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Anwaltsrecht Der Dienstleistervertrag nach § 43 e Abs. 3 BRAO samt Mustervorschlag Outsourcing und Nutzung von Clouddiensten durch Rechtsanwälte * Rechtsanwalt Dr. Marcel Klugmann, Rechtsanwalt Dr. Frederik Leenen und Rechtsanwalt Konstantin Salz, Berlin Das neue Gesetz zum Outsourcing in Kanzleien erleichtert das Outsourcen von Dienstleistungen und soll Rechtssicher- heit für die Anwaltschaft schaffen. Der neue § 43 e Abs. 3 BRAO macht konkrete Vorgaben für den Vertrag mit dem Dienstleister. Die Autoren erläutern, worauf Anwaltskanzlei- en achten sollten, welche Vereinbarungen und Belehrungen im Dienstleistervertrag nötig sind und stellen ein Muster zur Diskussion, das über den ersten Vorschlag von El-Auwad (AnwBl 2018, 29, Volltext AnwBl Online 2018, 26) hinaus geht. Ein besonderer Vorzug des Aufsatzes: Die Autoren er- läutern auch, wann und wie Cloudlösungen genutzt werden können hier hatte sich der Gesetzgeber in der Gesetzes- begründung zurückgehalten. I. Zielsetzung Zum 9. November 2017 hat der Gesetzgeber mit der Neurege- lung des Schutzes von Geheimnissen bei der Mitwirkung Dritter an der Berufsausübung schweigepflichtiger Personen auf den praktischen Bedarf der Anwälte reagiert, unter Einhal- tung gewisser Anforderungen Dienstleistungen outsourcen zu können und Clouddienste in Anspruch nehmen zu kön- nen. Dieser Beitrag widmet sich detailliert der nach neuem Recht erforderlichen und in der Praxis nun enorm wichtigen Vereinbarung zwischen Anwalt und Dienstleister (im Folgen- den: Dienstleistervertrag). In dieser muss der Anwalt den Dienstleister im Wesentlichen besonders verpflichten und da- bei auf die Strafbarkeit eines Geheimnisbruchs eingehen. Der Beitrag wird durch einen Formulierungsvorschlag abgerun- det. II. Vertrag mit wem überhaupt? Abgrenzung Dienstleister/Gehilfe/Mitwirkender § 43 e BRAO regelt die neuen Anforderungen an Rechtsanwäl- te für von diesen in Anspruch genommene Dienstleisterim Spannungsfeld zwischen Berufsrecht und § 203 StGB. Die Dienstleister, die mit dem Dienstleistervertrag besonders zu verpflichten sind, können zunächst von weiteren typischen Beteiligten unterscheiden werden. Im Überblick: Im unmittelbaren Umfeld des Rechtsanwalts arbeiten zu- nächst die berufsmäßig tätigen Gehilfen oder [die] bei ihnen zur Vorbereitung auf den Beruf tätigen Personen(vgl. § 203 Abs. 3 S. 1 StGB). Dieser Begriff erfasst alle Beschäftigten des Rechtsanwalts, das heißt alle arbeitsvertraglich in die Sphäre des Rechtsanwalts einbezogenen Personen, unabhän- gig von ihrer Stellung oder Bedeutung. 1 Dies sind beispiels- weise Geschäftsführer, angestellte Anwälte, Rechtsanwalts- fachangestellte und jegliche Assistenz, Referendare und wis- senschaftliche Mitarbeiter. 2 Auch Leiharbeitnehmer, die im Wege einer erlaubten Arbeitnehmerüberlassung bei der Be- rufsausübung mitwirken, dürften danach als Mitwirkende zu klassifizieren sein. 3 Dienstleisterist nach der Legaldefinition in § 43 e Abs.1 S. 2 BRAO eine andere Person oder Stelle, die vom Rechts- anwalt im Rahmen seiner Berufsausübung mit Dienstleistun- gen beauftragt wird. Hierzu zählen IT-Anbieter für IT-Ser- viceangebote, Cloudanbieter und sämtliche Bürodienstleis- tungen. 4 Erforderlich ist aber immer eine Dienstleistung für den Anwalt im Sinne der Übernahme von Aufgaben im Be- reich von Mandaten. Nicht jeder Vertrag eines Anwalts mit ei- nem Dritten ist jedoch ein Dienstleitungsvertrag im Sinne des § 43 e BRAO und muss dessen besonderen Anforderungen genügen. Der Verlag einer Fachzeitschrift für den Kanzlei- markt ist beispielsweise nicht als Dienstleister im Sinne des § 43 e BRAO einzustufen, wenn ein Anwalt diesem auf Anfra- ge ihm zuvor für diesen Zweck vom Mandanten freigegebene Referenzen mitteilt. Der Verlag übernimmt nämlich keine Dienstleistung für den Anwalt, sondern erhält für die eigenen Geschäftszwecke der Zeitschrift mit Zustimmung des Man- danten Information zu Referenzen. Der Dienstleister formt mit seinen Angestellten den Kreis der sonstigen mitwirkenden Personenim Sinne des § 203 Abs. 3 S. 2 StGB. 5 Vom Dienstleister eingeschaltete Subunter- nehmer (vgl. § 43e Abs. 3 Nr. 3 BRAO) sind als weitere (mit- wirkende) Personenbezeichnet. Der weite Begriff der mitwirkenden Personenfasst alle vor- genannten Gruppen zusammen 6 und umfasst damit alle in- tern wie extern zur Vorbereitung oder Erbringung der anwalt- lichen Leistung eingeschalteten Personen. 7 Die praktisch wichtige weitere Gruppe der allgemeinen Bürodienstleister (wie Lieferanten, Reinigungskräfte, etc.) las- sen sich nicht unter die vorgenannten Gruppen subsumieren, da sie nicht an der anwaltlichen Dienstleistung mitwirken und auch nicht bestimmungsgemäß mit Geheimnissen in Kontakt kommen. Sie sollten zum einen vertraglich dazu ver- pflichtet sein, sich keinen Zugang zu geschützten Geheimnis- sen verschaffen zu dürfen und dürfen zum anderen organisa- torisch auch keinen Zugang zu solchen haben. Es ergibt sich daher insgesamt folgendes Bild: Aufsätze Der Dienstleistervertrag nach § 43 e Abs. 3 BRAO samt Mustervorschlag, Klugmann/Leenen/Salz AnwBl Online 2018 283 * Die Verfasser sind Rechtsanwälte bei CMS Hasche Sigle in Berlin und danken Helen Tra- gesser und Hanno Dormagen für ihre tatkräftige Unterstützung bei der Recherche zu die- sem Beitrag. Der Beitrag gibt die persönliche Auffassung der Autoren wieder. 1 Vgl. BT-Drs. 18/11936, 30 f. 2 Vgl. BT-Drs. 18/11936, 21 f. 3 Hermesmeier, WPg 2018, 1, 3. 4 Vgl. BT-Drs. 18/11936, 34. 5 Vgl. BT-Drs. 18/11936, 21 f. 6 Vgl. BT-Drs. 18/11936, 22. 7 Eisele, JR 2018, 79, 85. AnwaltsWissen

Der Dienstleistervertrag nach § 43e Abs. 3 BRAO 2 …...† Der Dienstleister formt mit seinen Angestellten den Kreis der „sonstigen mitwirkenden Personen“ im Sinne des 203 Abs

