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ISSN 0341-4698 Das Magazin für den Job HR Personalwirtschaft Special www.personalwirtschaft.de 10 2021 +++ Round Table: Keine Spur von Routine +++ Interview: Was es bei der Gendersprache zu beachten gilt +++ +++ Analyse: Rechtslage bei Kopftuchverboten +++ Ratgeber: Kündigung von Betriebsratsmitgliedern +++ WAS ARBEITGEBER IN PANDEMIEZEITEN DÜRFEN – UND WAS NICHT Back to office Arbeitsrecht

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Page 1: Back to office

ISSN

034

1-46

98

Das Magazin für den Job HRPersonalwirtschaft Special

www.personalwirtschaft.de

10 2021

+++ Round Table: Keine Spur von Routine +++ Interview: Was es bei der Gendersprache zu beachten gilt +++ +++ Analyse: Rechtslage bei Kopftuchverboten +++ Ratgeber: Kündigung von Betriebsratsmitgliedern +++

WAS ARBEITGEBER IN PANDEMIEZEITEN DÜRFEN – UND WAS NICHT

Back to office

Arbeitsrecht

Page 2: Back to office

DR. AL E X ANDER INS AM, RECH T S ANWALT

Personalpolitikmuss Interessenausgleichen.Wir regeln das.

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3Personalwirtschaft Sonderheft 10_2021

Nach langen Monaten im Krisenmodus kehrt für Arbeitgeber und Mitarbeitende langsam so etwas wie Normalität zurück. Viele Angestellte dürfen (beziehungsweise

sollen) wieder ins Büro gehen, wenn auch unter gewissen Auflagen und Regeln. Und eben jene Regeln machen den Schritt ins „New Normal“ für Unternehmen und ihre Angestellten nicht eben einfacher.

Konkret: Darf ich meine Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter nach ihrem Impfstatus fragen? Wie gewährleiste ich Abstandsregeln? Wie viele Personen dürfen in einem Großraumbüro zusammen sitzen? Und was geschieht, falls es mal doch einen Corona-Fall im Betrieb gibt? Muss dann die komplette Belegschaft für zwei Wochen in Quarantäne?

Unbestritten ist, dass Arbeitgeber für den Arbeits- und Gesundheitsschutz sorgen und so ihr Personal gegen mögliche Ansteckungsrisiken absichern müssen. Doch Impfungen, Tests, Kurzarbeit und Homeoffice stellen Arbeitgeber auch vor einen Berg zu lösender Fragen, bei denen der Gesetzgeber nicht gerade hilfreich ist. Für die Arbeitsrechtsexperten, die jüngst beim Round Table (nicht nur) über Corona diskutierten (ab Seite 6), steht jedenfalls fest: Pauschale Lösungen und Regeln für alle Branchen gibt es derzeit – noch – nicht. Wohl dem Personaler, der entweder genug arbeitsrechtliche Expertise mitbringt, oder einen entsprechenden Fachmann an seiner Seite weiß.

Aber auch jenseits der Pandemie müssen sich Personalerinnen und Personaler aktu-ell mit einer Vielzahl arbeitsrechtlicher Fragen auseinandersetzen, von denen wir im vorliegenden Sonderheft einige aufgreifen. So lesen Sie ab Seite 12 ein meinungs-starkes Interview mit Professor Dr. Daniel Graewe zum Thema „Gendersprache“, das rechtliche Fallstricke bei deren Einführung aufzeigt. Zudem beschäftigen wir uns mit den Themen Kopftuchverbot (Seite 22), Whistleblower (Seite 25), der Möglichkeiten eines digitalen Streiks (Seite 18), Zeiterfassung (Seite 16) sowie der vermeintlichen Unkündbarkeit von Betriebsräten (Seite 28).

Eine spannende und erkenntnisreche Lektüre wünscht

Sven FrostRedakteur

EDITORIAL

Pauschale Lösungen gibt es nicht

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4 Personalwirtschaft Sonderheft 10_2021

ARBEITSRECHT 10_2021

3 EDITORIAL Pauschale Lösungen gibt es nicht

6 ROUND TABLE Keine Spur von Routine

12 GENDERSPRACHE Fallstricke bei der Einführung

16 ZEITERFASSUNG Initiativrecht für den Betriebsrat

18 ARBEITSKAMPF 2.0 Streiks können auch digital sein

22 RECHTSPRECHUNG Kopftuchverbote bleiben die Ausnahme

25 WHISTLEBLOWING Mehr Schutz für Hinweisgeber

28 BETRIEBSRÄTE Hohe Hürden bei der Kündigung

IMPRESSUM

VERLAG: F.A.Z. BUSINESS MEDIA GmbH – Ein Unternehmen der F.A.Z.-Gruppe, Frankenallee 71–81, 60327 Frankfurt am Main

REDAKTION: F.A.Z. BUSINESS MEDIA GmbH – Ein Unternehmen der F.A.Z.-Gruppe, Redaktion Personalwirtschaft, Regus – Cologne, Colonius Carré, Subbelrather Straße 15a, 50823 Köln, Telefon: 069 7591-3416 und -3551, E-Mail: [email protected], www.personalwirtschaft.de

HERAUSGEBER: Erwin Stickling

CHEFREDAKTEUR: Cliff Lehnen

REDAKTION: Sven Frost (Projektleitung)

KORREKTORAT: Britta Dubilier

FREIE MITARBEITER IN DIESER AUSGABE: Christiane Siemann, Frank Strankmann

ANZEIGEN:Denise Fei (Anzeigenmarketing), Telefon: 069 7591-3413E-Mail: [email protected] Wenzel (Anzeigenmarketing), Telefon: 069 7591-3554E-Mail: [email protected]

Jörg Walter (Anzeigenverkauf), Telefon: 0931 359515-66E-Mail: [email protected] Linder (Anzeigendisposition), Telefon: 069 7591-3510E-Mail: [email protected]

HERSTELLUNG: Dione Bork

GESTALTUNG: www.auhage-schwarz.de

BILDNACHWEIS: i-stock/gettyimages

DRUCKEREI: Westdeutsche Verlags- und Druckerei GmbH, 64546 Mörfelden-Walldorf

COPYRIGHT: F.A.Z. BUSINESS MEDIA GmbH – Ein Unternehmen der F.A.Z.-Gruppe

Mit Namen gekennzeichnete Beiträge stellen nicht unbedingt die Meinung der Redaktion oder des Verlages dar. Für unverlangt eingesandte Manuskripte übernehmen wir keine Haftung. Mit der Annahme zur Veröffentlichung erwirbt der Verlag vom Verfasser alle Rechte, einschließlich der weiteren Vervielfältigung zu gewerblichen Zwecken. Die Zeitschrift und alle in ihr enthaltenen Beiträge und Abbildungen sind urheberrechtlich geschützt. Jede Verwertung außerhalb der engen Grenzen des Urheberrechtsgesetzes ist ohne Zustimmung des Verlages unzulässig und strafbar. Das gilt insbesondere für Vervielfältigungen, Übersetzungen, Mikroverfilmungen und die Einspeiche-rung und Verarbeitung in elektronischen Systemen.

F.A.Z. BUSINESS MEDIA GMBH – Ein Unternehmen der F.A.Z.-GruppeSitz der Gesellschaft: Frankenallee 71–81 60327 Frankfurt am MainTelefon: 069 7591-3239 E-Mail: [email protected] Geschäftsführer: Dominik Heyer, Hannes LudwigHRB-Nr.: 53454, Amtsgericht Frankfurt am MainUmsatzsteuer-ID-Nr.: DE218022242

Die Europäische Kommission stellt unter http://ec.europa.eu/consumers/odr/ eine Plattform zur außergerichtlichen Online-Streitbeilegung (sog. OS-Plattform) bereit. Wir weisen darauf hin, dass wir an einem Streitbeilegungsverfahren vor einer Verbraucherstreitsch-lichtungsstelle nicht teilnehmen.

Eine Publikation von

6

INHALT

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6 Personalwirtschaft Sonderheft 10_2021

ARBEITSRECHT ROUND TABLE

Keine Spur von RoutineDie neue Phase im Umgang mit Covid-19, Impfungen, Tests, Kurzarbeit und Homeoffice stellt Arbeitgeber vor einen Berg zu lösender Fragen, bei denen der Gesetzgeber nicht gerade hilfreich ist. Die Arbeitsrechtsspezialisten beim Round Table erörtern aktuelle Streitfragen.VON CHRISTIANE SIEMANN

7D

u „Wir beherrschen den Infektionsschutz im Betrieb und sind geübt im Umgang mit Pandemiefragen.“ So klang es im Frühjahr dieses Jahres zufrieden aus vielen Unternehmen. Sie glaubten, alle wesentlichen arbeitsrechtlichen und organisatorischen Konsequenzen der Pandemie im Griff zu haben, wie die Anwendung der Entschädi-gungsregeln nach dem Infektionsschutzgesetz oder den erleichterten Zugang zum Kurzarbeitergeld. Auch Hygiene- und Abstandsregeln waren einge-übt, und viele Beschäftigte arbeiteten im Homeof-fice, wenn auch nicht wenige ohne wirksame Ver-einbarung. Das häusliche Büro wurde dort, wo es der Tätigkeitsbereich zuließ, zum Standard, und Arbeitgeber atmeten erstmal durch – bis sie sich im

Pandemie wird zum Alltag Frühsommer in einer neuen, nicht weniger fordern-den Konstellation wiederfanden, die ihre trügerische Sicherheit zerstörte.Wie die Testangebotspflicht organisieren? Welche Arbeitsmodelle einführen, wenn die Pf licht zum Angebot des Homeoffice-Arbeitsplatzes wegfällt? Wie mit den Rückforderungsansprüchen der Arbeits-agenturen umgehen? Vor dem Hintergrund steigen-der Inzidenzzahlen, einer nur teilweise geimpften Belegschaft und den Grenzen, die Arbeitgebern durch den Datenschutz und die Persönlichkeitsrechte der Arbeitnehmer gesetzt sind, ist die rechtliche Unsi-cherheit in vielen Belangen groß. Von Routine keine Spur. Arbeitgeber müssen für den Arbeits- und Gesund-heitsschutz sorgen und wollen ihr Personal gegen mögliche Ansteckungsrisiken absichern. Problema-tisch ist jedoch, dass sie personenbezogene Daten, wie den Impfstatus des Arbeitnehmers oder das Resul-tat eines Tests, in aller Regel nicht erfragen dürfen. Ausnahmen gelten nach dem Infektionsschutzgesetz derzeit nur für Einrichtungen im Gesundheitswe-sen wie Krankenhäuser und Arztpraxen. Wie also umgehen mit den Persönlichkeitsrechten und der Datenschutzgrundverordnung? Dr. Martin Lüderitz,

Für ausgewählte aktuelle Themen holt sich die Personal-wirtschaft Experten und Expertinnen an einen Tisch, um mit diesen Trends, den Markt und die Bedürfnisse von HR zu diskutieren. Die Expertenrunde Arbeits-recht (die aus Pandemie-Gründen als Videokonferenz stattfand) wurde von Sven Frost, Redakteur der Perso-nalwirtschaft, und Christiane Siemann, freie Journalistin, moderiert.

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7Personalwirtschaft Sonderheft 10_2021

u Selbst wenn der Impfstatus der Beschäftigten bekannt ist, stehen Unternehmen vor der Frage, wie sie künftig die Arbeit organisieren, wenn ein Teil der Belegschaft geimpft ist und ein anderer Teil noch nicht, weil er nicht konnte, es aus gesundheitlichen Gründen nicht wollte oder es grundsätzlich ablehnt. Dieser Problematik begegnet Karl Geißler von T/S/C Fachanwälte für Arbeitsrecht Schipp & Partner häu-fig in der Praxis. Die Konstellation, also eine Restbe-legschaft, die nicht geimpft ist, könne zu Streitigkeiten führen. Eine Gefährdungsbeurteilung, die Grundlage aller Maßnahmen zum Gesundheitsschutz ist und vom Arbeitgeber geleistet werden muss, werde kaum mög-lich sein, wenn eine von fehlendem Impfschutz aus-

Geimpfte und Nichtgeimpfte in einem Büro?

Die Expertinnen und Experten des Round Table

Dr. Tobias Brors, Partner, Rechtsanwalt, Fachanwalt für Arbeitsrecht, Pusch

Wahlig Workplace Law Partnerschaft von Rechtsanwälten

Karl Geißler, Partner, Fachanwalt für Arbeitsrecht, T/S/C Fachanwälte für Arbeits-

recht Schipp & Partner Rechtsanwälte

Dr. Henriette Norda, Partner, DLA Piper UK LLP

Dr. Henning Reitz , Partner, Justem Rechtsanwälte

Dr. Martin Lüderitz, Partner, Fachanwalt für Arbeitsrecht, Addleshaw Goddard (Germany) LLP

Marc André Gimmy, Partner, Fachanwalt für Arbeitsrecht,

Taylor Wessing

Prof. Dr. Björn Gaul, Partner, Fachanwalt für Arbeitsrecht,

Rechtsanwalt, CMS Hasche Sigle

Dr. Alexander Insam, Partner, Rechtsanwalt, Mediator, Fachan-

walt für Arbeitsrecht, GSK STOCKMANN

In unserer Bilderstrecke auf www.personalwirtschaft.de finden Sie weitere aussagekräftige Zitate unserer Teilnehmenden.

Fachanwalt für Arbeitsrecht bei der Kanzlei Addle- shaw Goddard in Deutschland: „Dafür gibt es keine pauschale Lösung und auch keine klaren Regeln, die für alle anwendbar sind. Wir müssen die Fragen je nach Branche und Tätigkeit individuell betrachten.“ Die Probleme beginnen bei der Abfrage des Impfsta-tus. Professor Björn Gaul von CMS Hasche Sigle ver-tritt die These, dass „Arbeitgeber sowohl nach dem negativen Test als auch nach dem Impfstatus fragen dürfen“. Entscheidend sei, wie das Personal eingesetzt werde und ob die Einsatzweise für die Mitarbeiten-den oder Dritte mit Gefahren für eine Ansteckung verbunden sei. „In diesen Fällen brauchen Unterneh-men diese Informationen nicht nur aus eigenem Inte-resse.“ Auch die Kollegen und Kunden möchten erfah-ren, ob sie sich sicher fühlen können oder besondere Schutzmaßnahmen erforderlich sind. „Hier stehen die berechtigten Interessen von Dritten den Interessen derjenigen gegenüber, die aus datenschutzrechtlichen Gründen ihre Gesundheitsdaten nicht preisgeben wol-len. An dieser Stelle ist der Gesetzgeber gefragt.“ Der hätte diese Interessenabwägung auch unter Berück-sichtigung datenschutzrechtlicher Vorgaben konkreti-sieren und damit Klarheit schaffen können, aber wollte wohl „vor der Bundestagswahl dieses heiße Eisen nicht mehr anfassen“. p

gehende Gefährdungslage unbekannt ist. Auch wenn die Frage nach dem Impfstatus als verboten gilt, ändere dies nichts daran, dass Arbeitgeber – siehe unerlaubte Erkundigungen in Vorstellungsgesprächen – diese stel-len. Hier gelte es zu klären, „ob Arbeitnehmer die Ant-wort verweigern können oder ähnlich wie bei unzu-

