Die Ausnahme im besonderen Artenschutzrecht · 2020. 2. 12. · leme, die sich im Rahmen des besonderen Arten-schutzes und dem Ausbau der Windenergie auftun. Ausgangslage Die Windenergie

Die Ausnahme im besonderen Artenschutzrecht – Die Ausnahme von den artenschutzrechtlichen Verbotstatbeständen gemäß § 45 Abs. 7 Nr. 5 BNatSchG © 2019 Kompetenzzentrum Naturschutz und Energiewende

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Die Ausnahme im besonderen Artenschutzrecht

Die Ausnahme von den artenschutzrechtlichen Verbotstatbeständen

gemäß § 45 Abs. 7 Nr. 5 BNatSchG

Impressum: © KNE gGmbH, Stand 10.09.2019

Herausgeber: Kompetenzzentrum Naturschutz und Energiewende Kochstraße 6–7, 10969 Berlin +49 30 7673738-0 [email protected] www.naturschutz-energiewende.de Twitter: @KNE_tweet YouTube: Kompetenzzentrum Naturschutz und Energiewende V. i. S. d. P.: Dr. Torsten Raynal-Ehrke HRB: 178532 B Bearbeitung: Dr. Silke Christiansen, Dr. Elke Bruns.

Zitiervorschlag: KNE (2019): Die Ausnahme im besonderen Artenschutzrecht – Die Ausnahme von den artenschutzrechtlichen Verbotstatbeständen gemäß § 45 Abs. 7 Nr. 5 BNatSchG

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THEMA

Inhaltsverzeichnis

1. Die Rahmenbedingungen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5

2. Juristische Analyse der Ausnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6

Voraussetzungen der Ausnahme. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6

3. Die Ausnahme in den einzelnen Bundesländern . . . . . . . . . . . . . . . . . 13

Die Ausnahme auf Planungsebene. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13Die Ausnahme im Genehmigungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13Die Ausnahme in den Ländern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14

4. Chancen und Risiken der Ausnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18

5. Anhang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19Endnoten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23


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Einleitung

Die Ausnahme nach § 45 Abs. 7 Nr. 5 Bundesna-turschutzgesetz (BNatSchG) kommt im Genehmi-gungsverfahren für Windenergieanlagen ins Spiel, wenn das Vorhaben artenschutzrechtliche Verbote auslösen würde, die nicht vermieden werden kön-nen. Die zuständige Behörde prüft, ob die stren-gen Voraussetzungen für eine Ausnahme von dem betreffenden Verbot vorliegen. Vor dem Hinter-grund, dass sich in Genehmigungsverfahren für Windenergieanlagen zunehmend Konflikte mit den artenschutzrechtlichen Verboten ergeben, ist eine intensive Auseinandersetzung mit den Vorausset-zungen für die Ausnahme und ihre Anwendung geboten.

Hierfür befasst sich der vorliegende Beitrag zunächst mit den Rahmenbedingungen, bevor die rechtlichen Details untersucht (juristische Analyse) und die Anwendungspraxis in den einzelnen Bun-desländern dargelegt wird. Dabei erweist sich die Ausnahme als ein Instrument, um das Spannungs-verhältnis zwischen Windenergievorhaben und Artenschutz im Einzelfall aufzulösen. Allerdings ist die Ausnahme keine Standardlösung für die Prob-leme, die sich im Rahmen des besonderen Arten-schutzes und dem Ausbau der Windenergie auftun.

Ausgangslage

Die Windenergie soll nach dem Willen der Bundesre-gierung weiter ausgebaut werden. Hierbei werden sich verstärkt Konflikte mit dem Artenschutzrecht ergeben. Dieses Spannungsfeld ist bereits spürbar; so stellt laut einer Erhebung der Fachagentur Windenergie an Land der Artenschutz das zweitgrößte Hemmnis für die Reali-sierung von Windenergieanlagen dar.1 Gleichzeitig hat die Bundesregierung beschlossen, den Ausbau der erneuer-baren Energien weiter voranzutreiben, um die Treibhaus-gas-Emissionen bis zum Jahr 2020 um mindestens 40 Prozent gegenüber 1990 zu senken. Die Bundesrepub-lik strebt an, bis zur Mitte des Jahrhunderts weitgehend treibhausgasneutral zu werden. Strom aus erneuerbaren Energien, und insbesondere aus Wind, soll hierbei der zentrale Energieträger sein.2

Die Ausnahme nach § 45 Abs. 7 Nr. 5 Bundesnatur-schutzgesetz (BNatSchG) soll nach dem Willen des Gesetz-gebers als letztes Mittel dienen, um Verbotstatbestände zu überwinden und Projekte zuzulassen. Sie ist aber nicht als grundsätzliche Lösung für eine stockende Energie-wende gedacht. Es müssen zunächst andere Lösungs-wege gesucht werden, die eine Regelgenehmigung ermög-lichen könnten. Insbesondere sollten Standorte für Wind-energieanlagen gewählt werden, die artenschutzrechtlich möglichst unproblematisch sind. Allerdings wird es – aus verschiedenen Gründen – immer schwieriger, konflikt-freie Standorte zu finden. Eine aktuelle Studie des Bun-desamtes für Naturschutz (BfN) kommt zu dem Ergebnis, dass nur noch wenige konfliktfreie Flächen zur Verfügung stehen.3 Dieses Dilemma von mangelnder Verfügbarkeit konfliktfreier Flächen einerseits und dem geplanten Aus-bau der Windenergie andererseits, gilt es politisch und praktisch zu lösen. Die Ausnahme kann hierbei eines von mehreren Mitteln darstellen, um im Einzelfall artenschutz-rechtliche Konfliktlagen zu überwinden.


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Die Rahmenbedingungen

Möchte ein Vorhabenträger eine Windenergie-anlage errichten und betreiben, muss er sich im Genehmigungsverfahren für diese Anlage

regelmäßig mit den artenschutzrechtlichen Verbots-tatbeständen auseinandersetzen. Wenn das Risiko besteht, dass besonders geschützte Arten durch die Windenergieanlage beispielsweise gestört würden oder möglicherweise sogar zu Tode kommen könnten, kann dies ein artenschutzrechtliches Verbot gemäß § 44 Abs. 1 BNatSchG auslösen.

