1

Beschluss

360-4003.20-2713/2007-007-SHK

I. Nachprüfungsverfahren, §§ 102 ff. GWB aufgrund des Antrages vom 19.07.2007, 1. der Fa. XXXXX AG / Westthüringen / Erfurt . / . 2. Freistaat Thüringen, betreffend die Ausschreibung: "Offenes Vergabeverfahren Bau- und Erhaltungsmodell für Landstraßen im Xxxxx-Kreis (B-/E-Modell)" Verfahrensbeteiligte: XXXXX AG

- Antragstellerin - (AST)

Verfahrensbevollmächtigte: gegen Freistaat Thüringen vertr. d.d. Straßenbauamt xxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxxxx

- Vergabestelle - (VST)

Verfahrensbevollmächtigte: RA´e xxxxxxxxx beigeladen: Fa. xxxxxxxxxxx

- Beigeladene - (BEI)

Verfahrensbevollmächtigte: RA´e xxxxxxxxxxxxxx

hat die Vergabekammer Freistaat Thüringen, in der Besetzung mit Herrn Oberregierungsrat Scheid als Vorsitzendem,

2

Herrn Dr. Bilzer als hauptamtlichem Beisitzer und Frau Bache als ehrenamtlicher Beisitzerin, nach mündlicher Verhandlung vom am beschlossen : 1. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist begründet. 2. Die VST wird für den Fall, dass sie das obige Vergabeverfahren weiterführen

will, verpflichtet, mit der Übersendung der Vergabeunterlagen bestehend aus den Verdingungsunterlagen, Aufforderung zur Angebotsabgabe mit Bekanntgabe des genauen Wertungsmodus (Zuschlagskriterien und deren Unterteilungen, soweit diesen Wichtungen oder Punktbewertungen zugeordnet sind) neu zu beginnen. Auf dieser Grundlage ist allen Bietern die Abgabe eines neuen Angebotes zu ermöglichen, das Vergabeverfahren mit der erneuten Submission fortzusetzen.

3. Die Kosten (Gebühren und Auslagen) des Nachprüfungsverfahrens haben die

Vergabestelle und die Beigeladene je zur Hälfte zu tragen. Die Vergabestelle ist jedoch persönlich gebührenbefreit.

4. Die Gebühren des Nachprüfungsverfahrens werden auf 11.333,-

����������������������

Auslagen sind nicht zu erstatten. 5. Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für die Antragstellerin wird für

notwendig erklärt. 6. Die Vergabestelle und die Beigeladene haben die notwendigen Kosten der

Antragstellerin zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung des Nachprüfungs-verfahrens als Gesamtschuldner zu tragen.

II.

Begründung 1. Sachverhalt Die VST schrieb die o.g. Leistungen gemäß Abschnitt 2 der VOB/A im Offenen Verfahren europaweit aus (Tag Absendung Bekanntmachung 01.09.2006). Die Leistung wurde in der Bekanntmachung beschrieben als: „Grundhafte Erneuerung im Bestand, Erhaltung und eine Teilleistung des Betriebsdienstes, sowie Finanzierung eines Teilnetzes von Landesstraßen (zirka 20km) im Xxxxx-Kreis im Freistaat Thüringen sollen im Rahmen eines Pilotprojektes vergeben werden. Der Vertragszeitraum beträgt 30 Jahre. Die zu erbringenden Leistungen werden in den Verdingungsunterlagen weitestgehend funktional beschrieben.“ Die hauptsächlichen Leistungsanteile wurden mit deren zugehörigen Mengenansätzen benannt. Lt. Bekanntmachung Pkt. II.1.9 waren Varianten/Alternativangebote nicht zulässig. Lt. Aufforderung zur Angebotsabgabe (S. 7 von 19) waren Nebenangebote (Varianten) für eine bestimmte Finanzierungsgestaltung zulässig.

3

In der Bekanntmachung waren als Zuschlagskriterien angegeben: 1. Preis (Barwert), Gewichtung 50%, 2. Finanzierungskonzept (Sicherstellung, Solidität und Nachhaltigkeit der Finanzierung),

Gewichtung 20%, 3. Konzept für grundhafte Erneuerung, Gewichtung 15%, 4. Konzept für Erhaltung, Betrieb und Qualitätsmanagement, Gewichtung 15%.

Da die VST teilweise den gleichen Begriff für unterschiedliche Inhalte verwendete, werden aus Gründen der Übersichtlichkeit nachfolgend durch die Vergabekammer einheitlich die Begriffe „Zuschlagskriterium“, „Unterkriterium“, „Einzelaspekt“, „Unteraspekt“ verwendet um deren Zuordnung (Über,- bzw. Unterordnung) und Bedeutung im Wertungsprozess zu veranschaulichen. Gleiches gilt für die von der Vergabekammer im folgenden Schema vorgenommene Nummerierung. Die Aufforderung zur Angebotsabgabe (S.8 von 19) enthielt geänderte Zuschlagskriterien und Wichtungen, sowie deren Aufgliederung in Unterkriterien und diesen zugeordneter Wichtung: „Kriterium technischer Wert (10%): Das technische Konzept wird unter folgenden Aspekten gewürdigt: Schlüssige Darlegung der möglichst vollständigen Wiederverwendung des gewonnenen Materials vor Ort sowie der Minimierung der Transporte von und zu der Baustelle im Konzept zur grundhaften Erneuerung (5 Prozentpunkte). Schlüssigkeit der Konzepte Erhaltung, Betrieb und Qualitätsmanagement unter Berücksichtigung der vom Bieter gewählten Konzepte der grundhaften Erneuerung (5 Prozentpunkte).“ Das Zuschlagskriterium „technischer Wert“ wurde in zwei „Unterkriterien“ mit je 5 Prozentpunkten Wichtung aufgeteilt. Die „Unterkriterien“ enthielten (siehe oben) sogenannte „Aspekte“ (nachfolgend „Einzelaspekte“), an Hand derer das technische Konzept bewertet werden sollte (lt. VST „gewürdigt“ werden sollte). Zur Einordnung dieser „Einzelaspekte“ in den Bewertungsrahmen - siehe nachfolgendes durch die Vergabekammer erstelltes Schema zu Zuschlagskriterien, Unterkriterien, Einzelaspekte. Eine Angabe, ob die „Einzelaspekte“ mit einer Gewichtung versehen, oder mit Punkten bewertet werden sollten, war aus der Aufforderung zur Angebotsabgabe nicht zu entnehmen. „Kriterium Finanzierung (10%): Die Angebotsunterlagen des Bieters zu Finanzierung werden hinsichtlich der Einzelaspekte (Einfügung Vergabekammer: eigentlich „Unterkriterien) Solidität (3 Prozentpunkte), Nachhaltigkeit (2 Prozentpunkte) und Grad der Sicherstellung der Finanzierung (5 Prozentpunkte) gewürdigt.“ Auf der Seite 8 von 19 der Aufforderung zur Angebotsabgabe wurden im Gegensatz zum Zuschlagskriterium „technischer Wert“ keine Angaben zu den für die Wertung maßgeblichen „Einzelaspekten“ gemacht. Unter Teil F-Finanzierung (S. 5 u. 6), Punkt 2.1 Anforderungen an die Finanzierung und das Finanzierungskonzept waren, getrennt nach den „Unterkriterien“ der Finanzierung (Pkt. 2.1.1 – 2.1.3) Anforderungen an die von den Bietern dazu abzugebenden Angebote definiert. In diesen im Text beschriebenen Anforderungen wurden auch die Begriffe verwendet, die später in der Wertung durch die VST als „Einzelaspekte“ berücksichtigt wurden. Der Hinweis auf deren Verwendung im Rahmen der Wertung erfolgte durch Formulierungen wie („zur Bewertung werden herangezogen; für die Beurteilung wird…. Betrachtet“ usw.). Eine Angabe, ob die „Einzelaspekte“ gewichtet oder mit Punkten bewertet werden sollten war aus der Aufforderung zur Angebotsabgabe nicht zu entnehmen. Schema: Zuschlagskriterien, Unterkriterien, Einzelaspekte 1. Zuschlagskriterium: Preis (Nominalwert und Barwert ermittelt auf Netto und Bruttobasis lt. Finanzierungsmodell); Gewichtung 80%, 2. Zuschlagskriterium: Finanzierung; Gewichtung 10%

4

Unterkriterien: - 2.1 Solidität; Gewichtung 3%, Einzelaspekte:

- 2.1.1 Höhe Eigenkapital, - 2.1.2 Fremdfinanzierung,

- 2.1.3 Reserven, - 2.2 Nachhaltigkeit; Gewichtung 2%, Einzelaspekte:

- 2.2.1 durchschn. Bindungsdauer Eigenkapital, - 2.2.2 durchschn. Bindungsdauer Fremdkapital,

- 2.3 Grad Sicherstellung Finanzierung; Gewichtung 5%), Einzelaspekte:

- 2.3.1 Inhalt und Struktur Term Sheets, - 2.3.2 besondere Finanzierungsaspekte,

3. Zuschlagskriterium: Technischer Wert; Gewichtung 10% Unterkriterien: - 3.1 schlüssige Darlegung, Gewichtung 5% Einzelaspekte:

- 3.1.1 maximalen Wiederverwendung des gewonnenen Materials vor Ort), - 3.1.2 Transportminimierung von und zur Baustelle im Konzept der grundhaften Erneuerung,

- 3.2 Schlüssigkeit der Konzepte, Gewichtung 5% Einzelaspekte:

- 3.2.1 für Erhaltung, - 3.2.2 für Betrieb,

- 3.2.3 für Qualitätsmanagement, - 3.2.4 unter Beachtung der gewählten Konzeption der grundhaften Er-neuerung.

Es erfolgte die Mitteilung (S. 9 von 19), dass zur Angebotswertung insbesondere die einzureichenden Unterlagen: • Konzept zur grundhaften Erneuerung, • Erhaltungskonzept, • Betriebskonzept, • Qualitätsmanagementkonzept, • Finanzmodell, • Finanzierung und Finanzierungskonzept herangezogen werden sollten. Die Anforderungen an den Inhalt der einzureichenden Konzepte waren in der Aufforderung zur Abgabe eines Angebotes (S. 16-18) aufgeführt. Die VST gab in der Aufforderung zur Angebotsabgabe (S. 9 von 19) an: „Der Zuschlag erfolgt auf das Angebot, welches unter Berücksichtigung vorstehend genannter Kriterien und Wichtungen insgesamt als das wirtschaftlichste aus der Wertung hervorgeht.“ Nach Seite 9 Vergabevermerk wurde durch die VST in der 48. Kalenderwoche 2006 (27.11.-03.12.2006) eine Bewertungsmatrix als Arbeitshilfe erstellt, welches die bekanntgegebenen Zuschlagskriterien und Einzelaspekte konkretisierte und sich hinsichtlich Inhalt und Wichtung an den Vergabeunterlagen orientiert, den Bewerbern aber nicht bekanntgegeben wurde (Vergabevermerk 13-15). Siehe dazu nachfolgendes Bewertungsschema. Mit Schreiben vom 20.11.2006 teilte die VST den Bewerbern mit, dass der Eröffnungstermin vom 28.11.2006 auf den 12.12.2007, 10.00 Uhr verlegt wird.