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8 Personalwirtschaft Sonderheft 10_2021

u In der ersten Phase der Pandemie – mit der Umstel-lung vom Präsenzbüro zum häuslichen Arbeitsplatz – mussten sich Arbeitgeber um die offensichtlichen Notwendigkeiten kümmern: die (technische) Aus-stattung, Fragen der Arbeitssicherheit und eine neue Führungskultur, die auch auf Distanz standhält. Der-zeit kristallisieren sich weitere Implikationen heraus. Beispielsweise stehen im Zentrum vieler Anfragen und Verfahren Anpassungen von Arbeitsprozessen, wie Dr. Tobias Brors vonPusch Wahlig Workplace Law berichtet. „Die Zuschnitte von Aufgaben und Rollen haben sich verändert, weil Organisationen ihre Prozesse auf den Prüfstand stellen und digitalisieren. Daraus ergeben sich Versetzungsverfahren, die nicht selten zu Konflikten mit Mitarbeitenden führen.“  Eine weitere Konsequenz der Pandemie: Unternehmen arbeiten verstärkt an anderen Raumkonzepten und schätzen den Bedarf an Büroflächen neu ein. „Neue Arbeitsmodelle, wie etwa Shared Offices, führen zu arbeitsrechtlichen Fragestellungen, die auch die Mit-bestimmung tangieren.“ Dies erlebt Dr. Henning Reitz von Justem Rechtsanwälte. Er erinnert daran, dass in dieser Umorganisation Unterrichtungs- und Bera-tungsrechte des Betriebsrats, aber auch „harte“ Mit-bestimmungsrechte zur Vermeidung oder Beseitigung von besonderen Belastungen eine große Rolle spielen. Rechte des Betriebsrats könnten sich ebenso unter dem Aspekt des Gesundheitsschutzes oder durch das neue Betriebsrätemodernisierungsgesetz ergeben. Auch eine andere Hoffnung erwies sich als trügerisch: Als Unter-

Arbeitsprozesse auf dem Prüfstand nehmen mit dem 1. Juli 2021 nicht mehr verpflichtet waren, das Arbeiten von zu Hause anzubieten, atme-ten sie erleichtert auf, weil sie die typischen Homeof-fice-Probleme wie Arbeitszeiterfassung und Arbeits-platzsicherheit verschwinden sahen. Nun stellen sie fest, dass ganz neue Probleme auf sie warten. Neben der Frage des Infektionsschutzes, also ob Geimpfte und Nicht-geimpfte miteinander in einem Büro arbeiten können, ist der künftige Arbeitsort mit einem grundsätzlichen Paradigmenwechsel verknüpft: „Das Wesensmerkmal des Arbeitsverhältnisses ist die Fremdbestimmtheit, von der man sich ein Stück weit entfernt hat“, resümiert Karl Geißler. Er beobachtet: Die verständliche Rücksicht-nahme auf den Einzelnen hat dazu geführt, dass dessen Entscheidung, ob er im Homeoffice arbeiten möchte oder nicht, in den Vordergrund gerückt ist, und „nicht mehr die Entscheidung des Arbeitgebers, wie er den Betrieb organisiert“. Geißler erwartet, dass sich in den nächsten Monaten Unternehmen intensiv mit der neuen Situation aus-einandersetzen müssen. Die ersten Rechtsstreitigkei-ten darüber, ob der Rückruf in den Betrieb einseitig durch den Arbeitgeber erfolgen kann, seien zuguns-ten des Arbeitgebers entschieden worden. Bei künf-tigen Homeoffice-Regelungen fürchtet Geißler eine Gerechtigkeitsdebatte auf die Unternehmen zukommen: Während ein Teil der Belegschaft die Segnungen des Homeoffice in Anspruch nehmen und sich zumindest einen oftmals langen Weg zur Arbeit ersparen wolle, funktioniere Industrieproduktion nicht im häuslichen

lässigen Fragen im Einstellungsprozess ein Recht zur Lüge haben“. Die Liste ungeklärter Fragen ergänzt Dr. Alexander Insam von GSK Stockmann: Darf mit der Aufhebung der Homeoffice-Angebotspflicht der Arbeit-geber Gruppen im Betrieb unterschiedlich behandeln? Beispielsweise nur Geimpften den Zugang zur Kantine erlauben und den anderen nicht? Wie können Unter-nehmen den Arbeitsschutz umsetzen, und welche Frei-heiten haben sie, um Infektionen zu verhindern? Wenn Arbeitgeber mit dem Betriebsrat gemeinsame Lösungen finden, sei dies optimal. Was aber tun bei unterschied-lichen Auffassungen? Aus Sicht von Alexander Insam ist problematisch, dass die Gesetzgebung zum großen Teil verfassungswidrig sei, weil sie nicht den Verhältnis-mäßigkeitsgrundsatz für Grundrechtseingriffe beachte. „Menschen durch den Staat vor Gefährdungen wie Coro-na-Erkrankungen zu schützen, vor denen sie sich selbst

durch eine Impfung schützen können, und trotzdem die Freiheitsrechte der Geimpften einzuschränken, ist vom Grundgesetz nicht vorgesehen.“ Die arbeitsrechtlichen Herausforderungen für den betrieblichen Infektionsschutz werden sich zwischen Hoffen und Bangen bewegen, meint Marc André Gimmy von Taylor Wessing. Trotz allen Impffort-schritts werde das Risiko von Corona-Infektionen im Betrieb bestehen bleiben. Eine allgemeine Impfpflicht könnten Arbeitgeber wohl ohne gesetzliche Grundlage nicht einführen. Nur in wenigen besonderen Ausnah-mefällen – etwa zum Schutz von besonders vulner-ablen Personen – hält Gimmy eine solche allgemeine betriebliche Impfpflicht für denkbar. Ansonsten gelte es AHA-Maßnahmen weiter zu beachten, und nur für geimpfte Personen werde der Arbeitgeber Erleichterung für den Infektionsschutz vorsehen können. p

ARBEITSRECHT ROUND TABLE

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9Personalwirtschaft Sonderheft 10_2021

u Der zweite Herbst unter Pandemiebedingungen hält sowohl verfassungs- als auch arbeitsrechtliche Unklarheiten bereit. Unternehmen suchen tastend nach Wegen in der neuen Situation. Einen Appell für konsensuale Lösungen richtet Arbeits-rechtler Alexander Insam von GSK Stockmann, der auch als Mediator tätig ist, an Arbeitgeber: „Ob bei Impffragen oder der Gestaltung des mobilen Arbeitens: Unternehmen sollten nicht den rechtlichen Weg wählen und darauf warten, dass Arbeitsgerichte ihre Urteile fällen, sondern einen abgestimmten personalpoliti-schen Ansatz anstreben.“ Sein Wunsch: kürzere Rege-lungswerke in den Betrieben mit kooperativen Eska-lationsverfahren der Betriebsparteien und ein weniger reguliertes Arbeitszeitrecht seitens des Gesetzgebers. Allerdings befürchtet er ebenso eine Spaltung der Beleg-schaft: nicht nur zwischen White- und Blue-Collar-Ar-beitnehmern, sondern auch zwischen sehr erfahrenen und weniger erfahrenen Mitarbeitenden. In fast jeder Organisation gäbe es Beschäftigte, die nicht kom-plett eigenständig und eigenverantwortlich arbeiten könnten. Aber auch diese wollten flexible Arbeitsmo-delle. „Ich wünsche mir vom Gesetzgeber, dass er gar nicht erst versucht, diese Komplexität zu regeln, son-dern diese Verantwortung in die Betriebe gibt.“ Im Zusammenhang mit der Einführung mobiler Arbeits-

Betriebsräte: Konsens suchen, Spaltungstendenzen vorbeugen

formen identifiziert Arbeitsrechtler Björn Gaul von CMS Hasche Sigle „das Verhindern einer Neid debatte“ als enorm wichtige Aufgabe. Denn unterschiedliche Mitarbeitergruppen – aus Produktion und Verwal-tung – könnten nicht in gleicher Weise die Option des Homeoffice nutzen. Auch Gaul betont, dass er in diesem Feld „keine Überregulierung durch den Gesetzgeber oder Betriebsvereinbarungen, in denen zum Beispiel Ankündigungsfristen und Stundenanzahl im Homeof-fice festgehalten werden“, erleben will. Seine Empfeh-lung: „Unternehmen, die rekapitulieren, was sie in den letzten 18 Monaten gelernt haben, sollten weiterhin so viel wie möglich auf Vertrauen und Selbstverantwor-tung setzen.“  Dieser Weg sei zwar wünschenswert, aber Marc André Gimmy von Taylor Wessing ist skeptisch, ob er gangbar ist. Die Corona-Pandemie habe eindeutig Spaltungs-potenzial: „Wir erleben die Gruppen der Geimpften und der Nichtgeimpften, der Arbeitnehmer auf Homeoffice-geeigneten Arbeitsplätzen und solchen, deren Tätigkeitsfeld nur in Präsenz ausgeübt werden kann.“ Seiner Erfahrung nach werde der Gesetzgeber früher oder später versuchen, die Unterschiede recht-lich zu regeln. „Es wird eine große Herausforderung für HR und Führungskräfte sein, den Spaltungstendenzen zu begegnen und Lösungen zu finden, damit sich die

Büro. „Ein Auseinanderbrechen der Betriebsgemein-schaft in White-Collar- und Blue-Collar-Beschäftigte, womöglich sogar neue Gräben, könnten die Folge sein. Während der eine Teil mehr Flexibilität genießt, muss der andere starre Ort- und Zeitregeln einhalten.“Für diejenigen Arbeitgeber, die Homeoffice weiter anbieten, rückt die Gestaltung der Arbeitszeit in den Fokus, denn „aus Sicht der Mitarbeitenden ist das häus-liche Büro gleichbedeutend mit flexiblen Arbeitszeiten beziehungsweise einer freien Einteilung der Arbeits-stunden“. Darauf macht Arbeitsrechtler Martin Lüderitz von Addleshaw Goddard aufmerksam. Während der Lockdowns wurden Freiheiten gewährt, wenn Beschäf-tigte, die gleichzeitig Kinder zu betreuen hatten, einen Teil ihrer Arbeitszeit in den Abend verlegten. Nun aber suchten Arbeitgeber verzweifelt flexible Regelungen, die im Arbeitszeitgesetz so nicht vorgesehen sind, zum Bei-spiel weil die elfstündige Ruhepause gewährleistet sein

muss. „Hier drückt sich der Gesetzgeber nach wie vor um eine Modernisierung.“ Eine klare Tendenz in Richtung Homeoffice oder Präsenzbüro können die Arbeitsrechtsexperten noch nicht ausmachen, auch wenn einige Unternehmen auf dem Weg zurück zu einer ausgeprägten Anwesenheits-kultur seien. „Wir beobachten am häufigsten Mischfo rmen, die vermutlich auch die nähere Zukunft dort prä-gen werden, wo mobiles Arbeiten möglich ist“, ergänzt Henning Reitz, Justem Rechtsanwälte. Denn Unterneh-men im Wettstreit um fähige Mitarbeitende müssten attraktive Arbeitsbedingungen anbieten, zumal Beschäf-tigte das Mehr an Flexibilität zu schätzen gelernt haben. „Sehr wünschenswert wäre es trotz aller berechtigten Sorgen um den Arbeits- und Gesundheitsschutz, wenn der Gesetzgeber das regulatorische Korsett etwas lockerer schnüren und Arbeitgebern und Arbeitnehmern keine unnötigen Steine in den Weg legen würde.“ p

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10 Personalwirtschaft Sonderheft 10_2021

u In den kommenden Monaten wird das Thema Restrukturierung und Personalkostenreduzierung in einigen Branchen die Tagesordnung bestimmen. Dies führt regelmäßig dann zu Konflikten, wenn die Betriebe vorher Kurzarbeit angemeldet hatten. „Obwohl sich Kurzarbeit als kurzfristige Überbrü-ckungsmaßnahme bewährt haben mag, stellt sie keine Alternative zur betriebsbedingten Kündigung dar“, merkt Dr. Henriette Norda von DLA Piper an. Trotz Kurzarbeit sei ein dringendes Erfordernis für

Kurzarbeit und betriebsbedingte Entlassungen eine Kündigung denkbar. Die Maßnahmen könnten sich kurzfristig ergänzen, allerdings führe die Ein-führung von Kurzarbeit „zu einer erhöhten Darle-gungslast und Prüfungssorgfalt des Arbeitgebers“. Für Unternehmen sei daher vor allem die saubere Dokumentation der Tatsachengrundlage bedeutsam.Unterschiedliche Sichtweisen der Arbeitsagenturen hinsichtlich der Frage, ob Arbeitnehmer, die vorher in Kurzarbeit waren, im Anschluss daran gekün-digt werden können, registriert Björn Gaul von

verschiedenen Arbeitnehmergruppen nicht ungerecht behandelt fühlen.“ Nicht ganz störungsfrei läuft inzwischen die Zusam-menarbeit mit den Betriebsräten. Zu Beginn der Pande-mie zogen alle Sozialpartner an einem Strang. Beispiels-weise als es darum ging, eine Betriebsvereinbarung zur Kurzarbeit zu implementieren. „Die Phase des betriebsverfassungsrechtlichen Burgfriedens ist in vie-len Betrieben jedoch vorbei, Konflikte werden wieder spürbarer“, konstatiert Henning Reitz, Justem Rechts-anwälte. Sprengkraft hätten zum Beispiel Diskussionen rund um die Differenzierung zwischen geimpften und ungeimpften Arbeitnehmern sowie etwa zur Frage einer betrieblichen Testpflicht. Neben datenschutzrechtli-chen Fragestellungen kämen Mitbestimmungsrechte der Betriebsräte zur Geltung. Besonders heikel sei, dass die zu lösenden Aufgaben einerseits Persönlichkeits-rechte der Arbeitnehmer, andererseits aber auch die Fürsorgepflicht des Arbeitgebers berühren. „In einer Reihe von Unternehmen befinden wir uns wieder in der Vor-Corona-Zeit“, bringt es Björn Gaul von CMS Hasche Sigle auf den Punkt. „Die Bereitschaft, Zugeständnisse mit Blick auf die Pandemie zu machen, ist vorbei. Mit der Rückkehr in den Betrieb nach dem Auslaufen der Homeoffice-Angebotspflicht kehrt wie-der der Alltag ein, und die Kompromissbereitschaft der Betriebsräte geht zurück.“ Dies werde sich noch mal deutlicher nach dem 30. September zeigen, wenn die Kurzarbeit wieder mit höheren Kosten verbunden ist. Ähnliche Erfahrungen macht Arbeitsrechtler Karl Geißler von T/S/C: Das gemeinsame Interesse an schnellem  und wirksamem Infektionsschutz sowie die gemeinsame Befürchtung, in eine Krise abzurut-schen, hätten zu Beginn der Pandemie zu unbürokra-tischen Lösungen geführt. Diese seien nun der „irri-gen Auffassung“ gewichen, dass die Pandemie für die Geimpften weniger gefährlich und die wirtschaftlichen

Folgen gut beherrschbar seien. Mit der Folge, „dass der Wunsch, eigene Ansichten durchzusetzen, stärker ist als das Interesse an schnellen, wirksamen Maßnahmen, schlimmer noch: Infektionsschutzregelungen werden zur Spielwiese für Kompensationsgeschäfte werden“.Eine neue Erwartungshaltung der Betriebsräte erlebt auch Tobias Brors von Pusch Wahlig Workplace Law. Bei den Aufstockungsleistungen der Arbeitgeber beim Kurzarbeitergeld liege die Latte inzwischen bei 70 Pro-zent plus x. „Hier hat sich eine Vollkaskomentalität eingestellt, zumindest in Unternehmen, in denen keine strukturelle Bedrohung ins Haus steht.“ Diejenigen Betriebsräte, die den Weg der Kurzarbeit mitgegangen sind, wollten häufig eine Beschäftigungs- und Arbeits-platzgarantie. Dies kollidiere mit dem Transformati-onsprozess, vor dem viele Unternehmen stehen. Dass einerseits eine gute Prognose für sechs Monate exis-tiere, aber auf mittelfristige Sicht große Veränderungen anstehen, sei nicht leicht zu vermitteln. Auch für die Tarifverhandlungen verheißt das schwierige Verhandlungen. „Die Kehrseite der steigenden Inflation ist eine größere Anspruchshaltung für Gehaltssteige-rungen“, so Alexander Insam von GSK Stockmann. Gleichzeitig seien die Branchen unterschiedlich von den Auswirkungen der Pandemie betroffen. Er hofft, dass die Tarifpartner die wirtschaftlichen Unterschiede differenziert betrachten und die Verhandlungen ent-sprechend strukturieren. Derzeit gäbe es eine staatliche Neigung, steigende Ausgaben mit höheren Schulden zu kompensieren, „das geht für Unternehmen, die über keine Notenpresse verfügen, nur bedingt“.Durchweg positive Erfahrungen in der Zusammenar-beit mit dem Betriebsrat macht Dr. Henriette Norda von DLA Piper. Nicht nur in der akuten Pandemiephase habe man erfreulicherweise kooperativ und vertrauens-voll zusammengearbeitet, sondern auch, nachdem der akute Handlungsbedarf abgeebbt ist. p

ARBEITSRECHT ROUND TABLE

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11Personalwirtschaft Sonderheft 10_2021

Arbeitgeber dürfen sowohl nach dem Testergebnis als auch nach dem Impfstatus fragen, wenn die Einsatzweise des Mitarbeitenden für Kollegen und Kolleginnen oder Kunden mit der Gefahr einer Ansteckung verbunden ist.