Das sogenannte Tötungsverbot aus § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG ist der vorrangig relevante Verbotstat-bestand, wenn es um die Errichtung und den Betrieb von Windenergieanlagen und die artenschutzrecht-lichen Belange geht.4 Das Tötungsverbot gilt absolut und kann nicht im Wege der Abwägung überwunden werden. Das Tötungsverbot gilt außerdem individuen-bezogen5; das heißt jedes Exemplar einer besonders geschützten Art erhält diesen Schutz. Der Blick auf die Population (deren Größe und Zustand) ist bei der Beur-teilung des Tötungsrisikos ausgeschlossen. Verstößt die Realisierung des Vorhabens gegen das Tötungs-verbot, und können Schutzmaßnahmen das Tötungs-risiko nicht verringern, ist das Vorhaben unzulässig. Die zuständige Behörde prüft im Weiteren (in der Regel auf Antrag, siehe 3.), ob eine Ausnahme von dem artenschutzrechtlichen Verbot erteilt werden kann. So könnte das Projekt, obwohl artenschutzrechtliche Verbote entgegenstehen, trotzdem realisiert werden.

Fachliche Aspekte

In Bezug auf die Errichtung und den Betrieb von Wind-energieanlagen besteht insbesondere das Risiko, dass Vögel und Fledermäuse mit den Rotorblättern einer

Anlage kollidieren könnten. Manche Arten reagieren allerdings sensibler als andere auf den Bau und den Betrieb von Windenergieanlagen, weshalb im Geneh-migungsverfahren zwischen windenergiesensiblen und nicht-windenergiesensiblen Arten unterschieden wird. Prominente Beispiele windenergiesensibler Arten sind der Rotmilan und verschiedene Fledermausarten, wie zum Beispiel der Große Abendsegler.

Aber selbst für windenergiesensible Arten führt nicht jedes von einer Anlage ausgehende Risiko unwei-gerlich zu der Prognose, dass Verbotstatbestände ausgelöst werden, sobald die Anlage errichtet und in Betrieb genommen wird. Im Hinblick auf das Tötungs-risiko hat das Bundesverwaltungsgericht (BVerwG) die sogenannte Signifikanzschwelle entwickelt, welche seit der Neufassung von § 44 BNatSchG6 im Jahr 2017 Einzug in das Bundesnaturschutzgesetz hielt. Hier-nach muss sich das Risiko der Tötung von besonders geschützten Arten durch das Vorhaben signifikant erhöhen, um den Verbotstatbestand des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG auszulösen.7

Durch Auflagen zur Durchführung geeigneter und wirksamer Schutzmaßnahmen im Sinne des § 44 Abs. 5 Nr. 1 BNatSchG kann es gelingen, das Tötungsrisiko unter die Signifikanzschwelle zu sen-ken. Dem Vorhaben stehen dann keine artenschutz-rechtlichen Verbotstatbestände mehr entgegen und es kann eine Regelgenehmigung erteilt werden. Ist es allerdings nicht möglich, das Tötungsrisiko mittels Schutzmaßnahmen unter die Signifikanzschwelle zu senken, kommt eine Regelgenehmigung nicht mehr in Betracht. Die zuständige Behörde kann in einem sol-chen Fall nur eine Ausnahme im Sinne des § 45 Abs. 7 BNatSchG von den Verboten des § 44 Abs. 1 BNatSchG erteilen.

KAPITEL 1


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Juristische Analyse der Ausnahme

1. Voraussetzungen der Ausnahme

In Fällen, in denen das Tötungsverbot trotz entspre-chender Schutzmaßnahmen8 nicht vermieden werden kann, besteht grundsätzlich die Möglichkeit, das Vor-haben durch Erteilung einer Ausnahme zuzulassen. So können Vorhaben auch bei Überschreitung der Signi-fikanzschwelle realisiert werden. Grundsätzlich ist § 45 BNatSchG allerdings restriktiv anzuwenden9 und kann daher nicht als pauschales Mittel fungieren, Geneh-migungen trotz artenschutzrechtlicher Konflikte zu ermöglichen. Dies wird auch schon an der Titelgebung „Ausnahmen“ deutlich.10

Die Prüfung der Ausnahme unterscheidet sich in wesentlichen Punkten von der Prüfung der Grund-regel, also dem Tötungsverbot aus § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG. Im Gegensatz zur Grundregel wird bei der Prüfung der Ausnahme der Blick vom Individuum abgewandt und auf die Population gerichtet. Zudem wird eine Abwägung vorgenommen, in der einerseits die Gründe des Einzelfalls, die für die Genehmigung der spezifischen Anlage und die Gründe, die anderer-seits, für den Artenschutz sprechen, gewichtet wer-den. Wie bereits erwähnt, ist eine solche Abwägung bei der Betrachtung des Tötungsverbots nach § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG ausgeschlossen.

Voraussetzung einer Ausnahme ist zunächst, dass ein Ausnahmegrund vorliegt. Nach § 45 Abs. 7 BNatSchG kann eine Ausnahme aus den folgenden Gründen erteilt werden:

1. zur Abwendung erheblicher land-, forst-, fischerei-, wasser- oder sonstiger erheblicher wirtschaftlicher Schäden,

2. zum Schutz der natürlich vorkommenden Tier- und Pflanzenwelt,

3. für Zwecke der Forschung, Lehre, Bildung oder Wieder-ansiedlung oder diesen Zwecken dienende Maßnah-men der Aufzucht oder künstlichen Vermehrung,

4. im Interesse der Gesundheit des Menschen, der öffent-lichen Sicherheit, einschließlich der Verteidigung und des Schutzes der Zivilbevölkerung, oder der maßgeb-lich günstigen Auswirkungen auf die Umwelt oder

5. aus anderen zwingenden Gründen des überwiegenden öffentlichen Interesses einschließlich solcher sozialer oder wirtschaftlicher Art.