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Der Dienstleistervertragnach § 43 e Abs. 3 BRAO –samt MustervorschlagOutsourcing und Nutzung von Clouddienstendurch Rechtsanwälte*

Rechtsanwalt Dr. Marcel Klugmann, Rechtsanwalt Dr. Frederik Leenenund Rechtsanwalt Konstantin Salz, Berlin

Das neue Gesetz zum Outsourcing in Kanzleien erleichtertdas Outsourcen von Dienstleistungen und soll Rechtssicher-heit für die Anwaltschaft schaffen. Der neue § 43e Abs. 3BRAO macht konkrete Vorgaben für den Vertrag mit demDienstleister. Die Autoren erläutern, worauf Anwaltskanzlei-en achten sollten, welche Vereinbarungen und Belehrungenim Dienstleistervertrag nötig sind und stellen ein Muster zurDiskussion, das über den ersten Vorschlag von El-Auwad(AnwBl 2018, 29, Volltext AnwBl Online 2018, 26) hinausgeht. Ein besonderer Vorzug des Aufsatzes: Die Autoren er-läutern auch, wann und wie Cloudlösungen genutzt werdenkönnen – hier hatte sich der Gesetzgeber in der Gesetzes-begründung zurückgehalten.

I. Zielsetzung

Zum 9. November 2017 hat der Gesetzgeber mit der Neurege-lung des Schutzes von Geheimnissen bei der MitwirkungDritter an der Berufsausübung schweigepflichtiger Personenauf den praktischen Bedarf der Anwälte reagiert, unter Einhal-tung gewisser Anforderungen Dienstleistungen outsourcenzu können und Clouddienste in Anspruch nehmen zu kön-nen.

Dieser Beitrag widmet sich detailliert der nach neuemRecht erforderlichen und in der Praxis nun enorm wichtigenVereinbarung zwischen Anwalt und Dienstleister (im Folgen-den: „Dienstleistervertrag“). In dieser muss der Anwalt denDienstleister im Wesentlichen besonders verpflichten und da-bei auf die Strafbarkeit eines Geheimnisbruchs eingehen. DerBeitrag wird durch einen Formulierungsvorschlag abgerun-det.

II. Vertrag mit wem überhaupt? AbgrenzungDienstleister/Gehilfe/Mitwirkender

§ 43e BRAO regelt die neuen Anforderungen an Rechtsanwäl-te für von diesen in Anspruch genommene „Dienstleister“ imSpannungsfeld zwischen Berufsrecht und § 203 StGB. Die„Dienstleister“, die mit dem Dienstleistervertrag besonderszu verpflichten sind, können zunächst von weiteren typischenBeteiligten unterscheiden werden. Im Überblick:• Im unmittelbaren Umfeld des Rechtsanwalts arbeiten zu-nächst die „berufsmäßig tätigen Gehilfen oder [die] bei ihnenzur Vorbereitung auf den Beruf tätigen Personen“ (vgl. § 203Abs. 3 S. 1 StGB). Dieser Begriff erfasst alle Beschäftigten

des Rechtsanwalts, das heißt alle arbeitsvertraglich in dieSphäre des Rechtsanwalts einbezogenen Personen, unabhän-gig von ihrer Stellung oder Bedeutung.1 Dies sind beispiels-weise Geschäftsführer, angestellte Anwälte, Rechtsanwalts-fachangestellte und jegliche Assistenz, Referendare und wis-senschaftliche Mitarbeiter.2 Auch Leiharbeitnehmer, die imWege einer erlaubten Arbeitnehmerüberlassung bei der Be-rufsausübung mitwirken, dürften danach als Mitwirkende zuklassifizieren sein.3

• „Dienstleister“ ist nach der Legaldefinition in § 43e Abs.1S. 2 BRAO eine andere Person oder Stelle, die vom Rechts-anwalt im Rahmen seiner Berufsausübung mit Dienstleistun-gen beauftragt wird. Hierzu zählen IT-Anbieter für IT-Ser-viceangebote, Cloudanbieter und sämtliche Bürodienstleis-tungen.4 Erforderlich ist aber immer eine Dienstleistung fürden Anwalt im Sinne der Übernahme von Aufgaben im Be-reich von Mandaten. Nicht jeder Vertrag eines Anwalts mit ei-nem Dritten ist jedoch ein Dienstleitungsvertrag im Sinne des§ 43e BRAO und muss dessen besonderen Anforderungengenügen. Der Verlag einer Fachzeitschrift für den Kanzlei-markt ist beispielsweise nicht als Dienstleister im Sinne des§ 43e BRAO einzustufen, wenn ein Anwalt diesem auf Anfra-ge ihm zuvor für diesen Zweck vom Mandanten freigegebeneReferenzen mitteilt. Der Verlag übernimmt nämlich keineDienstleistung für den Anwalt, sondern erhält für die eigenenGeschäftszwecke der Zeitschrift mit Zustimmung des Man-danten Information zu Referenzen.• Der Dienstleister formt mit seinen Angestellten den Kreisder „sonstigen mitwirkenden Personen“ im Sinne des § 203Abs. 3 S. 2 StGB.5 Vom Dienstleister eingeschaltete Subunter-nehmer (vgl. § 43e Abs. 3 Nr. 3 BRAO) sind als „weitere (mit-wirkende) Personen“ bezeichnet.• Der weite Begriff der „mitwirkenden Personen“ fasst alle vor-genannten Gruppen zusammen6 und umfasst damit alle in-tern wie extern zur Vorbereitung oder Erbringung der anwalt-lichen Leistung eingeschalteten Personen.7

Die praktisch wichtige weitere Gruppe der allgemeinenBürodienstleister (wie Lieferanten, Reinigungskräfte, etc.) las-sen sich nicht unter die vorgenannten Gruppen subsumieren,da sie nicht an der anwaltlichen Dienstleistung mitwirkenund auch nicht bestimmungsgemäß mit Geheimnissen inKontakt kommen. Sie sollten zum einen vertraglich dazu ver-pflichtet sein, sich keinen Zugang zu geschützten Geheimnis-sen verschaffen zu dürfen und dürfen zum anderen organisa-torisch auch keinen Zugang zu solchen haben.

Es ergibt sich daher insgesamt folgendes Bild:

Aufsätze

Der Dienstleistervertrag nach § 43 e Abs. 3 BRAO – samt Mustervorschlag, Klugmann/Leenen/Salz AnwBl Online 2018 283

* Die Verfasser sind Rechtsanwälte bei CMS Hasche Sigle in Berlin und danken Helen Tra-gesser und Hanno Dormagen für ihre tatkräftige Unterstützung bei der Recherche zu die-sem Beitrag. Der Beitrag gibt die persönliche Auffassung der Autoren wieder.

