Ausgabe 5/2009 15. Oktober2009

BRAKMagazinHerausgeberB U N D E S R E C H T S A N W A LT S K A M M E R

50J A H R EB U N D E SR E C H T SANWALTSKAMMER

Anwalt fürGerechtigkeit

Vordenker

Lutter/Hommelhoff GmbH-Gesetz Kommentar. VonProf. Dr. Walter Bayer, Prof. Dr. Dres. h.c. Peter Hom-melhoff, Prof. Dr. Detlef Keindiek und Prof. Dr. Dr. h.c.mult. Marcus Lutter. 17., völlig neu bearbeitete underweiterte Auflage 2009, 1.779 Seiten DIN A5, gbd.119,– €. ISBN 978-3-504-32487-2

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dabei auch das jüngst verabschie-dete BilMoG an allen Stellen ein-gearbeitet.

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Erschienen

05/2009 BRAKMagazin 3

tun, setzen wir uns dafür ein, dass es einesachgerechte, vor allem aber gerechte Aus-legung erfahre.

Ihre Ausbildung, ihr Wissen, ihreRechtsprechungskenntnis, ihre strategi-schen Fähigkeiten und Erfahrung machendie Anwaltschaft zu dem, was sie sein darfund sein soll: zum Ratgeber auch der Mi-nisterien und des Staates. Längst scheintder perfekte Bundesgesetzgeber verlorengegangen zu sein. An seine Stelle ist eineauf die Massenproduktion ausgerichteteGesetzgebungsmaschinerie getreten, diemehr schlecht als recht arbeitet. Und dievom Parteienstaat überschattete parla-mentarische Demokratie hat viel von ihrereinstmals strahlenden schöpferischen Kraftverloren.

So besehen wünsche ich mir, dass dieAnwaltschaft noch oft mit der Bearbeitungvon Gesetzgebungsentwürfen befasst wer-den würde: Anwälte können es!

RA Otmar Kury,Präsident der RAK Hamburg

Es waren nicht etwa die Regelungenjenes Entwurfes für ein „Gesetzzur Ergänzung des Kreditwesenge-

setzes“, die das politische Berlin und dieÖffentlichkeit Anfang August aufmerkenund eine muntere, farbige Diskussionführen ließen. Debattiert und gestrittenwurde darüber, dass sich der Bundeswirt-schaftsminister seine dem Kabinett mitge-teilte Gesetzesvorlage durch unabhängigeRechtsanwälte hatte erarbeiten lassen.

Einige beanstandeten, die Novelle hätte inden Ministerien entworfen werden müssen.Man unterhalte dazu große Apparate. Sieübersahen, dass man dort nicht in der Lagegewesen war, innerhalb der Frist Brauch-bares vorzulegen. Andere befürchteten,der Staat dürfe sich seine Gesetze nichtvon dritter Seite vorgeben lassen. Sie ver-kannten, dass der Entwurf, wie andereauch, das Gesetzgebungsverfahren würdedurchlaufen müssen. Nicht Rechtsanwälte,sondern Bundestag und Bundesrat würdenvon Verfassungs wegen darüber befinden.

Und schließlich gab es jene, die un-wirsch und unfroh zur Anwaltschaft

blickten und ihr (käufliche) Parteilichkeitvorwarfen, weil die doch auch Banken undFinanzinstitute beriete.

Das hat mir nicht gefallen. Denn aufsolche Kritik müssen wir uns nicht ver-weisen lassen. Es zählt zu den Selbstver-ständlichkeiten, es ist Teil unseres Selbst-verständnisses, dass wir als Angehörigeeines staatsunabhängigen, freien BerufesAufträge von unterschiedlichsten Mandan-ten annehmen und mit den unterschied-lichsten Zielrichtungen bearbeiten. DieParteilichkeit der Anwaltschaft im jewei-ligen Mandatsverhältnis und der damiteinhergehende Perspektivenwechsel beimÜbergang zum folgenden Auftrag ist durchdie Rechtsprechung des Bundesgerichts-hofs als konstitutives Merkmal der frei-heitlichen, freiberuflichen Rechtsvertretungdurch Rechtsanwälte beschrieben worden.

Diejenigen, an deren Anwaltskritik dasVorurteil klebt, Parteilichkeit und die Fähig-keit der Anwaltschaft, ihren Auftraggebernnach Bedarf Rechtsrat zu geben, habe mitmoralischer Dissonanz zu tun, haben dieAufgabe der Anwaltschaft nicht verstan-den. Sie sehen nicht, dass die makelloseParteilichkeit Hand in Hand mit einer hy-gienischen Distanz daherkommt. Erst dieseDistanz verschafft dem Rechtsanwalt seineunbedingte Urteilskraft.

Das gilt auch im Hinblick auf Bankenund Kreditinstitute. Dass Rechtsanwältesich im Wirtschaftsrecht auskennen, istweder neu noch ungewöhnlich. Neu undungewöhnlich ist auch nicht, dass Anwälteoftmals besser und vor allem schneller ar-beiten als die Bürokratie. Sie befassen sichnicht nur mit Gesetzesentwürfen. Sie füh-ren den Kampf um das Recht jeden Tag.Ist ein Gesetz ordentlich durchdacht, sostreiten wir dafür, dass es frei von Rechts-fehlern angewendet werde. Haben wirmit einem ungenügenden Regelwerk zu

Editorial

Rechtsanwälte als Beraterdes Staates? Aber ja!

4 BRAKMagazin 05/2009

Am 1. Oktober dieses Jahres feiertedie Bundesrechtsanwaltskammerihren fünfzigsten Geburtstag. An

diesem Tag trat 1959 die Bundesrechts-anwaltsordnung in Kraft. Darin wurdefestgelegt: „Die Rechtsanwaltskammernwerden zu einer Bundesrechtsanwalts-kammer zusammengeschlossen“. Damitwurde gesetzlich normiert, was schon seitzehn Jahren existierte. Denn schon 1949schlossen sich kurz nach Kriegsende diewieder gegründeten Rechtsanwaltskam-mern in einer „Arbeitsgemeinschaft derAnwaltskammervorstände im Bundesge-biet“ zusammen.