5

Lt. Protokoll der Verdingungsverhandlung lagen zum Zeitpunkt der Angebotseröffnung drei Hauptangebote und von einem Bieter ein Nebenangebot vor. Bieterrangfolge ungeprüft lt. Protokoll der Verdingungsverhandlung (Angebotssummen): 1. Bietergemeinschaft Rohde GmbH 100,00% 2. AST (1NA) 118,83% 3. BEI 121,10% Im Ergebnis wurde die lt. Angebotseröffnung günstigste Bieterin wegen unzulässiger Änderung der Verdingungsunterlagen ausgeschlossen. In der von der VST erarbeiteten Bewertungsmatrix teilte diese die Wichtung der „Unterkriterien“ nochmals auf die „Einzelaspekte“ in unterschiedlicher Größe auf, ohne dieses den Bewerbern mitzuteilen. Die „Einzelaspekte“ wurden in der Bewertungsmatrix nochmals in „Unteraspekte“ mit unterschiedlicher Anzahl (1-6) aufgeteilt (siehe nachfolgend Schema Bewertungsmatrix). Die „Unteraspekten“ enthielten jeweils spezifische, verbal abgestufte Forderungsprofile (Bsp.: vollständig, weitgehend vollständig, unvollständig gravierende Mängel), denen individuelle Punktzahlen (max. 3 Punkte) zugeordnet waren. Die vorgegebene Punktwertung sah für die „Unteraspekte“ keine einheitliche Bewertung in Einerpunktschritten von 0-3 vor, sondern variierte (Bsp. Punktvariationen: 0, 1, 2, 3; 0, 3; 0, 2, 3; 0, 1, 3). Die vorgegebene Punktbewertung sah auch innerhalb der in den „Einzelaspekten“ aufgeführten „Unteraspekte“ variierende Bepunktung vor. Die „Unteraspekte“ wurden unterschiedlich gewichtet (hoch 5; mittel 3; gering 1). Die Wichtungen der „Unteraspekte“ eines „Einzelaspektes waren teils einheitlich teils uneinheitlich angesetzt. Die Bewertungsmatrix der VST für die vierte Wertungsstufe liegt im Vergabevermerk S. 1153 – 1169 vor. Nachfolgend wird die im Rahmen der Wertung erfolgte Aufteilung der Zuschlagskriterien bis zu den „Unteraspekten“ und der vorgenommenen Gewichtung dargestellt: Exemplarisch werden die für die Bewertung der „Einzelaspekte“ und eines „Unteraspektes“ an Hand des „Einzelaspektes“ Inhalt und Struktur des Term Sheets, „Unteraspekt“ Vollständigkeit, dargestellt. Exemplarisch erfolgt die Darstellung von „Einzelaspekten“ in „Unteraspekte“ und deren Bewertungsansatz (Gewichtung, Punktverteilung). Für die anderen „Einzelaspekte“ und deren „Unteraspekte“ gilt das gleiche Grundprinzip nur mit anderen Punkten und Gewichtungen (siehe oben). Die den Bietern unbekannten Wertungsgrundlagen werden nachfolgend „ fett“ hervorgehoben (für die „Unteraspekte“ nur beispielhaft). Bewertungsmatrix: 1. Zuschlagskriterium: Preis (Nominalwert und Barwert ermittelt auf Netto und Bruttobasis lt. Finanzierungsmodell); Gewichtung 80%, 2. Zuschlagskriterium: Finanzierung; Gewichtung 10% Unterkriterien: - 2.1 Solidität; Gewichtung 3%, Einzelaspekte: - 2.1.1 Höhe Eigenkapital, Gewichtung 1,50% - 2.1.2 Fremdfinanzierung, Gewichtung 1,25% - 2.1.3 Reserven, Gewichtung 0,25% - 2.2 Nachhaltigkeit; Gewichtung 2%,

6

Einzelaspekte: - 2.2.1 durchschn. Bindungsdauer Eigenkapital, Gewichtung 0,75% - 2.2.2 durchschn. Bindungsdauer Fremdkapital, Gewichtung 1,25% - 2.3 Grad Sicherstellung Finanzierung; Gewichtung 5%), Einzelaspekte: (Bsp.) - 2.3.1 Inhalt und Struktur Term Sheets, Gewichtung 4,00% Unteraspekte: 2.3.1.1 Vollständigkeit, Gewichtung mittel (3) Punkte: 3 vollständig 2 weitgehend vollständig 0 unvollst. gravierende Mängel 2.3.1.2 Qualität 2.3.1.3 Konsistenz und Nachvollziehbarkeit - 2.3.2 besondere Finanzierungsaspekte, Gewichtung 1,00%. 3. Zuschlagskriterium: Technischer Wert; Gewichtung 10% Unterkriterien: - 3.1 schlüssige Darlegung; Gewichtung 5% Einzelaspekte:

(Bsp.) - 3.1.1 max. Wiederverwendung des gewonnenen Materials vor Ort, Gewichtung 2,50%,

Unteraspekte: 3.1.1.1 Vollständigkeit, Gewichtung mittel (3) Punkte: 3 Aussagen enthalten 0 keine Aussagen enth. 3.1.1.2 Plausibilität, Gewichtung hoch (5) Punkte: 3 Aussage vollst., plaus., nachvollz. 2 Aussage überw. plaus., nachvollz. 1 Aussage teilw. plaus., nachvollz. 0 Aussage nicht plaus., n. nachvollz. 3.1.1.3 Mengenangaben, Gewichtung hoch (5) Punkte: 3 Aufbruch voll wiederverwendet 2 Aufbruch überw. wiederverw. 1 Aufbruch teils wiederverw. 0 Aufbruch nicht wiederverwendet - 3.1.2 Transportminimierung von und zur Baustelle im Konzept der

grundhaften Erneuerung, Gewichtung 2,50%,

- 3.2 Schlüssigkeit der Konzepte für, Gewichtung 5% Einzelaspekte: - 3.2.1 Erhaltung, Gewichtung 1,50%, - 3.2.2 Betrieb, Gewichtung 1,50%, - 3.2.3 Qualitätsmanagement, Gewichtung 1,00%

- 3.2.4 unter Beachtung der gewählten Konzeption der grundhaften Er-neuerung, Gewichtung 1,00%.

Wertungsvorgang: 1. Wertungsvorgang „ Unteraspekt“

Bewertung/Festlegung des durch das Angebot zum „Unteraspekt“ erreichten verbalen Forderungsprofiles mittels der Vorgaben der Bewertungsmatrix für den „Unteraspekt“. Durch die Verknüpfung von verbalem Forderungsprofil und diesem zugeordneter Punktzahl erfolgte damit auch gleichzeitig die Festlegung des für den Unteraspekt erreichten Punktwertes. Multiplikation des erreichten Punktwertes (Bsp. 3) mit der für den „Unteraspekt„ festgelegten Wichtung (Bsp. hoch 5). = gewichteter Punktwert des „Unteraspektes“ (Bsp. 3x5=15).

7

2. Wertungsvorgang „ Einzelaspekt“ Addition der gewichteten Punktwerte der „Unteraspekte“ (Bsp. 15+9+3=27) eines „Einzelaspektes“. =Summe gewichteter Punktwert „Einzelaspekt“ Ermittlung der Summe der Wichtungen der „Unteraspekte des „Einzelaspektes“ (Bsp.: 3 „Unteraspekte“ mit Wichtungen: hoch-5+mittel-3+niedrig–1 =9). Division der Summe der gewichteten Punktwerte der „Unteraspekte“ des „Einzelaspektes“ (Bsp. 27) durch die Summe der Wichtungen der „Unteraspekte“ des „Einzelaspektes“ (Bsp.9). = Punktwert des „Einzelaspektes (Bsp. 27/9=3). Multiplikation Punktwert „Einzelaspekt“ mit vorgegebener Wichtung des „Einzelaspektes“ (%) = gewichteter Punktwert des „Einzelaspektes“ (Bsp.: 3x4=12) 3. Wertungsvorgang „ Unterkriterium“ Die Ermittlung des Wertes der Unterkriterien erfolgte lt. Vergabevermerk nicht. 4. Wertungsvorgang „ Zuschlagskriterium“ Addition der gewichteten Punktwerte der dem Zuschlagskriterium zuzuordnenden „Einzelaspekte“ = Summe der gewichteten Punktwerte des Zuschlagskriteriums. Division der gewichteten Punktwerte des Zuschlagskriteriums durch die Anzahl der Unterkriterien des Zuschlagskriteriums = erreichter Prozentsatz für das Zuschlagskriterium (max. bekanntgegebener Prozentsatz des Zuschlagskriteriums).

4. Wertungsabschluss/Wertungsergebnis = Summe der erreichten Prozentwerte der Zuschlagskriterien 1 bis 3. Mit Schreiben vom 05.01.2007 wurde die AST zum 17.01.2007 von der VST zu einem Bietergespräch zwecks Darstellung ihrer Kalkulationsgrundlagen hinsichtlich der Angebotsbestandteile grundhafte Erneuerung, Erhaltung, Betrieb, sowie Finanzierung eingeladen. Im Nachgang des Aufklärungsgespräches bat die VST um weitere Erläuterungen zu Kosten und Finanzierungsmodell, welches durch die AST mit Schreiben vom 01.02.2007 erfolgte. Mit Schreiben vom 25.05.2007 wurde den Bietern mitgeteilt, dass die lt. Bekanntmachung festgelegte Angebotsbindefrist/Zuschlagsfrist, welche bereits auf den 15.06. 2007 verlängert wurde, nochmals auf den 27.07.2007 verlängert werden müsse (fehlende Zustimmung des zuständigen Haushaltsgremiums). Mit Schreiben vom 21.06.2007 forderte die VST die Bieter auf, eine Bestätigung abzugeben, dass die Bauarbeiten der grundhaften Erneuerung gemäß Terminplan und der angebotenen Vergütung, unbeschadet seit Angebotsabgabe eingetretener Preissteigerung, Zinsänderung, oder anderer kostenerhöhender Faktoren durch die Bieter erbracht würden, was durch die Bieter bestätigt wurde. Mit Schreiben vom 06.07.2007 teilte die VST der AST gemäß § 13 VgV mit, dass die BEI den Zuschlag erhalten solle. Die AST habe nicht das wirtschaftlichste Angebot gemäß § 25 Nr. 3 Abs. 3 Satz 2 VOB/A abgegeben, nicht die höchste Gesamtpunktzahl erreicht. Ausschlaggebend dafür wäre die Qualität der von der AST vorgelegten Konzepte für Erhalt, Betrieb und Qualitätsmanagement gewesen. Diese hätten hinsichtlich Konkretheit, Projektbezug, Vollständigkeit und Schlüssigkeit Schwächen aufgewiesen, was zu einer niedrigeren Bewertung geführt habe.

