GPRGPRGPRGPRSchriften zum Gemeinschaftsprivatrecht

Grundlagen

Die Schriften zum Gemeinschaftsprivatrecht

werden herausgegeben von

Professor Dr. Martin Schmidt-Kessel, Osnabrück

Professor Dr. Christian Baldus, Heidelberg

Professor Dr. Peter Jung, Basel

Rechtsanwalt Dr. Eike Najork, LL.M., Köln

Notarassessor Dr. Robert Schumacher, LL.M., Aachen

Die Generalklausel imEuropäischen Privatrecht

Zur Leistungsfähigkeit der deutschen Wissenschaft aus romanischer Perspektive

European Law PublishersSellier.

herausgegeben vonChristian BaldusPeter-Christian Müller-Graff

Die Drucklegung dieses Werkes wurde gefördert von der Fritz-Thyssen-Stiftung, Köln.

ISBN-10 3-86653-002-1ISBN-13 978-3-86653-002-7

Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografi e; detaillierte bibliografi sche Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

© 2006 by Sellier. European Law Publishers.

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Gestaltung: Sandra Sellier, München. Herstellung: Karina Hack, München. Druck und Bindung: AZ-Druck, Kempten im Allgäu. Gedruckt auf säurefreiem, alterungs-beständigem Papier. Printed in Germany.

Inhalt

Inhalt Schrifttum IX

Vorwort XXVII

Historische und vergleichende Auslegung im Gemeinschaftsprivatrecht – Zur Konkretisierung der „geringfügigen Vertragswidrigkeit“ Prof. Dr. Christian Baldus, Universität Heidelberg

I. Einführung 1 II. Auslegung 3 III. Historische Auslegung 4 IV. Privatrecht 6 V. Gemeinschaftsrecht 7 VI. Gemeinschaftsprivatrecht 10 VII. Mitgliedstaatliche Normen und Dogmen als Indikatoren

gemeinschaftsprivatrechtlicher Inhalte 12 VIII. Zur Bestimmung von Referenzrechtsordnungen 14 IX. Beispiel: Kriterien der „geringfügigen Vertragswidrigkeit“

vor und nach der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie 15 X. Zur Rolle des Römischen Rechts 18 XI. Weiterführende Fragen 21 XII. Ergebnisse und Perspektiven 22

Die Generalklausel auf der Agenda der europäischen Privatrechtsangleichung Prof. Dr. Thomas Pfeiffer, Universität Heidelberg

I. Einleitung 25 II. Ius commune und ius communitatis 25 III. Gemeinsamer Referenzrahmen 27 IV. Probleme bei der Verwendung von Generalklauseln 28 V. Verbindung möglicher Konkretisierungskonzepte durch den

Gemeinsamen Referenzrahmen 30

Inhalt

VI

VI. Erste Leitlinien 31 VII. Ausblick 34

Die Generalklausel im deutschen und französischen Vertragsrecht Prof. Dr. Peter Jung, Universität Basel

I. Der Begriff der Generalklausel im deutschen und französischen Recht 37

II. Die Bedeutung der Generalklausel im deutschen und französischen Vertragsrecht 1. Rechtsvergleichender Befund 42 2. Erklärungsansätze 44 3. Konvergenztendenzen 53

III. Die Handhabung von Generalklauseln im deutschen und französischen Recht 1. Rückgriff auf Generalklauseln 56 2. Streben nach Präzisierung 57 3. Wahrung der Flexibilität 60

IV. Schlußbemerkung 61

Die Konkretisierung von Generalklauseln am Beispiel der französischen deliktischen Haftung Dr. Julien Walther, Universität Metz

I. Einleitung: Allgemeine Betrachtungen 63 II. Der systematische Rahmen und die Rolle der Generalklausel

in der deliktischen Haftung: Abstrakte und konkrete Delikte 1. Die Bedeutung der Generalklausel von Artikel 1382

C.civ. im weiteren Sinne als Hilfe bei der Rechtsfortbildung 66

2. Das ursprüngliche Postulat: «délit abstrait» in Frankreich, konkrete zivilrechtliche Delikte in Deutschland 68

III. Der Mittelweg – die „Aurea mediocritas“ – der deutsch-französischen Praxis: von einer Konkretisierung der Abstraktion und einer Abstrahierung des Konkreten 1. Die Auswirkung der Konkretisierung des

Artikels 1382 C.civ. und der theoretische Ausbau der §§ 823 ff. BGB: eine praktische Konvergenz der Delikte im engeren Sinn 71

Inhalt

VII

2. Fortbildung und Ausbau der deliktischen Haftung durch den französischen Richter am Beispiel des Artikels 1384 Abs. 1 C.civ. 76