Aus Anlass ihres fünfzigjährigen Beste-hens beging die Bundesrechtsanwaltskam-mer am 10. September einen Festakt, zudem zahlreiche Gäste aus dem In- undAusland erschienen. Die BRAK hatte inden Hangar 2 des Flughafens Tempelhof

geladen und diesen Veranstaltungsort ganzbewusst gewählt. Als tragender Pfeilerder Berliner Luftbrücke sei Tempelhof einSymbol für den Kampf um die Freiheit, soBRAK-Präsident Axel C. Filges in seinerBegrüßungsrede. „Deshalb sind wir heuteAbend hier.“

Filges erinnerte daran, dass sich auchdie Anwaltschaft ihre Freiheit der Man-datswahrnehmung und die Selbstverwal-tung „ausdauernd erkämpft“ habe. DieseFreiheit und Unabhängigkeit der Rechts-anwältinnen und Rechtsanwälte sei unab-dingbar für ihre Stellung als Organe derRechtspflege im demokratischen Rechts-staat. Die Selbstverwaltung sei nicht nurals Interessenvertreter der Anwaltschaftverpflichtet, sondern „sogar zuallererst“dem Gemeinwohl.

Das sei den Anwälten nicht immergelungen, so Filges. Ein nachdenklicher

Präsident erinnerte an eindunkles Kapitel der Anwalts-geschichte, in dem vieleAnwälte tatenlos zusahen,wie Berufskollegen bedrängtund verfolgt wurden. „Hierhaben wir nicht nur alsStaatsbürger, sondern vorallem auch als Anwältin-nen und Anwälte versagt“,betonte Axel C. Filges. Des-halb sei es richtig, dass dieBRAK heute in der Litten-straße sitze. Sie ist benannt

nach Hans Litten, einem der ersten Opferdes nationalsozialistischen Deutschland.Am Tag des Festaktes hatte die Bundes-rechtsanwaltskammer gemeinsam mit derRAK Berlin eine Erinnerungsplakette für

den unerschrockenen Strafverteidiger Lit-ten enthüllt.

Die Bundesrechtsanwaltskammerwerde dafür kämpfen, dass sich Unrechtnicht wiederholt. „Es ist Aufgabe derSelbstverwaltung eines freien und unab-hängigen Berufes, der seiner Gesellschaftin besonderem Maße verpflichtet ist, fürseine Mandanten und die Bürger einzuste-hen, Missstände aufzuzeigen und notfallsauch zu kämpfen, wenn der Rechtsstaatgefährdet ist und Unrecht droht“, sagte Fil-ges. Daher veranstalte die BRAK anläss-lich ihres Jubiläums eine internationaleKonferenz unter dem Thema: „Rule of Law– A Lawyers Issue“.

Bundesjustizministerin Brigitte Zyp-ries sprach in ihrem Grußwort von einer„Erfolgsgeschichte der anwaltlichen Selbst-

Anwalt für Gerechtigkeit50 Jahre Bundesrechtsanwaltskammer

Titelthema

Axel C. Filges bei seiner Begrüßungsrede

BRAK-Vizepräsident JR Dr. Norbert Westenberger, Karl Kardinal Lehmannund BRAK-Präsident Axel C. Filges (v.l.n.r.)

damit überfordert. Auch eine sogenannteBerufsethik beurteilte der Bischof skep-tisch. Seine Begründung: In einer plura-

listischen Gesellschaft sei dasVerständnis einer solchen Ethikaußerordentlich weit, bisweilenbis zur Widersprüchlichkeitausgedehnt. Das gelte heutegerade auch für den Anwalts-beruf. „Vielleicht hängt diesauch damit zusammen, dassdie Ausdehnung und Ausfä-cherung der Rechtsordnungmit der wachsenden Zahl derGesetze die Tendenz zur Spezi-alisierung der Anwälte fördertund zugleich durch diese wach-sende Spezialisierung die Ver-pflichtung auf ‚Grundwerte’ der

Berufsethik immer schwieriger wird“, sagteKardinal Lehmann in seinem Festvortrag.

Im Übrigen gehe es nicht nur um Ethik,sondern zuerst um das, was ihr im Alltagvorausliegt – nämlich das Ethos. Was inder griechischen Sprache und Philosophiefür Charakter, Geist, Moral und Sitte stehe,könne man mit konkreten Qualifikationenauffüllen. Dazu gehörten etwa Wahrhaf-tigkeit, Fairness, Gewissenhaftigkeit, Ver-lässlichkeit, Kompetenz, Verschwiegenheit,Engagement und Eigenkontrolle. Dies seienso etwas wie Grundwerte für die Berufs-ausübung gerade auch von Anwälten, soKardinal Lehmann

verwaltung“. Die BRAK sei mehr als einRepräsentant der Anwaltschaft, auch einkluger Ratgeber der Rechtspolitik. Hiersei die Standesorganisation vor allem einengagierter Partner bei der Modernisierungdes Anwaltsrechts.

Zypries forderte die Anwälte unterHinweis auf den Festvortrag von KardinalLehmann auf, ein berufliches Ethos zudiskutieren. Die Kammern seien überdiesgefordert, bedenklichen Fehlentwicklungenentgegenzuwirken. In diesem Zusammen-hang nannte Zypries unter anderem dasAbmahnwesen oder die in Anwaltskanz-leien vereinzelt gezahlten Dumpinglöhne.Hier müssten die Kammern ihre Aufsichts-pflichten einhalten. Das sei wichtig für dasAnsehen der Anwaltschaft, das kontinuier-lich sinke, so die Bundesjustizministerin.

Wie sich Recht und Ethik im Berufsbilddes Anwalts verhalten, war das Thema desFestvortrags von Karl Kardinal Lehmann,Bischof von Mainz. Der Kirchenmannzeichnete kurz die Geschichte des Berufs-stands der Rechtsanwälte nach und folgerteaus ihrer zentralen Aufgabe als Verteidigervon Mandanteninteressen, dass dieser Berufeine ethische Ausrichtung verlangt. Ansons-ten könnten Beratung und Vertretung nichtwirklich unabhängig dem Recht dienen.