Über das Vorliegen eines solchen Grundes hinaus bestimmt § 45 Abs. 7 Satz 2 BNatSchG allerdings, dass eine Ausnahme von den Verboten nur zugelassen wer-den darf, wenn zumutbare Alternativen nicht gegeben sind und sich der Erhaltungszustand der Populationen einer Art dadurch nicht verschlechtert. Danach müs-sen für die Erteilung einer Ausnahmegenehmigung, im Falle von Windenergieanlagen, also folgende Voraus-setzungen gegeben sein:

Vorliegen eines Ausnahmegrundes, es darf keine zumutbaren Alternativen geben und der Erhaltungszustand der Population einer Art

darf sich nicht verschlechtern.Jeder dieser Punkte birgt juristische Herausforderun-gen und zum Teil Unwägbarkeiten, die im Weiteren beleuchtet werden.

KAPITEL 2


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1.1 Ausnahmegrund

Es erscheint auf den ersten Blick durchaus nahelie-gend, die Ausnahme auf den Ausnahmegrund Nr. 4, also die maßgeblich günstigen Auswirkungen auf die Umwelt zu stützen. Der Betrieb von Windenergiean-lagen dient der Erzeugung elektrischer Energie, ohne dabei das Klima zu schädigen und um klimaschädliche Energieerzeugung zu ersetzen. Wird dadurch faktisch eine Reduktion von Treibhausgasemissionen erzielt, wirkt sich das positiv auf die Umwelt aus.

Da umweltverbessernde Maßnahmen aber nicht nur abstrakt, sondern konkret sein müssen, und ein-zelne Windenergieanlagen die Situation der Umwelt zwar allgemein, nicht aber unmittel-bar verbessern, fallen Planungen und Genehmigungen von Windenergiean-lagen grundsätzlich nicht unter den Ausnahmegrund von § 45 Abs. 7 Satz 1 Nr. 4 BNatSchG.11 Die Gerichte leh-nen diesen Ausnahmegrund für Wind-energieanlagen ab.12

Daher kommt nur der Ausnahme-grund der zwingenden Gründe des überwiegenden öffentlichen Inter-esses, einschließlich solcher sozia-ler oder wirtschaftlicher Art gemäß § 45 Abs. 7 Satz 1 Nr. 5 BNatSchG in Betracht.13 Er setzt § 16 Abs. 1 der Fauna-Flora-Habitat-Richtlinie (FFH-RL)14 in das nationale Recht um. Auf diesen Ausnahmegrund stützen sich auch die Länder in ihren Erlas-sen und Leitfäden, die Behörden in ihren Genehmigungen sowie die Literatur in der wissenschaftlichen Auseinandersetzung mit der Aus-nahme. Bekräftigt wird die Wahl des Ausnahmegrundes Nr. 5 durch den ausdrücklichen Verweis der EU-Kommission, für die Zulassung von Windparks, den Ausnahmetatbestand der zwingenden Gründe des überwiegenden öffentlichen Interesses zu bemühen.15

Bezüglich der Tatbestandvoraussetzungen von § 45 Abs. 7 Satz 1 Nr. 5 BNatSchG ist zunächst die

Bedeutung der unbestimmten Rechtsbegriffe zwin-gende Gründe und überwiegendes öffentliches Inter-esse zu erörtern.

1.1.1 Zwingende Gründe des überwiegenden öffentlichen Interesses

Zwingend sind die Gründe, wenn sie einem durch Ver-nunft und Verantwortungsbewusstsein geleitetem staatlichen Handeln entsprechen.16 Das Kriterium ist allerdings nicht so zu verstehen, dass es sich hierbei um Sachzwänge handeln muss, denen niemand auswei-chen kann.17 Die Gründe sind vielmehr im Hinblick auf ihre Geeignetheit und Erforderlichkeit zu überprüfen.18 Geeignetheit bedeutet, dass die Maßnahme den Zweck

fördern muss, und Erforderlichkeit bedeutet, dass hierfür das mildeste Mittel angewendet werden soll.19

Windenergieanlagen sind für die Sicherung der Energieversorgung und die Erreichung der deutschen Klimaschutzziele von großer Bedeu-tung, insbesondere, weil nach dem Energiekonzept 2011 der Bundesre-gierung alle Atomkraftwerke bis zum Jahr 2022 abgeschaltet, und nach den Vereinbarungen der Kommission für Wachstum, Strukturwandel und Beschäftigung20 (sog. Kohlekommis-sion) ab dem Jahre 2022 bis zum Jahre 2038 schrittweise alle Kohlekraft-werke stillgelegt werden sollen.21 Eine sichere Energieversorgung erfordert daher den Ausbau der erneuerba-ren Energien als Ersatz für die ato-mare und fossile Energieerzeugung. Schließlich tragen erneuerbare Ener-gien dazu bei, den Klimawandel zu verlangsamen und die Folgeschäden der Klimaveränderung in Natur und

Landschaft zu begrenzen. Dem Aufbau einer nach-haltigen Energieversorgung kommt daher eine beson-dere Bedeutung zu. Das öffentliche Interesse am Kli-maschutz und an der Versorgung mit regenerativen Energien ist auch zwingend, da ein durch Vernunft und Verantwortungsbewusstsein geleitetes staatliches

Es muss ein Ausnahmegrund

vorliegen.


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Handeln vorliegt.22 Zudem hat Deutschland im Rah-men des Übereinkommens von Paris völkerrechtlich verbindliche Verpflichtungen zu erfüllen.

Die Maßnahme, also der Ausbau von Windener-gie, fördert zweifelslos den Zweck der Energiewende. Jede Form der Energiegewinnung birgt Risiken für die Umwelt, die sich auch auf die Artenvielfalt auswirken können. Wobei die Gewinnung regenerativer Energie bereits einen geringeren Eingriff im Vergleich zu der Gewinnung von Energie durch fossile Energieträger darstellt.