1 Vgl. BT-Drs. 18/11936, 30f.

2 Vgl. BT-Drs. 18/11936, 21f.

3 Hermesmeier, WPg 2018, 1, 3.

4 Vgl. BT-Drs. 18/11936, 34.

5 Vgl. BT-Drs. 18/11936, 21f.

6 Vgl. BT-Drs. 18/11936, 22.

7 Eisele, JR 2018, 79, 85.

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III. Sorgfältige Auswahl des Dienstleisters undBeendigungspflicht (§ 43e Abs. 2 BRAO)

Zur Gewährleistung der Eignung eines Dienstleisters für einemandatsunterstützende Dienstleistung wird der Rechtsanwaltverpflichtet, den Dienstleister sorgfältig auszuwählen. Damitkorrespondiert die Pflicht, einen bestehenden Dienstleister-vertrag unverzüglich zu beenden, wenn die Einhaltung derVorgaben aus dem Dienstleistervertrag nicht (mehr) gewähr-leistet ist. Die sorgfältige Auswahl umfasst zum einen diefachliche Eignung, zum anderen die Zuverlässigkeit desDienstleisters. Sind Tatsachen bekannt oder erkennbar, dieZweifel an der Zuverlässigkeit begründen, darf dieser nichtbeauftragt werden.

Im Regelfall wird es ausreichend sein, wenn der Dienst-leister Informationen über sich vorlegt (Selbstauskunft). EinePflicht zur Nachforschung besteht nicht.8 Nur bei Zweifelnsollten die Angaben zunächst anhand öffentlicher Informatio-nen (zum Beispiel Internetrecherche) auf Plausibilität über-prüft werden. Besteht danach noch Unsicherheit über die Zu-verlässigkeit, sollten die Auskünfte zum Beispiel durch Fragenach Vorlage einer Auskunft aus dem Gewerbezentralregisteroder, bei ausländischen Dienstleistern, Abfrage einer der imMarkt bestehenden kommerziellen Wirtschaftsdatenbankenverifiziert werden. Dieses gestufte Vorgehen entspricht auchder Wertung des § 2 Abs. 6 BORA.9 Für die fachliche Eignungkönnen Zertifizierungen und ähnliche Qualifikationsnach-weise herangezogen werden, die Bezug zu den Themen Da-tenschutz und Informationssicherheit haben, wie etwa ISO27001. Als weitere Orientierung hinsichtlich der Anforderun-gen an die Auswahl der Dienstleister dienen auch die Re-gelungen zur Auftragsdatenverarbeitung im Datenschutz-recht (nach bisherigem Recht: § 11 Abs. 2 S. 1 BDSG, ab 25.Mai 2018: Art. 28 Abs. 1 DS-GVO). Danach hat die Auswahldes Dienstleisters unter anderem unter besonderer Berück-sichtigung der Eignung der vom Dienstleister getroffenentechnischen und organisatorischen Maßnahmen zu erfol-gen10; nach der DS-GVO muss der Dienstleister hinreichendeGarantien zur Durchführung dieser technischen und organi-satorischen Maßnahmen bieten, für die Zertifizierungen einBeitrag sein können.11 Aus dem Vorstehenden wird deutlich,

dass die Vorgaben zur sorgfältigen Auswahl auf große Dienst-leister, etwa im IT-Bereich, zugeschnitten sind.

IV. Inhalt und Form des Dienstleistervertrages

1. Die Belehrung des Dienstleisters

Nach § 43e Abs. 3 S. 2 Nr. 1–3 BRAO ist der Dienstleisternach Nr. 1 unter Belehrung über die strafrechtlichen Folgeneiner Pflichtverletzung zur Verschwiegenheit zu verpflichtenund nach Nr. 2 zu verpflichten, sich nur insoweit Kenntnisvon fremden Geheimnissen zu verschaffen, als dies zur Ver-tragserfüllung erforderlich ist. Gemäß Nr. 3 ist festzulegen,ob der Dienstleister befugt ist, weitere Personen zur Erfüllungdes Vertrags heranzuziehen sowie gegebenenfalls demDienstleister aufzuerlegen, diese dann ebenfalls in Textformzur Verschwiegenheit zu verpflichten.

a) Belehrung über die strafrechtlichen Folgen einer Pflicht-verletzung

Die strafrechtlichen Folgen, über die der Dienstleister zu be-lehren ist, richten sich nach § 203 Abs. 4 StGB sowie nach§ 204 StGB12. Die Strafdrohung des § 203 Abs. 4 StGB trifftmitwirkende Personen (zum Begriff vgl. oben II.). Eine mit-wirkende Person kann sich zum einen strafbar machen, in-dem Sie selbst ein fremdes Geheimnis offenbart. Zum ande-ren macht sich eine mitwirkende Person strafbar, wenn einunbefugtes Offenbaren fremder Geheimnisse durch eine wei-tere mitwirkende Person, derer sich die erste mitwirkendePerson bedient und welche sie vorher nicht hinreichend be-lehrt hatte, erfolgt (§ 203 Abs. 4 S. 2 Nr. 2 StGB). Bei dem Er-fordernis des Offenbarens durch die weitere mitwirkende Per-son handelt es sich um eine objektive Bedingung der Strafbar-keit.13

Aufsätze

284 AnwBl Online 2018 Der Dienstleistervertrag nach § 43 e Abs. 3 BRAO – samt Mustervorschlag, Klugmann/Leenen/Salz

Abbildung: Die verschiedenen Beteiligten beim non-legal Outsourcing

8 Römermann/Praß in BeckOK BORA, 18. Edition 1.12.2017, § 2 BORA Rn. 43.

9 Siehe auch Hartung, BORA, 6. Aufl. 2016, § 2 Rn. 185.

10 Zur bisherigen Rechtslage etwa Spoerr in BeckOK DatenschutzR, 22. Edition 1.11.2017,§ 11 BDSG Rn. 115.

11 Gola/Klug, DS-GVO, 1. Aufl. 2017, Art. 28 Rn. 6; Martini in Paal/Pauly, DS-GVO, 2. Aufl.2018, Art. 28 Rn. 19.

12 Zu diesem ausdrücklich die Gesetzesbegründung: BT-Drs. 18/11936, 31.

13 Cornelius, NJW 2017, 3751, 3753.

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aa) Der Begriff des Offenbarens

Kernbegriff der Tatbestandsvarianten des § 203 StGB ist derBegriff des Offenbarens. Hierunter wird jede Mitteilung an ei-nen Dritten, der das Geheimnis noch nicht oder nicht sicherkennt, erfasst.14 Jedenfalls für schriftlich verkörperte sowiefür digital gespeicherte Daten ist umstritten, ob eine tatsäch-liche Kenntnisnahme des Dritten für das Offenbaren erforder-lich ist, oder ob das bloße Verschaffen einer Kenntnisnahme-möglichkeit ausreichen soll.15

In der Gesetzesbegründung der Neufassung von § 203StGB hat sich der Gesetzgeber für die weite Auslegung desBegriffs „Offenbaren“ ausgesprochen, ohne näher auf denausdifferenzierten Streitstand einzugehen.16 Das Offenbarenentfällt weder durch eine eigene Schweigepflicht des Mittei-lungsempfängers, noch durch die vertragliche Zusicherungvon vertraulicher Behandlung der Informationen.17 In derVergangenheit gelangte die herrschende Meinung lediglichim Wege der teleologischen Reduktion bei einer Mitteilunginnerhalb derselben Unternehmensabteilung oder der Weiter-gabe an berufsmäßige Gehilfen dazu, dass kein Offenbarenvorliege.18 Eine Einwilligung des Betroffenen sollte nicht dasOffenbaren selbst ausschließen, sondern lediglich das Tat-bestandsmerkmal „unbefugt“. Der Auffassung, dass auchOutsourcing-Dienstleister unter den Begriff der berufsmäßigtätigen Gehilfen (vgl. hierzu oben unter II.) fallen, hat der Ge-setzgeber mit der Neukonzeption der Norm jedoch eine klareAbsage erteilt. Externe Dienstleister unterfallen nunmehrdem Begriff der sonstigen mitwirkenden Personen im Sinnedes § 203 Abs. 3 S. 2 StGB. Gegenüber diesen sonstigen mit-wirkenden Personen ist ein Offenbaren danach dann nichtrechtswidrig, wenn dieses für die Inanspruchnahme von de-ren Tätigkeit „erforderlich“ ist.