Der Wunsch des einzelnen Mitarbeitenden, ob er im Homeoffice arbeiten möchte oder nicht, sollte nicht über der Entscheidung des Arbeitgebers stehen, der seine Betriebsabläufe organisieren muss.

HR und Führungskräfte müssen Spaltungstendenzen im Betrieb begegnen, damit sich die verschiedenen Arbeitnehmergruppen – Geimpfte und Nichtgeimpfte, White-Collar- und Blue-Collar-Mitarbeitende – nicht ungerecht behandelt fühlen.

Die Bereitschaft der Betriebsräte, Zugeständnisse mit Blick auf die Pandemie zu machen, ist vorbei. Mit der Rückkehr in den Betrieb geht ihre Kompromissbereitschaft zurück.

International aufgestellte Unternehmen, die Software global ausrollen wollen und hierfür die Zustimmung der nationalen Betriebsräte benötigen, müssen sich aufgrund des Betriebsrätemodernisierungsgesetzes auf längere Einigungsprozesse einstellen.

DIE FÜNF WICHTIGSTEN ERKENNTNISSECMS Hasche Sigle. Die Schwierigkeiten für Unter-nehmen liegen in der Prognose, die sie beim Antrag auf Gewährung der Kurzarbeit abgeben mussten. „Solange es nicht die gleichen Gruppen von Arbeit-nehmern betrifft, ist die Argumentation unproblema-tisch. Betrifft es die Gruppe der Kurzarbeiter, müs-sen Arbeitgeber deutlich machen, dass ihre positive Prognose zum Zeitpunkt der Antragstellung berech-tigt war, sich aber nun geändert hat.“ Gleichzeitig müssten sie mit den Betriebsräten den Interessenaus-gleich und Sozialplan verhandeln. „Diese Gemenge-lage aus Arbeits- und Sozialversicherungsrecht sowie der gleichzeitigen Überprüfung der Bescheide der Arbeitsagenturen aus dem vergangenen Jahr“ stelle Unternehmen vor große Probleme. „Und wo ist jetzt die Modernisierung im Gesetz, das als ‚Förderung der Betriebsratswahlen und der Betriebsratsarbeit in einer digitalen Arbeitswelt‘ ver-kauft wird?“ Das fragt sich nicht nur Marc André Gimmy von Taylor Wessing: „Die Digitalisierung wurde ein Stück zurückgedreht, obwohl wir ein Jahr lang die Erfahrung gemacht haben, dass Verhand-lungen und die Arbeit der Einigungsstellen hervor-ragend über virtuelle Kanäle funktionieren.“ Gimmy hätte sich ebenso eine andere und flexiblere Rege-lung in Bezug auf das Mitbestimmungsrecht bei der Implementierung von Software und deren Updates gewünscht. Insbesondere für international aufge-stellte Unternehmen, die neue Software global ausrol-len wollen und hierfür nach wie vor der Zustimmung der nationalen Betriebsräte bedürfen, werde dies pro-blematisch. Das gesetzliche Angebot für Betriebs-räte, nun IT-Experten auf Kosten des Arbeitgebers stets auch hinzuziehen zu können, „führt letztlich vor allen Dingen zu Zeitverzögerungen“.Als „politisches Marketing“ bewertet Tobias Brors, Pusch Wahlig Workplace Law, das neue Gesetz. Seine Einschätzung: „Die de facto weitgehend entgrenz-ten Mitbestimmungsrechte bei technischen Einrich-tungen sind dazu geeignet, Prozesse massiv zu blo-ckieren und zu verlangsamen, wenn Unternehmen auf eine neue Software umsteigen wollen.“ Externe Technikberater auf Betriebsratsseite würden teilweise einen „geradezu abstrusen Einfluss“ auf den Ver-lauf der Verhandlungen nehmen, da es insbeson-dere den Betriebsräten ohne eigene Technikexpertise schwerfalle, eine inhaltliche Position zu technischen Sachverhalten zu entwickeln. Für die Arbeitgeber ergebe sich die Herausforderung, dass die „Beschrän-kung der Handlungsfreiheit und Flexibilität durch die Mitbestimmung auch zulasten der IT-Security gehen kann“.

Als „Etikettenschwindel“ bezeichnet Björn Gaul von CMS Hasche Sigle das Gesetz, da fast alles, was als Modernisierung verkauft werde, „unzureichend ist oder schon vorher galt“. Neu sei allerdings, dass KI-Sachverständigen, die den Betriebsrat beraten sol-len, die Möglichkeit eröffnet werde, ohne Überprü-fung der Erforderlichkeit tätig zu werden. „Unge-achtet dessen drückt sich der Gesetzgeber vor einer Definition, was unter KI zu verstehen ist.“ Da die Grenzen zwischen „normaler“ Software und KI flie-ßend und oft kaum erkennbar seien, stehe zu erwar-ten, dass „diese Diskussion zukünftig bei jeder neuen Software oder einem Update geführt wird“. Besser wäre gewesen, das Gesetz umfassend auf eine digitale Kommunikation zwischen Arbeitgeber und Betriebs-rat auszurichten, klare Pflichten des Betriebsrats im Umgang mit personenbezogenen Daten aufzuneh-men und die Rolle des Datenschutzes für die Mitbe-stimmung des Betriebsrats festzulegen. Eine andere Sichtweise vertritt Henriette Norda von DLA Piper: Angesichts der Komplexität von Fragen zum Thema KI gelte nunmehr, dass die Hinzuzie-hung externen Sachverstands „erforderlich“ ist. Dies sei auch vor Einführung der Norm kaum ernsthaft bezweifelt worden. Doch Sinn und Zweck der Norm sei es, dem Betriebsrat „vereinfachten und schnelleren Zugriff auf besonderen Sachverstand zu verschaffen“. Dieser wirke sich ihrer Erfahrung nach positiv auf die Einführung von neuer Software aus. p

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12 Personalwirtschaft Sonderheft 10_2021

ARBEITSRECHT GENDERSPRACHE

Personalwirtschaft: In Ihrem Buch „Genderneut-rale Sprache im Unternehmen – zwischen unter-nehmerischem Können und arbeitsrechtlichem Dürfen“ durchleuchten Sie die Einführung von Gen-dersprache in Unternehmen, vor allem vor dem Hintergrund rechtlicher Fragestellungen. Was war für Sie der konkrete Anlass, ein solches Buch zu schreiben?Daniel Graewe: Im März hatte ich einige Zeitungs-artikel dazu gelesen, dass Audi die Gendersprache einführen wird und insofern die Mitarbeiter und Mitarbeiterinnen mit „Liebe Audianer_innen“ anspricht. Diese neue Sprachregelung soll dort frei-willig befolgt werden. Aber wenn der Arbeitgeber etwas „empfiehlt“, hat das mit Freiwilligkeit schon rein faktisch nicht mehr viel zu tun. Und abgesehen davon: Was zunächst noch freiwillig ist, kann auch in Zukunft sehr schnell verpflichtend werden. Das zeigt anschaulich die Uni Kassel, wo Studierende, die nicht gendern, schlechtere Noten erhalten sollen. Da stellt sich für den Juristen schnell die Frage: Darf der Arbeitgeber eigentlich seinen Mitarbeitenden verpflichtend vorschreiben, wie sie sich sprachlich auszudrücken haben? Das gilt umso mehr vor dem Hintergrund, dass Gendersprache ein besonders poli-

tisches, um nicht zu sagen ideologisches Thema ist, das die Gesellschaft emotional diskutiert.

Laut einer Umfrage der F.A.Z. in Zusammenarbeit mit der Hochschule Darmstadt verwenden bereits zehn Dax-Konzerne eine „geschlechtergerechte Sprache“, sechs weitere planen deren Einführung. Wie durchdacht setzen die Unternehmen dies Ihrer Einschätzung nach um?Im Zuge der Recherche für das Buch habe ich mit vielen Geschäftsführern und Personalverantwort-lichen von mittelständischen Unternehmen gespro-chen. Dabei hat sich herausgestellt, dass sich in den Führungsetagen der Unternehmen die repräsentati-ven Umfragen in der Gesamtbevölkerung widerspie-geln. Danach wird die Gendersprache von 60 bis 85 Prozent der Befragten abgelehnt. Diese Ablehnung hat übrigens nichts mit der Ablehnung von Vielfalt oder der Einbeziehung von Minderheiten zu tun. Es geht einfach darum, dass die Menschen sich nicht vorschreiben lassen wollen, auf eine bestimmte Art und Weise zu sprechen und zu schreiben. Erst recht nicht, wenn dies so umständlich ist wie bei der Gen-dersprache. Die Großkonzerne sind dabei allerdings recht schnell auf den Genderzug aufgesprungen. Die

„Das hat nichts mit der Verbesserung der Effektivität zu tun“Immer mehr Unternehmen führen eine genderneutrale Sprache ein, oft ohne die rechtlichen Folgen zu bedenken. Professor Dr. Daniel Graewe erklärt, worauf es ankommt.INTERVIEW: SVEN FROST

Professor Dr. Daniel Graewe, LL. M., ist Rechtsanwalt,Professor für Wirtschaftsrecht und Direktor des Instituts für angewandtes Wirtschaftsrecht in Hamburg.

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13Personalwirtschaft Sonderheft 10_2021

haben jetzt – wie im Fall von Audi – mit der Gegen-reaktion ihrer Beschäftigten zu kämpfen, die das überwiegend ablehnen. Bei Audi haben bereits Mit-arbeitende gegen die Einführung der Genderspra-che geklagt. Meines Erachtens wird die Thematik im Mittelstand sehr viel besser gemanagt, wo das Thema vorsichtiger angegangen wird.

Welche Intentionen stecken hinter der Einführung von Gendersprache?Zunächst muss man objektiv festhalten, dass Gen-dersprache die Kommunikation in Wort und Schrift verkompliziert. Die Einführung von Gendersprache hat also zum Beispiel nichts mit der Verbesserung der Effektivität zu tun. Zudem kostet eine Umstel-lung die Unternehmen Zeit und Geld. Die Vorteile liegen, so hoffen die Unternehmen, aber in einem anderen Bereich: der Personalgewinnung. Insbeson-dere wenn es um die Generationen Y oder Z geht. Nach Ansicht der Unternehmen ist dort das Thema Diversity besonders wichtig, und mit der Genderspra-che kann auf einfache Weise ein bestimmtes Wer-tesystem des Unternehmens nach außen vermittelt werden. Entsprechendes gilt für die Zielgruppe der ausländischen Arbeitskräfte. Es ist also eine Frage des Employer Branding. Das ist eine unternehme-rische Entscheidung, die man treffen kann. Klar ist allerdings auch, dass sich alleine durch sensitive Sprachregelungen die Einbeziehung von Minderhei-ten in der Realität kein Stück verbessert. Umgekehrt braucht ein Unternehmen, das seine Mitarbeitenden wertschätzt, hierzu keine Gendersprache. Es handelt sich bei der Gendersprache und deren Einführung insoweit lediglich um einen symbolischen Akt. Den damit einhergehenden Nachteilen wird aber oft zu wenig Beachtung geschenkt.

Welche rechtlichen Vorgaben müssen Unternehmen bei der Einführung einer gendergerechten Sprache beachten?Wenn man das Thema rein rechtlich betrachtet, spielt vorgelagert das Gesellschaftsrecht die wichtigste Rolle. Hier geht es um die Frage, ob eine Einführung von Gendersprache zum „Wohl des Unternehmens“ erfolgen kann, denn dies ist eine der Voraussetzun-gen, damit das Management am Ende nicht für Schä-den haften muss. Ist die unternehmerische Entschei-dung zur Einführung gefallen, spielt das Arbeitsrecht die Hauptrolle, wenn es um die Frage der Umsetzung geht. Hierbei ist die wichtigste Weichenstellung, ob die Einführung freiwillig oder verpflichtend sein soll. Bei der freiwilligen Einführung ist der Arbeitgeber

weitgehend ungebunden, weil die Arbeitnehmer – rechtlich – nicht verpflichtet werden. Faktisch kann das Ganze aber natürlich anders aussehen, weil ein gewisser Befolgungsdruck aufgebaut wird. Beabsich-tigt der Arbeitgeber eine verpflichtende Einführung von Gendersprache, wird das Thema sehr schnell sehr schwierig, weil das Arbeitsrecht hier eine ganze Menge Fallstricke bereithält. Das beginnt mit Fragen des AGB-Rechts bei standardisierten Arbeitsverträ-gen, geht über die Möglichkeit, Verstöße bei Nicht-nutzung auch abmahnen zu können, und endet bei Fragen der betrieblichen Mitbestimmung. Im Ergeb-nis dürfte es daher sehr umständlich und schwer werden, Gendersprache verpflichtend einzuführen. Auch aus diesem Grund haben die Unternehmen davon bislang Abstand genommen.

Welche Rolle spielt das Weisungsrecht?Das Weisungsrecht ist die flexibelste und einfachste Art zu versuchen, Gendersprache verpflichtend im Unternehmen einzuführen. Es erschöpft sich nicht nur in der Befugnis, die Hauptleistung des Arbeitneh-mers zu konkretisieren, sondern es gibt dem Arbeit-geber auch die Möglichkeit, die arbeitsbegleitende Ordnung im Betrieb zu regeln. Dabei muss die Wei-sung aber immer einer Interessenabwägung stand-halten. Hier stehen sich der Schutz der sprachlichen

Integrität der Arbeitnehmer und das Weisungsinter-esse des Arbeitgebers gegenüber. Es kommt dann ent-scheidend darauf an, was der Zweck der Weisung sein soll. Die Umsetzung eines diskriminierungsfreien Umgangs im Unternehmen wird dem Arbeitgeber rechtlich nicht viel weiterhelfen. Über den rechtlichen Kniff der Sicherstellung eines einheitlichen Erschei-nungsbilds könnte man da schon eher sprechen, das wird am Ende aber auch schwierig. Interessant im Hinblick auf arbeitsrechtliche Sanktionen ist zudem die Frage, wie detailliert der Arbeitgeber die Sprach-vorgaben regeln muss, um bei einem Nichtbefolgen etwa Abmahnungen und als Ultima Ratio auch eine Kündigung aussprechen zu können. Da bin ich jetzt schon auf die umfangreichen Sprachvorschriften gespannt, mit denen wir es zu tun haben werden: Soll ein großes Binnen-I verwendet werden, ein Gen-

„Noch belastender für das Betriebsklima als eine verpflichtende Gendersprache ist ihre

nur selektive Durchsetzung.“

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ARBEITSRECHT GENDERSPRACHE

der-Gap oder -Stern; der Doppelpunkt im Wortin-neren wird ja auch immer beliebter …

Was sind die größten Fallstricke? Die einfachere Frage wäre: Wo lauern keine recht-lichen Probleme? Aber bleiben wir bei den Fallstri-cken. Der Einfachheit halber kann man zwei Bereiche unterscheiden: die Einführung einer verpflichten-den Gendersprache und ihre Durchsetzung. Bei der Einführung stellt die größte Problematik die schon angesprochene Interessenabwägung der Wei-sung dar. Andere Einführungsmöglichkeiten, etwa durch Nachträge von Arbeitsverträgen, sind hinge-gen zu umständlich oder von der Zustimmung des jeweiligen Arbeitnehmers abhängig. Bei der weiteren Durchsetzung der Gendersprache stellt sich die Frage, ob eine (möglicherweise) wirksame Weisung detail-liert genug die zu befolgende Sprache beschreibt und wie mit Arbeitnehmern umzugehen ist, die die Wei-sung nicht umsetzen können, weil es sich etwa um Fremdsprachler handelt oder einfache Arbeitskräfte, die die komplexen Sprachregeln gar nicht begrei-fen. Denn eines ist klar: Noch belastender für das Betriebsklima als eine verpflichtende Gendersprache ist ihre nur selektive Durchsetzung. Wenn also der 55-jährige Controller eine Abmahnung bekommt, wenn er in E-Mails nicht richtig gendert, der 23-jäh-

rige Staplerfahrer aber damit im täglichen Umgang unter Kollegen im Lager durchkommt.