Diese ethische Ausrichtung zu sichern,sei aber kein leichtes Unterfangen, so Kar-dinal Lehmann. Das Berufsrecht alleine sei

Auf den Festvortrag von Kardinal Leh-mann folgte ein Konzert der Philharmonieder Nationen, einem internationalen Orches-ter mit Künstlern aus über 30 Ländern. DieMusiker spielten unter der Leitung von FelixKrieger zum Auftakt das Stück „Volaticus“,das der Münchener Komponist MichaelGumpinger extra für diesen Abend geschrie-ben hatte. Es folgten die ViolinromanzenNummern 1 und 2 von Ludwig van Beetho-ven mit dem erst 17-jährigen Serge Zimmer-mann an der Violine. Den Abschluss bildeteSinfonie Nr. 4, op. 90 („Italienische“) von

Felix Mendelssohn-Bartholdy. Nach demKonzert lud die BRAK zu einem festlichenEmpfang.

RA Tobias Freudenberg, Köln

Aaron Schildhaus (ABA), Joel Levi, Yori Geiron (Präsident der Israel Bar), Bundesjustizministerin BrigitteZypries und BRAK-Präsident Axel C. Filges (v.l.n.r.)

Karl Kardinal Lehmann bei seinem Festvortrag

Michael Kempinski (Israel Bar) und Ekkehart Schäfer(BRAK-Vizepräsident)

Fotos: Sascha Nolte

6 BRAKMagazin 05/2009

Kann ein Rechtsanwalt gleichzeitigJuniorprofessor sein? Mit dieserFrage hat sich das BVerfG befasst

und kurz nach dem diesjährigen Sommer-beginn einen Beschluss erlassen, in demüber die konkrete Problematik des Juni-orprofessors hinaus einige grundsätzlicheFragen in Bezug auf die „Nebentätigkeit“von Rechtsanwälten beantwortet werden(Beschl. v. 30.6.2009 – 1 BvR 893/09).

Es geht dabei um die Grundsatzfrage,ob und wie eine Tätigkeit im öffentlichenDienst mit dem Anwaltsberuf vereinbarist. Und hier legt das BVerfG sehr strengeMaßstäbe für eine Vereinbarkeit an und trittdamit Entwicklungen, die hier Grenzen ver-wischen wollen, erfreulich klar entgegen.

Zunächst zum entschiedenen Fall: DasBVerfG bestätigt mit klaren Worten die Ent-scheidung des AGH Hamm (BRAK-Mitt.2009, 81 Ls. = KammerForum 2009, 55).Der AGH Hamm sah – wie auch die RAKDüsseldorf – in der Tätigkeit des Rechtsan-walts als Juniorprofessor eine unvereinbareTätigkeit im öffentlichen Dienst und zwarnach § 47 BRAO. Ohne es ganz explizitauszusprechen, gehen sowohl der AGHHamm wie auch das BVerfG davon aus,dass die Tätigkeit als Beamter auf Zeit nureine „vorübergehende“ Tätigkeit im öffent-lichen Dienst darstellt, also erleichterte Vor-aussetzungen dafür gelten, dass trotz einereigentlichen Unvereinbarkeit (§§ 7 Nr. 10,14 Abs. 2 Nrn. 5, 8 BRAO) die Anwaltszu-lassung aufrecht erhalten werden kann.

Doch trotz der erleichterten Vorausset-zungen des § 47 BRAO sieht das BVerfGhier die Tätigkeit als Juniorprofessor alshoheitliche Tätigkeit an (die der AGHHamm ausführlich beschrieben hatte), dieabsolut unvereinbar mit dem Anwalts-beruf ist. Wörtlich: „Bei der Tätigkeit desBeschwerdeführers handelt es sich um einesolche mit Außenwirkung, die nicht rein

wissenschaftlich oder ausschließlich aufdie universitäre Wissensvermittlung ausge-richtet ist; denn zu den Dienstpflichten desBeschwerdeführers gehört auch die unmit-telbare Mitwirkung am Zustandekommenvon Verwaltungsakten“. Und eine Seite vor-her formuliert das BVerfG, dass entschei-dend darauf abzustellen ist: „… das Erschei-nungsbild einer von staatlichen Einflüssenfreien Advokatur zu schützen, indem dieberuflichen Sphären der Anwaltschaft unddes öffentlichen Dienstes deutlich getrenntwerden.“ Und wichtig ist die Feststellungder Richter, dass die berufsrechtlichen Mit-tel zur Kontrolle der Berufsausübung nacheiner Zulassung nicht gleichermaßen geeig-net sind, hier einer Vermischung vorzubeu-gen, womit die Regelungen der §§ 45, 46BRAO gemeint sind.

Die Entscheidung ist in ihrer Klarheitzu begrüßen. Denn das Gericht stellt ent-gegen mancher Auffassung (s. als einzelneStimme Kleine-Cosack, BRAO, 5. Auflage2008, § 7 BRAO Rn. 92) klar, dass es sichbei der Professorentätigkeit in aller Regelum eine hoheitliche Tätigkeit handelt. Eserteilt damit den immer wieder aufkeimen-den Diskussionen, ob beamtete Fachhoch-schulprofessoren Rechtsanwälte sein kön-nen (s. dazu ablehnend ganz aktuell BGH,Beschl. v. 6.7.2009 – AnwZ (B) 52/08) eineklare Absage.

Offen bleibt dabei die Frage, ob Ver-träge mit Professoren, die keine Beamtensondern Angestellte sind, auch so gestaltetwerden können, dass sie mit dem Anwalts-beruf in Einklang zu bringen sind. Hiermuss die „Staatsnähe“, die das BVerfG zuRecht beim Juniorprofessor als Beamterbejaht hat, beseitigt werden. Die bisherüblichen Dienstverträge die z.B. allgemeinauf Hochschulgesetze, Tarifverträge desöffentlichen Dienstes etc. verweisen, sinddafür ungeeignet.

Nicht näher prüfen musste das BVerfGaufgrund des klaren Wortlauts des § 47Abs. 1 S. 1 BRAO die Auslegung desBegriffs „vorübergehende Tätigkeit imöffentlichen Dienst“. Dies wäre aber auf-grund der aktuellen Entwicklung wün-schenswert gewesen.

Bisher wurde oft „vorübergehend“ mitdem Begriff „befristet“ gleichgesetzt. Diesist heute jedoch nicht mehr zutreffend,insbesondere nachdem Befristungen vonArbeitsverträgen – auch im öffentlichenDienst – ohne sachlichen Grund (§ 14Abs. 2 TzBefG) möglich sind. Der Begriff„vorübergehend“ bedeutet nämlich, dasseine Rückkehr in die anwaltliche Tätigkeitgeplant und absehbar ist. Bei den meistenBefristungen geht es aber nicht um diespätere Rückkehr, sondern solche Verträgewerden in der Hoffnung auf eine spätere„Entfristung“ geschlossen. Vor dem Hin-tergrund von Art. 12 GG legen die Rechts-anwaltskammern jedoch den Begriff „vorü-bergehend“ innerhalb von Probezeiten imöffentlichen Dienst großzügig aus.