Der Vertragsvorschlag trägt der nun weiten Fassung desBegriffs „Offenbaren“ dadurch Rechnung, dass er demDienstleister zunächst eine strikte Geheimhaltungspflichtfür alle vertraulichen Informationen auferlegt, die er vom An-walt bekommt (Abs. 1). Unter Verweis auf die einschlägigenRechtsnormen folgt eine Belehrung darüber, dass der Bruchdieser Vertraulichkeitspflicht strafbewehrt ist (Abs. 5).

bb) Der Begriff der Erforderlichkeit

Nach § 43e Abs. 3 S. 2 Nr. 2 BRAO ist der Dienstleister zu ver-pflichten, sich nur insoweit Kenntnis von fremden Geheim-nissen zu verschaffen, als dies zur Vertragserfüllung erforder-lich ist. Für die Auslegung des Begriffs der Erforderlichkeitkann aufgrund der jedenfalls insoweit bestehenden Einheitder Rechtsordnung auch § 203 Abs. 3 S. 2 StGB herangezogenwerden.

Das Merkmal der Erforderlichkeit in § 203 Abs. 3 S. 2StGB bezieht sich nach dem Gesetzeswortlaut auf den Um-fang des Offenbarens der Geheimnisse, nicht jedoch auf dieErforderlichkeit der Dienstleistung selbst.19 Der Begriff wurdeteilweise wegen seiner Konturlosigkeit kritisiert.20 Ausweislichder Gesetzesbegründung sind hieran strenge Maßstäbe an-zulegen und insbesondere die Nutzung technischer Zugriffs-beschränkungen zu prüfen.21 In der Praxis muss jeweils ge-prüft werden, ob Daten tatsächlich nur in dem Umfang offen-bart werden, der für die Dienstleistung konkret erforderlichist. Dabei ist der Rahmen des Möglichen eingehend zu unter-suchen. Eine Speicherung von Daten in der Cloud („Cloud-Storage“) kann inzwischen so erfolgen, dass die Daten gegendie Einsichtnahme des Cloudanbieters und Dritte gesichert

sind. Sie können nämlich in einem verschlüsselten Containergespeichert und erst dann in die Cloud übertragen werden.Wenn die Daten in der Cloud hingegen (auch) verarbeitet wer-den müssen (zum Beispiel bei SaaS-Diensten), ist es derzeitnicht möglich, eine Kenntnisnahme durch den Dienstanbie-ter effektiv auszuschließen. Eine auch gegen den Dienstleisterwirksame Verschlüsselung scheidet insoweit aus, da die Ver-arbeitung verschlüsselter Daten ohne zumindest vorüber-gehende Entschlüsselung derzeit technisch noch nicht reali-sierbar ist.22 Es kann des Weiteren möglich und auch erforder-lich sein, organisatorische Vorkehrungen zu treffen. So kannein vorgeschalteter Ombudsmann im Falle staatlicher Zu-griffsversuche als Ansprechpartner für die fordernde Stellefungieren und eine eventuell rechtlich erforderliche Daten-weitergabe auf ein absolutes Minimum beschränken. Ein sol-cher Mechanismus ist beispielsweise im US-EU PrivacyShield Abkommen vorgesehen.23

Greift der Dienstleister für sein Angebot (wie oft) aufCloud-Infrastrukturanbieter24 zurück, so ist sicherzustellen,dass der Cloudanbieter die Daten gegenüber dem Infrastruk-turanbieter verschlüsselt, um eine Kenntnisnahme durch die-sen zu verhindern.25 Gelingt dies nicht, setzt sich der für denAnwalt tätige Dienstleister dem Risiko einer eigenen Strafbar-keit nach § 203 Abs. 4 S. 2 Nr. 2 StGB aus, sofern er den Infra-strukturanbieter nicht seinerseits zur Verschwiegenheit ver-pflichtet (hierzu unten cc)). Eine Strafbarkeit des Dienstleis-ters nach § 203 Abs. 4 S. 1 wegen unbefugten Offenbarensdürfte jedoch wegen des Rechtfertigungsgrundes in § 203Abs. 3 S. 2 letzter Halbsatz StGB regelmäßig ausscheiden, so-fern das Offenbaren seinerseits für die Inanspruchnahme derweiteren Personen erforderlich ist. Insbesondere ist aus straf-rechtlicher Sicht nicht erforderlich, dass der Anwalt den Ein-satz der weiteren Personen erlaubt oder auch nur von diesemweiß, da § 203 Abs. 3 StGB den sonstigen mitwirkenden Per-sonen insoweit einen Ermessensspielraum einräumt.26 Ab-satz 8 des Vertragsvorschlags entspricht der Diskussion vonAnonymisierung, Pseudonymisierung und Verschlüsselungim Rahmen der Erforderlichkeit, indem auf technische undorganisatorische Maßnahmen zum Schutz der Privatgeheim-nisse verwiesen wird.

Aufsätze

Der Dienstleistervertrag nach § 43 e Abs. 3 BRAO – samt Mustervorschlag, Klugmann/Leenen/Salz AnwBl Online 2018 285

14 Eisele, JR 2018, 79, 80; Kargl, StV 2017, 482, 484; Wronka, RDV 2017, 129, 130.

15 Dafür: Cornelius, NJW 2017, 3751, 3752; Kargl, StV 2017, 482, 484; Ruppert, KR 2017,609, 610; differenzierend Grupp, AnwBl 2017, 507, 511; Grupp, PinG 02.17, 55, 57; auchkritisch Härting, „Gesetzentwurf soll Sicherheit für Anwälte schaffen“, lto.de-Beitrag vom20. Februar 2017; Hoeren, MMR 2018, 12, 15.

16 Eine Übersicht findet sich bei Pohle/Ghaffari, CR 2017, 489, 490.

17 Fechtner/Haßdenteufel, CR 2017, 355, 356; Eisele, JR 2018, 79, 80.

18 Eisele, JR 2018, 79, 80.

19 Zustimmend Cornelius, NJW 2017, 3751, 3752; kritisch hierzu Hoeren, MMR 2018, 12,15, der die Formulierung dahingehend versteht, dass es auf die Sichtweise des Dienst-leisters ankommen soll, und nicht auf die des Berufsgeheimnisträgers.

20 So z.B. Bundesrechtsanwaltskammer, Stellungnahme Nr. 18/2017 vomMärz 2017, 4: „zuvage und unbestimmt, um die Grenzen der Strafbarkeit zu definieren“.

21 BT-Drs. 18/11936, 34; ausdrücklich als ein Beispiel für solche Zugriffsbeschränkungengenannt wird hier die Nutzung von Verschlüsselung.