In Bezug auf Windenergieanlagen heißt Geeignet-heit und Erforderlichkeit auch, dass ein Mindestmaß an Bedarf vorliegen muss.23 Dieser Bedarf muss durch die Verwirklichung des Vorhabens befriedigt werden, und die Realisierung des Vorhabens muss das, für den Zweck der Bedarfsbefriedigung mildeste Mit-tel darstellen. Wird also das öffentliche Interesse mit der Energieversorgung begründet, so muss bezüglich der Windenergie für das konkrete Vorhaben auch ein räumlicher Bezug hergestellt werden, um den Bedarf zu begründen. Eine solche Begründung könnte zum Beispiel der Verweis auf eine Konzentrationsflächen-planung sein, welche durch die öffentliche Hand gelenkt wurde.24

Öffentliches Interesse meint alle Belange, die zumindest auch dem Wohle der Allgemeinheit dienen. Hierunter fallen die Errichtung und der Betrieb von Windenergieanlagen, da es sich dabei nicht um rein egoistische Belange handelt.25 Die Energieversorgung weist neben der Gewinnerzielungsabsicht der Betrei-ber durch ihren Beitrag zur Daseinsvorsorge stets auch altruistische Aspekte auf.

Es ist allerdings zu fragen, ob die Errichtung und der Betrieb von Windenergieanlagen grundsätzlich im öffentlichen Interesse liegen. Hierfür spricht, dass die Gewinnung sauberer Energie ein wichtiges öffentliches Interesse darstellt indem sie einen wesentlichen Bei-trag zum Klimaschutz, nämlich zur Energiewende leis-tet. So billigt beispielsweise § 1 Abs. 3 Nr. 4 BNatSchG dem Aufbau einer nachhaltigen Energieversorgung, insbesondere durch eine zunehmende Nutzung erneu-erbarer Energien, eine besondere Bedeutung zu.

Die Rechtsprechung stand der Genehmigung von Windenergieanlagen über die Ausnahmeregelung des

§ 45 Abs. 7 Satz 1 Nr. 5 BNatSchG vor dem Beschluss der Energiewende durch die Bundesregierung hin-gegen ablehnend gegenüber. Diese Ablehnung von Ausnahmegenehmigungen wurde damit begründet, dass ein zwingendes öffentliches Interesse für die Rea-lisierung von Windenergieanlagen nicht gegeben sei.26 Auch nach dem Beschluss der Energiewende wird ein zwingendes öffentliches Interesse für den Betrieb und die Errichtung von Windenergieanlagen durch die Gerichte regelmäßig verneint.27 Problematisch erscheint diesbezüglich stets die Frage, ob ein zwin-gendes öffentliches Interesse für die Vorhabenrealisie-rung an diesem bestimmten Standort gegeben ist.28

Die Verwaltungspraxis schließt sich der ablehnen-den Haltung der Gerichte bezüglich des überwiegen-den öffentlichen Interesses nicht grundsätzlich an.29 In annährend allen Ländern finden sich Regelungen zur Ausnahme, die eine Erteilung, zum Teil zwar res-triktiv, aber zumindest möglich machen. Dass ein überwiegendes öffentliches Interesse bezüglich der Errichtung und des Betriebes von Windenergieanlagen vorliegt, wird dabei von einigen Ländern, teils verbun-den mit bestimmten Voraussetzungen, ausdrücklich30 angenommen.

Die Erzeugung von Energie aus Wind ist eine ent-scheidende Säule der von der Bundesregierung beschlossenen Energiewende. Gesetzliche Zielvor-gaben bezüglich der Energiewende gibt es neben der Regelung in § 1 Abs. 3 Nr. 4 BNatSchG beispielsweise in § 1 des Gesetzes für den Ausbau erneuerbare Ener-gien (ErneuerbareEnergienGesetz – EEG 2017). Des-sen Ziel ist es, eine nachhaltige Entwicklung der Ener-gieversorgung zu ermöglichen. Hierzu soll der Anteil des aus erneuerbaren Energien erzeugten Stroms am Bruttostromverbrauch steigen: auf 40 bis 45 Pro-zent bis zum Jahr 2025, auf 55 bis 60 Prozent bis zum Jahr 2035 und mindestens auf 80 Prozent bis zum Jahr 2050.

§ 35 Abs. 1 Nr. 5 des Baugesetzbuches (BauGB) sieht die Erforschung, Entwicklung oder Nutzung der Windenergie vor. Verfassungsrechtlich ist mit Art. 20a des Grundgesetzes (GG) der Schutz der natürlichen Lebensgrundlagen festgelegt, der den Schutz des Klimas mit umfasst. Ob diese gesetzlichen Zielvorga-ben ausreichend sind, um das öffentliche Interesse zu


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Grundregel:Es ist verboten, wild lebende Tiere der besonders geschützten Arten

zu töten.*

Ausnahme:Von den Verboten können Ausnahmen

aus zwingenden Gründen des überwiegenden öffentlichen

Interesses zugelassen werden.**

* sinngemäß nach § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG

** sinngemäß nach § 45 Abs. 7 Nr. 5 BNatSchG

begründen, ist allerdings zweifelhaft. Die Zielvorgaben verbleiben auf einer abstrakten Ebene, während die Errichtung und der Betrieb von Windenergieanlagen konkrete Auswirkungen auf den Artenschutz haben.

Allerdings stellt die Kommission der Europäischen Union klar, dass in Bezug auf Windenergieanlagen ein öffentliches Interesse vorliegt.31 Zuletzt hat auch der Bundesgesetzgeber ein öffentliches Interesse in Bezug auf den Ausbau erneuerbarer Energien erkannt und dies im Rahmen der Novelle des BNatSchG 2017 in die Gesetzesbegründung geschrieben. Dort heißt es: „Zudem kann auch für Vorhaben privater Träger die Ausnahmevorschrift des § 45 Absatz 7 Satz 1 Num-mer 5 in Anspruch genommen werden, wenn zugleich hinreichend gewichtige öffentliche Belange ihre Rea-lisierung erfordern. Zu diesen Belangen gehört der Ausbau der erneuerbaren Energien. Dies muss nach geltendem Recht im Einzelfall bewertet werden.“32 Es bleibt abzuwarten, wie die Gerichte vor diesem Hin-tergrund in Zukunft mit dem öffentlichen Interesse in Bezug auf Windenergieanlagen verfahren.