Zum Schluss: Das Verständnis desBVerfG, dass die freie Advokatur von staatli-chen Einflüssen im klassischen öffentlichenDienst freizuhalten sind (mit Ausnahmenin den Selbstverwaltungsorganisationen), ist50 Jahre nach dem Inkrafttreten der BRAOzu begrüßen. Der Jurist muss sich – auchwenn es schwerfällt – zwischen Staatsdienstund Anwaltstätigkeit entscheiden. Diessieht übrigens der Staat auf der anderenSeite genauso, wenn man die „Nebentätig-keitsregeln“ der §§ 99 ff. BBG aufmerksamliest. Hier kann keine Anwaltstätigkeit Platzfinden und dies ist auch gut so.

RA Martin W. Huff,Geschäftsführer der RAK Köln

Keine Roben im HörsaalJuniorprofessur und Anwaltstätigkeitunvereinbar

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8 BRAKMagazin 05/2009

Jeder Rechtsanwalt ist zur Verschwie-genheit verpflichtet. Gleichzeitig ist erSteuerpflichtiger. Die Finanzverwal-

tung kann prüfen. Er hat Mitwirkungs-pflichten. Problematisch wird es, wenndiese beiden Pflichten kollidieren.

Pfl ichten des Rechtsanwalts

Wird eine Anwaltspraxis steuerlich geprüft,treffen den Anwalt zunächst die allgemei-nen Mitwirkungspflichten (§ 200 Abs. 1Sätze 1 und 2 AO).

Berufsrechtlich ist der Anwalt zur Ver-schwiegenheit verpflichtet. Diese Pflichtbezieht sich auf alles, was ihm in Aus-übung seines Berufs bekannt geworden ist(§ 43a Abs. 2 BRAO). Die Verletzung derVerschwiegenheitspflicht ist strafbewehrt(§ 203 StGB, Verletzung von Privatge-heimnissen).

Vorgaben des BFH

Obwohl der Rechtsanwalt zur Verschwie-genheit verpflichtet ist und er im Besteu-erungsverfahren ggf . Auskünfte überUmstände verweigern darf, die ihm in sei-ner Eigenschaft als Rechtsanwalt bekanntgeworden sind, darf die Finanzverwaltungprüfen (BFH-Urteil VIII R 61/01 vom8.4.2008, DStR 2008, 1233). Der Rechts-anwalt hat bei der Feststellung der Sach-verhalte, die für die Besteuerung erheblichsein können, mitzuwirken.

Allerdings darf/muss der Anwaltder Finanzbehörde die Einsicht in alleDaten verweigern, auf die sich sein Aus-kunftsverweigerungsrecht nach § 102 AOerstreckt. Dazu zählt insbesondere dieIdentität des Mandanten und die Tatsacheseiner Beratung.

Ausnahme: Der Finanzverwaltungist das Mandatsverhältnis bekannt (der

Rechtsanwalt hat beispielsweise seinenMandanten der Finanzverwaltung gegen-über vertreten) oder der Mandant hatausdrücklich oder konkludent sein Ein-verständnis zur Namensoffenbarung erteilt(Mandant wurde z.B. beim Rechtsanwaltbewirtet und weiß um Kostenbeleg).

Beim Datenzugriff (§ 174 Abs. 6 AO)hat die Betriebsprüfung bei der Ausübungdes Ermessens den Grundsatz der Verhält-nismäßigkeit strikt zu berücksichtigen.

Praxiskonsequenzen

Die Betriebsprüfung beim Rechtsanwaltist keine normale Steuerprüfung. Auch dieBetriebsprüfung muss die Verschwiegen-heitspflicht berücksichtigen.

Die Betriebsprüfung kann nicht ohneweiteres umfassende Belegvorlage fordern.Es ist für jede Vorlage-Anforderung zuprüfen, ob sie zur Sachverhaltsaufklärunggeeignet und notwendig ist, ob die Pflicht-erfüllung dem betroffenen Rechtsanwaltmöglich und seine Inanspruchnahmeerforderlich, verhältnismäßig und zumut-bar ist. Spezifizierungen zu eingegangenenHonorarzahlungen werden nur im Aus-nahmefall (z.B. bei Umsatzsteuerfreiheit)von der Finanzverwaltung gefordert wer-den können. Bei Betriebsausgaben kön-nen lückenlose Ausgabenbelege verlangtwerden, da nur anhand dieser feststellbarist, ob die betrieblich geltend gemachtenAusgaben durch den Betrieb der Rechts-anwaltskanzlei veranlasst sind (§ 4 Abs. 4EStG). Auch hier hat die Außenprüfungjedoch in jedem Fall zu prüfen, ob nichtStichproben genügen.

Allerdings: Der Rechtsanwalt ist ver-pflichtet, Namen seiner Mandanten zuschwärzen. Soweit Programme diese Mög-lichkeit noch nicht vorsehen, kann nur mitPapierausdrucken und manuellen Schwär-

zungen gearbeitet werden. Dies ist von derFinanzverwaltung zu akzeptieren, bzw. aufAusnahmen zu beschränken angesichtsdes erheblichen Arbeitseinsatzes. Stichpro-ben sind die Alternative.

Offen ist, ob Kontrollmitteilungengeschrieben werden dürfen. Tatsächlichsind Kontrollmitteilungen aus Rechtsan-waltsprüfungen unzulässig (Rechtspre-chungszitate in diesem Sinne finden sichin der Entscheidung des BFH VIII R 61/01vom 8.4.2008). Auf jeden Fall muss vorFertigung einer Kontrollmitteilung derAnwalt informiert werden.