22 Eine Ausnahme stellt die so genannte homomorphe Verschlüsselung dar, die ein Arbeitenmit verschlüsselten Daten ohne Entschlüsselung ermöglicht. Diese Technologie befindetsich derzeit jedoch noch in einem experimentellen Stadium und ist noch nicht reif für denPraxiseinsatz; vgl. hierzu auch https://de.wikipedia.org/wiki/Homomorphe_Verschlüsselung, zuletzt abgerufen am 19. Februar 2018.

23 Vgl. hierzu US Department of State, Privacy Shield Ombudsperson Mechanism Unclassi-fied Implementation Procedure, abrufbar unter https://www.state.gov/documents/organization/275257.pdf, zuletzt abgerufen am 20. Februar 2018.

24 wie z.B. Amazon Web-Services (AWS).

25 Selbiges gilt natürlich nicht nur bei Clouddiensten im engeren Sinne, sondern bei jeder Artvon Datenspeicherung oder -verarbeitung durch einen Dritten.

26 Brüggemann/Rein, DStR 2017, 2572, 2575, die allerdings auch auf datenschutzrechtlicheVerpflichtungen und Verkehrssicherungspflichten des Berufsgeheimnisträgers hinweisen.

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cc) Erweiterte Strafbarkeit nach § 203 Abs. 4 StGB

Als Ausgleich für die stärkere Gefährdung des Berufsgeheim-nisschutzes hat der Gesetzgeber mit § 203 Abs. 4 S. 1 StGBdie Strafbarkeit auf die sonstigen mitwirkenden Personenausgedehnt.27 § 203 Abs. 4 S. 2 Nr. 1 StGB begründet eineStrafbarkeit für Berufsgeheimnisträger, falls diese nicht dafürSorge getragen haben, dass sonstige mitwirkende Personenzur Verschwiegenheit verpflichtet werden und die sonstigenmitwirkenden Personen selbst ein Privatgeheimnis offenbarthaben. Zu beachten ist, dass die Rechtsfolge der Strafbarkeitim Fall einer unterlassenen Verschwiegenheitsverpflichtungnur dann eintritt, wenn die mitwirkende Person selbst einenVerschwiegenheitsbruch begeht. Der Verschwiegenheits-bruch durch die mitwirkende Person stellt somit eine objekti-ve Bedingung der Strafbarkeit für die Tatbestandsvariante des§ 203 Abs 4 S. 2 Nr. 1 StGB dar.28

Der Vertragsvorschlag dient insofern nicht nur zur Erfül-lung der berufsrechtlichen Pflicht aus § 43e Abs. 3 BRAO,sondern zugleich dem Schutz vor der strafrechtlichen Folgedes § 203 Abs. 4 S. 2 Nr. 1 StGB, sofern ein Geheimnisbruchdurch den Dienstleister erfolgt.

b) Unternehmen als Dienstleister

Ein praktisches Problem bei der Belehrung und Verpflich-tung nach § 43e Abs. 3 BRAO ergibt sich hinsichtlich der Fra-ge, wer konkret zu belehren ist. Für den Fall, dass der Dienst-leister eine einzelne natürliche Person ist, ist die Lage eindeu-tig. In der Regel werden Dienstleister für Non-Legal Outsour-cing jedoch juristische Personen sein, beispielsweise großeIT-Unternehmen, die Cloudspeicherplatz oder Online-Soft-warelösungen zur Verfügung stellen. Dem Wortlaut des§ 43e Abs. 3 BRAO nach ist „der Dienstleister“ zu belehren,mithin also eine andere Person oder Stelle, die der Rechts-anwalt im Rahmen seiner Berufsausübung mit Dienstleistun-gen beauftragt (§ 43e Abs. 1 S. 2 BRAO). Für den praktischwohl relevantesten Fall, dass der Dienstleister eine juristischePerson ist, muss also diese belehrt werden, wenngleich dieStrafdrohung nicht sie selbst treffen kann, sondern nur diefür sie handelnden natürlichen Personen (zum Beispiel Ge-schäftsführer, Mitarbeiter).29 Der Formulierungsvorschlaglöst das Problem dadurch, dass in Abs. 5 S. 3 natürliche Per-sonen ausdrücklich in die Belehrung einbezogen werden.

2. Die Verpflichtung zur Verschwiegenheit

Über die Belehrung hinaus besteht nach § 43e Abs. 3 S. 2Nr. 1, Nr. 2 BRAO sowie § 2 Abs. 5 BORA auch die Verpflich-tung, sonstige Personen zur Verschwiegenheit zu verpflich-ten. Der Dienstleister ist nach § 43e Abs. 3 S. 2 Nr. 2 BRAOauch zu verpflichten, sich nur im zur Vertragserfüllung erfor-derlichen Umfang Kenntnis von Privatgeheimnissen zu ver-schaffen. Diese Verpflichtung korrespondiert mit der straf-rechtlichen Verpflichtung des Berufsgeheimnisträgers,Geheimnisse nur im erforderlichen Umfang zu offenbaren.Im Vertragsentwurf ist diese Verpflichtung in Abs. 3 aus-gedrückt.

Zu beachten ist die Einschränkung aus § 43e Abs. 7 S. 2BRAO (siehe hierzu unten VII.). Auch strafrechtlich ist fürdie Belehrung von Berufsgeheimnisträgern eine Ausnahmevorgesehen, da die Rechtsfolge der Strafbarkeit bei unterlasse-ner Belehrung und Verschwiegenheitsbruch durch denDienstleister nicht eintritt, wenn die mitwirkende Person

selbst ein Berufsgeheimnisträger im Sinne des § 203 Abs. 1,Abs. 2 StGB ist (§ 203 Abs. 4 S. 2 Nr. 1a.E. StGB).

3. Subunternehmer (§ 2 Abs. 5 BORA)

Nach § 43e Abs. 3 S. 2 Nr. 3 BRAO muss der Vertrag mit demDienstleister ferner bestimmen, ob der Dienstleister selbstSubunternehmer für die Vertragserfüllung heranziehen darf.Im Formulierungsvorschlag ist in Abs. 4 der Einsatz von Sub-unternehmern praxisnah ausdrücklich ausgeschlossen. DerRechtsanwalt wird in der ersten Zeit der neuen Rechtslageweitgehende faktische Kontrolle über die Leistungserbrin-gung haben wollen. Dennoch umfasst die Belehrung in Abs. 6des Vorschlags rein vorsorglich auch die Strafbarkeit einerunterlassenen Belehrung von Subunternehmern. Hiermitwird der Auffassung Rechnung getragen, dass ein bloßer ver-traglicher Ausschluss der Berechtigung, Subunternehmer zubeschäftigen, nicht die Strafbarkeit des Dienstleisters aus-schließen kann, falls er dies – weisungswidrig – dennoch tunsollte. Erst recht gilt dies natürlich für den Fall, dass im Ver-trag ausdrücklich die Nutzung von Subunternehmern zuge-lassen werden soll. In diesem Fall sind Abs. 4 und Abs. 6 desVorschlags entsprechend anzupassen.

Die ebenfalls im Formulierungsvorschlag enthaltene Ver-pflichtung des Dienstleisters, seine Mitarbeiter zur Ver-schwiegenheit zu verpflichten, entspricht der Vorgabe in § 2Abs. 5 S. 2, S. 1 in Verbindung mit § 2 Abs. 4 BORA.