IV. Schlusswort 80

Die Generalklausel in Kontinentaleuropa: Erwartungen an die deutsche Rechtswissenschaft – Dogmatik Prof. Dr. Stefano Troiano, Universität Verona 81 Was erwartet sich die Geschichte des Europäischen Privatrechts von der deutschen Rechtswissenschaft? Prof. Dr. Francisco J. Andrés Santos, Universität Valladolid

I. Zur Einführung: Der Einfluß der deutschen historischen Rechtsschule auf die Verwissenschaftlichung der Rechtsgeschichte in Spanien 93

II. Die methodische Diskussion in Deutschland um die Rolle der Rechtsgeschichte für das neue Europäische Privatrecht 95

III. Die clausula rebus sic stantibus als Beispiel von stabilen Rechtsstrukturen des Europäischen Privatrechts 106

Die Generalklausel in Kontinentaleuropa: Erwartungen der portugiesischen Rechtswissenschaft an die deutsche Rechtswissenschaft Dr. Paulo Mota Pinto, Richter am Verfassungsgericht der Portugiesischen Republik, Universität Coimbra

I. Die Rezeption der deutschen Rechtswissenschaft in Portugal von der Spätpandektistik über den Einfluss Hecks und seiner Interessenjurisprudenz (über Manuel de Andrade) bis hin zum Código Civil von 1966 115

II. Die „Flucht in die Generalklauseln“ auch im portugiesischen Zivilgesetzbuch von 1966 118

III. Die Entwicklung des Begriffes der „boa fé“ (Treu und Glauben) als Beispiel 119

IV. Generalklauseln (als Wertungsmaßstäbe) und andere Begriffe. Arten von Generalklauseln 120

V. Die Funktionen von Generalklauseln 123 VI. Die Methodik der Konkretisierung 124 VII. Generalklauseln und Harmonisierung des Rechts 127

Inhalt

VIII

Schlußwort: Elemente einer gemeinschaftsprivatrechtlichen Dogmatik der Generalklausel – Was leistet die deutsche Wissenschaft vom Europäischen Privatrecht? Prof. Dr. Dr. h.c. Peter-Christian Müller-Graff, Universität Heidelberg

I. Gegenstand und Zielrichtung rechtswissenschaftlicher Arbeit 131 1. Die Redeform „Generalklausel“ 132 2. Die Adressaten 132

II. Überzeugungskraft durch rationale Normpräzisierung 1. Die Aufgabe rationaler Normpräzisierung im allgemeinen 134 2. Präzisierungsaufgabe in der gemeinschaftsprivat-

rechtlichen Generalklauseldogmatik 136 III. Rechtssicherheit durch klare Prinzipienbildung

1. Die Aufgabe der Prinzipienbildung im allgemeinen 139 2. Prinzipienbildung in der gemeinschaftsprivatrechtlichen

Generalklauseldogmatik 140 IV. Gerechtigkeit durch nachvollziehbare Systemrationalität 142

1. Die Aufgabe der Systemrationalität im allgemeinen 142 2. Systemrationalität in der gemeinschaftsprivatrechtlichen

Generalklauseldogmatik 142 V. Zusammenfassung 143

Diskussionsbericht 145

„Interpretation of blanket clauses“ 152

Méthodes de concrétisation des clauses générales 155

Percorsi verso la concretizzazione delle clausole generali 161

Sachregister 173

Rechtsquellen 192

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Vorwort

Incivile est nisi tota lege perspecta una aliqua particula eius proposita iudicare vel respondere.

Celsus D. 1,3,24 (9. dig.)

Vorwort In den letzten Jahren verbreitet sich die Neigung, eine Antrittsvorlesung mit einem Symposion zu verbinden. Wer die vielleicht lange Reise zur Vorlesung sonst nicht oder nur aus Verbundenheit mit dem Referenten auf sich genommen hätte, dem wird solcherart ein weiterer wissenschaft-licher Grund zum Kommen geboten. Zugleich gewinnt damit auch die akademische Kunstform Antrittsvorlesung selbst: Es geht nicht um zere-monielle Wiederbelebung möglicherweise inhaltsleerer Traditionen oder um akademische Selbstdarstellung, sondern um Verknüpfung eines indi-viduellen Forschungsprogramms mit einer Diskussion, die an einem be-stimmten Standort geführt wird und über diesen hinaus wirken soll.