Der Begriff des Überwiegens aus § 45 Abs. 7 Nr. 5 BNatSchG markiert schließlich die Pflicht zur Durch-führung einer Gewichtung des öffentlichen Interesses

einerseits und des Artenschutzes andererseits.33 Hier muss eine Entscheidung im Einzelfall getroffen werden, der eine Bewertung der unterschiedlichen Belange zugrunde liegt. Eine allgemeingültige Aussage darüber, wann zwingende Gründe des überwiegenden öffentli-chen Interesses vorliegen, lässt sich nicht treffen.34

1.1.2 Europarechtskonformität des Ausnahmegrundes Nr. 5

Es ist auch die Frage zu betrachten, ob die derzeitige Formulierung des § 45 Abs. 7 Satz 1 Nr. 5 BNatSchG in Konflikt mit den europarechtlichen Vorgaben zum Vogelschutz steht. Als europäische Maßstäbe sind die Vogelschutzrichtlinie (VS-RL)35 und die bereits erwähnte Fauna-Flora-Habitat-Richtlinie maßgeblich für die Umsetzung des Artenschutzrechts. Wenn die Europäische Union Vorgaben in Form von Richtlinien macht, sind die Mitgliedstaaten gemäß Art. 288 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) zur Umsetzung dieser Vorgaben in das nationale Recht verpflichtet. Hierbei ist das zu errei-chende Ziel für die Mitgliedstaaten verbindlich, der jeweilige Mitgliedstaat kann die Form und die Mittel wählen, um das Ziel zu erreichen.


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Die VSRL stellt in Art. 9 die europarechtlichen Vor-gaben für das Vorliegen einer artenschutzrecht lichen Ausnahme auf:

(1) Die Mitgliedstaaten können, sofern es keine andere zufriedenstellende Lösung gibt, aus den nachstehen-den Gründen von den Artikeln 5 bis 8 (Anm.: darin sind die Verbotstatbestände geregelt) abweichen:

a) — im Interesse der Gesundheit und der öffentlichen Sicherheit,

— im Interesse der Sicherheit der Luftfahrt, — zur Abwendung erheblicher Schäden an Kulturen,

Viehbeständen, Wäldern, Fischereigebieten und Gewässern,

— zum Schutz der Pflanzen- und Tierwelt; b) zu Forschungs- und Unterrichtszwecken, zur Auf-

stockung der Bestände, zur Wiederansiedlung und zur Aufzucht im Zusammenhang mit diesen Maßnahmen;

c) um unter streng überwachten Bedingungen selektiv den Fang, die Haltung oder jede andere vernünftige Nutzung bestimmter Vogelarten in geringen Mengen zu ermöglichen.

Abweichungen aufgrund überwiegenden öffentlichen Interesses auch wirtschaftlicher Art, wie sie in § 45 Abs. 7 Nr. 5 BNatSchG vorgesehen sind, werden in Art. 9 VSRL nicht aufgeführt. Es handelt sich beim Ausnahmegrund nach § 45 Abs. 7 Satz 1 Nr. 5 BNatSchG also gerade nicht um eine Umsetzung der Vorgaben aus der VS-RL.

Die FFH-RL hingegen sieht den Ausnahmegrund des überwiegenden öffentlichen Interesses indes vor. Sie bestimmt in Art. 16 Abs. 1 c):

Sofern es keine anderweitige zufriedenstellende Lösung gibt und unter der Bedingung, daß die Populationen der betroffenen Art in ihrem natürlichen Verbreitungsgebiet trotz der Ausnahmeregelung ohne Beeinträchtigung in einem günstigen Erhaltungszustand verweilen, können die Mitgliedstaaten von den Bestimmungen der Artikel 12, 13 und 14 sowie des Artikels 15 Buchstaben a) und b) im fol-genden Sinne abweichen: […]

c) im Interesse der Volksgesundheit und der öffentli-chen Sicherheit oder aus anderen zwingenden Gründen des überwiegenden öffentlichen Interesses, einschließlich solcher sozialer oder wirtschaftlicher Art oder positiver Folgen für die Umwelt;

Der Europäische Gerichtshof (EuGH) hat in einer Ent-scheidung zum polnischen Naturschutzrecht betont, dass die Abweichungsgründe aus Art. 9 VSRL abschlie-ßend seien.36 Damit hat der EuGH auch seine frühere Rechtsprechung bestätigt.37

Bereits vor dieser Entscheidung des EuGH hat das Bundesverwaltungsgericht Zweifel bezüglich der Euro-parechtskonformität des Ausnahmegrundes aus § 45 Abs. 7 Satz 1 Nr. 5 BNatSchG angedeutet: „Die Aus-nahmeregelung könnte sich als bedenklich erweisen, soweit die Vogelschutzrichtlinie weitergehende Anfor-derungen stellt“, schrieb das Bundesverwaltungs-gericht in der Entscheidung. Das Gericht musste die Frage der Europarechtskonformität allerdings für den damaligen Fall nicht entscheiden.38

Das Schrifttum und die Rechtsprechung in Deutschland gelangen indes regelmäßig zu der Auf-fassung, dass § 45 Abs. 7 Satz 1 Nr. 5 BNatSchG euro-parechtekonform sei. Begründet wird diese Annahme auf unterschiedliche Art und Weise. Die vorherr-schende Meinung geht davon aus, dass der Ausnah-megrund aus Nr. 5 als ungeschriebenes Tatbestands-merkmal den Ausnahmekatalog des Art. 9 der VSRL erweitere.39 Argumentativ wird diese Annahme dar-auf gestützt, dass Freizeitaktivitäten wie zum Beispiel das Jagen von Vögeln oder deren Fang zu Zuchtzwe-cken, die Verbote der Vogelschutzrichtline überwin-den können.40 Wären Infrastrukturprojekte sodann nicht ausnahmefähig, käme es zu nicht-vertretbaren Wertungswidersprüchen.41