8

Diese Information wurde von der VST nicht an die anbietende Niederlassung der AST gesandt. Mit Schreiben vom 09.07.2007 wurde die § 13 VgV Information an die zutreffende Adresse der AST übersandt. Mit Schreiben vom 10.07.2007 rügte die AST die beabsichtigte Zuschlagserteilung, da die die BEI nicht das wirtschaftlichste Angebot gemäß § 25 Nr. 3 Abs. 3 Satz 2 VOB/A habe. Der Zuschlag sei der AST mit dem wirtschaftlichsten Angebot zu erteilen. Die AST bestritt Unvollständigkeit und Schwächen der vorgelegten Konzepte. Das Angebot habe lt. Angebotseröffnung vor dem der BEI gelegen und müsse deshalb die volle Punktzahl erhalten. Da im Aufklärungsgespräch keine Erläuterung des Finanzierungsmodells gefordert worden sei, müsse beim Kriterium Finanzierung die volle Punktzahl erreicht worden sein. Aus der § 13 VgV Information entnehme die AST, dass sie beim Unterkriterium (Materialwiederverwendung, Transportminimierung) die volle Punktzahl erhalten habe, beim anderen Unterkriterium (Schlüssigkeit Konzepte für Erhaltung Betrieb und Qualitätsmanagement) dieses nicht zutreffe. Da seitens der VST keine Aufklärung betreffend der Konzepte betrieben worden sei, wären diese vollständig und schlüssig. Die AST müsse auch bei diesem Unterkriterium die volle Punktzahl erreichen und rüge daher die dazu durchgeführte Bewertung. Ebenfalls werde die unkonkrete Benennung von angeblichen Schwächen im Angebot der AST lt. § 13 VgV Information gerügt (keine konkreten Schwächen benannt). Ferner werde die Nichtberücksichtigung des eingereichten Nebenangebotes gerügt, welches zu einer weiteren Preisreduzierung des Angebotes geführt hätte. Das Angebot der BEI werde als nicht ausschreibungskonform gerügt, da dieses lt. Angebotseröffnung einen höheren Angebotswert und niedrigeren Barwert im Vergleich zum Angebot der AST ausweise. Deshalb sei davon auszugehen, dass die BEI bei der Angebotserstellung die umfangreichen Vorgaben der Ausschreibungsunterlagen zum Finanzierungsmodell nicht beachtet, bzw. nicht ausschreibungskonform kalkuliert habe. Die AST setzte der VST einen Termin zur Abhilfe der von ihr gerügten Vergabeverstöße, andernfalls die Vergabekammer zwecks eines Nachprüfungsverfahrens angerufen werde. Mit Schreiben vom 12.07.2007 bot die VST der AST ein Aufklärungsgespräch am 13.07.2007 an. Weiter teilte die VST der AST mit, dass das Angebot der BEI alle Vorgaben der Ausschreibung erfüllen würde. Zum Angebot der AST führte sie aus, dass eine nicht erfolgte Angebotsaufklärung nicht den Schluss zulasse, dass damit generell nur volle Punktzahlen erreicht wären. Es folgt nochmals die Information über die Gründe der Minderbewertung des Angebotes der AST, welche deren Preisvorsprung, vor der BEI, nicht habe aufwiegen können. Zum Informationsgehalt der § 13 VgV Information führte die VST aus, dass diese gerade die Schwächen des Angebotes der AST benannt habe. Das Nebenangebot der AST sei wegen der nicht zulässigen Änderung des Vergütungssystems lt. der Rahmenbedingung für Nebenangebote nicht gewertet worden. Betreffs des höheren Angebotswertes bei niedrigerem Barwert der BEI, im Vergleich zur AST, wurde darauf verwiesen, dass die Barwertberechnung der AST einen Diskontierungsfehler beinhalte, der von der VST korrigiert worden sei, dieses aber nicht zu einer Verbesserung der Stellung der AST geführt habe. Mit Schreiben vom 13.07.2007 teilte die AST der VST mit, dass die Rüge vollumfänglich aufrechterhalten bleibe. Im Gespräch habe die VST mitgeteilt, dass diese, die in der Aufforderung zur Abgabe eines Angebotes bekanntgegebenen „Unterkriterien“ der Zuschlagskriterien „Finanzierung“ und „Technischer Wert“ nochmals in „Unterunterkriterien“ (lt. Bewertungsmatrix oben „Einzelaspekte) unterteilt, diese prozentual gewichtet und mittels eines Punktsystems von 0 bis 3 bewertet habe. Die „Einzelaspekte“ wären nochmals durch „Unteraspekte“ (Vollständigkeit und Plausibilität bewertet worden.

9

Die Nichtbekanntgabe dieser „Einzelaspekte“ nebst Gewichtung und Bepunktung, sowie deren weitere Unterteilung in Vollständigkeit und Plausibilität werde gerügt. Den Bietern sei die Möglichkeit genommen worden, ihre Angebote gezielt auf die Bewertung auszurichten. Die unkorrekte, nicht sachgerechte Bewertung beim „Einzelaspekt“ „Fremdkapital“ werde gerügt, für die AST hätte sich die volle Punktzahl ergeben müssen. Gleiches gelte für die „Einzelaspekte“ „Wiederverwendung“ und „Minimierung Transportwege“ bei denen die AST vollständige und plausible Angaben gemäß den Forderungen aus den Verdingungsunterlagen gemacht habe. Der fehlende Projektbezug werde bestritten. Ebenso gelte dies für das Unterkriterium „Schlüssigkeit der Konzepte“ und dessen „Einzelaspekte“, bei denen die Konzepte entsprechend den Forderungen der Ausschreibungsunterlagen erarbeitet worden wären. Der Projektbezug sei wie gefordert, gegeben. Betreffend die angeblich fehlende Angabe zur Weise der Erneuerung am Laufzeitende werde auf die klare Aussage im Erhaltungskonzept, Seite 7, Ziffer 2.3.1 verwiesen. Wie bereits im Aufklärungsgespräch ausgeführt, wären im Angebot nur Leistungen kalkuliert worden, die Gegenstand der Ausschreibung waren. Die ermittelte Punktzahl für das Kriterium „Technischer Wert“ sei deshalb nicht akzeptabel und werde gerügt. Die Rüge zur Bewertung des Angebotes der BEI werde aufrecht erhalten. Die von der VST geäußerte Auffassung, dass die Finanzierung bereits mit Angebotsabgabe gesichert sein müsse, stelle eine zu rügende Änderung der Verdingungsunterlagen dar, da im Teil F, Seiten 1-7 festgehalten sei, dass die Fremdfinanzierung spätestens mit Abschluss der Finanzierungsverträge über ihre gesamte Laufzeit gesichert sein müsse. Lt. Seite 1, Teil F wären die Finanzierungsverträge zwei Monate nach Zuschlagserteilung abzuschließen. Die VST wurde unter Terminsetzung zur Abhilfe der Vergabeverstöße aufgefordert, verbunden mit der Ankündigung, dass nach Fristablauf die Vergabekammer angerufen werde. Mit Schreiben vom 19.07.2007 beantragte die AST bei der Vergabekammer des Freistaates Thüringen:

1. der VST zu untersagen, den Zuschlag auf das Angebot der BEI zu erteilen, 2. die VST zu verpflichten, die Angebotswertung unter Berücksichtigung der

Rechtsauffassung der Vergabekammer zu wiederholen, 3. die Kostentragung des Verfahrens, einschließlich der zweckentsprechenden Kosten

der AST durch die VST, 4. die Feststellung der Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch

die AST, 5. die Akteneinsicht.

Zur Begründung führte die AST aus, dass - sie lt. Angebotseröffnung preisgünstigste Bieterin sei und alle geforderten Unterlagen

abgegeben habe. Es folgen Ausführungen zum Inhalt des Aufklärungsgesprächs vom 13.07.2007 (Wiedergabe der von der VST vorgestellten Bewertung des Angebotes der AST) und zu den Rügen vom 10.07.2007, sowie 13.07.2007 (siehe oben).

- die VST die in der Aufforderung zur Angebotsabgabe benannten Zuschlagskriterien „Finanzierung“ und „Technischer Wert“ in Unterkriterien aufgeteilt habe. Diese Unterkriterien wären nochmals in „Einzelaspekte aufgeteilt (siehe Bewertungsmatrix), den Bewerbern aber nicht mitgeteilt worden. Gleiches gelte für die prozentuale Bewertung und Punktverteilung der „Einzelaspekte“. Unerheblich sei, ob die VST die Kriterien vor oder nach der Submission festgelegt habe. Mit der nicht vor der Submission erfolgten Mitteilung an die Bewerber wäre diesen die Möglichkeit genommen worden, ihre Angebote an den Kriterien der VST auszurichten. Somit sei gegen den Transparenz-, Gleichbehandlung- und Wettbewerbsgrundsatz verstoßen worden.

- sie bei Wissen über die weitere Aufgliederung der Unterkriterien in „Einzelaspekte“ und diese wiederum in „Unteraspekte“ sowie deren Wichtung und Punktverteilung dieses bei der eigenen Kalkulation und Angebotsgestaltung hätte einfließen lassen. Dieses gelte für

10

die Zuschlagskriterien „Finanzierung“ und „Technischer Wert“ insbesondere für deren weitere Unterteilungen (siehe dazu Bewertungsmatrix).

- die von der VST durchgeführte Wertung des Angebotes der AST, auch bei Anwendung ihrer Bewertungsmatrix, falsch sei und ihr die volle Punktzahl zuerkannt werden müsse. Die AST legt dar und begründet, weshalb sie bei den „Einzelaspekten“ „Fremdkapital“ (Nichtberücksichtigung der eigenkapitalersetzenden Bürgschaften), „Inhalt und Struktur des eingereichten Term Sheets“ (unzulässige Abwertung durch Gremienvorbehalt, aber lt. Verdingungsunterlagen nicht ausgeschlossen) die volle Punktzahl erhalten müsse.

- auch die Bewertung des „Unteraspektes Plausibiltät“ der „Einzelaspekte“ Materialwiederverwendung und Transportminimierung unkorrekt sei und die volle Punktzahl zuerkannt werden müsse, da die AST in ihrem Angebot ausdrücklich darauf verwiesen habe, dass sämtliche Aufbruchmaterialien der Wiederverwendung zugeführt würden (Ziff. 5.6.6 Angebot). Zur Transportminimierung werde auf den Pkt. 5.6.7 des Angebotes mit einschlägigen Aussagen verwiesen.

- bei den „Einzelaspekten“ „grundhafte Erneuerung“, „Erhaltung“, „Betrieb“, „Qualitätsmanagement“ kein Mangel innerhalb der Konzepte betreffend des Projektbezuges vorliege, da sich die dafür abgegebenen Konzepte in Form und Anforderungen nach der Aufforderung zur Angebotsabgabe und den weiteren Ausschreibungsunterlagen richteten. Hervorgehoben wurden die Aussagen zu Umfang und Art der Erneuerungen unter Ziffer 2.3.1 des Erhaltungskonzeptes. Es folgen Hinweise, wo im Betriebskonzept und Qualitätsmanagement das Angebot die geforderten Aussagen enthalten sein würden.

- die BEI wegen unzulässiger Änderung der Verdingungsunterlagen auszuschließen sei, da diese die Vorgaben des Finanzierungsmodells nicht beachtet habe (siehe Rüge). Angezweifelt würden die erforderlichen Referenzen der BEI für den Betriebsdienst.

- ein Vergabeverstoß seitens der VST vorliege, indem diese die Verdingungsunterlagen nach Angebotseröffnung geändert habe (im Aufklärungsgespräch Forderung Fremdfinan-zierungssicherung bereits mit Angebotsabgabe entgegen Ausschreibungsunterlagen).