Was denken Sie: Wie wird der Gesetzgeber mit dem Thema genderneutrale Sprache in Zukunft umge-hen? Welche Regelungen erwarten Sie? Das hängt im Wesentlichen von dem Ausgang der Bundestagswahl und der zukünftigen Regierung ab. Kommt CDU/CSU und FDP die Regierungsverant-wortung zu, wird sich das Thema wie bislang weiter-entwickeln: Es wird wenig rechtliche Vorgaben geben, aber rein tatsächlich wird es zu einem Flickenteppich in der Anwendung kommen, je nachdem, wo welche politische Richtung den Ton angibt. Im rot-grünen Hamburg etwa ist es den Behörden freigestellt, ob sie gendern oder nicht; die Finanzbehörde schreibt klassisch „Sehr geehrter Herr Graewe“; die Sozial-

behörde „Guten Tag Daniel Graewe“. Wenn es aller-dings zu einem Linksruck kommt, sind die Auswir-kungen nicht abzuschätzen. Ich denke, wir werden dann einen Durchmarsch der Gendersprache erleben, angefangen von gegenderten Gesetzestexten (wie jetzt schon die StVO) über Gendersprache in Behörden bis hin zu öffentlichen Unternehmen. Und für den Pri-vatsektor wird es sicherlich einen neuen Anlauf für ein Gleichstellungsgesetz geben, einschließlich sub-jektiver Anspruchsgrundlagen für eine „formal-kor-rekte“ Anrede – das war bislang immer gescheitert.

Hand aufs Herz: Wie gesellschaftlich relevant ist die Einführung einer Gendersprache Ihrer Ein-schätzung nach überhaupt?Die Diskussion um eine genderneutrale Sprache ist inzwischen leider primär zu einer Frage der Politi-cal Correctness geworden. Auf Basis des eigentli-chen Anliegens, Diskriminierungen innerhalb der Sprache zu vermeiden, werden heute zumeist mora-lisch motivierte Debatten geführt. Es wird damit aus ideologischen Gründen ein Sprachwandel von außen gefordert, der im alltäglichen Sprachgebrauch nur schwerlich umsetzbar ist und keinen Millimeter mehr an Gleichbehandlung bringt. Inzwischen wird sogar diskutiert, ob es statt „Muttermilch“ lieber „mensch-liche Milch“ heißen sollte, um stillende Transmän-ner nicht auszuschließen, und statt „Frau“ besser „menstruierende Person“, um Transfrauen nicht zu diskriminieren. Es geht aber noch weiter: Aus den USA kommt die Bezeichnung „Super Straight“, die solche Personen bezeichnet, die für sich ausschlie-ßen, mit einer Transperson zusammenzusein, und sich eine Beziehung nur mit als Frauen geborenen Frauen beziehungweise mit als Männern gebore-nen Männern vorstellen können. Das wird wiede-rum von den Genderaktivisten als diskriminierend und „transphob“ gebrandmarkt. Damit sind wir aber immer noch nicht am Ende: Statt „geschlechtsneutra-ler“ Sprache kann man auch „geschlechterinklusive“ Sprache verwenden. Um etwa den Großvater oder die Großmutter nicht geschlechtlich zu diskriminieren, werden dort Bezeichnungen wie „dex Opmex“ vorge-schlagen – und statt Tante beziehungsweise Onkel die Sammelbezeichnung „Tatonkel“ sowie für die Eltern logischerweise „dex Eltex“. Man weiß ja schließlich nicht, ob sich die Großmutter/Tante/Mutter eigent-lich als Mann fühlt und daher die weibliche Bezeich-nung verkehrt wäre. Damit würde ich es hier aber gerne bewenden lassen und es dem geneigten Leser überlassen, sich eine eigene Meinung zur Relevanz der Gendersprache zu bilden. p

„Die Diskussion um eine genderneutrale Sprache ist inzwischen leider primär zu einer Frage der Political Correctness geworden.“

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Personalwirtschaft 05_2021 1918 Personalwirtschaft 05_2021

Der Titel im Überblick

Seite 18 Analyse: Die Pandemie hat unser Lernen sprunghaft verändertSeite 24 Branchenporträt: AutomobilitätSeite 26: Branchenporträt: BauSeite 28: Konzernporträt: ReweSeite 29: Branchenporträt: Logistik

Die Begriffe Re- und Upskilling machen „Weiterbildung“ oder „Umschulung“ Konkurrenz. Ist das mehr als sprachliche Mode? Fest steht: Die Art und Weise, wie Unternehmen und Beschäftigte lernen, hat sich verändert – in weiten Teilen für immer.

VON NICOLAS RICHTER

uBritta Matthes ist „begeistert“ und spricht von einer „Revolution“. Das will was heißen, denn dieerfahrene Wissenschaftlerin vom Institut für Arbeit und Beschäftigung (IAB) ist des anlasslosenÜberschwangs unverdächtig. Ihre starken Worte beziehen sich auf ein Phänomen, das AndreasRothkamp, seinerseits zur Sachlichkeit neigender Vice President DACH beim E-Learning-AnbieterSkillsoft, von eine „sehr steilen Entwicklung“ sprechen lässt. Es geht um die beschleunigte Digita-lisierung in Deutschland – und darum, wie sie die berufliche Weiterbildung verändert. Für die steile Entwicklung stehen zunächst Zahlen und Worte. Die Zahlen beschreiben das rasanteWachstum, das Skillsoft – Nachfrageplus von quartalsweise bis zu 300 Prozent im Jahr 2020 – undandere E-Learning-Anbieter seit etwa einem Jahr durchlaufen (siehe Round Table ab Seite 32). DieWorte fallen in Blog-Beiträgen und Pressemitteilungen, auf virtuellen Eventbühnen, in Interviewsund Studienpräsentationen: Re- und Upskilling waren lange Zeit vor allem in angelsächsischgeprägten Unternehmenskulturen und Tech-Kreisen gebräuchlich. In diesen Monaten haben siesich in HR-Verlautbarungen aller Art derart breitgemacht, dass die gute alte Wendung „betrieblicheWeiterbildung“ gleich noch viel älter aussieht. Fragt sich, was hinter den Worten und Zahlen steckt. Was hat es mit der besagten Transformationauf sich, und welche Veränderungen bringt sie für Beschäftigte, Führungskräfte und HR mit sich?Wie ist die Verbreitung der Anglizismen einzuordnen und was soll spannend sein an dem mit denFolgen der Pandemie – Präsenzschulungen weitgehend ausgeschlossen – doch leicht erklärbaremNachfragehoch nach digitalem Lernen? Qualifizierung, so die Erstreaktion einiger für dieseTitelstrecke kontaktierter Unternehmen, machen wir doch immer. Und Susanne Seyda, SeniorEconomist beim Institut der Deutschen Wirtschaft in Köln (IW), schreibt zur jüngsten IW-Wei-terbildungserhebung, schon 2019 hätten mehr als 90 Prozent der befragten 1340 Unternehmendigitale Lernmedien eingesetzt. Wo ist da die „Revolution“, die auch im Titel einer aktuellen Unter-

TITEL RESKILLING & UPSKILLING

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u Natali Bily beschreibt ihren Arbeitgeber als „eineMischung aus Manschettenknöpfen und weißen Snea-kern“. Manschettenknöpfe, weil das Geschäftsmodellvon Creditshelf die Mittelstandsfinanzierung ist – einseriöses Umfeld, in dem es mitunter um viel Geldgeht. Weiße Sneaker, weil das Unternehmen erst Ende2014 gegründet wurde und Finanzierungen als Platt-formanbieter rein digital vermittelt. Das Volumenarrangierter Kredite kratzte im vergangenen Jahr erst-mals an der 100-Millionen-Euro-Marke.Die vielversprechenden Zahlen verraten allerdingsnoch lange nicht, warum Bily den Bilfinger-Konzernmit damals noch rund 70 000 Mitarbeitenden verließ,um bei einem Start-up anzuheuern, das zum Jahres-wechsel 2020/21 rund 70 Menschen beschäftigte. Siesei zwar dankbar für die Zeit bei Bilfinger, in der siein unterschiedlichen Positionen und an unterschied-lichen Standorten arbeiten konnte, aber sie habe sichbewusst für eine andere Branche und ein anderes Setupentschlossen: „Nach acht Jahren war es an der Zeit,meinen Horizont zu erweitern. Ich bin sehr glücklichdamit. Man sollte eben immer auf sein Bauchgefühlhören.“

Persönlicher Kontakt dank Rotation

Das virtuelle Onboarding und Remote Work in Pan-demiezeiten sollten bei einem Fintech kein Problemsein. Waren sie auch nicht, wenngleich das Arbeits-leben nicht vollständig ins Homeoffice verlagertwurde: „Durch das Rotationssystem der Mitarbei-tenden und die einzuhaltenden Hygiene- undAbstandsregeln im Büro konnte ein halbwegs ‚nor-maler‘ Arbeitsalltag ermöglicht werden.“ Auch dasEinstellen einiger Kolleginnen und Kollegen aus demAusland, etwa Lissabon und Dubai, habe reibungslosfunktioniert.

Natali Bily

Alter: 37

Im Unternehmen seit: Juli 2020

Vorherige Position: Head of HR Operations and ExecutiveManagement, Bilfinger SE

Ausbildung: Volljuristin, JustusLiebig Universität Gießen

Bei Creditshelf arbeiten sowohl Fachkräfte aus derFinanzbranche als auch Software-Entwicklerinnen und-Entwickler. „Wir suchen Menschen, die einen Ban-kenhintergrund haben und techaffin sind“, berichtetNatali Bily: „Eine gewisse Begeisterung für Technik undInnovation gehört zu unseren Grundvoraussetzungen.“Zwar würden sich insbesondere Jüngere eher vom Start-up-Spirit angezogen fühlen, doch beschäftige das Unter-nehmen auch „gestandene Manager“ mit viel Berufs-erfahrung. Für Bily ist das „ein einzigartiger Mix, derbeweist, wie man mit Lässigkeit erfolgreich sein kann“.

Ein Arbeitskonzept für die Zukunft

Dennoch hängen auch und gerade in der Finanzbran-che die Früchte derzeit hoch. Zudem prägte die Corona-Krise alle Bereiche des Fintech-Sektors stark– auch Creditshelf. Im März 2020 hatte der Vorstandin Reaktion auf die Pandemie einen temporären Ein-stellungsstopp beschlossen. Bereits vereinbarte Ein-stellungen wurden jedoch noch wie geplant aufge-nommen.Auch Natali Bily kam so ins Unternehmen. Sie siehtdie Erarbeitung eines neuen Arbeitskonzeptes als „diewohl wichtigste HR-Aufgabe in nächster Zeit“ für sich.Dabei seien vor allem das virtuelle Arbeiten und diedamit verbundenen arbeitsrechtlichen Auswirkungenausschlaggebend, weiß die Juristin, die ihre beruflicheLaufbahn als Beraterin im Arbeitsrecht startete. IhrZiel ist es, Maßnahmen zur Teamführung und Mitar-beitermotivation, aber auch Fortbildungen und dieteamübergreifende Kommunikation an die Gegeben-heiten einer neuen Arbeitswelt anzupassen. (ds) p

Nachgefragt: Wie läuft's im neuen Job?

Natali Bily, CreditshelfNatali Bily ist seit vergangenem Sommer Head of HR bei einem Fintech-Start-up und bereut den Schritt weg vom Großkonzern nicht.

„Nach acht Jahren war es an der Zeit, meinen Horizont zu erweitern.“

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16 Personalwirtschaft Sonderheft 10_2021

ARBEITSRECHT ZEITERFASSUNG

u Den einen gilt sie als Garant für Gerechtigkeit und Integrität, den anderen als Flexibilitätsbremse und Erbsenzählerei: Wenige betriebliche Systeme polarisieren so wie die verschiedenen Modelle zur Arbeitszeiterfassung. Eine generelle Pflicht gibt es dazu in Deutschland jedoch derzeit nicht. Die Paragrafen 16 und 4 des Arbeitszeitgesetzes verpflichten Unternehmen vielmehr allein dazu, Überstunden nachzuhalten und Pausen zu gewäh-ren. Auch ob und mit welchem System die Beschäf-tigten ihre Zeiten erfassen, ist eine unternehmeri-sche Entscheidung. Dort, wo es einen Betriebsrat

gibt, kann dieser laut Paragraf 87 Absatz 1 Nr. 6 des Betriebsverfassungsgesetzes allerdings darü-ber mitbestimmen, wie das in der Praxis ausge-staltet wird.

Einschlägige Rechtsprechung des BAG

Grund dafür ist die bisher einschlägige Rechtspre-chung des Bundesarbeitsgerichtes (vor allem: BAG, Beschluss vom 28. November 1989 – 1 ABR 97/88), die davon ausging, der Mitbestimmung des Gremi-ums komme bei Systemen zur Leistungs- und Ver-

Vom Kommen und Gehen Die Entscheidung darüber, ob in einer Firma die Arbeitszeiten (elektronisch) erfasst werden, liegt hierzulande bislang allein beim Unternehmen. Neuere Gerichtsurteile sprechen dem Betriebsrat hier jedoch ein Initiativrecht zu. HR sollte die Entwicklung daher beobachten. VON FRANK STRANKMANN

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haltenskontrolle lediglich eine Abwehrfunktion zu; ein entsprechendes Initiativrecht hätten Arbeitneh-mervertreter hingegen nicht. Dieser Auffassung hat nun kürzlich das Landesar-beitsgericht (LAG) Hamm widersprochen und ent-schieden, dem Betriebsrat stehe bei der Frage nach einer möglichen Einführung einer elektronischen Zeiterfassung in einer Firma ein Initiativrecht zu (LAG Hamm, Beschluss vom 27.07.2021 – 7 TaBV 79/20).

