® used Software – Sie haben Fragen? Wir haben Antworten! Frankfurt, 12.09.2007

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‚used‘ Software – Sie haben Fragen?

Wir haben Antworten!

Frankfurt, 12.09.2007

Agenda

Rechtliche Grundlagen / Aspekte Roland Kreitz, Büsing Müffelmann und Theye

usedSoft und ‚used‘ SoftwareDr. Reiner Hirschberg, HHS usedSoft GmbH

Begrüßung und ModerationChristoph Möller, Möller PR GmbH

Beschaffung gebrauchter Software – Wie geht das?Kurt Hambüchen, HHS usedSoft GmbH / i2core

Aus der Praxis für die Praxis Stefan Murr, O2 Deutschland

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Fragen und Antworten

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Einfach genial oderDie Erfolgsformel von usedSoft

Einfach genial oderDie Erfolgsformel von usedSoft

Das Einwegauto

Würden Sie ein neues Auto, das Sie ein Jahr gefahren haben und nicht mehr benötigen, wegwerfen?

Während ein gebrauchter PKW durch die tägliche Nutzung an Wert verliert, bleibt ein gebrauchtes Softwarelizenzrecht immer neu und ohne Abnutzung wie am ersten Tag.

2003: Gründung der HHS usedSoft GmbH durch Peter Schneider, Dr. Reiner

Hirschberg und Thomas Huth in München

2003: Stille Beteiligung eines Venture Capital Investors

Spezialisiert auf den Handel mit „gebrauchten“ Software-Lizenzen

2004: Beginn der operativen Geschäftstätigkeit in München

2005: Vertriebsbüros in Stuttgart, Frankfurt, Köln, Hamburg

2005: Gründung der usedSoft AG in Zug, Schweiz

2006: Eröffnung Büro in Österreich

Kunden: Dekra, DOHLE, Edeka, O2, Rewe, NATIONAL-BANK AG, Neckermann,

Veltins und Woolworth

…außerdem eine Reihe von Behörden z. B. Stadt München, KDVZ

Frechen, Sparkassen uvm.

Über usedSoft

Kennzahlen:

• Umsatz 2006: ca. 5 Mio €

• Umsatz 2007: Plan 10 Mio €

• Mitarbeiteranzahl: 30

• Kundenanzahl: ca. 400

• davon mit mehr als 1.000 Mitarbeitern: ca. 160

• Marktführer im B2B-Handel

Über usedSoft

Das Produkt

usedSoft kauft nicht mehr genutzte Softwarelizenzrechte,die zum Beispiel durch Arbeitsplatzabbau, Fusionen, Insolvenz oder Systemumstellungen entstehen und verkauft diese weiter.

Unsere Kunden erwerben das gebrauchte Softwarelizenzrecht, das beim Kauf weder abgegriffen ist noch an Wert verloren hat,für die uneingeschränkte Nutzung der aktuellen Software.

Nutzen für Sie

Erhebliche Kosteneinsparung+ Sie erhalten circa 25 % Preisvorteil gegenüber dem bisherigen Weg.

Intelligentes Einkaufsmodell+ usedSoft bietet die intelligente und sichere Einkaufsalternative in einem geradezu monopolistischen Markt.

Garantierte Neuwertigkeit+ Sie erhalten ein zertifiziertes Softwarelizenzrecht, das gleichwertig zum Neukauf ist.

Testierte Rechtssicherheit+ usedSoft gewährleistet Käufer und Verkäufer Rechtssicherheit durch ein notarielles Testat auf der Basis des BGH-Urteils.

Nutzen für Sie

Absicherung durch Freistellungsklausel+ Haftungsübernahme durch usedSoft

Zusätzliches Kapital durch Verkauf ungenutzter SW-Lizenzen+ usedSoft kauft ungenutzte SW-Lizenzen auf

Mitfinanzierung neuer SW durch bestehende Assets+ Inzahlungnahme vorhandener SW beim Kauf

Verfügbarkeit abgekündigter SW-Versionen+ Möglichkeit zum Nachkauf erspart frühen Umstieg

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Hersteller Distributor Kunde

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Bisheriger Weg

Hersteller Distributor Kunde

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Lizenzlager

NotarNicht mehr benötigte Lizenzrechte

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Lizenzrechte mit notariellem § Testat