Mit Schreiben vom 19.07.2007 stellte die Vergabekammer des Freistaates Thüringen den Antrag der AST der VST zu und fordert diese unter Terminsetzung zur Übergabe der durchnummerierten vollständigen Vergabeakte, sowie ohne Terminsetzung zur Stellungnahme zum Antrag auf. Mit Schreiben vom 25.07.2007 erfolgte die Beiladung der BEI und mit gleichem Datum die Ladung der Beteiligten zur mündlichen Verhandlung am 14.08.2007 um 9.00 Uhr im Thüringer Landesverwaltungsamt, sowie die Mitteilung des Schriftsatzfristendes zum 08.08.2007. Die BEI und die AST nahmen am 01.08. bzw. 02.08.2007 Akteneinsicht. Mit Schreiben vom 27.07.2007 beantragte die VST bei der Vergabekammer des Freistaates Thüringen: 1. den Zuschlag gemäß § 115 Abs. 2 Satz 1 GWB nach Ablauf von zwei Wochen nach

Bekanntgabe der Entscheidung der Vergabekammer erteilen zu dürfen. In der mündlichen Verhandlung werde beantragt: 2. den Nachprüfungsantrag der AST zurückzuweisen, 3. der AST die Verfahrenskosten einschließlich derjenigen der VST aufzuerlegen, 4. die Feststellung der Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für die VST. Zur Begründung führte die VST aus, dass - die Voraussetzungen für die Gestattung der vorfristigen Zuschlagsgestattung vorliegen

würden (siehe Beschluss Gestattungsantrag). Der Antrag der AST habe keine Aussicht auf Erfolg, da teilweise gegen die Rügepflicht verstoßen wurde, soweit er zulässig sei, er sich als unbegründet erweise, da die AST zwingend auszuschließen sei. Die Wertung sei vergaberechtskonform erfolgt.

11

- die Rügen der AST präkludiert wären, der Antrag unzulässig sei (Verzicht auf zwischenzeitlich eingetretene Preis- und Kostensteigerungen – Kenntnis Schreiben vom 21.06.2007 – Rüge 13.07. bzw. 19.07.2007; Beschränkung der Konzepte auf Umfang 10 Seiten, Wertung Umfang Gremienvorbehalt, Bewertung der Solidität nur aus Inhalt Formblatt FM, Aufgliederung des Zuschlagskriteriums Finanzierung in Fremdkapital, Eigenkapital und Reserven – Kenntnis mit Erhalt der Verdingungsunterlagen).

- der Antrag offensichtlich unbegründet sei, da die AST von der VST gesetzte Mindeststandards nicht eingehalten habe (gefordert: drei ähnliche Referenzen Straßen-bau zur ausgeschriebenen Leistung aus den letzten drei abgeschlossenen Geschäftsjahren – geliefert: zwei Referenzen aus unzutreffenden Geschäftsjahren). Auch fehlten im Rahmen der Konzepte geforderte Erklärungen (beim Betriebskonzept: Mindestaussagen zu Betriebsablaufplanung, Wartungs- und Kontrollplänen, Schnittstellen zu Dritten; zum Qualitätsmanagement Terminkontrolle, Terminsteuerung, Kostenkontrolle, verkehrstechnische und verkehrsrechtliche Maßnahmen). Damit lägen zwingende Ausschlussgründe nach § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOB/A bzw. § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b VOB/A vor.

- die Verfahrenstransparenz gewährleistet wurde, da den Bewerbern die Zuschlagskriterien bekannt waren, keine neuen Faktoren festgelegt worden wären. Die VST verweist zu den Zuschlagskriterien Finanzierung und Technischer Wert auf die Bekanntgabe von deren Unterkriterien und Wichtung in der Aufforderung zur Angebotsabgabe, sowie die dort ebenfalls bekanntgegebenen „Einzelaspekte“, die von den Bietern auch mit dem Angebot inhaltlich zu bearbeiten waren, mittels derer die Bewertung die Unterkriterien erfolgen sollte und auch erfolgt wäre (konkrete Benennung der Fundstellen der Abforderungen). Die VST führt aus, weshalb die AST unter Beachtung der Forderungen aus der Aufforderung zur Angebotsabgabe und den durch die AST gelieferten Angaben im Angebot bei der Bewertung nicht die volle Punktzahl erreicht habe: „Einzelaspekte“ - 2.1.2 Fremdfinanzierung, (Wertung nur an Hand des Formblattes FM); - 3.1.1 maximale Wiederverwendung des gewonnenen Materials vor Ort (keine Angaben zur Entsorgung nicht wiederverwendungsfähigen Materials); - 3.2.4 unter Beachtung der gewählten Konzeption der grundhaften Erneuerung (keine genauen Angaben zu Personal und Geräteeinsatz, fehlende Angabe zu Entwässerungsein-richtungen, Koordinierung Straßen- und Brückenbau); - 3.2.2 für Betrieb (fehlende Angaben zu Betriebsablaufplanung, Wartungs- und Kontrollpläne, Schnittstellen zu Dritten).

- das Angebot der BEI ausschreibungskonform sei, keine zwingenden Ausschlussgründe vorliegen würden. Betreffend der Barwertangabe wären sowohl von AST als auch BEI Vorgaben der VST nicht berücksichtigt worden, die im Rahmen der rechnerischen Prüfung korrigiert worden wären. Die Referenzen der BEI entsprächen den Vorgaben der VST.

- die Bewertung von AST und BEI korrekt unter Verwendung der bekanntgemachten Zuschlagskriterien und Rahmenbedingungen erfolgt wäre.

Betreffend die Ausführungen der VST zum Gestattungsantrag nach § 115 Abs. 2 Satz 1 GWB wird auf die dazu separat zu treffenden Entscheidung verwiesen.

Mit Schreiben an die Vergabekammer vom 01.08.2007 rügte die AST die im Schriftsatz der VST vom 27.07.2007 enthaltenen Vergabeverstöße (AST erfüllt bezüglich der Eignungsnachweise nicht die Forderungen der VST – Ausschluss § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOB/A; Fehlen geforderter Erklärungen – Ausschluss § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b VOB/A). Die AST habe die geforderten Referenzen auf den Formblättern eingetragen, darüber hinaus lägen dem Angebot weitere Referenzen bei. Entgegen den Ausführungen der VST wären alle geforderten Angaben zu den genannten „Einzelaspekten“ im Angebot (Benennung der Konzeptpunkte) enthalten. Die fehlende Überschrift zu den angeblich fehlenden Angaben führe nicht zu deren Nichtvorhandensein. Mit Schreiben vom 03.08.2007 beantragte die AST bei der Vergabekammer des Freistaates Thüringen:

1. den Antrag der VST auf Vorabgestattung des Zuschlages nach § 115 Abs. 2 Satz 1 GWB abzuweisen und

12

2. der VST die Kosten der Antragsgegnerin aufzuerlegen. Die AST führte aus, zu welchen Zeitpunkten sie von den in ihren Rügen aufgeführten Vergaberechtsverstößen Kenntnis erlangt habe (siehe dazu Rügen und Schriftsätze der AST) und unverzüglich gerügt habe (09.07.2007 § 13 VgV Information – Rüge 10.07.2007; 13.07.2007 Informationsgespräch mit VST – Rüge 13.07.2007; Rügen im Anschluss Akteneinsicht; Rüge auf Schriftsätze der VST). Der Antrag der AST sei somit zulässig. Zur Begründetheit des Antrages wiederholte die AST ihre Ausführungen aus den Schriftsätzen und bestritt das Fehlen von geforderten Erklärungen bzw. die Nichterfüllung von Mindestbedingungen. Im Ergebnis der Akteneinsicht rügte die AST mit Schreiben vom 03.08.2007 bei der Vergabekammer die folgenden Vergabeverstöße: - Vergabevermerk entspricht nicht den Forderungen des § 30a VOB/A (fehlende

Unterschrift und Datum, keine Aussage zur Befassung der VST mit dem Vergabevorschlag),

- Antwort auf eine Anfrage der BEI zur Berechnungsgrundlage des Umsatzsteuerbetrages wurde nicht an AST weitergegeben (§ 17 Nr. 7 Abs. 2 VOB/A),

- unzulässige Gewichtung und Punktfestlegung der Unterkriterien („Einzelaspekte“ und „Unteraspekte“) ohne Information der Bewerber,

- fehlende Bekanntgabe der für die Bewertung des Preises verwendeten Formel, - Angebot der BEI ist wegen unzulässiger Änderung der Verdingungsunterlagen

(Finanzierungsmodell) auszuschließen. Mit Schreiben vom 03.08.2007 führte die VST aus, dass - bei fehlenden Mindestangaben und Nichterfüllung von Mindestkriterien es sich um

zwingende Ausschlussgründe handele und damit kein Anspruch auf Ermessenausübung bestehe.

- entgegen der Annahme der AST, die VST die eingereichten Referenzen auf den Formblättern T1-2 und T1-3 nicht als geeignet bewertet habe, eine abschließende Entscheidung lt. Vergabevermerk dazu noch nicht getroffen sei. Lt. den Festlegungen in den Verdingungsunterlagen wären nur die Referenzen lt. Formblatt zu bewerten, zu den darüber hinaus aufgeführten Referenzen fehlten geforderte Angaben.

Mit Schreiben vom 08.08.2007 trug die AST betreffend ihre Eignung und Vollständigkeit vor, dass die VST die Referenzformblätter unterzeichnet, diese damit als ausreichend anerkannt habe. Da lt. Vergabevermerk kein Ausschluss wegen fehlenden Angaben oder fehlender Eignung vermerkt sei und die VST das Angebot in der vierten Wertungsstufe gewertet habe, wäre das Angebot somit vollständig, die AST von der VST als geeignet anerkannt worden. Darüber hinaus vertiefte die AST ihren Vortrag aus den bisherigen Schriftsätzen zu den nicht bekanntgegebenen Wichtungen und Punktwerten der „Einzelaspekte“ und „Unteraspekte“, sowie die daraus resultierende Unmöglichkeit im Rahmen der Angebotsbearbeitung darauf zu reagieren. Umfangreich wurde nochmals gegen die erfolgten Punktabzüge bei den im Aufklärungsgespräch benannten „Einzelaspekte“ und „Unteraspekte“ vorgetragen. Mit Schreiben vom 08.08.2007 beantragte die BEI bei der Vergabekammer des Freistaates Thüringen:

1. den Nachprüfungsantrag der AST zurückzuweisen, 2. die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für die BEI für notwendig zu erklären, 3. der AST die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.

Zur Begründung führte die BEI aus, dass - der Antrag der AST bereits wegen des Fehlens unverzüglicher Rüge teilweise unzulässig

sei. Betreffend die nicht erfolgte Bekanntgabe der für die Wertung verwendeten „Einzelaspekte“ und deren „Unteraspekte“, verwies die BEI auf die jeweiligen Hinweise der VST in der Aufforderung zur Angebotsabgabe, in denen die für die Wertung relevanten Abforderungen benannt wären. Ebenfalls wurde auf einzelnen Verknüpfungen der „Einzelaspekte“ und deren „Unteraspekte“ verwiesen, die sich aus der Spezifik der

13

Ausschreibung, aber auch aus der geforderten Leistung denknotwendig ergeben würden. Die Wertung des Gremienvorbehaltes und die Beschränkung des Konzeptes auf zehn Seiten Umfang wären aus den Verdingungsunterlagen zu entnehmen, also nach deren Erhalt zu rügen gewesen und nicht erst ca. acht Monate danach. Auch die Rüge betreffend die Änderung der Verdingungsunterlagen durch die VST (VST ging entgegen der AST davon aus, dass Finanzierung bereits mit Angebotsabgabe gesichert sei) sei mit dem Rügedatum 13.07.2007 präkludiert, da bereits mit der abgegebenen Erklärung vom 21.06.2007 der AST die Sicht der VST bekannt gewesen sei (keine Geltendmachung bisheriger eventueller Kostensteigerungen, u.a auch Zinssatz). Mithin wären alle für die Bewertung vorgesehenen Kriterien, aber auch die anderen gerügten Sachverhalte der AST bekannt gewesen, die Rügen nicht unverzüglich, also präkludiert.