Ungelöst sind weiterhin Fragen desDatenzugriffs, § 147 Abs. 6 AO. Ein gene-reller Datenzugriff ist unverhältnismäßigund damit unzulässig. Soweit der Rechts-anwalt verpflichtet wäre, Mandanten-namen zu schwärzen, müsste dies in derEDV per Sperrung der Mandantennamenerfolgen, bevor dem Prüfer der Zugang zuder EDV-geführten Buchhaltung ermög-licht wird. Soweit dies nach den gängigenSoftware-Programmen noch nicht möglichist, muss die Finanzverwaltung akzeptie-ren, dass die gespeicherte EDV-Buchhal-tung vollständig ausgedruckt wird und derRechtsanwalt dann diejenigen Namen vonMandanten schwärzt, die der gesetzlichenVerschwiegenheitspflicht unterliegen. DerArbeitsaufwand wäre immens. Dies führtdazu, dass im Regelfall der Datenzugriffnach § 147 Abs. 6 AO ausscheidet.

Zum Verfahren: Jede Mitwirkungsauf-forderung des Prüfers ist ein gesonderterVerwaltungsakt, der per Einspruch ange-griffen werden kann. Flankierend ist Aus-setzungsantrag zu stellen.

RAin Alexandra Mack, KölnFachanwältin für Steuerrecht

Betriebsprüfung beimRechtsanwalt

Mitwirkungspflicht contra SchweigepflichtSteuern

05/2009 BRAKMagazin 9

Kaum hat der Bundestag den Zwistum die Anrechnung der „Geschäfts-gebühr“ auf die „Verfahrensgebühr“

aus der Welt geschafft, legt der Bundesge-richtshof nach. Unmittelbar nach In-Kraft-Treten des neuen § 15a RVG veröffentlichteder II. Zivilsenat einen Kostenbeschluss.Darin prügeln die sonst fürs Gesellschafts-recht zuständigen Bundesrichter richtigge-hend auf ihre Kollegen aus anderen Sena-ten ein. Diese hatten nämlich urplötzlichdie Erstattung von Anwaltskosten gestutzt,wenn der Rechtsberater nicht sofort eineKlage eingereicht hatte, sondern zunächstvorgerichtlich aktiv geworden war.

Der VIII. Zivilsenat habe als Erster dieseneue Auffassung vertreten – „abweichendvon der bis dahin feststehenden höchstrich-terlichen Rechtsprechung und ohne sichmit ihr auseinanderzusetzen“. Das sei imSchrifttum und an Instanzgerichten auf„teilweise heftige“ Kritik gestoßen; selbstder Petitionsausschuss des Bundestageshabe Abhilfe gefordert. Auch den II. Zivil-senat überzeuge die Ansicht der Kollegennicht, schreibt er weiter – „nicht zuletzt imHinblick auf die teilweise zu Recht als kata-strophal bezeichneten Folgen“.

Der II. Senat griff deshalb zu einemkleinen Trick: Statt den „Großen Senat fürZivilsachen“ anzurufen, bei dem sie womög-lich unterlegen wären, stellten die Richtereinfach die Bearbeitung des immerhinschon zwei Jahre lang schmorenden Fallszurück. Exakt vier Wochen, nachdem dasBundesgesetzblatt mit der neuen Vorschriftausgeliefert war, verkündeten sie dann ihreEntscheidung. Die Begründung folgt – rechtungewöhnlich bei den badischen Urteilsfin-dern – im Fettdruck: Der Gesetzgeber habedie Bestimmung gar nicht geändert, sondernlediglich „klargestellt“ (Az.: II ZB 35/07).

Auch in Haftungsfragen kommt derBundesgerichtshof den Advokaten entgegen.

Richter rüffeln Kollegen

Verfahrenstrick im Streit um Geschäftsgebühr

Er legte fest: Wenn ein Anwalt seine Bera-tungspflichten verletzt, schuldet er seinenMandanten normalerweise zwar gegebenen-falls Schadensersatz, aber nicht auch nochSchmerzensgeld. Die einzige Ausnahme:Der „schlechterfüllte“ Anwaltsvertrag solltegerade dem Schutz von Gesundheit, Freiheitoder sexueller Selbstbestimmung dienen.

Der Fall, um den es ging, war krass:Zwei Kleinkinder hatten beim Spielen mitWunderkerzen aus Versehen ein ganzes Ein-familienhaus abbrennen lassen. Die Vermie-terin wollte die Eltern zur Rechenschaft zie-hen. Deren Anwalt behauptete, ihre privateHaftpflichtversicherung müsse nicht zahlen,wenn die Eheleute oder ihr Kindermädchengrob fahrlässig gehandelt hätten – eine Fehl-information, wie jetzt die obersten Zivilrich-ter bekräftigten. Der Schreck fuhr Vater undMutter gehörig in die Glieder: Nach eigenenAngaben befanden sie sich nach dieserRechtsauskunft in „Dauerpanik und seeli-scher Auflösung im Sinne einer posttrauma-tischen Belastungsstörung“.

Letztlich seien diese Beeinträchtigun-gen durch die falsche Information ausge-löst worden, befanden die Bundesrichter;trotz der „Vorschädigung“ auf Grund desBrandgeschehens. Doch ein Schmerzens-geld kommt nach Karlsruher Lesart nurin Betracht, wenn der Anwaltskontrakt

einem der in der Schmerzensgeldvorschrift(§ 253 Abs. 2 BGB) genannten Rechtsgü-ter gedient hätte – etwa wenn ein Mandantwegen eines Fehlers seines Verteidigers inHaft gerät. „Für den Regelfall wird dage-gen angenommen, dass ein Anwaltsauftragnicht auf die Wahrnehmung oder Förderungeines Interesses zur Wahrung der Körperin-tegrität oder Gesundheit gerichtet ist“ (Az.:IX ZR 88/08).

Auch einer Werbung für Vorratsgesell-schaften erteilten die Bundesrichter eineAbsage. Die Foratis AG, eine Tochtergesell-schaft des Prozessfinanzierers Foris, hatteunter anderem Anwälte, Steuerberater undWirtschaftsprüfer als Vermittler für ihre Fir-menmäntel von der Stange locken wollenund ein Preisausschreiben veranstaltet, beidem ein Smart-Cabrio zu gewinnen war. Dassei eine „unangemessene unsachliche Ein-flussnahme“, befand der Bundesgerichtshofauf eine Klage der Zentrale zur Bekämpfungunlauteren Wettbewerbs hin. Schließlichsollten sich die Angesprochenen nicht vonpersönlichen Vergünstigungen beeinflussenlassen, sondern als unabhängige Beraterund Vertreter ihren Auftraggebern neutraleEmpfehlungen geben (Az.: I ZR 147/06).