4. (Text-)Form und (einheitliche?) Urkunde

Sowohl die Vereinbarung zwischen Anwalt und Dienstleisterals auch die Verschwiegenheitsvereinbarung zwischenDienstleister und einem gegebenenfalls eingeschaltetem Sub-unternehmer muss der Textform genügen, § 43e Abs. 3 S. 1,S. 2 Nr. 3 BRAO. Hierzu steht § 2 Abs. 5 S. 1 in Verbindungmit § 2 Abs. 4 BORA im Widerspruch, der für die Belehrungvon Dienstleistern die Schriftform verlangt. Aufgrund desVorrangs der BRAO vor der BORA30 ist gleichwohl die Text-form ausreichend.31 Der Gesetzgeber wollte gerade im Be-reich von Cloud- und sonstigen IT-Lösungen mit dem in§ 126b BGB legaldefinierten Formerfordernis einen un-erwünschten Medienbruch vermeiden, der mit einem Schrift-formerfordernis einherginge.32 Die Schriftform genügt denAnforderungen als ein „Plus“ aber selbstverständlich. Beste-hende Verschwiegenheitserklärungen in Text- oder Schrift-form nach anderen rechtlichen Vorschriften (zum Beispielnach § 5 BDSG) reichen zwar aus rein formalen Gesichts-punkten aus, dürften aber regelmäßig nicht alle anderen zu-vor ausgeführten inhaltlichen Anforderungen erfüllen.33

Das Gesetz geht durch die Formulierung von § 43e Abs. 3S. 2 BRAO am Anfang („In ihm“) scheinbar davon aus, dassdie Kataloganforderungen in einer einheitlichen Urkundemit dem Dienstleistungsvertrag aufgeführt sein müssen. Fol-ge wäre, dass bestehende (insbesondere langfristige) Rah-menverträge mit größeren Dienstleistern, die ihre Softwareund Services sowohl „on premise“ (Softwareverkauf/-vermie-

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286 AnwBl Online 2018 Der Dienstleistervertrag nach § 43 e Abs. 3 BRAO – samt Mustervorschlag, Klugmann/Leenen/Salz

27 BT-Drs. 18/11936, 20; Ruppert, KR 2017, 609, 612.

28 Brüggemann/Rein, DStR 2017, 2572, 2573; Fischer, StGB, 65. Aufl. 2018, § 203 StGBRn. 57; Eisele, JR 2017, 79, 86; kritisch zu dieser Konstruktion äußern sich Kargl, StV2017, 482, 487; Cornelius, NJW 2017, 3751, 3753.

29 Vgl. jedoch § 30 OWiG.

30 Vgl. hierzu Römermann/Praß in BeckOK BORA, 18. Edition 1.12.2017, § 2 BORA Rn. 12.

31 So auch Römermann/Praß in BeckOK BORA, 18. Edition 1.12.2017, § 2 BORA Rn. 41a.

32 BT-Drs. 18/11936, 35.

33 Brüggemann/Rein, DStR 2017, 2572, 2574.

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tung), als auch als Cloudlösungen (SaaS) und auch in hybri-den Formen anbieten, neu abgeschlossen werden müssten,bevor ein Wechsel in die Cloud möglich wäre. Ebenso wärees nicht möglich, alle schon existierenden Dienstleistungsver-träge (über Leistungen, die keine vertraulichen Daten zumGegenstand haben) nur mit einer Zusatzvereinbarung abzusi-chern. Dies dürfte nicht beabsichtigt gewesen sein. Richtiger-weise ist der Dienstleitungsvertrag in § 43e Abs. 3 S. 1 BRAOals rechtliches Geschäft zu verstehen, das durchaus aus meh-reren Urkunden und Nachträgen bestehen kann, soweit zu-sammengenommen durchgängig die Textform gewahrt wur-de und über die Zusatzvereinbarung alle neuen Anforderun-gen erfüllt werden.

V. Ausland (§ 43e Abs. 4 BRAO)

Der Anwalt muss im Rahmen einer Einzelfallabwägung34 prü-fen, ob das deutsche Geheimnisschutzniveau bei einem imAusland tätigen Dienstleister in vergleichbarer Weise gewahrtist. Für Mitgliedstaaten der EU kann dies nach der Gesetzes-begründung „regelmäßig“ angenommen werden.35 Diese Ein-schränkung halten viele für europarechtswidrig.36 In Ländern,in denen gesetzliche Hintertüren für einen staatlichen Zugriffvorgesehen sind (wie in den USA37), besteht jedenfalls keingleiches Schutzniveau, auch weil nach überwiegender Auffas-sung durch die gesetzliche Verankerung der Hintertürendeutsches Recht im Ergebnis nicht zu einer Strafbarkeit ge-langt.38 Sofern Unternehmen solcher Staaten ihre Leistungumfassend in einer europäischen oder deutschen Cloud er-bringen, die durch besondere Maßnahmen (wie einem Om-budsmann, vgl. oben IV.1.a)bb)) vor staatlichem Zugriff gesi-chert ist, bestehen weniger Bedenken. In jedem Fall ist derAnwalt bei der Einschaltung von Dienstleistern im Ausland –insbesondere, wenn diese im Nicht-EU-Ausland agieren – ei-nem fast nicht hinnehmbaren Risiko ausgesetzt.39

Hier bleibt nur zu hoffen, dass die Regierung wenigstenszu den praktisch besonders wichtigen Staaten verbindlicheEinschätzungen abgibt. Der Berufsgeheimnisträger kannzwar nach § 43e Abs. 4 2. Hs. BRAO abwägen, ob der Schutzder konkret gefährdeten Geheimnisse ein vergleichbaresSchutzniveau im Ausland gebietet. Der Gesetzgeber will da-mit jedoch nur seltene Fälle erfassen, wie aus den Beispielenin der Begründung offenbar wird (IT-Fernwartung und dieÜbermittlung von aus sich heraus nicht verständlichen, weilunvollständigen Daten). In beiden Fällen ist eine Kenntnis-nahme schon faktisch sehr unwahrscheinlich, weil weder dieverfügbare Zeit des Zugriffs auf die Daten noch der gewährteUmfang ausreichen, um die geschützten Geheimnisse zurKenntnis zu nehmen.

VI. Die (einzige) Alternative: Einwilligung undausdrücklicher Verzicht

Es ist zwar weiterhin möglich, dass der Mandant den Anwaltim Einzelfall von der Schweigepflicht entbindet, um beispiels-weise einen Sachverständigen, Detektiv oder Übersetzer ein-zuschalten. Während die Entbindung jedoch nach bisherigemRecht formfrei und auch konkludent erfolgen konnte, ist nunerforderlich, einen ausdrücklichen Verzicht auf die Anfor-derungen des § 43e Abs. 2 und 3 BRAO einzuholen (und imZweifel auch belegen zu können). Diese Bevormundung desMandanten kann man mit guten Gründen kritisieren.40 Die

Praxis muss seit November 2017 dennoch mit dieser Förmeleileben, vor allem in den wachsenden Bereichen, in denen Da-ten wie selbstverständlich im Internet verarbeitet werden.Tech-Giganten werden sich nicht zum Abschluss einesDienstleistervertrages mit jedem einzelnen Anwalt bewegenlassen. Hier bleibt dann gar keine Alternative mehr. Anwälte,die modern per Messenger kommunizieren, Spracherken-nung oder Übersetzer der großen Anbieter nutzen oder Kol-laborationsplattformen einsetzen, müssen jetzt unweigerlicheine Einwilligungslogistik betreiben. Kniffelig ist die Lageauch für Anwälte, die Maildienste im Internet nutzen (müs-sen), anstatt einen eigenen Mailserver zu betreiben, da derMandant auch hierin nicht mehr konkludent einwilligenkann.