Ein Teil der Literatur nimmt eine Parallelität von VS-RL und FFH-RL an und begründet dies auch mit andernfalls entstehenden Wertungswidersprüchen. Diese würden sich innerhalb des Unionsrechts auftun, zwischen dem allgemeinen Schutzregime der älteren Vogelschutz-Richtlinie einerseits und dem strengen Schutzregime der jüngeren Fauna-Flora-Habitat-Richt-linie andererseits, würden in den beiden Regimen unterschiedliche Maßstäbe im Hinblick auf die Aus-nahme angewandt.42

Es bleibt abzuwarten, ob der EuGH im Rahmen eines etwaigen Vorabentscheidungsverfahrens gem. Art. 276 Abs. 2 bzw. 3 AEUV eine vertiefte Auseinan-dersetzung mit den aufgeführten Argumenten vor-nimmt. Dies hat er in den bisherigen Entscheidungen


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vermieden. Das Vorabentscheidungsverfahren dient dazu, es den nationalen Gerichten zu ermöglichen, dem EuGH Fragen bezüglich der Auslegung und Gül-tigkeit von Europarecht vorzulegen. Folge eines Vor-abentscheidungsverfahrens ist die Bindung des vor-legenden Gerichts und aller folgenden Instanzen an die Entscheidung des EuGH. Möglicherweise stellt sich in einem solchen Verfahren heraus, dass § 45 Abs. 7 Satz 1 Nr. 5 in der aktuellen Fassung nicht europa-rechtskonform ist.43 Das könnte gravierende Folgen haben, die hier nicht weiter ausgeführt werden sollen.

1.2 Keine zumutbare Alternative

Neben dem Vorliegen eines Ausnahmegrundes darf keine zumutbare Alternative zu der Realisierung des Vorhabens an dem ausgewählten Ort bestehen. Alter-native bedeutet hier, die Möglichkeit die Ziele des Vor-habens unter etwaigen Abstrichen zu erreichen, um so aus naturschutzfachlicher Sicht eine weniger ein-schneidende Form der Realisierung zu erreichen.44 Bei der Frage, ob eine Alternative zumutbar ist, muss der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz berücksichtigt werden.45 Hierbei können auch naturschutzexterne Gründe, wie Fragen der Wirtschaftlichkeit, eine Rolle spielen.46 Ist es möglich, das Vorhaben an einem weni-ger konfliktträchtigen Alternativstandort zu verwirkli-chen, so muss die Behörde auch in diese Richtung ent-scheiden. Ein Ermessen steht ihr bei Vorliegen einer Alternative nicht zu.47

Wenn auf der vorgelagerten Planungsebene die artenschutzrechtlichen Belange bereits berücksichtigt wurden, kann dies eine gewisse Steuerung bezüglich der Genehmigungserteilung bewirken. So soll nach einer Meinung eine zumutbare Alternative nach § 45 Abs. 7 Satz 2 BNatSchG nicht bestehen, wenn die für die Windenergienutzung in Anspruch genommene Fläche als Konzentrationszone vorgesehen ist.48 Die Belange der Windvorhaben überwögen bei ausgewie-senen Konzentrationsflächen regelmäßig die Belange des Artenschutzes, so dass ein Verweis auf Flächen außerhalb der Konzentrationsflächen keine zumut-bare Alternative im Sinne von § 45 Abs. 7 Satz 1 Nr. 5 BNatSchG sei.49 Gerade wegen der Lage in einem regionalplanerisch oder im Flächennutzungsplan

ausgewiesenen Eignungsgebiet sei eine „anderweitige zufriedenstellende Lösung“ im Verständnis von Art. 16 Abs. 1 FFHRichtlinie beziehungsweise § 45 Abs. 7 Satz 2 BNatSchG dann nicht gegeben, wird teils auch gerichtlich argumentiert.50

Für den räumlichen Umfang der Suche nach alter-nativen Standorten für die Vorhabensrealisierung kris-tallisiert sich das Gemeindegebiet heraus, wobei dies-bezüglich noch Klärungsbedarf besteht.51 § 45 Abs. 7 Satz 1 Nr. 5 BNatSchG regelt den räumlichen Suchbe-reich nicht, auch europarechtlich gibt es hierzu keine Vorgaben.52

1.3 Erhaltungszustand der Population

Eine Ausnahme darf selbst bei Alternativlosigkeit nur zugelassen werden, wenn sich der Erhaltungszustand der Population nicht verschlechtert. Hierbei ist, anders als bei § 44 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG nicht der Erhal-tungszustand des unmittelbar betroffenen lokalen Vorkommens maßgeblich, sondern eine Betrachtung der Art innerhalb ihres gesamten natürlichen Verbrei-tungsgebietes.53 Die Beurteilung obliegt der Behör-de.54 Als natürliches Verbreitungsgebiet wird mitunter auf das Verbreitungsgebiet im jeweiligen Bundesland abgestellt.55

Der EuGH hat in seiner Entscheidung zum finni-schen Wolf bestimmt, dass selbst bei einer ungünsti-gen Ausgangslage, eine Ausnahme erteilt werden kann, wenn sich diese neutral auf den Erhaltungszustand auswirkt.56 Obwohl nicht ausdrücklich normiert, wer-den bezüglich des Erhaltungszustandes der Populatio-nen einer Art, regelmäßig FCS-Maßnahmen (favoura-ble conservation status) anerkannt und umgesetzt.57 Diese Unterstützungsmaßnahmen für die jeweiligen Populationen sind, im Unterschied zu CEF-Maßnah-men (continuous ecological functionality-measures), die in der Regelgenehmigung umgesetzt werden kön-nen, nicht bereits mit der Vorhabenrealisierung wirk-sam. Es muss aber sichergestellt sein, dass diese Maß-nahmen mit mindestens hoher Wahrscheinlichkeit, die ihnen zugedachte Wirkung auch tatsächlich entfalten. Hier können aber eine Verzögerung und ein größerer räumlicher Bezugsraum zulässig sein, so dass zum


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Beispiel eine Optimierung der Habitateignung auch in einiger Distanz zu einer Windenergieanlage als FCS-Maßnahme gewertet werden kann.58

Es besteht hierdurch die Möglichkeit, Ausgleichs-maßnahmen in Bezug auf die artenschutzrechtliche Ausnahme zu installieren, um die Population in einem günstigen Erhaltungszustand zu erhalten bzw. einen solchen zu ermöglichen.59 Die FCS-Maßnahmen können so begünstigend auf die Genehmigungsfähigkeit des Vorhabens durch Erteilung einer Ausnahme wirken.