- der Antrag unbegründet sei, die AST in der ersten Wertungsstufe wegen fehlender, aber geforderter Angaben (Aufzählung der im Schriftsatz der VST benannten fehlenden Angaben) zwingend auszuschließen sei. Entgegen den Ausführungen der AST müssten die geforderten Angaben sich an den von der VST dafür bestimmten Stellen befinden. Nachträgliche Umdeutungen würden zu einer unzulässigen Ungleichbehandlung führen.

- die VST ausdrücklich drei Referenzen des Straßenbaus aus den letzten drei abgeschlossenen Geschäftsjahren gefordert habe und diese in den Formblätter T1-1 bis T1-3 zu beschreiben waren. Die VST sei an die eigenen Festlegungen betreffend die Referenzen bei der Wertung gebunden. Dieses habe zwingend zur Folge, dass die AST, die für den vorgegebenen Zeitraum nur eine zutreffende Referenz auf den Formblättern aufgeführt habe, zwingend auszuschließen sei. Der Hinweis der AST, dass an anderer Stelle entsprechende Referenzen benannt worden wären, sei unerheblich.

- entgegen den Ausführungen der AST der Vergabevermerk mit einem Datum versehen sei (23.07.2007). Der Haushaltsausschuss des Thüringer Landtages habe die Zustimmung zur Vergabe erteilt. Dieses habe als Voraussetzung die Prüfung durch das Land oder zuständige Ministerium.

- eine Ungleichbehandlung wegen Nichtmitteilung der Bezugsbasis für die Berechnung der Umsatzsteuer, nach Anfrage der BEI, nicht vorliege, da die Mitteilungspflicht nur bei wichtigen, die Kalkulation betreffenden Angaben erforderlich sei. Dieses treffe für den feststehenden Umsatzsteuersatz nicht zu.

- keine unzulässige Änderung der Vergabekriterien vorliege. Die von der VST vorgenommene Aufteilung der benannten Zuschlagskriterien in Unterkriterien und „Einzelaspekte“ bewege sich im Rahmen der bekanntgegebenen Zuschlagskriterien, enthalte nichts, was die Bieter vorher nichts gewusst hätten, diskriminiere keinen Bieter. Gleiches treffe für die Wichtung und verwendeten Bewertungspunkte zu, mittels derer die bekanntgegebenen Kriterien ausgefüllt worden wären. Dass das Wissen über deren Wichtung und Punktbewertung zu einer geänderten Angebotserstellung durch die AST geführt hätte, habe diese nur als unsubstantiierte Behauptung dargestellt. Die Gewichtung der Konkretisierungen („Einzelaspekte“, „Unteraspekte“) stelle den Vorgang der Beurteilung an sich dar, welche in den von der Vergabekammer nur begrenzt überprüfbaren Beurteilungsspielraum der VST falle. Vorliegend habe die VST dessen Grenzen nicht überschritten, da keine untauglichen Bewertungsmethoden, keine sachwidrige Erwägungen oder vergabefremde Aspekte angewendet worden wären. Der geltenden VOB/A 2002 sei zu entnehmen, dass die VST sich die Bekanntmachung der Wichtung der Zuschlagskriterien für den Zeitpunkt nach Versand der Verdingungsunterlagen vorbehalten dürfe. Keine Aussage liege zum spätesten Zeitpunkt der Festlegung der Wichtung vor. Die Festlegung einer Bewertungsmatrix nach Aufforderung zur Angebotsabgabe und vor der Submission sei vergaberechtlich zulässig. Die Möglichkeit der Manipulation sei nur für den Fall deren Erstellung nach der Submission gegeben, was vorliegend nicht zutreffe. Eine Diskriminierung der AST liege somit nicht vor.

- kein Ausschlussgrund der BEI wegen fehlendem Betriebsnachweis vorliege, da nachweislich der Verdingungsunterlagen gerade diese nicht gefordert waren. Gefordert waren Referenzen zur Bauleistung für Brücken und Straßen. Die unterschiedlichen Verhältnisse von Nominalwert und Barwert bei AST und BEI wären kein Beleg für nicht

14

ausschreibungskonforme Kalkulation, sondern Ausdruck der unterschiedlichen Kostenansätze. Der Vortrag der AST zum zwingenden Ausschluss der BEI wegen unzulässiger Veränderung der Verdingungsunterlagen (erhebliche Abweichung der Werte im Formblatt FM von DSCR und LLCR) werde als haltlos zurückgewiesen.

Mit Schreiben vom 08.08.2007 führte die VST aus, dass - die AST mit ihren Rügen in weiten Teilen präkludiert sei. Als erkannt würden

Vergabeverstöße immer dann gelten ,wenn einem Bieter Tatsachen, die einen möglichen Vergabeverstoß begründen, aus den vorhandenen Unterlagen zugänglich und bewusst wären, wobei als bewusst das Wissen um den Sachverhalt, nach vernünftiger Betrachtung den Schluss auf die Verletzung vergaberechtlicher Bestimmungen gerechtfertigt erscheinen lasse. Berufe sich ein Bieter trotzdem auf eine spätere Kenntniserlangung, sei dieses als mutwilliges „sich-Verschließen“, der Kenntniserlangung gemäß § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB gleichzusetzen. Vorliegend treffe dieses für die Beanstandungen zum Schreiben der VST vom 21.06.2007 (siehe oben), die Beschränkung des Konzeptumfangs auf zehn Seiten, die Bewertung des Gremienvorbehaltes, die Konkretisierung der Unterkriterien, die Einführung des neuen Unterkriteriums „Fremdkapitalbindung“ und die Nichtberücksichtigung von Bürgschaften bei der Wertung der Solidität der Finanzierung zu. Auch sei der Antrag teilweise wegen fehlender Antragsbefugnis unzulässig, da die schlüssige Darlegung des Zusammenhanges von Rechtsverletzung und Auswirkungen auf die Zuschlagschance fehlen würde. Dieses betreffe die Nichtmitteilung der Berechnungsgrundlage für den Umsatzsteuerbetrag nach Anfrage der BEI und die Nichtbekanntgabe der bei der Wertung verwendeten Formel zur linearen Interpolation.

- der Antrag auch unbegründet wäre, da das Angebot der AST zwingend auszuschließen sei (Nichtvorlage der zwingend geforderten drei Referenzen aus einem bestimmten Zeitraum auf dazu zu verwendenden Formblättern mit bestimmtem Inhalt).

- die Wertung an Hand der bekanntgemachten Zuschlagskriterien, Unterkriterien und deren Wichtung erfolgt sei. Es sei zulässig weitere Unterkriterien vor Angebotseröffnung zu bilden, die sich im Rahmen dieser Kriterien hielten. Voraussetzung sei, dass diese nichts enthielten was bei ihrer Kenntnis zu einer anderen Angebotsgestaltung geführt hätte, nicht unter Umständen erlassen worden wären, die einen Bieter diskriminieren würden. Die VST führt zu den Zuschlagskriterien und Unterkriterien „Finanzierung“ und „Technischer Wert“ aus, an welcher Stelle in den Verdingungsunterlagen weitere Untergliederungen („Einzelaspekte““ als Bewertungsgrundlage benannt wurden und stellt die inhaltlichen Zusammenhänge dar (Subsumtion der „Einzelaspekte“ unter den Unterkriterien). Die AST habe nicht substantiiert vorgetragen, bei welchen Einzelaspekten sie diskriminiert worden wäre. Eine gezielte Diskriminierung angesichts 44 Abforderungen von Verdingungs-unterlagen sei unmöglich. Betreffend die internen Bewertungshilfen bestünde auch nach den Rechtssätzen der EuGH-Entscheidung kein Veröffentlichungspflicht.

- das Angebot der BEI rechtskonform sei, die rechnerische Angebotsprüfung nichts gegenteiliges erbracht habe.

- kein Verstoß gegen die Dokumentationspflicht wegen fehlenden Datums und Unterschrift gemäß § 30a Satz 2 lit. a-j VOB/A vorliege. Der Vergabevermerk werde zeitnah erstellt und ende erst mit der Zuschlagserteilung. Vorliegend wären Zwischenstände immer zur Unterzeichnung in Umlauf gegeben worden und der VST zugeleitet worden.

- im Verfahren ständig Mitarbeiter der VST beteiligt gewesen wären (Benennung der Gremien und Einzelaktivitäten, sowie der Personen), die Wertungsentscheidung somit immer durch die VST getroffen worden sei.

Mit Beschluss vom 09.08.2007 wurde der Antrag auf vorfristige Zuschlagsgestattung abgelehnt (siehe dazu separaten Beschluss der Vergabekammer). Mit Schreiben vom 10.08.2007 führten die AST, die BEI und die VST nach Schriftsatzfristende zu den Schriftsätzen der Beteiligten nochmals umfangreich zu den zwingenden Ausschlussgründen der AST, zur korrekten Wertung und den anderen

15

Rügegründen der AST aus. Mit Schreiben vom 13.08. und 15.08.2007 trug die AST nach Schriftsatzfristende bzw. nach der mündlichen Verhandlung ergänzend zum zwingenden Ausschluss der BEI vor. Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Verfahrensbeteiligten wird auf die zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze verwiesen, die ebenso wie die Vergabeakten der VST Gegenstand der Entscheidungsfindung der Vergabekammer waren. 2. Entscheidungsbegründung 2.1. Zuständigkeit a) Die Vergabekammer beim Thüringer Landesverwaltungsamt ist zuständig, wenn nach §

104 Abs. 1 GWB i.V.m. § 2 Abs. 1 der Thüringer Verordnung zur Regelung der Einrichtung, Organisation und Besetzung der Vergabekammern (ThürVkVO), die VST ein Auftraggeber mit Sitz im Freistaat Thüringen ist und der maßgebliche Schwellenwert überschritten ist.

b) Die VST ist Auftraggeber nach § 98 Nr. 1 GWB aus dem Freistaat Thüringen, der nach §

6 Abs. 1 der Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge (VgV) bei der Vergabe von Bauleistungen, die Bestimmungen des Abschnittes 2 des Teiles A der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB) anzuwenden hat, wenn sich der geschätzte Gesamtauftragswert wenigstens auf den in § 2 Nr. 4 VgV genannten Wert beläuft.

c) Gemäß § 100 Abs. 1 GWB gelten die Nachprüfungsvorschriften des GWB nur für

Aufträge, bei denen die durch Rechtsverordnung nach § 127 GWB festgelegten Schwellenwerte erreicht oder überschritten sind. Die nach § 127 Abs. 1 GWB vorgesehene Rechtsverordnung ist per 01.02.2001 in Kraft getreten, der für Bauleistungen maßgebliche Schwellenwert ist nach § 2 Nr. 4 VgV mit 5.000.000,- �Netto angegeben (Bekanntmachung des Vergabeverfahrens erfolgte vor dem 01.11.2006). Der vorliegend geschätzte Gesamtauftragswert für die o.g. Maßnahme beträgt lt. Angabe der VST deutlich über 5,00 Mio ���������������� ������������������ ������������� �������gemäß § 2 Nr. 4 VgV angegebenen Schwellenwert.

d) Da der maßgebliche Schwellenwert nach § 2 Nr. 4 VgV mit der o.g. voraussichtlichen Gesamtauftragssumme überschritten wird und die VST Auftraggeber nach § 98 Nr. 1 GWB aus dem Freistaat Thüringen ist, ist entsprechend § 100 Abs. 1 und § 104 Abs. 1 GWB i.V.m. § 2 Abs. 1 ThürVkVO die Zuständigkeit der Vergabekammer des Freistaates Thüringen gegeben.