Sofern der Verzicht dann für den Mandanten vorformu-liert werden soll, sollten die Implikationen des Verzichts voll-ständig ausformuliert werden, um AGB-rechtlich keine in-transparente Gestaltung zu wählen. Eine Einwilligung mitausdrücklichem Verzicht ist auch nur bei der Inanspruchnah-me von Dienstleistungen zulässig, die unmittelbar einem ein-zelnen Mandat dienen (vgl. § 43e Abs. 5 BRAO). Es soll dabeinach der Gesetzesbegründung nicht so sehr auf die vertragli-che Gestaltung, sondern vielmehr auf den „besonderen Be-darf im Mandat“ ankommen.41 Dies wird teilweise als proble-matisch eingestuft, insbesondere weil Outsourcing undCloudlösungen wohl per se eher einem allgemeinen Bedarfdienen.42 Richtigerweise sind insoweit keine zu hohen Anfor-derungen zu stellen. Es ging dem Gesetzgeber bei seiner pro-blematischen Formulierung in der Begründung erkennbar(nur) darum, zu verhindern, dass pauschale Vergütungsver-einbarungen mit einem wiederholt eingesetzten Dienstleisterzum Problem werden, nicht aber darum, den Anwendungs-bereich über das Einwilligungserfordernis im Einzelfall hi-naus weiter einzugrenzen.43

VII. Ausnahmefälle (§ 43e Abs. 7 BRAO)

§ 43e Abs. 7 BRAO regelt zwei Fallgruppen. Zunächst finden§ 43e Absätze 1 bis 6 BRAO keine Anwendung, soweit eineDienstleistung auf Grund besonderer gesetzlicher Vorschrif-ten in Anspruch genommen wird. In diesem Fall ist folglichnicht nur kein Dienstleistervertrag erforderlich, sondern esentfallen auch die übrigen Verpflichtungen, insbesondereauch die Pflicht zur sorgfältigen Auswahl des Dienstleisters,weil ausweislich der Gesetzesbegründung insoweit spezialge-setzliche Regelungen vorgehen, beispielsweise solche zurNutzung von durch andere Stellen vorgehaltenen informati-onstechnischen Systemen.44 Ein entsprechendes System

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Der Dienstleistervertrag nach § 43 e Abs. 3 BRAO – samt Mustervorschlag, Klugmann/Leenen/Salz AnwBl Online 2018 287

34 Brüggemann/Rein, DStR 2017, 2572, 2575.

35 BT-Drs. 18/11936, 35.

36 Unter Verweis auf das unterschiedliche Schutzniveau bei Wirtschaftsprüfern und Steuer-beratern in vielen Europäischen Ländern Dierlamm/Ihwas, BB 2017, 1097, 1101; vgl. auchCornelius, NJW 2017, 3751, 3752; Nolte/Thelen, jurisPR-Compl 6/2017, Anm. 4; Härting,BB, Die erste Seite 2017, Nr 42; Auflistung einiger Länder in der Stellungnahme der BRAKNr. 18/2017, 6.

37 Vgl. etwa Hoeren, MMR 2018, 12, 17.

38 Da dann ein Rechtfertigungs- oder Entschuldigungsgrund eingreift, vgl. Cornelius, NJW2017, 3751, 3753 m.w.N.

39 Fechtner/Haßdenteufel, CR 2017, 355, 361.

40 Vgl. hierzu Fechtner/Haßdenteufel, CR 2017, 355, 361 m.w.N.

41 Vgl. BT-Drs. 18/11936, 36.

42 Fechtner/Haßdenteufel, CR 2017, 355, 361; Hoeren, ZD 2017, 501.

43 Vgl. BT-Drs. 18/11936, 36.

44 BT-Drs. 18/11936, 36.

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könnte beispielsweise das besondere elektronische Anwalts-postfach (beA) sein, über das Mandantendaten ausgetauschtwerden und bei dem die Bundesrechtsanwaltskammer als die-jenige Stelle fungiert, die das System vorhält und für die Be-triebssicherheit verantwortlich ist (§ 31a Abs. 1, Abs. 3BRAO). Auch dem Nutzer werden beispielsweise durch § 26RAVPV Maßnahmen auferlegt, die den Schutz des Zugangszum Postfach mit den darin enthaltenen Daten regeln. Obdurch die in § 31a Abs. 6 BRAO enthaltene Nutzungspflicht,die sich von einer passiven sukzessive auch zu einer aktivenentwickeln wird, noch von einer „Dienstleistung“ gesprochenwerden kann, ist mehr als fraglich. Eine solche, die § 43eAbs. 7 BRAO unterfällt, dürfte aber die Gewährung der Ein-sichtnahme in das vom Bundesanzeiger betriebene Trans-parenzregister sein (§ 23 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 GwG), wenn Rechts-anwälte als Verpflichtete nach § 2 Abs. 1 Nr. 10 GwG im Rah-men der „Know your client“-Prüfung etwaige wirtschaftlicheBerechtigte ihrer potenziellen Mandanten recherchieren undzu diesem Zweck Daten an das Register übermitteln müssen.

Die zweite Fallgruppe des § 43e Abs. 7 BRAO regelt denFall, dass Dienstleister hinsichtlich der zu erbringendenDienstleistung bereits gesetzlich zur Verschwiegenheit ver-pflichtet sind. In diesen Fällen sollen indes allein die Beleh-rungen und Verpflichtungen des § 43e Abs. 3 S. 2 BRAO ent-behrlich sein. Es verbleiben daher alle übrigen Verpflichtun-gen nach § 43e BRAO. Zieht mithin ein Rechtsanwalt im Rah-men eines Mandats einen anderen Rechtsanwalt oder Ange-hörige anderer Berufsgruppen hinzu, die gesetzlich zur Ver-schwiegenheit verpflichtet sind, sind vorbehaltlich einer Ein-willigung nach § 43e Abs. 6 BRAO die Pflicht zur sorgfältigenAuswahl, die Pflicht zur Beendigung der Zusammenarbeitbei Nichteinhaltung der Vorgaben und die Pflicht zum Ab-schluss eines Vertrags zumindest in Textform zu beachten.Abzugrenzen ist die Einschaltung vorstehender Berufsgrup-pen in einem Mandat von der Beauftragung solcher Berufs-gruppen bei Wahrnehmung berechtigter Eigeninteressen desRechtsanwalts, zum Beispiel wenn es um Durchsetzung oderAbwehr von Ansprüchen aus einem Mandatsverhältnis geht.Schaltet also ein Rechtsanwalt einen anderen Rechtsanwaltein, um sich gegen Haftungsansprüche seines Mandantenzu wehren, stellt dies keinen Verstoß gegen seine Verschwie-genheitsverpflichtung dar45 und ist auch kein Fall des § 43eBRAO.