Gretchenfrage nach dem Initiativrecht

In ihrer Begründung verwies die Kammer zunächst darauf, dass es übereinstimmende Auffassung in Rechtsprechung und Literatur sei, „dass im Sinne eines Mitgestaltungsrechtes grundsätzlich auch dem Betriebsrat die Initiative zukommen kann, in mit-bestimmungspflichtigen Angelegenheiten Verhand-lungen aufzunehmen und zu verlangen“. Und diese Grundsätze „zur Annahme eines Initiativrechtes” seien – das zeigten andere Entscheidungen (etwa BAG, Beschluss vom 27.01.2004 – 1 ABR 7/03) – auch „auf die Mitbestimmung bei der Einführung einer technischen Kontrolleinrichtung i.S.d. § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG übertragbar”.Zudem, so die Richter weiter, habe der Gesetzgeber bei den Mitbestimmungsrechten des Paragrafen 87 BetrVG einzelne Sachverhalte bewusst so geregelt, dass dort – etwa bei betrieblichen Sozialeinrichtun-gen – lediglich Form-, Ausgestaltung und deren Ver-waltung mitbestimmungspflichtig sind, nicht aber die Entscheidung selbst. Entsprechend gebe es in jenen Fällen auch kein Initiativrecht des Betriebs-rates. Genau eine solche Einschränkung aber finde sich in § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG nicht, betonten die Richter. Vielmehr sei dort ausdrücklich die „Ein-führung“ beschrieben. Daher stehe dem Gremium entsprechend ein Initiativrecht bei der Einführung einer elektronischen Zeiterfassung zu.In der Entscheidung wird zudem darauf verwiesen, dass auch andere Instanzen mittlerweile prinzipi-ell ein Initiativrecht bejahen (so etwa: LAG Ber-lin-Brandenburg, Beschluss vom 22.01.2015 – 10 TaBV 1812/14 und 10 TaBV 2124/14).

Was folgt?

Wegen Abweichung von der bisherigen höchstrichter-lichen Rechtsprechung wurde entsprechend Rechts-beschwerde beim BAG zugelassen. Sollten die Richter in Erfurt hier ihre frühere Sichtweise aufgeben, könnte

das praktische Auswirkungen für die Personalarbeit in Firmen mit Betriebsrat haben – insbesondere in Fäl-len, in denen Arbeitszeiten und Pausen bislang nicht flächendeckend erfasst werden. Denn ein erzwingba-res Initiativrecht würde beiden Betriebsparteien den Weg zur Einigungsstelle eröffnen.Doch auch generell lohnt es sich für Personalabtei-lungen, die weitere Entwicklung bei den rechtlichen Vorgaben zur Arbeitszeiterfassung im Auge zu behal-ten. Denn noch immer ist unklar, ob und in welcher Form ein Urteil des Europäischen Gerichtshofs aus dem Jahre 2019 auch in Deutschland möglicherweise zu Gesetzesänderungen führt. Die Richter hatten sei-

nerzeit entschieden, Mitgliedstaaten der EU müssten Arbeitgeber verpflichten, ein objektives, verlässliches und zugängliches System einzuführen, mit dem die von einem jeden Arbeitnehmer geleistete tägliche Arbeitszeit gemessen werden kann (EuGH, Urteil vom 14. Mai 2019 – Rs. C-55/18).

Hemmschuh versus Vorteil

Kritiker einer obligatorischen Pflicht zur systema-tischen Arbeitszeitdokumentation befürchten in erster Linie einen Mehraufwand in der Verwaltung und Probleme bei flexiblen Arbeitszeitmodellen wie der sogenannten Vertrauensarbeitszeit. Hersteller entsprechender Systeme verweisen hingegen – wohl nicht ganz uneigennützig – vor allem darauf, elektro-nische Systeme böten Arbeitgebern allerlei Vorteile: So seien Arbeitszeiten im Falle von Rechtsstreitig-keiten mit (ehemaligen) Beschäftigten leichter doku-mentierbar, Kosten für Projekte ließen sich einfacher und passgenauer zuordnen und Auswertungen mit weniger Aufwand erstellen. Gewerkschaften schließ-lich betonen seit Langem, mit Zeiterfassung könnten Beschäftigte Lohnansprüche für Mehrarbeit besser sichtbar und somit geltend machen. p

Gewerkschaften betonen, mit Zeiterfassung könnten Beschäftigte Lohnansprüche

für Mehrarbeit besser geltend machen.

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ARBEITSRECHT DIGITALER STREIK

u Neben den klassischen Streikkundgebungen vor dem Werkstor eines bestreikten Betriebes kann zukünftig zumindest nicht ausgeschlossen werden, dass sich auch das Arbeitskampfgeschehen bezie-hungsweise die Formen des Arbeitskampfes verän-dern werden. Zu denken ist hier beispielsweise an sogenannte digitale Streiks, an denen Beschäftigte auch bei dezentraler mobiler Arbeit teilnehmen kön-nen. Dieser Beitrag soll die Zulässigkeit von digitalen Arbeitskampfmaßnahmen darstellen.

Gesetzliche Grundlagen zum Arbeitskampf

Die grundsätzliche Möglichkeit zum Arbeitskampf für Gewerkschaften, Arbeitgeberverbände und Arbeitgeber wird aus Art. 9 Abs. 3 GG abgeleitet. Eine weitere gesetzliche Regelung zum Arbeitskampf ist nicht erfolgt. Das Arbeitskampfrecht wird viel-mehr durch gerichtliche Entscheidungen, insbeson-dere des Bundesarbeitsgerichts und Bundesverfas-sungsgerichts, geprägt.In den vergangenen Jahren haben bereits einige aty-pische Streikformen – wie zum Beispiel sogenannte Flash-Mob-Aktionen – Eingang in das Arbeitskampf-

geschehen gefunden. Mit Blick auf die durch die ver-änderten Umstände aufgrund der Corona-Pandemie und allgemeine Entgrenzung und Flexibilisierung der Arbeit wäre zukünftig denkbar, dass im Rah-men von mobiler Arbeit zur Teilnahme an virtuel-len Streikkundgebungen aufgerufen wird oder die Beschäftigten ihre Arbeit im Rahmen der mobilen Arbeit niederlegen. In der Metall- und Elektroindustrie stand beispiels-weise Anfang 2021 eine Tarifrunde an. Aufgrund der während der Corona-Pandemie ergangenen Beschlüsse der Bundes- und Landesregierungen war ein übliches Arbeitskampfverhalten wegen Aus-gangssperren, Zugangsbeschränkungen und Kon-taktverboten nur eingeschränkt möglich. Wichtiger Bestandteil der Tarifauseinandersetzung war daher ein Warnstreik als Arbeitskampfmaßnahme. Dem digitalen Warnstreik konnten die Beschäftigten durch die Aktivierung eines Links zu einem Lives-tream digital beitreten. Inhalte dieses Livestreams waren dabei unter anderem Gesprächsrunden, Übun-gen, um am Arbeitsplatz fit zu bleiben, sowie ein Live Cooking. Während dieses digitalen Warnstreiks wurde die Arbeit niedergelegt.

Arbeitskampf 2.0Durch die Corona-Pandemie hat sich Arbeit vielerorts stark gewandelt, etwa durch die Nutzung von mobiler Arbeit und Homeoffice. Ein kaum beleuchteter Aspekt der veränderten Arbeitswelt: Streiks können künftig auch digital stattfinden. Was es dabei zu beachten gilt.

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19Personalwirtschaft Sonderheft 10_2021

Rechtsfragen bei digitalen Streiks

Als Rechtsgrundlage ist auch bei digitalen Streiks Art. 9 Abs. 3 GG einschlägig. Danach ist das Recht, zur Wahrung und Förderung der Arbeits- und Wirt-schaftsbedingungen Vereinigungen zu bilden, für jedermann und für alle Berufe gewährleistet. Eine Limitierung auf die klassischen Streikformen, wie zum Beispiel der Streik vor dem Werkstor, geht damit nicht einher. Das Bundesarbeitsgericht geht vielmehr davon aus, dass es keinen abschließenden Katalog der Kampfmittel gibt. Zentraler Maßstab für die Beurtei-lung von Arbeitskampfmaßnahmen nach der Recht-sprechung des BAG ist der Grundsatz der Verhältnis-mäßigkeit. Eine Arbeitskampfmaßnahme ist demnach dann rechtswidrig, wenn sie bezogen auf das Kampf-ziel offensichtlich ungeeignet, nicht erforderlich oder unangemessen ist. Damit sind auch digitale Streiks im Grundsatz verhältnismäßig. Streikaktionen im Rah-men eines digitalen Streiks dürften jedenfalls dann nicht mehr als von Art. 9 Abs. 3 GG gedeckte Arbeits-kampfmaßnahmen angesehen werden, wenn zum Bei-spiel in Datenbestände des Unternehmens eingegriffen oder firmeninterne Software beschädigt wird. Die Teilnahme eines Beschäftigten an einem Streik führt zur Suspendierung der Hauptleistungspflichten, das Arbeitsverhältnis als solches besteht aber weiter. Der Arbeitgeber ist bei einem rechtmäßigen Streik von seiner Beschäftigungs- und Vergütungspflicht befreit, der Beschäftigte muss keine Arbeitsleistung erbringen. Das setzt voraus, dass der Beschäftigte dem Streikauf-ruf der Gewerkschaft folgt, und die Arbeit einstellt und gegenüber dem Arbeitgeber – zumindest kon-kludent – erklärt, dass er streikt.

Arbeitgeberseitig zur Verfügung gestellte Kommunikationsmittel

Im Rahmen dieser Fragestellung kommt es darauf an, ob die Arbeitsmittel des Arbeitgebers von den Beschäftigten auch zu privaten Zwecken genutzt werden dürfen oder ob ausschließlich der dienstli-che Gebrauch der betrieblichen IT-Infrastruktur zuge-lassen ist. Das BAG hat bereits im Jahr 2013 (Beschl. v. 15.10.2013 – 1 ABR 31/12) festgehalten, dass ein Beschäftigter, der über das Intranet einen Streikauf-ruf der Gewerkschaft an seine Arbeitskollegen ver-sendet, das Eigentumsrecht des Arbeitgebers beein-trächtigt, sofern der Arbeitgeber den Arbeitnehmern einen E-Mail-Account ausschließlich zur dienstlichen Nutzung zur Verfügung gestellt hat. Der Beschäftigte verfolge damit nämlich keine im Arbeitgeberinteresse

liegenden dienstlichen Zwecke, sondern persönliche koalitionspolitische Ziele. Weiter ist der Arbeitgeber nach dem Verständnis des BAG nicht verpflichtet, die Nutzung eines von ihm zur Verfügung gestell-ten E-Mail-Accounts durch die bei ihm beschäftig-ten Arbeitnehmer zu Zwecken des Arbeitskampfs zu dulden. Die individuelle Koalitionsfreiheit aus Art. 9 Abs. 3 GG müsse hinter dem Eigentum des Arbeitge-bers und den damit aus Art. 14 Abs. 1 GG vermitteln-den Rechtspositionen zurückstehen. Bricht man diese Rechtsprechung auf die Situation herunter, dass der Arbeitgeber den Beschäftigten Arbeitsmittel wie Tab-lets, Notebooks oder Smartphones, ausschließlich für betriebliche Zwecke zur Verfügung stellt, dürfen diese Kommunikationsmittel nicht zur Durchführung eines digitalen Streiks genutzt werden. Hieraus folgt dann auch, dass der Arbeitgeber die Nutzung dieser Geräte für die Teilnahme an einem digitalen Streik untersagen kann. Der Arbeitgeber muss nicht dulden, dass seine Betriebsmittel für den Arbeitskampf genutzt werden.In der Tarifrunde der Metall- und Elektroindustrie, die während der Corona-Pandemie stattgefunden hat, stellte sich die Frage, ob der Arbeitgeber aufgrund der hierdurch bedingten Restriktionen wie zum Beispiel die Kontaktbeschränkungen, die es der Gewerkschaft schwer machten, die Beschäftigten zu erreichen, dazu verpflichtet sein könnte, die Nutzung der betrieblichen Infrastruktur ausnahmsweise für Streikaufrufe zu dul-den. Urteile zu dieser Frage sind – soweit ersichtlich – noch nicht ergangen. Das Bundesverfassungsgericht hatte sich jedoch in einer ähnlich gelagerten Situation in zwei Entscheidungen (Beschl. v. 9.7.2020 – 1 BvR 719/19 und 1 BvR 720/19) mit der Frage befasst, ob der Arbeitgeber den betriebseigenen Parkplatz für gewerkschaftliche Streikmaßnahmen zur Verfügung zu stellen hatte, wenn die Gewerkschaft andernfalls aufgrund der räumlichen Besonderheit keine Mög-lichkeit hatte, Beschäftigte anzusprechen.

INNERBETRIEBLICHE VORBEREITUNG AUF DIGITALE STREIKS

• Benennung einer zentralen Stabsstelle, die das Streikgeschehen im Betrieb koordiniert

• Besetzung der Stabsstelle mit Ansprechpartnern aus allen relevanten Bereichen (HR, Zeitwirtschaft, Kommunikation, IT, Logistik und Planung et cetera)

• Sicherstellung der Erreichbarkeit aller der Stabsstelle angehörigen Beschäftigten

• Sicherstellung der Erreichbarkeit der besonders betroffenen Abteilungen, zum Beispiel IT

• Sicherstellung einer regelmäßigen Datensicherung

• Vorbereitung Kommunikation an Beschäftigte und Führungskräfte

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ARBEITSRECHT DIGITALER STREIK

Das Gericht hatte unter den dem Fall zugrunde lie-genden besonderen örtlichen Gegebenheiten einen Anspruch bejaht, damit die Gewerkschaft überhaupt die Möglichkeit hatte, Beschäftigte ansprechen zu können, um damit ihre Rechte aus Art. 9 Abs. 3 GG auszuüben. Nach der Rechtsprechung des Bundes-verfassungsgerichts ist der entscheidende Punkt, ob das Streikrecht der Gewerkschaft überhaupt ausgeübt werden kann. Zieht man dieses Verständnis für digi-tale Streiks in der Corona-Pandemie heran, dürften digitale Streiks auch ohne die Nutzung der betriebli-chen Infrastruktur durchführbar sein. Den Gewerk-schaften stehen mit Homepages, sozialen Netzwerken und Ähnlichem vielfältige andere Möglichkeiten zur Seite, um streikwillige Mitglieder zu erreichen. Zudem ist davon auszugehen, dass Beschäftigte mittels eines privaten Smartphones oder Laptops dem geplanten digitalen Streik beitreten können. Es ist daher für die digitalen Streiks nicht notwendig, auf die Betriebsmit-tel des Arbeitgebers zurückzugreifen.Hat der Arbeitgeber den privaten Gebrauch der dienst-lichen Infrastruktur erlaubt, dürfte auch die Teilnahme eines Beschäftigten an einem digitalen Streik mit den Betriebsmitteln des Arbeitgebers zulässig sein. Der Arbeitgeber hat in diesem Fall bereits im Voraus sein Einverständnis dazu erklärt, dass über die betriebliche Infrastruktur private Tätigkeiten erledigt werden dür-fen, worunter auch die Teilnahmen an einem digitalen Streik fallen dürfte.

Empfehlung: Auch mit Blick auf die datenschutz-rechtlichen Probleme sind Arbeitgeber gut beraten, wenn sie keine Privatnutzung der betrieblichen IT-Infrastruktur zulassen.

Kein Anspruch auf Vergütung

Ein Beschäftigter, der an einem Streik teilnimmt, erbringt keine Arbeitsleistung und hat daher auch kei-nen Anspruch auf Zahlung der Vergütung durch den Arbeitgeber. Insoweit bestehen keine Unterschiede zu klassischen Streiks. Die Frage, ob Arbeitnehmer im Rahmen eines digi-talen Streiks verpflichtet sind, dem Arbeitgeber mit-zuteilen, dass sie streiken, ist nicht abschließend geklärt. Während der Teilnahme an einem Streik haben Beschäftigte jedoch keinen Anspruch auf Ent-geltfortzahlung des Arbeitgebers. Anerkennenswert dürfte eine Mitteilungspflicht daher jedenfalls dann sein, wenn nur durch die Mitteilung, dass gestreikt wird, der Arbeitsausfall und die daraus resultierende Entgeltkürzung feststellbar ist. Bei einem klassischen

Streik kann der Arbeitgeber überblicken, ob Beschäf-tigte die Arbeit niederlegen. Bei einem digitalen Streik, zum Beispiel im Rahmen mobiler Arbeit, fällt es dem Arbeitgeber in der Praxis allerdings meist schwer, zu beurteilen, ob ein Beschäftigter die Arbeit nieder-legt. Daher gebietet es sich, dass sich die Beschäftigten beim Arbeitgeber abmelden, wenn sie streiken. Der Arbeitgeber kann andernfalls nicht beurteilen, ob der Beschäftigte Entgelt bezogen hat, ohne Arbeitsleistung erbracht zu haben.Arbeitgebern ist daher zu empfehlen, ihre Beschäf-tigten über die Rechtslage zu informieren und zur aktiven Meldung bei Teilnahme an einem digitalen Streik aufzufordern.