Dr. Joachim Jahn, Berlin

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10 BRAKMagazin 05/2009

Die Menschen auf dem Balkan gel-ten als sehr gastfreundlich unddie Feierlichkeiten zum Jahrestag

der Mazedonischen Rechtsanwaltskammer(MBA) erfreuen sich bei den europäischenund selbst einigen außereuropäischenRechtsanwaltskammern großer Beliebtheit:Jedes Jahr versammelt die MBA Vertretereiner Vielzahl von Ländern im ebensogeschichtsträchtigen wie malerischenStädtchen Ohrid, das im frühen Mittelal-ter Zentrum der slawischen Schriftkulturwar. Als die Idee zur Organisation einerRegionalkonferenz der Anwaltskammerndes westlichen Balkans geboren wurde,war es daher auch nicht verwunderlich,dass die MBA sich sofort zur Ausrichtungder Veranstaltung bereit erklärte.

„ Im Herzen und in der Seeleder Region“Die gemeinsame Konferenz der Bundes-rechtsanwaltskammer, der Stiftung fürInternationale Rechtliche Zusammenarbeitund der Rechtsanwaltskammer der Repu-blik Mazedonien zu aktuellen praktischenund rechtlichen Fragen der anwaltlichenUnabhängigkeit fand am 28. und 29. Maidieses Jahres statt. Die ursprünglichen Pla-nungen beschränkten sich auf die Rechts-anwaltskammern der Region, von deneneinige den Wunsch geäußert hatten, sichüber Ideen und bewährte Vorgehensweisenim Umgang mit aktuellen Herausforde-rungen auszutauschen. Später wurde dannbeschlossen, auch Vertreter der neuenEU-Mitgliedstaaten mit einzubeziehen, dadiese Länder auf ihrem Weg in die Euro-päische Union ähnliche Transformations-prozesse wie jetzt die Länder des Balkansdurchlaufen mussten. Ihre Erfahrungenkönnen daher auch für diese Region vonInteresse sein.

Und so umfasste die Konferenz inSkopje hochrangige Vertreter der Rechts-anwaltskammern Albaniens, der Födera-tion Bosnien und Herzegowina, Bulgari-ens, Deutschlands, Kroatiens, der Repu-blik Mazedonien, Montenegros, Serbiens,der Republik Srpska, Tschechiens undUngarns.

Die Bedeutung dieses Treffens „im Her-zen und in der Seele der Region”, wie es derPräsident der MBA, Nenad Janicevic, for-mulierte, wurde durch die Anwesenheit unddie Redebeiträge der Ministerialdirektorinim Bundesministerium der Justiz, MarieLuise Graf-Schlicker, und des stellvertreten-den Justizministers der Republik Mazedo-nien, Ibrahim Ibrahimi, unterstrichen.

Unterstützung unterNachbarstaatenDer Beauftragte des Präsidiums der Bun-desrechtsanwaltskammer (BRAK) für dieAnwaltschaften in Osteuropa, Dr. Kröber,den Präsident Janicevic als einen Freundder Republik Mazedonien vorstellte, gabeinen Einblick in die Herausforderun-gen für die deutsche Anwaltschaft nach

der Wiedervereinigung Deutschlands. Erbetonte, wie wichtig die Unterstützung desPräsidiums der BRAK und der Rechtsan-waltskammern der westlichen Bundeslän-der für die Umgestaltung der Rechtsan-waltskammern in den östlichen Bundes-ländern in den 90er Jahren war. Um sicher-zustellen, dass das Land nun seinerseitsNachbarstaaten unterstützen kann, dieähnliche Herausforderungen zu meisternhaben, sieht die Verfassung Sachsens ausdem Jahr 1992 die grenzüberschreitenderegionale Zusammenarbeit mit anderenLändern vor. Ziel ist es, die guten nachbar-schaftlichen Beziehungen zu stärken undEuropa weiter voranzubringen. Seit ihrerGründung hat die RechtsanwaltskammerSachsen diese Aufgabe ernst genommenund enge Beziehungen zu den Anwalt-schaften Tschechiens, Polens und der Slo-wakei aufgebaut. In ihrem Bemühen umdie Stärkung der Rechtsstaatlichkeit indiesen Ländern hat sie eigene Erfahrungenund bewährte Ansätze im Umgang mit denunterschiedlichen Herausforderungen ein-gebracht.

Dieser Geist der gegenseitigen Unter-stützung und der Förderung gutnachbar-

Nachbarschaftstreffen

Regionalkonferenz in SkopjeInternationales

schaftlicher Beziehungen auch unter entfernteren Nachbarn warwährend der Konferenz allgegenwärtig. Denn die Nachbarschaftwächst stetig und so wächst auch die Zahl der Interessen, die ihreBewohner teilen.

Gemeinsame Vergangenhei t undHerausforderungenViele Rechtsanwaltskammern des westlichen Balkans haben eineähnliche Rechtsgeschichte. Die Kammern der Föderation Bosnienund Herzegowina, Kroatiens, der Republik Mazedonien, Monte-negros, Serbiens und der Republik Srpska gehörten über 40 Jahrelang zum selben Staat und zu ein und demselben Rechtssystemmit seinen ganz spezifischen Eigenheiten. Eine davon war, dassim Gegensatz zur Situation im Ostblock und im Gegensatz zurRichterschaft des Landes, die Anwaltschaft des früheren Jugosla-wien immer unabhängig und frei von Einflussnahme durch dieRegierung blieb. Aufgrund dieses Erbes haben diese Länder aufihrem Weg in die Europäische Union früher oder später sehr ähnli-che Herausforderungen zu meistern. Ziel des Treffens war es daherauch, Gemeinsamkeiten herauszuheben und Ideen zu entwickeln,wie mit den unterschiedlichen Problemstellungen umgegangenwerden kann.