2.2 Zulässigkeit Der Antrag der AST ist zulässig. a) Die Anforderungen, die gem. §§ 107 Abs. 1 und 2, 108 GWB an einen zulässigen Antrag

zu stellen sind, wurden durch die AST erfüllt. Die AST hat deutlich herausgestellt, dass sie ein Interesse an den ausgeschriebenen Leistungen hat. Sie hat sich mit ihrem Angebot um diesen Auftrag beworben. Sie hat ferner vorgetragen und begründet, dass sie sich im Rahmen der Angebotswertung in ihren Rechten auf Einhaltung des Vergabeverfahrens verletzt fühlt. Die AST rügte die Nichtbekanntgabe der für die Wertung maßgeblichen „Unteraspekte“, sowie die Nichtbekanntgabe der Wichtungen und Punktvorgaben für die „Einzelaspekte und deren „Unteraspekte“. Gleichfalls rügte die AST die fehlerhafte Bewertung des eigenen Angebotes betreffend Vollständigkeit und Erfüllung von Mindestbedingungen, die Fehlerhaftigkeit des Angebotes der BEI, die Nichtwertung ihres NA, die Unkonkretheit der § 13 VgV Information, die nachträgliche Änderung betreffend den Zeitpunkt der

16

Finanzierungssicherheit, als vergaberechtswidrig. Das Angebot der AST wäre nicht auszuschließen, sei vollständig, enthalte alle geforderten Angaben, müsse die Maximalpunktzahl erhalten.

b) Die Rügen der AST bezüglich der o.g. Gründe erfolgte nach § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB

auch unverzüglich. Danach muss die Rüge nach Kenntniserlangung des Vergabeverstoßes so bald erklärt werden, als es dem Antragsteller nach den Umständen möglich und zumutbar ist. Es ist ein für die Prüfung und Begründung der Rüge notwendiger Zeitraum anzuerkennen. Auf die Schwierigkeit der Sach- und Rechtslage ist auch bei der Fristenberechnung Rücksicht zu nehmen. Absolute Obergrenze sind hierbei, je nach Einzelfall, bis zu 14 Tage - entsprechend § 121 BGB. Die AST hat mit Schreiben vom 10.07.2007 die Nichtbezuschlagung ihres Angebotes und die von der VST gegebene Begründung, welche ihr mit Schreiben der VST vom 09.07.2007 mitgeteilt worden waren, als fehlerhaft gerügt. Die AST hat mit Schreiben vom 13.07.2007 die im Informationsgespräch mit der VST am 13.07.2007 erkannten Vergaberechtsverstöße am 13.07.2007 (siehe oben) gerügt. Die resultierende Zeitspanne zwischen Information durch die VST und Rügen der AST bei der VST kann hier als unverzüglich im Sinn der Vorschrift erachtet werden. Der Rügeverpflichtung durch die AST ist gemäß § 107 Abs. 3 GWB Genüge getan.

2.3. Begründetheit 2.3.1 Nichtbekanntgabe von für die Wertung verwendeten Kriterien, deren Wichtung

und Punktbewertung Der Nachprüfungsantrag der AST ist begründet. Die AST ist durch die Nichtbekanntgabe der Wichtungen der von der VST benannten „Einzelaspekte“, sowie der Nichtbekanntgabe der bei der Wertung berücksichtigten „Unteraspekte“, sowie deren Wichtung und Punktbewertungsvorgaben (Scoringsystem) in ihren Rechten aus dem Vergabeverfahren verletzt (Abschnitt 3 Auftragsvergabe, Artikel 53 Zuschlagskriterien, der Richtlinie 2004/18/EG über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge). Durch die Nichtbekanntgabe war die AST daran gehindert, ihr Angebot an der von der VST für die Wertung aufgestellten Wertungsmatrix auszurichten, was zu einer Verschlechterung ihrer Chancen im Vergabeverfahren führte. Nach Vergabevermerk erfolgte die Bekanntmachung des Vergabeverfahren am 01.09.2006. Zu diesem Zeitpunkt war die VOB/A 2006 noch nicht in Kraft gesetzt, somit für das vorliegende Vergabeverfahren, aber auch im Nachprüfungsverfahren, nicht anzuwenden. Gemäß Artikel 80, Abs. 1 der Richtlinie 2004/18/EG über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge hatten die Mitgliedsstaaten diese Richtlinie spätestens bis zum 31.01.2006 umzusetzen. Dieses erfolgte durch die Bundesrepublik Deutschland mit der Dritten Verordnung zur Änderung der Vergabeverordnung vom 23.10.2006 zum 01.11.2006, also nicht fristgemäß. Das hatte zur Folge, dass nach dem Gebot der gemeinschaftsrechtskonformen Auslegung inländischen Rechts die Vorschrift des § 10a 1. Anstrich bzw. § 17a Nr. 3 Abs. 1 2. Anstrich VOB/A Ausgabe 2002 (geltende VOB/A), nach der nicht fristgemäßen Umsetzung so auszulegen war, dass die für die Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebotes vorgesehenen Kriterien und deren Wichtung in der Bekanntmachung oder den Verdingungsunterlagen anzugeben waren. Nach Richtlinie 2004/18/EG besteht für VST prinzipiell die Möglichkeit ihre Vergabeentscheidung nach dem wirtschaftlich günstigsten Angebot, unter Verwendung verschiedener, mit dem Auftragsgegenstand zusammenhängender Kriterien, oder nach dem niedrigsten Angebotspreis auszurichten.

17

Lt. Bekanntmachung Pkt. IV.2.1 und der Aufforderung zur Angebotsabgabe (S. 8 von 19) legte sich die VST als Entscheidungsgrundlage für die Ermittlung des den Zuschlag erhaltenden Angebotes auf das Kriterium „ wirtschaftlichstes Angebot“ fest (Preis plus andere objektbezogene Kriterien, siehe Sachverhalt). Nach Richtlinie 2004/18/EG ist im Fall einer Auswahlentscheidung mittels Kriterium „wirtschaftlichstes Angebot“, für die Ermittlung des den Zuschlag erhaltenden Angebotes, die Gewichtung der für die Wertung maßgeblichen Kriterien bekannt zu geben (Artikel 53 Abs. 2: „…….gibt der öffentliche Auftraggeber im Fall von Absatz 1 Buchstabe a ….an, wie er die einzelnen Kriterien gewichtet, um das wirtschaftlich günstigste Angebot zu ermitteln.“. Die Wichtung ist die Maßzahl dafür, welchen Einfluss das konkret benannte Kriterium hinsichtlich dessen Wichtigkeit im Rahmen der Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebotes besitzt. Die Wichtung führt dazu, dass der Einfluss des einzelnen Kriteriums auf die Vergabeentscheidung unterschiedlich hoch ist. Als „Normalfall“ der Wichtung sind Faktoren (Teile von 1, Prozentwerte usw.) anzusehen. Nach Richtlinie 2004/18/EG Artikel 53 Abs. 2 Abschnitt 2 „kann“ die Gewichtung mittels einer Marge angegeben werden, bzw. dann, wenn aus nachvollziehbaren Gründen die Wichtung der Kriterien nicht angegeben werden kann, in der absteigenden Reihenfolge deren Bedeutung. Eine Marge ist eine Spanne (von – bis) Differenz zwischen (a – b) (siehe Lexikon Wirtschaft, 2000 Wirtschaftsbegriffe von A-Z, Orbis Verlag, a.a.O). Mit dem ausdrücklichen Hinweis des Verordnungsgebers, dass Margen als Gewichtungsangaben zulässig sind , brachte dieser offensichtlich nur zum Ausdruck, dass entgegen der allgemeinen Auffassung unter der Definition der Gewichtung (Schwerpunkt setzen), vorliegend auch Margen zu subsumieren wären. Zuschlagskriterien sind hochaggregierte Begriffe, die stichwortartig die sachliche Grundlage für die Angebotsbewertung benennen. Zuschlagskriterien können in weitere, diesen zuordenbare Unterkriterien aufgegliedert werden. Als Grundlage der Angebotsbewertung gelten die von der VST abgeforderten und von den Bewerbern/Bietern mit dem Angebot abzugebenden Angaben, Sachverhalte, Konzepte und deren Inhalte, die unter den Kriterien zu subsumieren sind. Wichtungen geben den Grad der Bedeutung, d.h. die Maßzahl an, die das Zuschlagskriterium im Rahmen der Angebotsbewertung zur Ermittlung des für den Zuschlag vorgesehenen Angebotes hat. Unterschiedliche Wichtungen führen bei der Vergabeentscheidung zur verstärkten Berücksichtigung des Kriteriums mit dem Wichtungsschwerpunkt. Die immer weitere Untergliederung der/des Zuschlagskriteriums in „Unterkriterien“ und in der Folge „Unter-Unterkriterien“ usw. führt dazu, dass die „eigentliche Angebotswertung“ bereits in den der Rangfolge am weitesten nachgeordneten Kriterien, welchen eine Gewichtung, in bestimmten Wertungsabfolgen auch Punktzahl, zugeordnet ist, erfolgt. Die danach erfolgende Zusammenfassung der Ergebnisse der Bewertung dieser „nachgeordneten Kriterien“ (Unter-Unterkriterien) zu deren jeweils übergeordneten Kriterien usw. und am Ende zum Endergebnis, stellt für sich betrachtet, keine Wertung im eigentlichen Sinn mehr dar, ist nur noch das Ergebnis einer Addition. Auch daraus ergibt sich, dass im Fall der immer weiteren Untergliederung von Zuschlagskriterien und deren Gewichtung, dieses den Bewerbern bekanntzugeben ist, da die „eigentliche Wertung“ in einem solchen Fall nicht in dem hochaggregierten Zuschlagskriterium erfolgt, sondern in dessen nachgeordneten Unterkriterien. Die VST verwendete in der Ausschreibung als Wichtungsangabe keine Margen. Die Tatsache, dass die Wichtungen der „Einzelaspekte“ eines Unterkriteriums in der Summe die Wichtung des Unterkriteriums ergeben ist kein Beleg für die Bildung einer Marge (von bis