/ usedSoft Weg

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Beschaffung gebrauchter Software – Wie geht das?Kurt Hambüchen, HHS usedSoft GmbH


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Testierte Rechtssicherheit

V e r k a u f g e b r a u c h t e r S o f t w a r e a u s r e c h t l i c h e r S i c h t

Software ist ein „Werk“ im Sinne des Urheberrechtsgesetzes (UrhG)

Seit Umsetzung einer europäischen Richtlinie durch den deutschen Gesetzgeber Mitte 1993 sind Computerprogramme in den Katalog geschützter Werke neben Sprach- und Schriftwerken sowie Reden in das UrhG aufgenommen worden und damit grundsätzlich wie solche zu behandeln. (§ 2 Abs. 1 Ziff. 1 UrhG).

Sonderregelungen für Software wurden in §§ 69c bis 69d UrhG festgelegt.

Wirtschaftliche Verwertung von Software erfolgt durch Einräumung von Nutzungsrechten gegen Vergütung

Das Recht zur Nutzung und Verwertung von Software steht zunächst,wie bei allen anderen Werken im Sinne des UrhG, allein dem bzw. den Urheber(n) (Entwickler(n)) zu (§ 7 UrhG).

§ 69c UrhG benennt die wichtigsten Nutzungs- bzw. Verwertungsrechte des Urhebers und enthält besondere Regelungen für deren Übertragung. Diese Rechte sind:

das Recht zur Vervielfältigung des Originals,

das Recht zur Bearbeitung

das Recht zur Verbreitung des Originals oder Vervielfältigungen davon (§ 69c Nr. 3 UrhG)

Der Begriff „Verbreitung ist hervorgehoben, weil es sich hierbei um das beim Handel mit gebrauchter Software betroffene Verwertungsrecht handelt.

Der Umfang und die Arten der im konkreten Fall vom Berechtigten an den Erwerber übertragenen Nutzungsrechte bestimmen sich nach dem Willen der Parteien (Vertrag), der jedoch durch gesetzliche Regelungen bestimmten Einschränkungen unterliegt.


Handel mit einmal veräußerter Software ist gesetzlich erlaubt und gewollt (Erschöpfungsgrundsatz)

Die Möglichkeit des Urhebers nach Veräußerung eines Vervielfältigungsstücks seines Werkes (Software) das ihm zunächst zustehende Verbreitungsrecht an diesem Vervielfältigungsstück zu beschränken, ist gesetzlich limitiert. Das Gesetz spricht in diesem Zusammenhang von „Erschöpfung des Verbreitungsrechts“ (sog. Erschöpfungsgrundsatz).

Für Software wurde der Erschöpfungsgrundsatz in § 69 c Nr. 3 Satz 2 UrhG gesetzlich geregelt. Der Erschöpfungsgrundsatz lautet:

„ .... . Wird ein Vervielfältigungsstück eines Computerprogramms mit Zustimmung des Rechtsinhabers im Gebiet der Europäischen Union oder eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum im Wege der Veräußerung in den Verkehr gebracht, so erschöpft sich das Verbreitungsrecht in bezug auf dieses Vervielfältigungsstück mit Ausnahme des Vermietrechts.“

Hintergrund des im gesamten Urheberrecht und sonstigem Immaterialgüterrecht geltenden Erschöpfungsgrundsatzes ist der Schutz des freien Warenverkehrs.

Der Erschöpfungsgrundsatz ist zwingendes Recht.


Weiterverkauf von einmal veräußerter Standardsoftware ist aufgrund der gesetzlich vorgeschriebenen Erschöpfung des Verbreitungsrechts erlaubt.

Voraussetzungen für die Erschöpfung des Verbreitungsrechts des Rechtsinhabers an einem Vervielfältigungsstück ist die einmalige Veräußerung in der EU. Veräußerung = körperliche Überlassung auf Dauer Das Merkmal „auf Dauer“ ist immer gegeben bei Überlassung der Software auf

unbestimmte Zeit gegen Zahlung einer einmaligen Vergütung (entspricht einem Kauf). Nicht vorliegen würde dieses Merkmal bei einem Miet-, Pacht- oder Leasingvertrag.

Standardsoftware wird zur Zeit nahezu ausschließlich im Wege des Kaufs überlassen.