Praxistipp: Arbeitgeber sollten in Fällen digitaler Streiks ein Merkblatt an die Beschäftigten vorbe-reiten, in dem sie auf die rechtlichen Rahmenbe-dingungen hinweisen.

Dienstliche Mailaccounts zur Verbreitung von Streikaufrufen durch Betriebsräte

In der Praxis kommt es häufig vor, dass Betriebsräte Sachmittel wie zum Beispiel E-Mail-Adressen zum Aufruf von Streiks nutzen. Maßnahmen des Arbeits-kampfes zwischen Arbeitgebern und Betriebsräten sind nach § 74 Abs. 2 S. 1 Hs. 1 BetrVG unzulässig. Daher dürfen auch Betriebsräte in ihrer Funktion als Betriebsräte nicht zu einem digitalen Streik aufrufen.

Praxishinweis: An dieser Stelle empfiehlt sich in besonderem Maße, eine vorherige Absprache mit dem Betriebsrat bezüglich des zu erwartenden Streikgeschehens zu treffen, gegebenenfalls kön-nen sich die Betriebsparteien an dieser Stelle auch „Spielregeln“ vorgeben.

Handlungsempfehlungen für die betriebliche Praxis

Wie bei den traditionellen Streikformen empfiehlt sich seitens des Arbeitgebers auch bei digitalen Streiks eine sorgfältige und rechtzeitige Vorbereitung. Ins-besondere ist der Arbeitgeber gut beraten, wenn er sich frühzeitig Gedanken macht, welche Formen des digitalen Streiks in seinem Betrieb in Betracht kom-men und inwiefern hierdurch betriebliche Belange betroffen sein könnten. Hierbei sollten insbesondere die kritischen Punkte bei digitalen Streiks, wie zum Beispiel die IT-Abteilung, identifiziert und vorab für eine Notdienstvereinbarung gesorgt werden. p

Lisa-Maria Allramseder, LL. M., Fachanwältin für Arbeits-recht, Südwestmetall Bezirks-gruppe Reutlingen, [email protected]

Dr. Jan Vetter: Fachanwalt für Arbeitsrecht, Südwestmetall Bezirksgruppe Reutlingen, [email protected]

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22 Personalwirtschaft Sonderheft 10_2021

ARBEITSRECHT RECHTSPRECHUNG

u Dass das Thema eine derart hohe rechtspolitische Sprengkraft hat, vermag kaum zu verwundern, ruft es doch gleich mehrere Grundsatzfragen auf den Plan. So stehen sich auf individueller Ebene Grund-rechte von substanzieller Bedeutung – Religionsfrei-heit aufseiten des Arbeitnehmers und unternehmeri-sche Betätigungsfreiheit aufseiten des Arbeitgebers – gegenüber. Auf einer globaleren Ebene stellt sich die Frage, wie der Topos der Diversity, den sich heutzu-tage wohl fast jedes Unternehmen – jedenfalls in der Theorie – auf die Fahne geschrieben haben dürfte, in der Praxis umgesetzt werden soll. Diversity mittels absoluter Neutralität oder aktiv gelebter Vielfalt wird insoweit zur Gretchenfrage. Nach Bundesarbeitsgericht (BAG), Bundesver-fassungsgericht (BVerfG) und dem Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) war nun wieder einmal der Europäische Gerichtshof (EuGH) an der Reihe, sich am Beispiel des Kopftuchs zu die-ser Frage zu positionieren und seine Judikatur aus zwei im Jahre 2017 ergangenen Entscheidungen zu konkretisieren. Doch welche Folgen ergeben sich aus der jüngsten Entscheidung für private Unter-nehmen bei der Festlegung und Umsetzung ihrer Diversity-Politik?

Kopftuchverbote in deutschen Unternehmen

Zwei arbeitsgerichtliche Verfahren liegen der EuGH-Entscheidung vom 15. Juli 2021 zugrunde, für die jeweils ein deutsches Unternehmen den Schau-platz bildet.Vor dem Arbeitsgericht Hamburg klagte eine muslimi-sche Erzieherin gegen eine Abmahnung und Arbeits-freistellung. Diese wurden von ihrer Arbeitgeberin, dem mehrere überkonfessionelle Kindertagesstätten betreibenden WABE e.V., ausgesprochen, nachdem sich die Klägerin weigerte, beim Kontakt mit Eltern und Kindern ihr Kopftuch abzunehmen. Gestützt wur-den die disziplinarischen Maßnahmen auf eine interne Regel, die die Mitarbeitenden zwecks Gewährleistung aktiv gelebter religiöser Vielfalt und einer unbeein-flussten, freien Entwicklung der Kinder dazu anhält, keine sichtbaren Zeichen religiöser Überzeugung am Arbeitsplatz zu tragen.Ähnliches trug sich in einer bayrischen Filiale der Dro-geriekette Müller zu. Hier war einer muslimischen Verkäuferin mit Hinweis auf eine unternehmensweit geltende Neutralitätsregel die Weisung erteilt worden, auffällige, großflächige Symbole religiösen Ursprungs

Verbote bleiben die AusnahmeDie Polemik um das Tragen religiöser Symbole am Arbeitsplatz reißt nicht ab. Insbesondere das Kopftuch war in der jüngeren Vergangenheit wiederholt Gegenstand arbeitsgerichtlicher Streitigkeiten. Unternehmen tun daher daher gut daran, das Thema mit Umsicht anzugehen.

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am Arbeitsplatz abzulegen. Hiergegen beschritt die Betroffene den Rechtsweg und obsiegte in den Vorin-stanzen. Müller wollte dies nicht auf sich sitzen lassen und zog bis vor das BAG.Den Kern beider Gerichtsverfahren bildet die Frage, ob ein unternehmensinternes Symbolverbot wie jenes von WABE oder Müller eine unzulässige Diskriminie-rung aus Gründen der Religion darstellt und damit gegen das im Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz (AGG) verankerte Benachteiligungsverbot verstößt. Da das AGG auf einer europäischen Richtlinie beruht, für deren Auslegung der EuGH das Monopol innehat, landeten beide Verfahren auf den Schreibtischen der europäischen Richter.

Diversity versus Neutralität

Zu Beginn seiner Entscheidung stellt der EuGH klar, dass eine allgemeine Anordnung des Arbeitgebers, die seine Mitarbeitenden zur neutralen Kleidung ver-pflichtet, dann keine unmittelbare Diskriminierung darstellt, wenn sie – wie jene des WABE e.V. – unter-schiedslos und undifferenziert alle Arbeitnehmer des Unternehmens adressiert. Damit bestätigt er zwei Ent-scheidungen aus dem Jahre 2017, die auf im Wesent-lichen vergleichbaren Sachverhalten beruhten. Dass absolute Symbolverbote Arbeitnehmern bestimmter Glaubensrichtungen, die sich zur Befolgung religiö-ser Kleidungsgebote verpflichtet fühlen, „besondere Unannehmlichkeiten“ bereiten, ändert laut der Ent-scheidung des Europäischen Gerichtshofs an dieser Beurteilung nichts. Das Pendel schlage erst in Richtung einer unmittelbaren und damit grundsätzlich unzu-lässigen Diskriminierung aus, wenn die Anordnung nur Symbole bestimmter Religionen verbiete, gleich, ob dies direkt – beispielsweise durch ein explizites Kopftuchverbot – oder indirekt – etwa durch die Ver-bannung nur großflächiger und auffälliger Zeichen – erfolgt. Einem Kopftuchverbot „durch die Hintertür“, wie es die Anordnung von Müller darstellt, erteilt der EuGH damit eine klare Absage. Schon 2017 hatte der Europäische Gerichtshof kon-statiert, dass selbst ein dem Anschein nach undiffe-renziertes Symbolverbot regelmäßig mittelbar diskri-minierend wirke, da es statistisch fast ausschließlich Arbeitnehmerinnen muslimischen Glaubens treffe und folglich eine bestimmte Religionsgruppe in besonde-rer Weise belaste. Um den gesetzlichen Vorgaben zu genügen, müsse ein solches Verbot daher ein legiti-mes Ziel verfolgen und mit Blick auf dessen Errei-chung verhältnismäßig sein. Der Wille des Arbeitge-bers, im Verhältnis zu den öffentlichen und privaten

Kunden eine Politik der politischen, religiösen und weltanschaulichen Neutralität zu vermitteln, hatte der EuGH seinerzeit mit Verweis auf die unternehmerische Freiheit jedenfalls dann zum legitimen Ziel deklariert, wenn sich das Symbolverbot auf Arbeitnehmer mit Kundenkontakt beschränkt und kohärent umgesetzt wird. Kein legitimes Ziel verfolge indes ein Verbot, das nicht einen übergeordneten Neutralitätswunsch zum Ausdruck bringe, sondern lediglich in Reaktion auf Beschwerden oder diskriminierende Forderungen von Kunden erlassen werde.

Arbeitgeber muss unternehmerisches Bedürfnis nachweisen

Während der Gerichtshof 2017 zu dem Kriterium der Verhältnismäßigkeit eines Symbolverbots noch geschwiegen hatte, schließt er diese Lücke nun und postuliert das Erfordernis eines vom Arbeitgeber nach-zuweisenden „wirklichen, unternehmerischen Bedürf-nisses“ für ein entsprechendes Verbot. Ein solches Bedürfnis kann sich nach Auffassung des EuGH unter anderem aus den berechtigten Interessen der Kun-den – so beispielsweise aus dem Recht der Eltern auf Erziehung ihrer Kinder nach eigenen religiösen Vor-stellungen – ergeben. Gleiches gilt für eine aufgrund des Unternehmensgegenstandes oder des unternehme-rischen Umfelds berechtigte Befürchtung nachteiliger Konsequenzen religiöser Symbolstatements für das Unternehmen und für Fälle, in denen soziale Konflikte, die sich an aktiv gelebter Vielfalt erst entzünden, mit-tels des Neutralitätsgebots verhindert werden sollen.Wie so oft enthält sich der Europäische Gerichtshof einer praxisorientierten Präzisierung dieser ein Sym-bolverbot rechtfertigenden Fallgruppen und belässt es stattdessen bei abstrakten Formeln wie den „nachtei-ligen Konsequenzen“. So gibt der EuGH auch in sei-ner neuen Entscheidung weder eine abschließende, geschweige denn einfache Antwort auf die Frage nach der Europarechtskonformität von Symbolverboten, noch postuliert er in definitiver Weise ein Prinzip der neutralen Diversität am Arbeitsplatz. Dennoch lässt der Grundton der Entscheidung, insbesondere die ausdrücklich gebilligten „besonderen Unannehm-lichkeiten“ etwaiger Symbolverbote für bestimmte

Aus europarechtlicher Perspektive könnte auch ein Unternehmen dem Diversitätsgrundsatz

genügen, das aus sachlichem Grund konsequent die Linie absoluter Neutralität fährt.

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ARBEITSRECHT RECHTSPRECHUNG

Arbeitnehmer und die offene Formulierung der ein unternehmerisches Bedürfnis konstituierenden Fall-gruppen, durchaus eine Tendenz erkennen. Danach könnte aus europarechtlicher Perspektive auch ein Unternehmen dem Diversitätsgrundsatz genügen, das aus sachlichem Grund konsequent die Linie absoluter Neutralität fährt, statt aktiv und offenkundig gelebte Vielfalt der Arbeitnehmer zu fördern.Die starren Grenzen, die die nationale Rechtsprechung deutschen Unternehmen mit Blick auf die Durchset-zung von Symbolverboten am Arbeitsplatz in den vergangenen Jahren gegeben hat, wird die insoweit großzügigere Rechtsprechung des EuGH jedoch vor-aussichtlich kaum lockern können. In seiner Entschei-dung vom 15. Juli 2021 gesteht der Gerichtshof den Mitgliedstaaten ausdrücklich zu, unter Berücksichti-gung von die Religionsfreiheit begünstigenden natio-nalen Vorschriften strengere Anforderungen an etwa-ige Symbolverbote zu stellen. Damit wird auch künftig kein Weg an dem Vorliegen einer von der aktiv gelebten Symbolvielfalt am Arbeitsplatz ausgehenden, hinrei-chend konkreten Gefahr für das Unternehmen vorbei-führen, wie sie BVerfG und BAG in zwischenzeitlich gefestigter Rechtsprechung für die Zulässigkeit eines Symbolverbots fordern.

Kopftuch in deutschen Unternehmen nur ausnahmsweise

Auch nach dem neuen EuGH-Urteil muss die Frage nach der Zulässigkeit von Symbolverboten am Arbeits-platz mit der vermeintlichen Standardformel der Juris-ten beantwortet werden: „Es kommt darauf an.“ Gerade weil der EuGH hinsichtlich der konkreten Voraus-setzungen für ein Verbot den Ball an die nationalen Gerichte zurückspielt und die einschlägige deutsche Rechtsprechung stets eng am Einzelfall argumentiert, kann mit einem rechtssicheren Katalog von Dos und Don‘ts nicht aufgewartet werden. Der gerichtlichen Willkür ausgeliefert sind deutsche Unternehmen aber nicht. Aus einer Gesamtschau der Judikatur von EuGH, BVerfG und BAG lässt sich vielmehr durch-aus ein rechtlicher Rahmen für Neutralitätsgebote am Arbeitsplatz abstecken.Grundsätzlich unzulässig, da unmittelbar diskrimi-nierend, sind selektive Verbote, die nur das Tragen

bestimmter religiöser Symbole unterbinden sollen. Weiterhin werden regelmäßig pauschal-präventive Verbote einer rechtlichen Prüfung nicht standhalten. Will ein Unternehmen seine Mitarbeitenden zur Sym-bolneutralität verpflichten, so muss es hierfür nicht nur ein unternehmerisches Bedürfnis nachweisen, son-dern auch, dass dieses durch aktiv gelebte (Symbol-)Vielfalt konkret gefährdet ist. Für das Vorliegen einer solchen Gefahr müssen erhebliche Nachteile für das Unternehmen, beispielsweise in Gestalt wirtschaftli-cher Einbußen oder den reibungslosen Arbeitsablauf behindernder sozialer Konflikte, bereits eingetreten oder aufgrund konkreter Anhaltspunkte ernsthaft zu erwarten sein. Insoweit dürften die Hürden umso nied-riger anzusetzen sein, je weniger der Unternehmensge-genstand und die daran orientierten Kundenerwartun-gen mit aktiv gelebter religiöser Vielfalt des Personals verträglich erscheinen. Man denke neben der überkon-fessionellen Kita, zu deren Geschäftsmodell gerade die Zusage an die Eltern gehört, ihren Kindern einen neu-tralen Raum der Entfaltung zu bieten, beispielsweise an den berühmten Weihnachtsladen im schwäbischen Rothenburg, der im Wesentlichen christlich-traditio-nellen Weihnachtsschmuck verkauft. Kopftuch- oder kippatragende Verkäufer und Verkäuferinnen könn-ten hier durchaus für Irritationen sorgen und dadurch den unternehmerischen Erfolg ernsthaft gefährden. Etwaige Symbolverbote müssen in aller Regel jedoch auf Mitarbeitende mit Kundenkontakt beschränkt wer-den, da nur diese die berechtigten Kundenerwartungen mit unternehmensschädigender Wirkung enttäuschen können. Ein generelles, das heißt auch Mitarbeitende ohne Kundenkontakt betreffendes Symbolverbot wird hingegen nur infrage kommen, wenn die symbolver-mittelnde Äußerung religiöser Überzeugungen zu Konflikten zwischen den Mitarbeitenden führt, die den Betriebsablauf nachhaltig stören.Entscheidet sich der Arbeitgeber aufgrund einer kon-kreten Gefahr für ein Symbolverbot und damit für absolute Neutralität am Arbeitsplatz, so muss er diese auch konsequent und ausnahmslos durchsetzen. Dies erfordert insbesondere die Verbannung sämtlicher reli-giöser Statements in den vom Symbolverbot betroffe-nen Räumen – das Aufstellen einer weihnachtlichen Krippe dürfte dann ebenso ausgeschlossen sein wie die Beschallung mit christlichen Weihnachtsliedern.Insgesamt fällt die eingangs gestellte Gretchenfrage daher recht klar zugunsten der aktiv gelebten Vielfalt als Garant für Diversity am Arbeitsplatz aus. Neutra-litätsverpflichtende Symbolverbote dürften hingegen auch im Licht der jüngsten Entscheidung der europä-ischen Richter die absolute Ausnahme bleiben. p

Franziska Biggel, Associate, Hengeler Mueller, Frankfurt am Main,franziska.biggel@ hengeler.com

Hendrik Bockenheimer, Partner, Hengeler Mueller, Frankfurt am Main,[email protected]

Neutralitätsverpflichtende Symbolverbote dürften auch im Licht der Entscheidung der europäischen Richter die absolute Ausnahme bleiben.