18

Spanne). Die vorliegend den „Einzelaspekten“ zugeordneten Wichtungen weisen klar %-Werte, also keine Margen, aus. Aber auch wenn die VST Margen als Gewichtung der Kriterien vorgesehen hätte, hätte dieses sie nicht von der Pflicht entbunden, diese Margen, die lt. Richtlinie 2004/18/EG Artikel 53 Abs. 2 Abschnitt 2 eine Gewichtung darstellen, entweder in der Bekanntmachung oder den Verdingungsunterlagen bekanntzugeben. Die VST verwendete als Ausdruck der Wertigkeit der „Einzelaspekte“ und „Unteraspekte“ auch keine Rangfolge. Für die „Einzelaspekte“ und „Unteraspekte“ ist aus den Verdingungsunterlagen keine Rangfolge als Ersatz für die eigentlich anzugebende Wichtung zu entnehmen. Auch aus dem Vergabevermerk ist nicht zu entnehmen, dass die Angabe der Wichtung der Wertungskriterien nicht möglich war. Vorliegend hatte die VST sowohl in der Bekanntmachung, als auch in der Aufforderung zur Abgabe eines Angebotes, nur Zuschlagskriterien in Verbindung der Wichtung als %-Zahl angegeben. In der Aufforderung zur Angebotsabgabe (S.8 von 19), in der die geänderte Angebotswertung bekanntgegeben wurde, gab die VST neben dem Angebotspreis die weiteren, für die Bewertung vorgesehenen Zuschlagskriterien („Finanzierung“ und „technischer Wert“), sowie deren Unterkriterien und die diesen jeweils zugeordnete Wichtung an (siehe Schema im Sachverhalt). Die Summe der Wichtungen der Unterkriterien des Zuschlagskriteriums ergab die Wichtung des Zuschlagskriteriums. Für die zwei Unterkriterien des Zuschlagskriteriums „technischer Wert“ waren in der o.g. Aufforderung zur Angebotsabgabe „Einzelaspekte“ ohne zugehörige Wichtung aufgeführt (siehe Schema im Sachverhalt Pkte.:3.1.1; 3.1.2), die zur Würdigung des technischen Konzeptes, also zur Bewertung herangezogen werden sollten. Für die vier Unterkriterien des Zuschlagskriteriums „Finanzierung“ waren, im Gegensatz zu denjenigen des „technischen Wertes“, in der o.g. Aufforderung zur Angebotsabgabe (S. 8 von 19) keine „Einzelaspekte“ aufgeführt. Die Angabe von „Einzelaspekten“ für die vier Unterkriterien erfolgte im Rahmen von textlichen Erläuterungen im Teil „F-Finanzierung“, ohne diese besonders herauszustellen (S. 1 -15). Zu den „Einzelaspekten“ dieser Unterkriterien (2.1; 2.2; 2.3) siehe Schema Zuschlagskriterien im Sachverhalt. Diese in der Aufforderung zur Angebotsabgabe mehr oder weniger klar herausgestellten und den Unterkriterien zugeordneten „Einzelaspekte“ sollten nach den Formulierungen im Text der Aufforderung zur Angebotsabgabe den Sachbezug, die Wertungsgrundlage für die Angebotswertung darstellen (die Angebotsunterlagen werden hinsichtlich der Einzelaspekte gewürdigt; das Konzept wird unter folgenden Aspekten gewürdigt….). Als weiterer Sachbezug, die Wertung betreffend, benannte die VST auf Seite 9 von 19 der Aufforderung zur Angebotsabgabe insbesondere die Unterlagen (Konzepte siehe Sachverhalt), die zur Angebotswertung herangezogen werden sollten. Auf Seite 9 von 19 der Aufforderungen zur Angebotsgabe wurden die Bewerber nochmals auf die für die Wertung maßgebenden Zuschlagskriterien und deren Wichtung hingewiesen, die zuvor benannt worden waren: „Der Zuschlag erfolgt auf das Angebot, welches unter Berücksichtigung vorstehend genannter Kriterien und Wichtungen insgesamt als das wirtschaftlichste aus der Wertung hervorgeht.“ (Heraushebung durch Vergabekammer) Die Bewerber hatten lt. der Aufforderung zur Angebotsabgabe Kenntnis von den Zuschlagskriterien (1. Preis; 2. Finanzierung; 3. technischer Wert) deren jeweils zughöriger

19

Wichtung und den zu den Zuschlagskriterien zugehörigen Unterkriterien mit zughöriger Wichtung (siehe Schema Zuschlagskriterien im Sachverhalt). Da lt. Richtlinie 2004/18/EG bei der Benennung von Zuschlagskriterien diese nur in Verbindung mit einer Wichtung als Zuschlagskriterium qualifiziert sind (Ausnahme Rangfolge), waren die von der VST benannten „Einzelaspekte“ (siehe Schema im Sachverhalt) nicht als Zuschlagskriterium, sondern auf Grund deren fehlender Wichtungsbekanntgabe als Sachbezüge/Grundlagen für die Bewertung der benannten Unterkriterien des jeweiligen Angebotes klassifiziert. Damit waren die Bewerber hinsichtlich der „Einzelaspekte“ aufgefordert, diese auftragsbezogenen Angaben mit dem Angebot einzureichen, mit der Kenntnis, dass diese die Sachgrundlage für die Angebotswertung biden würden. Die von der VST in der 48. Kalenderwoche erstellte, umfangreiche, sehr detaillierte Matrix zur einheitlichen Angebotsbewertung veränderte zwar die zuvor bekanntgegebenen Zuschlags- und deren Unterkriterien, sowie deren Wichtung nicht, wies aber eine weitere Unterteilung der bekanntgegebenen Zuschlagskriterien und deren Unterkriterien auf. Den „Einzelaspekten“, die zuvor nur als Sachgrundlage klassifiziert waren, wurden durch die Aufteilung der Wichtungen der Unterkriterien auf die „Einzelaspekte“ eigenständige Wichtungen zugeordnet (siehe Schema Bewertungsmatrix im Sachverhalt). Weiterhin wurden die „Einzelaspekte“ in „Unteraspekte“ unterschiedlicher Anzahl (1-6) aufgeteilt. Den „Unteraspekten“ wurden nochmals eigenständige Wichtungen zugeordnet (hoch 5; mittel 3; gering 1). Die den „Unteraspekten“ zuzuordnenden Sachverhalte wurden mittel eines Punktsystems bewertet. Mit der Zuordnung von Wichtungen (%-Werte) zu den „Einzelaspekten“ (siehe Schema Bewertungsmatrix im Sachverhalt) und deren Anwendung im Wertungsprozess, wurden die „Einzelaspekte“, die zuvor nur als Sachbezug/Grundlage der Bewertung zu verstehen waren, in den Rang von Zuschlagskriterien im Sinn der Richtlinie 2004/18/EG erhoben. Die VST war damit aus o.g. Richtlinie verpflichtet, die Gewichtung der „Einzelaspekte“, da diese für die Wertung Bedeutung erlangten, den Bewerbern mit der Aufforderung zur Angebotsabgabe mitzuteilen, um diesen somit die Möglichkeit zu geben, mit ihrem Angebot auf die in der Wertung geänderte Schwerpunktsetzung reagieren zu können. Die gleichen Ausführungen wie oben treffen auf die von der VST erarbeitete Wertungsmatrix für die „Unteraspekte“ der „Einzelaspekte“ zu, in der die den „Unteraspekten“ zuzuordnenden Sachbezüge aus den Angeboten mittels eines Punktsystems (siehe Sachverhalt) bewertet, des Weiteren einer ebenfalls nicht bekanntgegebenen Wichtung unterzogen wurden. Insoweit die VST argumentierte, dass die von ihr in der 48. Kalenderwoche (vor der Angebotseröffnung) erstellte Bewertungsmatrix nur eine interne Bewertungshilfe darstellt, die nicht bekanntzugeben sei, ist dieses nicht zutreffend. Als positiv ist das zweifelsfrei vorliegende Bemühen der VST zu beurteilen, mittels der von ihr erstellten, umfangreichen, sehr detaillierten Bewertungsmatrix die Angebote und die darin abgefragten Sachbezüge auf einer einheitlichen Grundlage möglichst genau zu bewerten. Dem der Bewertungshilfe beigefügten Adjektiv „intern“ und der daraus abzuleitenden Bedeutung (keine Bekanntgabepflicht) ist allerdings nicht zuzustimmen. Es läge eine interne, nicht bekanntzugebende Bewertungshilfe nur dann vor, wenn darin nur weitere Unterteilungen der Zuschlagskriterien und diesen zuzuordnende Sachbezüge aufgeführt wären. Gerade das war bei der von der VST erarbeiteten internen Bewertungshilfe aber nicht der Fall. Sie enthielt neben Aufteilung der Unterkriterien in „Einzelaspekte“ und deren Aufteilung in „Unteraspekte“ diesen zugeordnete unterschiedliche Wichtungen, bzw. Punktbewertungssysteme. Sobald den aufgeführten Unterteilungen der Zuschlagskriterien Gewichtungen/Punktsysteme zugeordnet wurden, handelte es sich nicht mehr um „interna“, da dann diese Unterteilungen

20

der Zuschlagskriterien durch die beigefügte Gewichtung zum gemäß Richtlinie 2004/18/EG, Artikel 53 Abs. 2 bekanntzumachenden Zuschlagskriterium wurden. Mit der Nichtbekanntgabe der Wichtungen der „Einzelaspekte“ und „Unteraspekte“ sowie deren Punktsystem und Wichtung verstieß die VST gegen die zwingenden Forderungen der Richtlinie 2004/18/EG, Artikel 53 Abs. 2. Erschwerend kommt hinzu, dass die VST den Bewerbern in der Aufforderung zur Angebotsabgabe (S. 9 von 19) zwar mitteilte, dass der Zuschlag auf das wirtschaftlichste Angebot unter Berücksichtigung der vorstehend genannten Kriterien und deren Wichtungen (S. 8 von 19) erfolgen solle. Die Angebotswertung erfolgte aber entgegen dieser Festlegung der VST mittels der in der Bewertungsmatrix enthaltenen Kriterien und Wichtungen (siehe Schema Bewertungsmatrix), die weitere Aufgliederungen der angegebenen Kriterien und deren Gewichtungen enthielt. Die AST war somit gehindert ein Angebot abzugeben, welches sich gezielt an den Schwerpunkten der Wertung orientiert. Insoweit die VST und BEI in ihren Schriftsätzen und der mündlichen Verhandlung argumentierten, dass die von ihr durchgeführte Wertung, deren Ansätze, insbesondere die „Einzelaspekte“, den Bewerbern aus den Verdingungsunterlagen bekannt waren, ist dem bedingt zuzustimmen. Während die „Einzelaspekte“ des Zuschlagskriteriums „technischer Wert“ in der Aufforderung zur Angebotsabgabe (S.8 von 19) klar als Stichwort benannt und zu erkennen waren, traf das für die „Einzelaspekte“ des Zuschlagskriteriums „Finanzierung“ nicht so zu (Texterläuterung, siehe oben). Einen Hinweis auf die den „Einzelaspekten“ zugeordnete Wichtung konnte die AST, auch bei noch so intensiver Suche, aus den Verdingungsunterlagen nicht entnehmen. Dieses gilt umso mehr, als die Wichtungen der „Einzelaspekte“ eines Unterkriteriums nicht als einheitliche, gleiche Größe ausgewiesen wurden (siehe Schema Bewertungsmatrix im Sachverhalt). Die Argumentation, betreffend die in die Wertung eingeführten „Unteraspekte“ der „Einzelaspekte, dass diese eigentlich im Rahmen einer Wertung denknotwendig wären, vermag auch angesichts deren differierender Anzahl (1-6) nicht zu überzeugen. Die gleiche Argumentation der VST und BEI betreffend die Punktbewertung und Wichtung der „Unteraspekte“, führte ebenfalls nicht zu deren gewünschtem Ziel. Die Punktwertung der „Unteraspekte“ bewegte sich zwar einheitlich im Rahmen von 1-3 Punkten, deren Variationen (Bsp. Punktvariationen: 0, 1, 2, 3; 0, 3; 0, 2, 3; 0, 1, 3) bei der Wertung konnte jedoch von keinem Bewerber vorausgesehen werden. Dieses traf um so mehr zu, indem die Punktvariationen auch noch bei den „Unteraspekten“ eines „Einzelaspektes“ teilweise verschieden waren. Fraglich ist auch, ob die für die „Unteraspekte“ festgelegten Wichtungen (Hoch 5; Mittel 3; Gering 1) nur so als denknotwendig anzusehen waren. Für die Festlegung der Wichtungsschwerpunkte ist allein die VST zuständig. Nur sie weiß, was für sie wichtig, also mit einer hohen Wichtung zu versehen ist, oder weniger wichtig, also mit einer niedrigeren Wichtung zu versehen ist. Dieses war durch die Bewerber, wenn überhaupt, dann nur eingeschränkt zu erkennen. Die Ausführungen der VST und der BEI betreffend die eigentlich denknotwendige Kenntnis aller Einflussgrößen, über den Wertungsablauf auf Grund der Angaben und Forderungen aus den Verdingungsunterlagen sind unzutreffend. Der Argumentation der VST und BEI liegt ein Fehlschluss zu Grunde. Prinzipiell bestand für die VST die Verpflichtung aus der Richtlinie 2004/18/EG, Artikel 53 Abs. 2, den Bewerbern die Zuschlagskriterien und deren Wichtung mitzuteilen. Für die Bewerber bestand keine Pflicht, etwas, was die VST weder in der Bekanntmachung noch in den Verdingungsunterlagen anführte, bei der Erarbeitung ihrer Angebote zu berücksichtigen. Wenn die Bewerber aus den Verdingungsunterlagen die denknotwendigen, entsprechenden Schlüsse, betreffend die Auswirkungen aller in den Verdingungsunterlagen enthaltenen Einflussgrößen auf die Wertung hätten ziehen müssen und diese in die Angebote hätten einfließen lassen müssen, um wie viel mehr trifft dieses für die VST zu.