Zu diesem Zweck gab jede Rechtsanwaltskammer einen kurzenBericht über die gegenwärtigen Herausforderungen für die Anwalt-schaft in ihrem Land ab, mit besonderem Augenmerk auf dieanwaltliche Unabhängigkeit. Genannt wurden unter anderem: sehrkomplizierte Disziplinarmaßnahmen, das neue Notargesetz, dieEinmischung des Justizministeriums bei der Gebührenfestlegung,die Prozesskostenhilfe und die anwaltliche Verschwiegenheit. DerPräsident der BRAK, Axel C. Filges, betonte die Wichtigkeit derUnabhängigkeit und Selbstverwaltung der Anwaltschaft. Gleich-zeitig unterstrich er aber auch die Notwendigkeit, Kritik ernst zunehmen und das bestehende System kontinuierlich zu evaluieren,ganz gleich wie gut es funktioniere, um es in einem gutem Zustandzu halten.

Die Dynamik der Veränderungen

Am Ende des Treffens unterzeichneten die elf vertretenen Rechtsan-waltskammern eine Resolution zur Unabhängigkeit. Die Resolu-tion unterstreicht die Verantwortung des Anwalts, einzig und alleindie Interessen des Mandanten zu vertreten. Ferner betont sie, dassdie Tätigkeit der Anwaltschaft in besonderem Maße dem öffentli-chen Interesse dient. Zusätzlich zur anwaltlichen Unabhängigkeitwerden in der Resolution die anwaltliche Verschwiegenheit, dieVermeidung von Interessenskonflikten, große Gewissenhaftigkeitund regelmäßige Weiterbildung als Kernelemente des Anwaltsbe-rufs erwähnt. Diese Resolution ist eine bedeutsame Erklärung derRechtsanwaltskammern der Region, die in der Innenpolitik derjeweiligen Länder dem Wohle der Anwaltschaft und ihrer Wertedienen kann.

Einige Anwaltskammern der Region sehen sich mit einemneuen Notarrecht konfrontiert. Sie kritisieren die neue Aufga-benverteilung auf Kosten der Anwälte. Beratungsleistungen undandere zuvor von Anwälten erbrachte Dienste, beispielsweise beider Übereignung von Immobilien oder bei Erbangelegenheiten,werden nun von Notaren erbracht. Die negative Auffassung die-ser Änderungen resultiert daraus, dass die heute tätigen Anwältemit dem zuvor gültigen System vertraut sind, in ihm ausgebil-det wurden und in ihm gearbeitet haben. Veränderungen werfen

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Zweifel und Fragen auf. Vieles ist neu underscheint noch etwas fremd.

Eine ähnliche Situation ist auch bei derVergütung zu beobachten: Die Befugnisder Justizministerien, auf die Vergütungvon Anwälten Einfluss zu nehmen, wirdvon den Kammern der Region nicht geradeherzlich begrüßt. Sie empfinden dies alsBeschränkung ihrer Unabhängigkeit durchdie Regierung.

Kont inuier l icher Wandel derGesel lschaf tDennoch wissen die Menschen, dass Ver-änderungen stattfinden müssen. Wie derungarische Vertreter betonte, unterliegt dieGesellschaft einem kontinuierlichen Wan-del. Gleiches gelte auch für das Selbstbilddes Anwalts und die gesetzlichen Vorschrif-

ten. Jede Systemveränderung verlange eineAnpassung seitens der Systembeteiligtenund Anpassungen brauchten Zeit. Außer-dem könne es sehr hilfreich sein, sich mitVertretern aus EU-Mitgliedstaaten überderen Gedanken und bewährte Vorgehens-weisen auszutauschen, um die eigenenLänder weiter an das EU-System heran-zuführen. Aus diesem Grund seien Treffenwie dieses in Skopje so wichtig. Der Ver-änderungsprozess verlange vielleicht nachmehr Gelegenheiten des Gedankenaustau-sches, des Treffens und der Diskussion mitKollegen anderer Länder.

Außerhalb des Konferenzsaals wurdenVereinbarungen zur gegenseitigen Unter-stützung in Bereichen getroffen, die denKammern der Region sehr am Herzen lie-gen. Zu nennen wären hier beispielsweisedie Prozesskostenhilfe und die Weiterbil-

dung. Während die einen über die Einfüh-rung neuer Prüfungen für Anwälte in ihrenLändern berichteten, geht es anderswozunächst einmal darum, überhauptAbschlussprüfungen für Juristen einzu-führen, verbunden mit der Hoffnung, dassdadurch das Ansehen der Anwaltschaft imLand wiederhergestellt wird.

Kein EU-Geld für Anwälte

Für Richter, Staatsanwälte und andereBerufe im öffentlichen Dienst stellt dieEuropäische Kommission für solche Maß-nahmen Gelder zur Verfügung. Wenn esaber um die Anwaltschaft geht, ist dieKommission der Meinung, dass Rechts-anwälte dem privaten Sektor angehörenund damit weder der Öffentlichkeit nochdem Gemeinwohl dienen. Sie sollten daher

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ihre Fortbildungen selbst finanzieren,sagt die Kommission. Dies erklärt auch,warum es von ihr fast keine finanziellenMittel für die technische Unterstützungder Anwaltschaft und der Rechtsanwalts-kammern gibt. Dadurch befindet sich dieAnwaltschaft der Region in einer benach-teiligten Position. Die Suche nach oder dasLobbying für Finanzierungsmöglichkeitenin diesem Bereich wäre für die Unterstüt-zung der Wandlungsprozesse von großerBedeutung. Die Aufklärung der Geld-geber über den Beitrag der Anwaltschaftzum Gemeinwohl könnte in dieser Hin-sicht helfen und war in Einzelfällen schonerfolgreich. So wurde die Anwaltschaft ineinigen Fällen zur Begünstigten von För-dermitteln und EU-finanzierten Maßnah-men, die ursprünglich nicht unbedingt fürdiese Berufsgruppe vorgesehen waren.

Schlussbemerkung

Die Republik Mazedonien mag zwar geo-graphisch gesehen nicht im Herzen derRegion liegen, der Präsident ihrer Anwalts-kammer hat aber zweifellos ein Herz für sie.Seine Bemühungen, seine direkten Nach-barn an einen Tisch zu bringen und eineBrücke zwischen ihnen zu schlagen, mach-ten die Konferenz zu einem vollen Erfolg.So wurde die Grundlage für eine intensiveZusammenarbeit gelegt. Neben einem regenErfahrungsaustausch und einer Bestands-aufnahme der Situation in den einzelnenLändern der Region wurden Ideen für eineweitergehende Zusammenarbeit und gegen-seitige Unterstützung erarbeitet. Der inhalt-liche Verlauf der Konferenz verdeutlichtedie Anzahl der Themen, die für zukünftigeDiskussionen von Interesse und Nutzen

sein werden. Mit der nötigen finanziellenUnterstützung könnte die Fortsetzung die-ser Initiative ein ernsthafter Beitrag dazusein, die Anwaltschaften verschiedener Län-der einander näher zu bringen.