Körperliche Überlassung: Körperliche Überlassung ist unzweifelhaft gegeben, wenn die Software erstmals auf

einem Datenträger veräußert wird. Ob das Merkmal der körperlichen Überlassung bei erstmaliger Veräußerung der

Software im Wege der Online-Übertragung vorliegt, ist strittig.


Bessere Argumente sprechen für eine Anwendung des Erschöpfungsgrundsatzes auch bei Veräußerung der Software im Wege der Online-Übertragung

Von der Rechtsprechung ist die Frage bisher nicht abschließend geklärt.

Das Oberlandesgericht München hat entschieden, dass bei Produkten der Firma Oracle eine Erschöpfung des Verbreitungsrechts nur bei Übergabe eines Datenträgers bei der erstmaligen Veräußerung eintritt. Das Argument hierfür war im Wesentlichen der Wortlaut des Erschöpfungsgrundsatzes.


Bessere Argumente sprechen für eine Anwendung des Erschöpfungsgrundsatzes auch bei Veräußerung der Software im Wege der Online-Übertragung

Das Landgericht Hamburg hat für den Fall der Weiterveräußerung von Mehrfachuserlizenzen, die nicht einzeln mit einem Datenträger veräußert wurden, pauschal eine analoge Anwendung des Erschöpfungsgrundsatzes auf jede Art der Lizenzerteilung im Wege der Veräußerung angenommen, unabhängig davon, ob dies mit einem Datenträger geschieht.

Nach der vorherrschenden Meinung in der Literatur ist der Erschöpfungs-grundsatz auf den Fall der nicht körperlichen Veräußerung analog anzuwenden, weil :

Differenzierung zwischen Übergabe eines Datenträgers und erster Manifestation der Software auf der Festplatte des Erwerbers nicht sachgerecht ist.

eine solche Differenzierung dem Grundsatz des Schutzes des freien Warenverkehrs widersprechen und den Charakter des Erschöpfungsgrundsatzes als „zwingendes Recht“ aushebeln würde.

sich der Gesetzgeber bei Einführung des Erschöpfungsgrundsatzes in das UrhG der Möglichkeit, Software per Datentransfer zu veräußern, nicht bewusst war.


Vertragliche Weiterveräußerungsverbote in Allgemeinen Ge-schäftsbedingungen für die Veräußerung von Standardsoftware auf Datenträgern sind unwirksam

Der Bundesgerichtshof stellte dies in seiner OEM-Entscheidung aus dem Jahr 2000 für veräußerte Software fest.

Weiterveräußerungsverbote verstoßen gegen den Erschöpfungsgrund-satz. Dieser ist zwingendes Recht. Abweichende Regelungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind zumindest überraschend für den Erwerber und damit unwirksam.

Dies gilt sowohl für versteckte Weiterveräußerungsverbote, wie im Falle der vertraglichen Bindung der Software an eine Hardwarekomponente (OEM), als auch für explizite Weiterveräußerungsverbote.



Weitere Vertragsbestandteile des Softwarekaufvertrags

Update-Belieferung, Wartung/Maintenance und Gewährleistung ist für den Erwerber gebrauchter Software weiterhin durch den Hersteller sichergestellt. Hierfür spricht zum Einen die Argumentation des Bundesgerichtshofs in dem OEM-Urteil, aber auch das Kartellrecht, wenn der Hersteller der einzige ist, der die vorgenannten Verpflichtungen erfüllen kann.

Zusammenfassung

• Software ist ein „Werk“ im Sinne des Urheberrechtsgesetzes (UrhG)

• Wirtschaftliche Verwertung von Software erfolgt durch Einräumung von

Nutzungsrechten gegen Vergütung

• Handel mit einmal veräußerter Software ist gesetzlich erlaubt und gewollt

(Erschöpfungsgrundsatz)

• Bessere Argumente sprechen für eine Anwendung des

Erschöpfungsgrundsatzes auch bei bei Veräußerung der Software im Wege

der Online-Übertragung

• Vertragliche Weiterveräußerungsverbote in Allgemeinen Geschäftsbe-

dingungen für die Veräußerung von Standardsoftware sind unwirksam

• Gewährleistung und Wartung/Maintenance wird auch bei gebrauchter

Software weiter vom Hersteller geschuldet.


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