VIII. Beachtung datenschutzrechtlicher Vorschriften(§ 43e Abs. 8 BRAO)

Die Gesetzesbegründung zu § 43e Abs. 8 BRAO geht lapidarvon einer parallelen Anwendung von Berufsrecht und Daten-schutzrecht aus, soweit bei der Inanspruchnahme der Dienst-leistung personenbezogene Daten betroffen sind (also nichtetwa reine Unternehmensdaten).46 Dies bedeutet indes nicht,dass sich bereits das „Ob“ der Inanspruchnahme der Dienst-leistung am Datenschutzrecht messen lassen muss. Vielmehrentfällt mit dem Vorliegen der Voraussetzungen für die Offen-barung gegenüber dem Dienstleister nach § 43e Abs. 1 BRAObeziehungsweise § 203 Abs. 3 S. 2 StGB eine etwaige Prü-fungspflicht durch den Rechtsanwalt, ob ein datenschutzrecht-lich normierter Zweck für die Datenverarbeitung existiert odereine Interessenabwägung vorgenommen werden muss.47 Dem-zufolge statuieren Strafrecht und Berufsrecht einen Zulässig-keitsvorrang bezüglich der Erlaubnis der Inanspruchnahme

der Dienstleistung als solcher. Dagegen verbleibt es auf der Fol-genseite, mithin auf der Ebene des „Wie“, bei den weiteren An-forderungen des Datenschutzrechtes. So muss demnach, wennpersonenbezogene Daten betroffen sind, neben oder als Teildes Dienstleistervertrages noch eine Auftragsdatenverein-barung mit dem Dienstleister geschlossen werden.48 Dazu kä-men – jedenfalls nach künftigem Recht unter der DS-GVO –Hinweispflichten, Betroffenenrechte und die Benachrichti-gungspflicht bei Datenschutzverletzungen.49

IX. Fazit

Der Dienstleistervertrag wirkt in seiner Formulierung auf denersten Blick wie eine um Belehrungen angereicherte Ver-schwiegenheitsverpflichtung. Um aber überhaupt zum Ver-tragsschluss zu kommen, sind einige rechtliche Untiefen zuumschiffen. Auch die Belehrungen selbst sind, nimmt manden Gesetzeswortlaut ernst, durchaus diffizil. Erste Erfahrun-gen aus der Praxis zeigen, dass auf Seiten der Dienstleister –auch großer Anbieter – eine Unsicherheit in der Anwendungder neuen Normen existiert, die es erfordert, dass der Rechts-anwalt den Dienstleister behutsam von den neuen Pflichtenüberzeugt. Mit zunehmender Erfahrung ist jedoch davon aus-zugehen, dass alle beteiligten Marktteilnehmer von der stärke-ren Rechtssicherheit profitieren werden.

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45 Ausführlich Henssler in Henssler/Prütting, BRAO, 4. Aufl. 2014, § 43a Rn. 101ff.

46 BT-Drs. 18/11936, 37; Eisele, JR 2018, 79, 85.

47 Wronka, RDV 2017, 129, 131. S. dagegen aber die Nachweise bei Fechtner/Haßdenteufel,CR 2017, 355, 362.

48 Hoeren, ZD 2017, 501f.; Brüggemann/Rein, DStR 2017, 2572, 2576.

49 Pohle/Gaffari, CR 2017, 489, 494. Daran ändern auch die Einschränkungen des auf Basisder Öffnungsklausel des Art. 90 DS-GVO erlassenen § 29 BDSG-neu nichts, der lediglichAuskunfts- und Informationspflichten des Verantwortlichen beziehungsweise gegenüberder betroffenen Person sowie die Kontrollbefugnisse der Aufsichtsbehörden begrenzt, s.Brüggemann/Rein, DStR 2017, 2572, 2576.

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X. Mustervorschlag (Verschwiegenheit undBelehrung)

§ XVerschwiegenheitsverpflichtung und Belehrung

(1) Die Auftraggeberin verpflichtet hiermit die Auftragnehmerin, alleerlangten vertraulichen Informationen strikt geheim zu halten und vordem Zugriff Dritter zu schützen.(2) Die Auftragnehmerin wird ihre Mitarbeiter zur Verschwiegenheitnach Maßgabe des § X Abs. 1 verpflichten.(3) Die Auftragnehmerin darf sich nur insoweit Kenntnis von vertrauli-chen Informationen verschaffen, als dies für die im Hauptvertrag fest-gehaltenen Verpflichtungen erforderlich ist.(4) Die Auftragnehmerin ist nicht berechtigt, weitere natürliche oder ju-ristische Personen zur Erfüllung des Vertrages heranzuziehen.(5) Die Auftraggeberin belehrt die Auftragnehmerin hiermit, dass derBruch der Verschwiegenheit oder die Verwertung fremder Geheimnis-se durch die Auftragnehmerin für diese strafbar ist (§§ 203 Abs. 1,Abs. 4 S. 1 StGB, § 204 StGB) und mit Freiheitsstrafe bis zu einemJahr, im Fall von § 204 StGB mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren,oder mit Geldstrafe bestraft werden kann. Die Strafdrohung erhöht sichauf Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder Geldstrafe, sofern die Auf-tragnehmerin in Bereicherungsabsicht, auch wenn sie zu Gunsten Drit-ter bestehen sollte, handelt, oder die Absicht hat, durch die Tat einenanderen zu schädigen. Handelt es sich bei der Auftragnehmerin nichtum eine natürliche Person, trifft die vorstehende Strafdrohung die fürdie Auftragnehmerin mitwirkenden Personen.(6) Die Auftraggeberin belehrt die Auftragnehmerin vorsorglich, dasssich mitwirkende Personen im Falle einer gegen § X (4) vorgenom-menen Einschaltung weiterer Personen bei Strafdrohung von Frei-heitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe strafbar machen, wenndiese weitere Person die Verschwiegenheit gem. § X (1) bricht, und diemitwirkende Person zugleich nicht dafür Sorge getragen hat, dass ers-tere zur Verschwiegenheit verpflichtet wurde (§§ 203 Abs. 1, Abs. 4S. 2 Nr. 2 StGB). Die Strafdrohung erhöht sich auf Freiheitsstrafe bis zuzwei Jahren oder Geldstrafe, sofern der Täter in Bereicherungsabsicht,auch wenn sie zu Gunsten Dritter bestehen sollte, handelt, oder dieAbsicht hat, durch die Tat einen anderen zu schädigen.(7) Bestandteil dieser Belehrung ist auch der Wortlaut der Gesetze, diein aktueller Fassung als Anlage beigefügt sind.(8) Die Auftragnehmerin wird angemessene organisatorische undtechnische Maßnahmen zum Schutz der Vertraulichkeit der vertrauli-chen Informationen aufrechterhalten und verpflichtet sich, vertraulicheInformationen angemessen gemäß akzeptierter Sicherheitsstandardsnach dem aktuellen Stand der Technik zu schützen. Das Sicherheits-niveau darf hierbei nicht geringer als bei eigenen vertraulichen Infor-mationen angelegt werden.(9) Die Verschwiegenheitsverpflichtung nach dieser Vereinbarung giltzeitlich unbeschränkt.

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Dr. Marcel Klugmann, BerlinDer Autor ist Rechtsanwalt bei CMS Hasche Sigle inBerlin. Er nimmt zugleich für die Sozietät die Funktiondes Director Risk & Compliance wahr.

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Dr. Frederik Leenen, BerlinDer Autor ist Rechtsanwalt bei CMS Hasche Sigle inBerlin und leitet zugleich den Bereich Legal Techno-logy.

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