Nach Abschluss der Konferenz brachendie Vertreter der Rechtsanwaltskammernnach Ohrid auf, um dort an den zweitägigenFeierlichkeiten zum 54-jährigen Bestehender Mazedonischen Rechtsanwaltskammerteilzunehmen. In diesem Jahr waren Ver-treter, oder besser gesagt Freunde, aus 22Ländern anwesend. Sogar Teilnehmer ausGriechenland waren gekommen – ein wei-terer Beitrag zu guten Beziehungen unterbenachbarten Anwaltschaften.

Rahela DosenExpertin für Südost- und Osteuropa

14 BRAKMagazin 05/2009

Bereits zum 21. Mal treffen sichdie Arbeitsrechtler zu ihrer Jah-resarbeitstagung des Deutschen

Anwaltsinstituts, Fachinstitut für Arbeits-recht, am 20. und 21. November 2009. SeitJahren wird diese Veranstaltung erfolgreichim Maritim Hotel in Köln durchgeführt.Ziel der Jahresarbeitstagung ist es, den imArbeitsrecht tätigen Kolleginnen und Kol-legen einen aktuellen Überblick über dieim Arbeitsrecht und seinen Nebengebietenbedeutsamen Fragestellungen zu verschaf-fen, insbesondere aber auch einen Rück-blick auf die Entwicklung der Rechtspre-chung und der Gesetzgebung der letztenzwölf Monate zu geben – verbunden miteinem Ausblick auf die Zukunft. Geradeim Zeichen der Wirtschaftskrise sind dieArbeitsrechtler wieder stark gefordert.Branchenunterschiedlich werden auch imJahr 2010 sicherlich seitens der Arbeitgeberviele schmerzvolle Eingriffe in den Perso-nalbestand durchgeführt werden müssen,so dass arbeitsrechtliche Hilfestellung sei-tens der Anwaltschaft erforderlich ist.

Arbei tsrechtsexpertenberichten

Die Veranstaltung beginnt mit dem ers-ten Generalthema der aktuellen Entwick-lung im Arbeitsrecht – Tipps und Trendszur jüngsten relevanten Entscheidungund möglichen Gesetzesinitiativen. Derbekannte Arbeitsrechtsexperte Dr. Jobst-Hubertus Bauer, Stuttgart, wird auf dieEntwicklung der nationalen und interna-tionalen Rechtsprechung eingehen, ebensoauf die gesetzgeberische Initiative, aberauch selbstverständlich die Frage stellen,was auf uns Arbeitsrechtler nach der Bun-destagswahl zukommt.

Mit großer Freude werden wir dendann bereits im Ruhestand befindlichenVize-Präsidenten des Bundesarbeitsge-richts, Herrn Hans-Jürgen Dörner, begrü-ßen. Herr Dörner hat zugesagt, nicht nurüber das Befristungsrecht der letzten 15Jahre zu referieren, in denen er maßgeblichdie Rechtsprechung prägte. Er wird aucheinen Ausblick geben auf noch nicht ent-schiedene Rechtsfragen.

Nachdem uns der Gesetzgeber imArbeitsrecht ebenfalls die AGB-Kontrollebescherte, kann eine aktuelle arbeitsrecht-liche Veranstaltung nicht ohne einen Über-blick über die neueste Entwicklung in die-sem Punkt auskommen. Es ist gelungen,den renommierten Arbeitsrechtler Prof. Dr.Markus Stoffels von der Universität Osna-brück zu gewinnen für das Thema „Aktu-elle Probleme der Vertragsgestaltung undVertragskontrolle“.

Änderungskündigung

Falls ein Arbeitgeber sich mit dem Gedan-ken trägt, die Personalstärke der Wirt-schaftsentwicklung anzupassen, ist vorAusspruch einer Vollkündigung stets zuprüfen, ob nicht eine Änderungskündigungdas mildere Mittel ist. Die Bedeutung derÄnderungskündigung wird der sehr erfah-rene Referent des DAI, Herr RA DietrichBoewer, vormals Vorsitzender Richter amLAG, herausstellen.

In der Krise werden Arbeitgeber auchvariabler reagieren müssen, z.B. bei derGestaltung von Vergütungsvereinbarun-gen. Ein Überblick über die rechtlichenMöglichkeiten wird gegeben von HerrnKollegen Dr. Mark Lembke.

In den zurückliegenden Monaten mach-ten namhafte Arbeitgeber von sich redenaufgrund ihrer Verstöße bei der Überwa-

chung ihrer Arbeitnehmer. „Hilft Arbeit-nehmerdatenschutz gegen Arbeitnehmer-überwachung?“, dieses aktuelle Themawird aufbereiten Frau Kollegin ClaudiaHeins. Ob schließlich auch im individual-rechtlichen Mandat hinreichend kollektiv-rechliche Stolpersteine bei der Bearbeitungzu unvorhergesehenen Schwierigkeitenführen können, aber nicht müssen, dazuwird Herr Kollege Dr. habil Georg Annußreferieren.

Unser Team, das DAI und die Referen-ten, die Moderatoren, sind sicher, dass aufder diesjährigen Jahresarbeitstagung wirden Kolleginnen und Kollegen und allenauf dem Gebiet des Arbeitsrechts Tätigeneine wertvolle Hilfestellung geben könnenbei der Bearbeitung arbeitsrechtlicher Man-date, gerade in schwierigen Zeiten, geradein den uns bevorstehenden zwölf Monaten.Zum Wohle unserer Mandanten treffen wiruns in Köln!

RA und Notar Bernd Ennemann, SoestFachanwalt für Arbeitsrecht

Leiter des Fachinstituts für Arbeitsrecht

DAI aktuell

Arbeitsrechtlertreffen sich

Jahresarbeitstagung in Köln

21. Jahresarbeitstagung Arbeitsrecht

20. – 21. November 2009

Köln, Maritim Hotel

Infos und Anmeldung:

Deutsches Anwaltsinstitut e. V.

Tel. 0234 970640

Fax 0234 703507

Web www.anwaltsinstitut.de

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