziert

• Änderung des Gesetzes: Vergaben als „kann“ - nicht als „muss“

• Beitrittsrecht zu Verträgen nach § 127 Abs. 2 SGB V nur dann, wenn die Kasse dies von Anfang an bekannt gibt


Was passiert jetzt als nächstes?

• BMG wird nun bis Ende August einen Gesetzentwurf erstellen; Inhalte: Unbekannt

• Anhörung dazu: 24.9.08


AOK Rheinland schreibt 2007 IV-Vertrag PG 31 aus – unter Missachtung Vergaberecht

Vergabekammer stoppt die Ausschreibung

AOK legt Beschwerde beim OLG Düsseldorf ein; OLG Düsseldorf teilt die Auffassung der Vergabekammer, setzt das Verfahren aber dennoch aus und legt dem EuGH die Fragen vor, ob Vergaberecht anzuwenden ist (d. h. ob KK öffentliche Auftraggeber und Hilfsmittelversorgungen öff. Aufträge sind).

Vorlage an EuGH mit dem Ziel, abschließend zu klären, ob Vergabe-recht anzuwenden ist; Entscheidung: Offen


Alle AOK`en schreiben Rabatte Arzneimittel (43 Wirkstoffe) aus – Missachtung Vergaberecht


AOK legt Beschwerde beim OLG Düsseldorf ein

OLG Düsseldorf signalisiert, Vergabekammer zu folgen

AOK nimmt Beschwerde bei OLG Düsseldorf zurück

AOK klagt (erfolgreich) vor SG Stuttgart auf Aufhebung Entscheidung Vergabekammer

Hersteller legen Berufung bei LSG Stuttgart ein; Entscheidung: SG sind zuständig, Vergabegerichte unzuständig; Vergaberecht ist aber inhaltlich anzuwenden

Hersteller legen Revision beim BSG ein; Entscheidung (April 2008): „Ohrfeige“ für OLG Düsseldorf! SG sind zuständig, Vergabegerichte unzuständig;


AOK Rheinland schreibt IV-Vertrag PG 31 aus – unter Missachtung Vergaberecht


AOK legt Beschwerde beim OLG Düsseldorf ein; OLG Düsseldorf teilt die Auffassung der Vergabekammer, setzt das Verfahren aber dennoch aus und legt dem EuGH die Fragen vor, ob KK öffentliche Auftraggeber und Hilfsmittelversorgungen öff. Aufträge sind.

Aufgrund der „Ohrfeige“ des BSG-Urteils

OLG Düsseldorf legt Verfahren dem BGH vor zur Entscheidung vor (Klärung der Zuständigkeit)

Entscheidung des EuGH zur Anwendung des Vergaberechts

Ziel

Entscheidung des gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes zur abschließenden Klärung des Rechtsweges (steht noch aus)


Fazit:

Die Zuständigkeitsfrage (SozG oder ZivilG) ist offen und kann unterschiedlich ausgehen (SozG für Arzneimittel, ZivilG für Hilfsmittel) – Zeitschiene Klärung: Frühestens 1. HJ 2009

Es ist mehr als wahrscheinlich, dass EuGH Vergaberecht für anwendbar erklärt. Danach wird sich die Erkenntnis durchsetzen, dass Kassen, wenn sie Verträge vergeben, ausschreiben müssten - Zeitschiene Klärung: 1. HJ 2009

Politisch ist das nicht gewollt; auch Kostenträger wollen dieses Ergebnis nicht!


Fazit:

Reaktion des BMG verschafft „Luft“ – schafft die Gesetzesgrundlagen aber nicht ab!

Aussage des BMG:„Wenn der EuGH das so entscheidet, dann müssen wir sowieso nochmals ganz neu nachdenken!“

Denkbare Ansätze:

Festsetzung von Festzuschüssen/Abkehr vom Sachleistungsprinzip!


Fazit:

Es ist heute nicht absehbar, wie die Zukunft aussieht Ausschreibung „über alles“ ist mittel- bis langfristig

juristisch wahrscheinlich, verwaltungstechnisch aber nicht vorstellbar

Lösungsansätze der Politik bleiben abzuwarten; vor 2011/2012 sind keine systemverändernden Änderungen zu erwarten

Bis dahin obliegt es den Krankenkassen, alle möglichen Varianten (Verhandlung/Ausschreibung) umzusetzen und zu gestalten. Mitbestimmungsmöglichkeiten bestehen nur sehr begrenzt!!!


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Vergabe

Verhandlung

Zusammenfassung: Wie viele Vertragsverhandlungen/Ausschreibungen hat esseit In Kraft treten des GKV-WSG gegeben?:


Auch aus Steinen, die dir in den Weg gelegt werden, kannst du etwas Schönes bauen!

(Erich Kästner)


Herzlichen Dank für Ihre Aufmerksamkeit!!!


Rechtsanwältin

Bettina Hertkorn-Ketterer

Combahnstraße 45

53225 Bonn

Tel: 0228-4227671

Fax: 0228-4227672

Mobil: 0173-7012355

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