In diesem Sinne bot sich an, eine Heidelberger Antrittsvorlesung zu den methodologischen Grundlagen des Gemeinschaftsprivatrechts mit einem Kolloquium zur Außensicht auf die deutsche Zivilistik zu verbinden (28. und 29. April 2005). Der hier gewählte Blick von außen ist aus geschicht-lichen wie aus aktuellen Gründen aufschlußreich: derjenige der roma-nischen Rechtsfamilie, die seit langem intensiv Anregungen aus Deutsch-land verarbeitet und ein sehr differenziertes Bild des deutschen Privat-rechts pflegt. Dem entspricht keine gleiche Aufmerksamkeit seitens der oft recht selbstbezogenen oder einseitig auf die Vereinigten Staaten fi-xierten deutschen Wissenschaft. Bisweilen wird sogar die Vorstellung spürbar, aus dem romanischen Rechtskreis sei heute nicht mehr viel zu lernen. Damit werden nicht zuletzt Erkenntnismöglichkeiten aus inner-europäischen Rezeptionsprozessen verschenkt. Oft entsteht im Süden und Südwesten Europas in der kritischen Synthese französischer, deutscher, mancherorts angloamerikanischer Ansätze eine Dogmatik, von der eini-ges zu lernen ist; auch deswegen, weil diese Dogmatik aus historisch und philosophisch fundierter Juristenausbildung wächst.

Vorwort

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Auszuwählen war ein hinreichend klar umgrenztes, aber signifikantes Sachthema, an dem das Bild der deutschen Rechtswissenschaft in Italien, Spanien und Portugal diskutiert werden sollte: die Generalklausel und ihr Gebrauch durch Gesetzgeber und Rechtsanwender. Ein Phänomen, das in Europa weiter an Bedeutung gewinnt, namentlich in der gegenwärtigen Kodifikationsdebatte, und das bisher trotz intensiver Diskussion nicht als ausgelotet gelten darf. So wurde versucht, in Überlagerung verschiedener nationaler (Frankreich, Italien, Spanien, Portugal) und fachlicher Perspek-tiven (Dogmatik, Geschichte, Methode) ein erstes Bild der Außenwirkung zu skizzieren, welche die deutsche Wissenschaft vom Zivilrecht in den Zeiten des Gemeinschaftsprivatrechts erwarten darf.

Nicht zufällig schälten sich als zentrale Diskussionsfelder das Kaufrecht und die Lehre von der Geschäftsgrundlage (mit Bernhard Windscheid zu sprechen: von der Voraussetzung) heraus. Gerade soweit dieses Bild kri-tisch ausgefallen ist, mögen hier auch Anregungen für die aktuelle De-batte um die Verteidigung und Fortentwicklung der kontinentaleuro-päischen Rechtskultur liegen, namentlich was das Systembewußtsein und die Vielfalt der Wissenschaftssprachen angeht.

Zu Details sei verwiesen auf die im folgenden abgedruckten Beiträge (chronologisch: Baldus, Pfeiffer, Jung, Walther, Troiano, Andrés Santos, Mota Pinto, Müller-Graff) und auf die teilweise bereits erschienenen Ta-gungsberichte.1 Letztere dienen in diesem Band – in Übersetzung – zu-gleich als Zusammenfassung von Referaten und Diskussionen für einen nicht primär deutschsprachigen Leserkreis.2

Die Tagung wurde großzügig finanziert von der Fritz-Thyssen-Stiftung und der Stiftung der Universität Heidelberg. Für die vorbildliche Orga-nisation ist dem Internationalen Wissenschaftsforum der Universität Hei-delberg sowie den Mitarbeitern des Instituts für geschichtliche Rechts-wissenschaft zu danken, allen voran Frau Assessorin Johanna Strem-nitzer und Frau Anke Sopka. Die Redaktion des Bandes sowie die Er-stellung der Register hat mit gleicher Gewissenhaftigkeit und Selb-

1 Originalpublikationen: Lena Kunz, European Review of Private Law (ERPL)

2005, S. 935 ff. (spanische Übersetzung von Francisco Javier Andrés Santos in Anuario de Derecho Civil 2006, S. 149 ff.); Johanna Stremnitzer, Neue Juris-tische Wochenschrift, NJW 2005, H. 35, S. XX; Friederike Vogel, Zeitschrift für Europäisches Privatrecht (ZEuP) 2007, im Druck.

2 Unten S. 122 ff. (Übersetzungen: in das Französische: Anne-Lise Hôo, Heidel-berg / Montpellier, in das Englische: Dr. Magnus Dorweiler, Heidelberg; in das Italienische: Mirko Faccioli, Verona). Eine Übersetzung in alle Sprachen der vertretenen Rechtsordnungen hätte den Rahmen des Bandes gesprengt.

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ständigkeit Frau cand. iur. Lena Kunz besorgt. Der besonderer Dank der Herausgeber für die vorzügliche Betreuung in großen und kleinen Fragen gebührt unserem Verleger Patrick Sellier und Frau Anja Gärtig.

Christian Baldus Peter-Christian Müller-Graff