21

Die VST, die als der Verfasser der Verdingungsunterlagen die darin enthaltenen Anforderungen und Bedingungen bereits vor deren Aufstellung diskutiert haben musste und erst dann in die Verdingungsunterlagen aufnahm, hätte auf Grund der eigenen, direkten Befasstheit viel eher als die Bewerber in der Lage sein müssen, die Auswirkungen auf die Wertung (Wertungsmatrix mit Aufgliederung der Zuschlagskriterien plus deren Wichtung) bereits mit den Verdingungsunterlagen zu formulieren und nicht erst wie erfolgt, nach Abgabe der Verdingungsunterlagen an die Bewerber, kurz vor der Angebotseröffnung. Insoweit ausgeführt wurde, dass die VST die Wertungsmatrix vor der Angebotseröffnung und nicht nach der Angebotseröffnung erstellte habe und angesichts der Unkenntnis der eventuellen Angebotsinhalte, kein Bewerber/Bieter benachteiligt oder diskriminiert worden sei, ist dieses für die Entscheidungsfindung nicht relevant. Gemäß Richtlinie 2004/18/EG, Artikel 53 Abs. 2 sind die Zuschlagskriterien und deren Gewichtung in der Bekanntmachung oder den Verdingungsunterlagen anzugeben. Damit ist festgelegt, dass die VST, wenn sie den Zuschlag auf das wirtschaftlich günstigste Angebot erteilen will, die Zuschlagskriterien und deren Wichtung spätestens mit der Übergabe der Verdingungsunterlagen mitteilen muss. Für die Zulässigkeit der Einführung von Zuschlagskriterien und deren Wichtung noch vor der Angebotseröffnung, ohne diese in der Bekanntmachung oder in den Verdingungsunterlagen den Bewerbern bekanntzugeben, lässt die Richtlinie keinen Raum („….gibt der öffentliche Auftraggeber…...in der Bekanntmachung oder den Verdingungsunterlagen ….an,….„). Auch der Vortrag, dass die von der VST vorgenommene weitere Aufteilung der Gewichtung der Unterkriterien auf die „Einzelaspekte“ und die Aufteilung der „Einzelaspekte“ in „Unteraspekte“ mit zugeordneter Wichtung keine Veränderung der Wertungsgrundlage darstelle, da die gebildeten Unterteilungen sich eindeutig den jeweiligen „Einzelaspekten“ und Unterkriterien zuordnen lassen würden, ist unzutreffend. Auch die vor der Angebotseröffnung in der Rechtsprechung als zulässig erachtete Aufteilung von Zuschlagskriterien, für den Fall der eindeutigen Zuordenbarkeit dieser Unterkriterien zu den Zuschlagskriterien, ohne diese den Bewerbern mitzuteilen, ist differenziert zu betrachten. Als problematisch erweist sich ein solcher Fall immer dann, wenn den so gebildeten Unterkriterien eine unterschiedliche Wichtung zugeordnet wird, den Bewerbern somit auf Grund der Unkenntnis der vorgenommenen Schwerpunktverlangerung der Wertung die Möglichkeit genommen wird, bei der Angebotserarbeitung darauf zu reagieren. Dieses trifft vorliegend durch die unterschiedlichen Wichtungen zu. Insoweit die VST bestritt, dass die Nichtbekanntgabe der Wichtung der „Einzelaspekte“, die Nichtbekanntgabe der Wertungsmatrix für die „Unteraspekte“ mit dem enthaltenen Punktsystem und der individuellen Wichtung der „Unteraspekte“ sich auf den Inhalt der Angebote im Rahmen deren Ausarbeitung ausgewirkt hätte, kommt es darauf für die Entscheidungsfindung nicht an. Insoweit dieses die dezidierte Bekanntgabe der gebildeten „Unteraspekte“ betrifft, mag das dahingestellt sein. Spätestens aber mit der Festlegung der unterschiedlichen Punktbewertung der „Unteraspekte“ (siehe obige Ausführung) und der unterschiedlichen Gewichtung der „Einzelaspekte“ und „Unteraspekte“, mithin der Schwerpunktverschiebung bei der Wertung, bestand die Möglichkeit, dass die Bewerber auf diese Schwerpunktverschiebung der Wertung mit ihren Angeboten hätten reagieren können, sofern sie es von der VST mitgeteilt bekommen hätten (siehe auch OLG Düsseldorf Beschluss vom 19.07.2007; Az.: Verg 27/06). Der Nachprüfungsantrag hat somit in der Sache Erfolg, da die VST entgegen der aus der Richtlinie 2004/18/EG, Artikel 53 Abs. 2 abzuleitenden Verpflichtung die für die Wertung maßgebenden Kriterien (hier „Unteraspekte“) und die Gewichtung/Punktsystem (hier für „Einzelaspekte“ und „Unteraspekte) den Bewerbern nicht bekanntgab. Deshalb ist nicht sichergestellt, dass die Auftragsvergabe in einem transparenten Verfahren erfolgen kann, in

22

dem die Bewerber durch die Vorhersehbarkeit der Wertungsmaßstäbe nicht nur vor einer willkürlichen Bewertung der Angebote, sondern zugleich vor einer nachträglichen Abweichung der VST von den bekanntgemachten Zuschlagskriterien und Unterkriterien geschützt sind. Das Verfahren ist deshalb in den Stand vor der Aufforderung zur Angebotsabgabe eines Angebotes und Versendung der Verdingungsunterlagen zurückzuversetzen. 2.3.2 Weitere Vorträge betreffend den zwingenden Ausschluss der BEI, der AST,der

fehlerhaften Bewertung der AST, sowie der Anträge von VST und BEI zur Nichtbeachtung der nach dem 08.08.2007 eingegangenen Schriftsätze der AST

Insoweit die AST den zwingenden Ausschluss der BEI wegen Veränderung der Verdingungsunterlagen im Rahmen deren Finanzierungsangebot forderte, die BEI und die VST den zwingenden Ausschluss der AST wegen fehlender Unterlagen und Nichterfüllung von Mindestbedingungen ausführten, sind diese Ausführung für die Entscheidung der Vergabekammer nicht mehr entscheidungsrelevant, war darüber nicht mehr zu entscheiden, da der von der AST gerügte Vergaberechtsverstoß (siehe 2.3.1) davor lag, nachfolgende Vergaberechtsverstöße aus dem Vergabeverfahren, bzw. evtl. zwingende Ausschlussgründe der AST auf den vorherliegenden Vergaberechtsverstoß keine Auswirkungen mehr haben (siehe auch OLG Jena Beschluss vom 26.03.2007, 9 Verg 2/07). Gleiches gilt für die Anträge der VST und der BEI betreffend die Nichtberücksichtigung der von der AST nach Schriftsatzfristende eingereichten Schriftsätze.

III.

Kostenentscheidung Die Entscheidung über die Kosten (Gebühren und Auslagen) beruht auf § 128 Abs. 1 und 3 GWB. Die Entscheidung über die Höhe der zu zahlenden Gebühren für das Verfahren vor der Vergabekammer beruht auf § 128 Abs. 2 und 3 GWB. Ausweislich des Tenors der Entscheidung haben die VST und die BEI die Kosten des angestrengten Nachprüfungsverfahrens jeweils zur Hälfte zu tragen, da sie im Verfahren die Unterlegenen sind (§ 128 Abs. 3 Satz 1 GWB). Die VST ist jedoch nach § 3 Nr. 2 ThürVwKostG persönlich gebührenbefreit.

Die Höhe der Gebühr war nach dem personellen und sachlichen Aufwand der Vergabekammer unter der Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstandes des Nachprüfungsverfahrens festzusetzen (§ 128 Abs. 2 GWB).

Die wirtschaftliche Bedeutung des Gegenstandes des Nachprüfungsverfahrens bestimmt sich regelmäßig danach, welches wirtschaftliche Risiko der Verfahrensbeteiligte übernommen hat (vorliegend: Angebotssumme der AST abzgl. eingereichtes Nebenangebotes in Höhe von 1.500.000,- ����� ��� ������������������������� � � ach Angabe der VST in Höhe von 27.684.000,- �����

23

Dies führt im vorliegenden Fall, gemäß § 128 Abs. 2 Satz 2 GWB, für die AST zu einer Gebühr in Höhe von 11.333,-

�.

Ausgehend vom Brutto-Auftragswert des Angebotes der AST (Angebotssumme der AST 27.684.000,- ��� ����� � � � ��� ����� ������� � � � ��� ����� ���� ����� ��� ���� � � ����� ��� ������������ ���� ������������������ � �der Vergabekammer Freistaat Thüringen (Stand 01. 01. 2003), war die Gebühr auf den o.g. Betrag für die AST festzusetzen.

Da die AST bereits einen Kostenvorschuss in Höhe der Mindestgebühr von 2.500,- Euro gezahlt hat, ist dieser der AST rückzuerstatten. Die AST wird gebeten der Vergabekammer die zutreffende Bankverbindung zu benennen.

Die BEI wird gebeten den Betrag in Höhe von 5.666,-

� bis zum 07.09.2007 auf das

nachstehende Konto,

Thüringer Landesverwaltungsamt

Kto.- Nr.: 300 4444 117 BLZ: 820 500 00 Posten-Nr.: 0334071708633

Landesbank Hessen-Thüringen (HELABA) zu überweisen. Bei der Zahlung sind Name des Kostenschuldners, das o.a. Aktenzeichen, die Nr. 030411111 für den Zahlungsgrund und die Behördennummer 0334 des Thüringer Landesverwaltungsamtes anzugeben. Die VST und die BEI haben als im Verfahren Unterlegene auch die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der AST zu tragen.

Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für die AST wird für notwendig erklärt, da es sich um rechtlich aufwendiges und schwieriges Verfahren handelte.

IV.

Rechtsbehelfsbelehrung Gegen die Entscheidung der Vergabekammer ist die sofortige Beschwerde zulässig. Sie ist schriftlich innerhalb einer Frist von zwei Wochen, nach Zustellung der Entscheidung der Vergabekammer, beim Thüringer Oberlandesgericht Jena, Rathenaustraße 13, 07745 Jena, einzulegen. Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen. Die Beschwerdebegründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung der Vergabekammer beantragt wird, und Tatsachen und Beweismittel angeben, auf die sich die Beschwerde stützt. Die Beschwerdeschrift muss durch einen Rechtsanwalt unterschrieben sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts. Die sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung gegenüber der Entscheidung der Vergabekammer. Die aufschiebende Wirkung entfällt zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist. Scheid Dr. Bilzer

24

Vorsitzender Hauptamtlicher Beisitzer

Siegel