AUTOR UND AUTORIN

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Hohe Hürden für die KündigungImmer wieder wird über Kündigungen von Betriebsratsmitgliedern berichtet. Sind diese überhaupt möglich, wo doch Betriebsräte nach dem Gesetz besonders geschützt sind? Die Anforderungen sind hoch. Doch ausgeschlossen ist eine Kündigung nicht.

u Im internationalen Vergleich ist der Kündigungs-schutz für Arbeitnehmer in Deutschland hoch. Für Betriebsräte ist er aus gutem Grund noch einmal höher. Zusätzlich zum „normalen“ Kündigungsschutz sind sie durch § 15 Kündigungsschutzgesetz (KSchG) beson-ders geschützt: Die Kündigung eines Betriebsratsmit-glieds ist danach grundsätzlich unzulässig; nur aus einem wichtigen Grund kann sie ausnahmsweise zuläs-sig sein.Hintergrund des besonderen Kündigungsschutzes ist, dass Betriebsratsmitglieder die Interessen der Beleg-schaft vertreten und daher häufig in Konfliktsituati-onen mit dem Arbeitgeber geraten (können). Um zu vermeiden, dass der Arbeitgeber Betriebsratsmitglie-dern aufgrund ihres Verhaltens im Zusammenhang mit der Betriebsratstätigkeit kündigen kann – etwa weil diese unliebsame Entscheidungen getroffen haben –, ist eine ordentliche Kündigung gegenüber Betriebs-ratsmitgliedern ausgeschlossen. Möglich ist nur eine außerordentliche Kündigung.

Außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund

Die Anforderungen an die außerordentliche Kündi-gung von Betriebsräten sind grundsätzlich dieselben wie an die außerordentliche Kündigung eines Arbeit-nehmers, der nicht zugleich Betriebsratsmitglied ist. Das bedeutet, dass Tatsachen vorliegen müssen, auf-grund derer dem Arbeitgeber unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der

Interessen beider Parteien die Fortsetzung des Arbeits-verhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu dessen vereinbarter Beendigung nicht zugemu-tet werden kann. Zu beachten ist, dass bei der Kündigung eines Betriebs-ratsmitglieds allein das Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an seinem Fortbestand abzuwägen ist. Kollektive Interessen des Betriebsrats und der Belegschaft am Verbleib des betroffenen Arbeitnehmers in seiner betriebsverfas-sungsrechtlichen Funktion sind nicht zu berücksich-tigen.Pflichtverletzungen, die zu einer außerordentlichen Kündigung berechtigen können, sind etwa unrichtige Spesenabrechnungen, Manipulation bei der Zeiterfas-sung, vorsätzliche falsche eidesstattliche Versicherung in einem Verfahren gegen den Arbeitgeber, Geheimnis-verrat oder missbräuchliche Verwendung von Unter-nehmensmitteln.Wichtig ist dabei, dass nach ständiger Rechtspre-chung des Bundesarbeitsgerichts keine außeror-dentliche Kündigung möglich ist, wenn der wichtige Grund ausschließlich in einer Amtspflichtverletzung liegt. Amtspflichten sind solche, die der Person in ihrer Funktion als Betriebsratsmitglied obliegen. Für eine außerordentliche Kündigung muss also

ARBEITSRECHT BETRIEBSRÄTE

Eine ordentliche Kündigung von Betriebsratsmitgliedern ist ausgeschlossen.

Der vorliegende Text weicht auf Wunsch der Autoren ab vom üblichen Wording der Personal-wirtschaft und nutzt aus Gründen der Lesbarkeit ausschließlich das generi-sche Maskulinum.

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ARBEITSRECHT BETRIEBSRÄTE

(zumindest auch) ein Verstoß gegen Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis vorliegen.

Zustimmung des Betriebsrats oder gerichtliche Ersetzung

Soll einem Betriebsratsmitglied außerordentlich gekündigt werden, so muss der Betriebsrat der Kün-digung zunächst zustimmen. Grundsätzlich ist dafür der Betriebsrat in seiner Gesamtheit zuständig. Der Betriebsrat kann die Ausübung des Zustimmungs-rechts aber auch dem Betriebsausschuss oder einem sonstigen Ausschuss ausdrücklich übertragen. Der Betriebsrat muss die Zustimmung spätestens innerhalb von drei Tagen ab Mitteilung durch den Arbeitgeber erteilen. Dies ist zwar gesetzlich nicht ausdrücklich geregelt, aber geboten aufgrund der Zwei-Wochen-Frist, die im Rahmen einer außeror-dentlichen Kündigung gilt. Zu beachten ist jedoch, dass etwaiges Schweigen des Betriebsrats als Verwei-gerung der Zustimmung gewertet wird.Stimmt der Betriebsrat nicht zu oder äußert sich nicht, bleibt dem Arbeitgeber nur die Möglichkeit, die Zustimmung durch das Arbeitsgericht ersetzen zu las-sen. Dazu muss der Arbeitgeber einen entsprechenden Antrag beim Arbeitsgericht stellen. Wichtig ist, dass dieser noch innerhalb der Zwei-Wochen-Frist gestellt

wird. Das Arbeitsgericht prüft dann im Rahmen eines sogenannten Zustimmungsersetzungsverfahrens in vollem Umfang, ob die beantragte Kündigung wirk-sam ist oder nicht, insbesondere die Rechtfertigung durch einen wichtigen Grund sowie die Einhaltung der Zwei-Wochen-Frist. Ersetzt das Gericht die Zustimmung des Betriebsrats, kann das betroffene Betriebsratsmitglied gegen die Entscheidung Rechtsmittel einlegen. Erst wenn die gerichtliche Entscheidung rechtskräftig ist, kann der Arbeitgeber die Kündigung aussprechen.Gegen diese Kündigung kann das Betriebsratsmit-glied – wie jeder andere Arbeitnehmer auch – dann wiederum Kündigungsschutzklage erheben. Zu beach-ten ist jedoch, dass die vorangegangene Entscheidung des Arbeitsgerichts über die Kündigung im Rahmen des Zustimmungsersetzungsverfahrens präjudizielle

Wirkung hat. Die Entscheidung des Arbeitsgerichts ist insofern grundsätzlich bindend für das im Kün-digungsschutzverfahren zuständige Gericht. Etwas anderes gilt ausnahmsweise dann, wenn das Betriebs-ratsmitglied neue Tatsachen vorbringen kann, die die Kündigung in einem anderen Licht erscheinen lassen.

Geschützter Personenkreis

§ 15 KSchG schützt in erster Linie Betriebsratsmitglie-der, aber auch Mitglieder einer Jugend- und Auszu-bildendenvertretung, einer Bordvertretung oder eines Seebetriebsrats. Auch Mitglieder eines Wahlvorstan-des und Wahlbewerber sind geschützt. Aufgrund einer im Juni 2021 in Kraft getretenen Geset-zesänderung durch das Betriebsrätemodernisierungs-gesetz werden nun auch Arbeitnehmer besonders geschützt, die die Errichtung eines Betriebsrats beab-sichtigen oder diesbezügliche Vorbereitungshandlun-gen begonnen haben. Als Vorbereitungshandlungen gelten etwa Gespräche mit anderen Arbeitnehmern, um die potenzielle Unterstützung für eine Betriebs-ratsgründung zu ermitteln, das Für und Wider einer Gründung zu besprechen oder um für die Planung und Durchführung der Wahl relevante Schritte zu planen. Eine Kündigung ist in diesen Fällen unzulässig, soweit sie aus Gründen erfolgt, die in der Person oder in dem Verhalten des Arbeitnehmers liegen. Der Kündigungs-schutz gilt bis zum Zeitpunkt der Einladung zu einer Betriebsratswahl, längstens jedoch für drei Monate.

Vorgreifender und nachwirkender Kündigungsschutz

Der besondere Kündigungsschutz für Bewerber um das Betriebsratsamt gilt bereits ab dem Zeitpunkt der Aufstellung des Wahlvorschlags, für Mitglieder des Wahlvorstandes vom Zeitpunkt seiner Bestellung an. Zudem wirkt der Kündigungsschutz bis zu sechs Monate nach Bekanntgabe des Wahlergebnisses fort. Während dieses Zeitraums haben also auch Bewerber, deren Kandidatur für ein Betriebsratsamt nicht erfolg-reich war, besonderen Kündigungsschutz. Um etwaigen während der Amtszeit ausgetragenen Konflikten Rechnung zu tragen, gilt der besondere Kündigungsschutz für Betriebsratsmitglieder nach-laufend für ein Jahr ab Beendigung der Tätigkeit als Betriebsratsmitglied. Auch in diesem Zeitraum ist mit-hin nur eine außerordentliche Kündigung möglich. Die rechtlichen Regelungen sind für Vorsitzende und andere Mitglieder des Betriebsrates die gleichen, inso-weit gibt es keine Unterschiede. Grund ist, dass alle

Es ist keine außerordentliche Kündigung möglich, wenn der wichtige Grund ausschließlich in einer Amtspflichtverletzung liegt.

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Mitglieder das gleiche, durch die Betriebsratswahl legitimierte Mandat haben. Politisch können sich aber durchaus Unterschiede ergeben. Vor dem Aus-spruch der Kündigung muss wie ausgeführt immer auch der Betriebsrat zustimmen. Diese Zustimmung zu erhalten, dürfte bei einem Betriebsratsvorsitzenden in aller Regel noch schwieriger sein, da dieser ja nor-malerweise den Rückhalt des Gremiums haben dürfte. Schließlich wurde er von den Betriebsratsmitgliedern zum Vorsitzenden gewählt.Stimmt der Betriebsrat der Kündigung des Betriebs-ratsvorsitzenden zu, so kann dies ein Indiz für einen offensichtlichen oder besonders schwerwiegenden Verstoß sein. Die Zustimmung könnte aber unter Umständen auch Ausdruck für fehlenden Rückhalt des Vorsitzenden im Betriebsrat sein.

Abmahnung als alternative Sanktionsmöglichkeit

Grundsätzlich ist es vom Gesetzgeber so gewollt, dass Betriebsräte einen hohen Schutz genießen und weder gekündigt noch versetzt werden können. Trotzdem müssen dem Arbeitgeber Sanktionen möglich sein, wenn das Betriebsratsmitglied gegen arbeitsvertrag-liche Pflichten verstößt. In Betracht kommt insbe-sondere eine Abmahnung des Betriebsratsmitglieds, für die die gleichen Anforderungen wie gegenüber Arbeitnehmern gelten, die nicht im Betriebsrat sind. Verletzt das Betriebsratsmitglied ausschließlich Amts-pflichten, kann der Arbeitgeber darauf hinwirken, dass das Mitglied aus dem Betriebsrat ausgeschlossen wird, während das eigentliche Arbeitsverhältnis aber unan-getastet bleibt. Den Ausschluss kann der Arbeitgeber direkt beim Arbeitsgericht beantragen. Ebenso kann ein solcher Antrag auch vom Betriebsrat oder einem Viertel der wahlberechtigten Arbeitnehmer gestellt werden. Will der Betriebsrat den Antrag stellen, ist zunächst ein Mehrheitsbeschluss erforderlich. Das Arbeitsgericht wird dem Antrag stattgeben, wenn es eine grobe Verletzung der gesetzlichen Pflichten als erwiesen ansieht.Im Antrag muss der Antragsteller die Tatsachen vor-tragen, die nach seiner Ansicht die Amtsenthebung rechtfertigen. In Betracht kommen alle Pflichten, die das Gesetz, insbesondere das Betriebsverfassungsge-setz (BetrVG), für den Betriebsrat vorsieht, wenn sie zugleich den Pflichtenkreis des einzelnen Betriebs-ratsmitglieds bestimmen, wie etwa das Gebot zur ver-trauensvollen Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat, die Friedenspflicht oder das Verbot parteipolitischer Betätigung im Betrieb. Ein Grund

für die Amtsenthebung kann etwa die Unterstützung eines rechtswidrigen Streiks in herausgehobener Stel-lung sein. Bei der Entscheidung hat das Arbeitsgericht einen gewissen Beurteilungsspielraum. Sieht es aller-dings eine grobe Verletzung der gesetzlichen Pflichten

durch das Betriebsratsmitglied als erwiesen an, muss es das Betriebsratsmitglied seines Amtes entheben.

Ausnahmsweise ordentliche Kündigung

Ungeachtet des Umstandes, dass der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis mit einem Betriebsratsmitglied nur außerordentlich kündigen kann, kann in Ausnahme-fällen eine ordentliche Kündigung zulässig sein. Kon-kret eröffnet das Gesetz die Möglichkeit einer ordent-lichen Kündigung in Fällen einer Betriebsstilllegung oder Schließung einer Betriebsabteilung. Auch insoweit sind Betriebsratsmitglieder indes in gewisser Weise privilegiert. Wird die Betriebsabteilung stillgelegt, in der ein Betriebsratsmitglied beschäftigt ist, so ist dieses in eine andere Betriebsabteilung zu versetzen. Nur wenn dies aus betrieblichen Gründen nicht infrage kommt, ist die ordentliche Kündigung ausnahmsweise möglich. Auch in zeitlicher Hinsicht erfolgt eine Sonderbehandlung von Betriebsratsmit-gliedern. So ist die Kündigung eines Betriebsrats-mitglieds frühestens zum Zeitpunkt der Stilllegung zulässig, wenn nicht die Kündigung zu einem frühe-ren Zeitpunkt durch zwingende betriebliche Gründe bedingt ist.Es bedarf hier – anders als bei der außerordentlichen Kündigung – nicht der Zustimmung des Betriebsrats. Vielmehr ist dieser nur anzuhören. Die Erteilung einer Zustimmung oder deren Ersetzung durch ein Gericht ist nicht erforderlich. Die Trennung von Betriebsratsmitgliedern ist an hohe Anforderungen geknüpft. Liegt jedoch (auch) ein schwerwiegender Verstoß gegen Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis vor, der genauso bei einem Arbeitnehmer, der kein Betriebsratsmitglied ist, zu einer außerordentlichen Kündigung berechtigen würde, so kann der Arbeitgeber sich – trotz des besonderen Schutzes – auch von Betriebsratsmit-gliedern trennen. p

Dr. Philipp Schäuble, Rechtsanwalt und Partner, McDermott Will & Emery Rechtsanwälte Steuerberater LLP, München, [email protected]

Franziska Leubner, Rechtsanwältin, McDermott Will & Emery Rechtsanwälte Steuerberater LLP, München, [email protected]

Soll einem Betriebsratsmitglied außerordentlich gekündigt werden, muss der Betriebsrat der

Kündigung zunächst zustimmen.