1.4 Rechtsfolge: Ermessen

Liegen die tatbestandlichen Voraussetzungen der Aus-nahme vor, räumt § 45 Abs. 7 BNatSchG der Behörde ein Ermessen ein.

Es ist umstritten, wie dieses Ermessen rechtlich zu bewerten ist.60 Nach einer Ansicht handelt es sich hierbei um ein pflichtgemäßes Ermessen. Das bedeu-tet, die Behörde darf für ihre Entscheidung alle Argu-mente in Erwägung ziehen, um sodann eine rechtlich begründete Entscheidung zu fällen. Für diese Ansicht spricht der Wortlaut, der die Regelung als „Ausnahme“

bezeichnet und damit indiziert, dass eine einzelfall-bezogene Betrachtung geboten ist. Für diese Ansicht spricht auch, dass die Einhaltung des hohen Schutz-niveaus des § 44 BNatSchG unter allen Umständen Ziel des Artenschutzes ist.61

Die überwiegende Meinung geht indes davon aus, dass es sich bei dem in § 45 Abs. 7 BNatSchG einge-räumten Ermessen um ein sogenanntes intendiertes Ermessen handelt.62 Das bedeutet, dass der Gesetz-geber bei Vorliegen der tatbestandlichen Vorausset-zungen eine bestimmte Entscheidung vorsieht.63 § 45 Abs. 7 Nr. 5 BNatSchG weist auf der Tatbestandsseite zahlreiche Voraussetzungen auf (Ausnahmegrund, keine zumutbare Alternative, keine Verschlechte-rung des Erhaltungszustandes einer Population), so dass deren Vorliegen die Entscheidung indiziert. Die Behörde ist danach bei Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen gehalten, eine Ausnahmegenehmi-gung zu erteilen, es sei denn, es liegt ein atypischer Fall vor. Trifft Letzteres zu, kann die Behörde von der vorgegebenen Entscheidung abweichen. Ein anderwei-tiges Abweichen würde jedoch zu einem Ermessens-fehler führen und wäre gerichtlich überprüfbar.64

Es ist umstritten, wie das Ermessen bei der Ausnahme rechtlich zu bewerten ist.


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Die Ausnahme in den einzelnen Bundesländern

1. Die Ausnahme auf Planungsebene

Die Landesentwicklungspläne nehmen größtenteils Bezug auf die Ausnahme und stellen die Ausnahme als Möglichkeit zur Überwindung von artenschutz-rechtlichen Konflikten dar. Detaillierte Vorgaben oder Kriterien für die Anwendung der Ausnahme stellen die Landesentwicklungspläne allerdings nicht auf.

Obwohl auf Ebene der Bauleitplanung noch keine Verstöße gegen die artenschutzrechtlichen Verbote erfolgen, da diese Planungsebene keine Zulassung kon-kreter Vorhaben umfasst, sind die artenschutzrechtli-chen Belange bereits hier zu prüfen.65 § 1 Abs. 3 Satz 1 BauGB gebietet den Gemeinden die Bauleitpläne auf-zustellen, sobald und soweit es für die städtebauliche Entwicklung und Ordnung erforderlich ist. Erforderlich meint in diesem Kontext, dass der konkrete Bauleitplan

Aussicht auf Verwirklichung hat.66 Sie scheitern als rechtswidrig insbesondere dann, wenn sie beispiels-weise im Rahmen eines Genehmigungsverfahrens aus Gründen des Artenschutzes absehbar nicht vollzugs-fähig wären.67 Die artenschutzrechtlichen Verbote sind daher bereits auf Ebene der Bauleitplanung zu berück-sichtigen, um die Verwirklichungsfähigkeit und damit die Erforderlichkeit des Planes festzustellen.

Pläne dürfen trotz Realisierung des Tötungsver-botes aus § 44 Abs. 1 BNatSchG aufgestellt werden, wenn antizipiert werden kann, dass eine sich auf § 45 Abs. 7 BNatSchG gründende artenschutzrechtliche Ausnahme erteilt werden kann.68 Das Hineinplanen in eine Ausnahmelage ist daher möglich.

2. Die Ausnahme im Genehmigungsverfahren

Die Erteilung einer Ausnahme von den Verbotstatbe-ständen des § 44 Abs. 1 BNatSchG erfolgt innerhalb des immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsver-fahren. Das ergibt sich aus der Konzentrationswirkung der Genehmigung gemäß § 13 des BundesImmis-sionsschutzgesetzes (BImSchG).69 Es obliegt hierbei dem Antragsteller, das Vorliegen der Ausnahmevor-aussetzungen darzulegen.