AUTOR UND AUTORIN

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ARBEITSRECHT WHISTLEBLOWING

u Im Jahr 2013 deckte Edward Snowden die Abhör- und Überwachungsstrategien seines Arbeitgebers, dem US-amerikanischen Geheimdienst, auf. Der Auf-schrei war gerade unter den betroffenen deutschen Spitzenpolitikern gewaltig, insbesondere unter den betroffenen deutschen Spitzenpolitikern. Über Monate dominierte die als „Vertrauensbruch“ bezeichnete Auf-deckung das tagespolitische Geschehen. Seither scheint es um Whistleblower, die zu Deutsch oft als „Hinweis-geber“ bezeichnet werden und Aufklärungsarbeit über allgemeine Missstände sowie unethisches und gesetzes-widriges Verhalten ihrer Arbeitgeber leisten, ruhiger geworden zu sein. Für den Gesetzgeber ist das Thema dagegen so prä-sent wie nie. Er steht dabei vor der Herausforderung, Hinweisgeber einerseits vor Repressalien zu schützen und andererseits das der Enthüllungsarbeit inhärente Missbrauchsrisiko zulasten der Arbeitgeber abzumil-dern. Erst im Jahr 2019 trat in Deutschland das „Gesetz zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen“ in Kraft, das Arbeitgeber vor Fällen unerlaubt erlangter, genutzter oder offengelegter Geschäftsgeheimnisse schützen soll. Zeitgleich verabschiedete die Europäische Union eine „Richtlinie zum Schutz von Personen, die Verstöße gegen das Unionsrecht melden“. Diese sogenannte Whistle- blowing-Richtlinie muss nun bis Ende des Jahres 2021 im deutschen Recht umgesetzt werden. Ein erster Refe-rentenentwurf des Justizministeriums scheiterte.

Aus diesem Anlass möchten wir klären, ob und in welchem Umfang das deutsche Arbeitsrecht Whist-leblower bereits zu schützen vermag und auf welche Änderungen sich Arbeitgeber dank der besagten Richt-linie einstellen müssen.

Bisheriger Schutz von Whistleblowern

Nachdem Hinweisgeber Informationen über das Fehl-verhalten ihres Arbeitgebers erlangt haben, stehen sie vor der schwierigen Entscheidung, ob sie dessen Prak-tiken anzeigen oder ob sie Stillschweigen bewahren. Im ersten Fall riskieren sie Benachteiligungen ihres beruflichen wie auch privaten Lebens, im zweiten Fall kehren sie Interessen wie dem Schutz des Gemein-wohls und der Herstellung von Marktgerechtigkeit den Rücken zu. Angesichts der zunehmend undurch-schaubaren Organisationsstruktur von Unternehmen können sie sich selten auf die Enthüllung von Außen-stehenden verlassen.Während der rechtliche Rahmen für Whistleblowing in den USA, Frankreich oder England durch diverse Gesetze abgesteckt wird, existieren in Deutschland allenfalls mittelbare Regelungen. §5 des Gesetzes zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen, §17 des Arbeits-schutzgesetzes, §48 des Geldwäschegesetzes und §23 des Wertpapierhandelsgesetzes schützen Hinweisgeber vor staatlichen oder privatwirtschaftlichen Sanktionen,

Mehr Schutz für HinweisgeberDie europäische Whistleblowing-Richtlinie hat weitreichende Folgen für das deutsche Arbeitsrecht. Wir erklären, worauf es ankommt.

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29Personalwirtschaft Sonderheft 10_2021

die im Zusammenhang mit der Offenlegung interner Angelegenheiten des jeweiligen Fachbereichs stehen. Neben solchen Spezialgesetzen wird der Arbeitneh-mer auch durch das allgemeine Maßregelungsverbot (§ 612a BGB) geschützt, sofern er seine Rechte in zuläs-siger Weise ausgeübt hat. Dieser Schutz wird jedoch von der im deutschen Recht geltenden Darlegungs- und Beweislast beschränkt. So muss der Arbeitnehmer beweisen, dass seine „zulässige Rechtsausübung“ die „unzulässige Maßregelung“ seitens des Arbeitgebers kausal bedingt hat – ein Beweis, den er schon man-gels juristischer Fachkunde kaum führen kann. Die Rechtssicherheit für Whistleblower wird nicht zuletzt durch die Vielschichtigkeit des Enthüllungsprozesses, insbesondere Form und Umfang der Informationsge-winnung, -verarbeitung und -anzeige, erschwert.

Whistleblowing als Kündigungsgrund

Im kulturellen Unterschied zu anderen Rechtssyste-men wird dem Whistleblowing im deutschen Recht oftmals ein negativer, nahezu denunziatorischer Cha-rakter unterstellt. Enthüllungen werden nicht als die Wirtschaft bereichernd angesehen, stattdessen fürchtet man sich vor den Betriebsfrieden störenden Verdäch-tigungen. Dies mag erklären, warum die vorgenannten Schutzbemühungen des deutschen Gesetzgebers den Loyalitätsinteressen des Arbeitgebers vor Gericht viel-fach weichen müssen. Wenn nicht bereits ausdrücklich normiert, finden Verschwiegenheits- und Treuepflich-ten des Arbeitnehmers ihre gesetzliche Grundlage im Rücksichtnahmegebot aus §241 Abs. 2 BGB. Immer wieder betont die Rechtsprechung in diesem Kontext den Vorrang der unternehmensinternen Sachverhalts-aufklärung. Um sein Image zu wahren und eigenen Rechtsüberschreitungen zügig begegnen zu können, soll dem Arbeitgeber eine Reaktionshoheit zukom-men. Eine Missachtung dieses Grundsatzes führte für hinweisgebende Arbeitnehmer in zahlreichen Fällen zu arbeitsrechtlichen Sanktionen bis hin zur Kündi-gung. Die Altenpflegerin Brigitte Heinisch musste dies am eigenen Leib erfahren: Im Jahr 2004 versuchte sie zunächst auf internem Wege ihren Arbeitgeber auf die Pflege- und Hygienenotstände im Unternehmen auf-merksam zu machen. Als dies erfolglos blieb, erstattete sie Strafanzeige wegen Betrugs. Kurz darauf wurde ihr fristlos gekündigt. Ihre Klage wurde von den nati-onalen Gerichten abgewiesen. Erst der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) entschied, dass sie durch die Gerichtsentscheidungen in ihrem Recht auf freie Meinungsäußerung (Art. 10 der Euro-päischen Menschenrechtskonvention) verletzt wor-

den sei. Allerdings bekräftigte auch der EGMR, dass die externe Offenlegung betrieblichen Fehlverhaltens das letzte Mittel bleiben müsse. Whistleblower kön-nen sich nur dann erfolgreich gegen arbeitsrechtliche Konsequenzen wehren, wenn eine umfangreiche Inte-ressenabwägung ergibt, dass die Schwere des Missstan-des und das öffentliche Informationsinteresse die auf Arbeitgeberseite zu erwartenden Schäden überwiegen.Der Fall Heinisch verdeutlicht, dass die deutschen Gerichte Whistleblowing, anders als europäische Ins-tanzen, regelmäßig als ausreichenden Kündigungs-grund verstehen. Für Hinweisgeber ist der Erfolg eines gerichtlichen Verfahrens daher nur bedingt aussichts-reich. Es sind Fälle wie Wirecard, die demonstrieren, dass sogar besonders grobe Verstöße infolgedessen jahrelang ungemeldet bleiben. Um unternehmerisches Handeln transparenter werden zu lassen, das Unions-recht effektiv durchzusetzen und Whistleblowern ein einheitlicheres Schutzsystem zu bieten, erließ die EU 2019 eine Whistleblowing-Richtlinie.

Einführung von Hinweisgebersystemen

Wenngleich die Richtlinie auf personeller Ebene weit gefasst ist und fast jeden einschließt, der in einer akti-ven, ehemaligen oder sogar nur zukünftigen Beziehung zum Unternehmen steht oder eine besondere Verbin-dung zum Hinweisgeber aufweist, wie etwa dessen Kol-legen oder Verwandte, ist der sachliche Anwendungs-bereich deutlich enger geschnürt. Schutz gewährt die Richtlinie nur bei der Meldung von Unionsrechtsver-stößen, und das auch nur in ausgewählten Bereichen, darunter Finanzdienstleistungen, Verbraucher- oder Umweltschutz. Weder Brigitte Heinisch, deren Anzeige allein das deutsche Strafrecht betraf, noch Fälle bloß unmoralischen Handelns werden erfasst.Die Ziele der Richtlinie werden im Wesentlichen durch zwei Komponenten erreicht. Die erste betrifft die Abgabe von Hinweisen. Die Richtlinie verpflichtet die Mitgliedstaaten, sicherzustellen, dass Unterneh-men mit mehr als 50 Arbeitnehmern sowie öffentliche Institutionen und Gemeinden ab 10 000 Einwohnern ein reglementiertes Hinweisgebersystem einführen. Es sollen Kanäle geschaffen werden, mit denen Whistleb-lower ihre Informationen unter Wahrung ihrer Iden-tität an eine im Betrieb speziell hierfür eingerichtete

Deutsche Gerichte verstehen Whistleblowing, anders als europäische Instanzen, regelmäßig als

ausreichenden Kündigungsgrund.

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ARBEITSRECHT WHISTLEBLOWING

Stelle verschlüsselt weiterleiten können. Dies kann sowohl elektronisch als auch analog, mündlich wie auch schriftlich geschehen. Laut einer Schätzung wer-den Unternehmen bis zu 1,6 Millionen Meldungen erhalten können. Zugleich lässt sich damit ein prä-ventiver Abschreckungseffekt erhoffen. Neben solchen internen Meldewegen soll auch ein externer Kanal ein-geführt werden, der es dem Arbeitnehmer ermöglicht, die zuständige Behörde zu informieren. Anders als es das deutsche Rücksichtnahmegebot for-dert, stehen die zwei Meldewege gleichrangig neben-einander. Der Arbeitnehmer ist also nicht gezwungen, den Missstand zunächst intern anzuzeigen, sondern darf unmittelbar wählen. In beiden Fällen muss sich die informierte Stelle innerhalb von drei Monaten zurückmelden und gegebenenfalls Folgemaßnahmen einleiten. Ein öffentliches „Verpfeifen“ von Unterneh-men nach der Manier von Edward Snowden und Co. bleibt dagegen auch nach der Richtlinie Ultima Ratio. Errungene Informationen dürfen nur unter besonde-ren Voraussetzungen weitergegeben werden, beispiels-weise wenn das gemeldete Fehlverhalten das öffentliche Interesse offenkundig und unmittelbar gefährdet oder besondere Umstände existieren, nach denen keine Aus-sicht darauf besteht, dass wirksam gegen den Verstoß vorgegangen wird, etwa weil die Behörde selbst betei-ligt ist oder Beweismittel vernichtet werden.

Erweiterte Schutzmaßnahmen

Die zweite wesentliche Komponente liegt darin, aus der Aufklärungsarbeit resultierende Konsequenzen für Whistleblower abzumildern. Dieser Schutz setzt sich aus einer Reihe verschiedener Maßnahmen zusam-men. Zum einen müssen die Mitgliedsstaaten dafür Sorge tragen, dass Hinweisgeber keine Nachteile, wie beispielsweise eine Kündigung oder Ungleichbe-handlung, erfahren. Verstöße des Arbeitgebers werden mit Geldbußen geahndet. Sowohl innerhalb als auch außerhalb eines Gerichtsverfahrens werden Whistle- blower etwa mittels finanzieller oder psychischer Hil-fen unterstützt. Anders als nach deutschem Recht ist es außerdem nicht der Arbeitnehmer, der darlegen muss, dass die arbeitsrechtliche Repressalie aufgrund seiner Meldung erfolgte, vielmehr muss der Arbeitgeber das Gegenteil beweisen. Mit dieser Beweislastumkehr geht

indes auch ein erhebliches Missbrauchsrisiko einher: Arbeitnehmer können sich durch einen strategischen „Hinweis“ zusätzlichen Kündigungsschutz verschaffen. Um diesem Risiko entgegenzuwirken, muss der Arbeit-geber eine detailreiche Dokumentation veranlassen, um für spätere Prozesse gewappnet zu sein. Auf Ebene der Richtlinie ist er allenfalls dadurch abgesichert, dass Hinweisgeber, die wissentlich falsche Informationen melden, vom Schutz der Richtlinie ausgenommen sind. Unerheblich sind demgegenüber ihre intrinsischen Beweggründe, sodass Whistleblower auch bei unlau-teren Motiven geschützt werden.

Unternehmensinterne Auswirkungen

Obwohl die europäische Richtlinie einen wichtigen Bei-trag zur Harmonisierung der Schutzmechanismen für Whistleblower leistet, liegt ihre Schwäche in der Natur der Sache, nämlich der Begrenzung auf das Unions-recht. Auch das Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz, das mit der Umsetzung der Richt-linie beauftragt ist, hielt dies für unzureichend und machte von seinem Gestaltungsspielraum Gebrauch. So sollte der Entwurf eines „Hinweisgeberschutzge-setzes“ auch Verstöße gegen Bundes- und Landes-recht erfassen. Dieser Schutzumfang ging der CDU/CSU-Fraktion wiederum zu weit. Im Zuge der Coro-na-Pandemie befänden sich Unternehmen ohnehin in einer angespannten Lage, eine so erhebliche Auswei-tung der Privilegierung von Whistleblowern stelle vor diesem Hintergrund eine unzumutbare Belastung dar. Mit einer Einigung innerhalb der im Herbst auslaufen-den Legislaturperiode ist nun kaum noch zu rechnen. Wenngleich der erste Referentenentwurf gescheitert ist, müssen sich Unternehmen mit Blick auf die Richtlinie auf Änderungen einstellen. Auch wenn sie nicht frist-gerecht bis zum Ende des Jahres umgesetzt wird, bietet das nationale Recht genügend Spielraum, das Erforder-nis von unternehmensinternen Hinweisgebersystemen und die in der Richtlinie verankerten Schutzmaßnah-men bereits jetzt zu inkorporieren. Die Einführung solcher Systeme kann nicht nur positiv zur Unterneh-menskultur beitragen, sie verändert zwangsläufig auch den Inhalt der Loyalitätspflichten der Arbeitnehmer. Halten sie sich an die Meldewege, können sie entwe-der gar nicht mehr oder nur erschwert aufgrund ihres Hinweises gekündigt werden. Wie so oft bietet es sich in diesem Zusammenhang an, dass Unternehmen ihrer Belegschaft einen Leitfaden zur Meldung von Fehlver-halten an die Hand geben und damit die vorrangige Nutzung der betriebsinternen Kommunikationswege stärken. p

AUTORINNEN

Anna-Sophie Henke, wissen-schaftliche Mitarbeiterin im Bereich Arbeitsrecht, DLA Piper, Hamburg, [email protected]

Dr. Henriette Norda, Partnerin im Bereich Arbeitsrecht und Fachanwältin für Arbeitsrecht, DLA Piper, Hamburg, [email protected]

Auch wenn der erste Referentenentwurf gescheitert ist, müssen sich Unternehmen mit Blick auf die Richtlinie auf Änderungen einstellen.

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Page 31: Back to office

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