Genaugenommen wäre zunächst das Vorliegen eines Tötungsverbotes zu prüfen, sodann die mög-lichen Vermeidungsoptionen und erst, wenn diese nicht erfolgsversprechend sind, wäre die Ausnahmere-gelung zu prüfen. Die vorherrschende Praxis, die Aus-nahmeoption bereits zusammen mit dem Regel-An-trag zu prüfen, wird von der Rechtsprechung und Literatur allerdings gebilligt.70 Hierfür sprechen auch

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die allgemeinen verwaltungsverfahrensrechtlichen Grundsätze, wonach die Durchführung eines Verwal-tungsverfahrens nach den §§ 10, 24 Verwaltungsver-fahrensgesetz (VwVfG) einfach, zweckmäßig und zügig zu betreiben ist. Jedes andere Vorgehen wäre wenig praktikabel, da der Antragsteller erst den Ausgang der Regelgenehmigung abwarten müsste, bevor er die nötigen Erhebungen für die Ausnahme vornehmen könnte. In der Praxis wird die Ausnahme daher meist auch bereits zusammen mit dem Genehmigungsan-trag beantragt. Die Ausnahme wird teils vorsorglich im Genehmigungsbescheid erteilt, für den Fall, dass Vermeidungsmaßnahmen durch Auflagen bestimmt sind, allerdings ein Restrisiko der Verwirklichung des Tötungsverbotes aus § 44 BNatSchG verbleibt; als sogenannte „überschießende Ausnahme“.71 Die Aus-nahme kann auch nachträglich noch erteilt werden.72

Praktisch relevant ist zudem die Frage wie es im Genehmigungsverfahren zu einer Ausnahme kommt, insbesondere ob ein entsprechender Antrag zu stel-len ist. § 45 BNatSchG normiert unterschiedliche For-men der Ausnahme. In den Absätzen 1 bis 5 werden zunächst die Legalausnahmen genannt. Das sind jene

Ausnahmen, die bei Vorliegen ihrer tatbestandlichen Voraussetzungen das Handlungsunrecht des § 44 BNatSchG entfallen lassen. Es bedarf hierfür keines behördlichen Umsetzungsaktes. Die Absätze 6 bis 8 enthalten demgegenüber die Ermächtigung für die zuständigen Behörden, Ausnahmen zuzulassen.73 Wenn die Behörde eine solche Ausnahme erteilt, ergeht diese als Verwaltungsakt. Die Verwaltungsakt-qualität spricht zunächst dafür, dass ein Antrag auf Erteilung einer Ausnahme gestellt werden muss. Aller-dings steht das Antragserfordernis nicht im Wortlaut der Vorschrift, weshalb es wiederum nicht erforderlich sein dürfte. Die Befreiung von den artenschutzrecht-lichen Verboten normiert im Gegensatz zur Ausnahme das Antragserfordernis in § 67 Abs. 1 Satz 1 BNatSchG, was dafür spricht, dass der Gesetzgeber dieses Erfor-dernis für § 45 Abs. 7 BNatSchG ebenfalls festgelegt hätte, hätte er es gewollt. Dennoch wird im Zusam-menhang mit der Ausnahme regelmäßig von einem „Antrag auf Ausnahme“ gesprochen, obwohl die Vor-aussetzungen wohl von Amts wegen zu prüfen sein dürften.74

3. Die Ausnahme in den Ländern

Die Ausnahme wird grundsätzlich von den Ländern als eine Möglichkeit angesehen, Genehmigungen trotz artenschutzrechtlicher Konflikte zu erlangen. Die kon-kretisierenden Regelungen zu der Ausnahme finden sich in den entsprechenden Leitfäden und Erlassen der Länder. Hierbei handelt es sich um Verwaltungs-vorschriften, die primär eine behördeninterne Bin-dungswirkung entfalten. Außenwirkung erhalten Ver-waltungsvorschriften grundsätzlich nur über Art. 3 Abs. 1 GG in Verbindung mit den Grundsätzen über die Selbstbindung der Verwaltung.

Inwieweit von der Möglichkeit der Genehmigung von Windenergieanlagen durch Erteilung von Aus-nahmen in den einzelnen Bundesländern tatsächlich Gebrauch gemacht wird, lässt sich nicht abschließend

beantworten. Hierzu liegen nur vereinzelt Daten vor. Eine Kleine Anfrage der FDP-Fraktion im Hessischen Landtag aus dem Jahr 2016 ergab, dass dort sieben Ausnahmen vom Tötungsverbot erteilt wurden.75 In Niedersachsen hat der Landkreis Osnabrück Aus-nahmen erteilt und beabsichtigt auch in Zukunft von diesem Instrument Gebrauch zu machen.76 Eine wei-tere Anfrage aus Niedersachsen ergab, dass es dort 61 Anträge auf eine Ausnahmeerteilung vom Tötungs-verbot gab und in 56 Fällen die Genehmigung auch im Wege der Ausnahme erteilt wurde.77 Eine Kleine Anfrage der FDP-Fraktion im Landtag von Baden-Württemberg ergab, dass im Zeitraum 2015 bis 2017 insgesamt drei Ausnahmen erteilt wurden, allerdings nicht für winden-ergiesensible Vögel, sondern für die Haselmaus und


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die Gelbbauchunke.78 In Mecklenburg-Vorpommern wurden in den Jahren 2013 bis 2017 vier Ausnahmen erteilt: für den Rotmilan, den Schwarzmilan, Zugvögel und den Mäusebussard; gleichfalls wurden im selben Zeitraum vier beantragte Ausnahmen für Rotmilan, Weißstorch, Seeadler und Mäusebussard abgelehnt.79

Auf Länderebene finden sich unterschiedliche Ausgestaltungen der Ausnahme, deren Erteilung bei-spielsweise an das Vorliegen spezifischer örtlicher Bedingungen oder das Nichtvorkommen bestimmter Arten geknüpft wird. Im Folgenden werden die rele-vanten länderspezifischen Besonderheiten herausge-griffen und dargestellt.

Baden-Württemberg

Baden-Württemberg regelt die Möglichkeit der Ausnah-megenehmigung im Vergleich zu den anderen Ländern am umfassendsten. Unter Verweis auf Art. 20a GG und Art. 3a der Landesverfassung BadenWürttemberg

wird ein öffentliches Interesse in Bezug auf die Errich-tung und den Betrieb von Windenergieanlagen grund-sätzlich angenommen.80

Hier werden Kriterien für die Abwägung zwi-schen Artenschutz und öffentlichem Interesse aufge-stellt. Zu berücksichtigen sind: die Windhöffigkeit des Standorts, die Anzahl der möglichen Windenergie-anlagen an einem Standort und die Erschließungssi-tuation. Andererseits sind die betroffenen Arten, die Anzahl der betroffenen Brutpaare und Individuen, die Betroffenheit nationaler Verantwortungsarten und der Erhaltungszustand der betroffenen Arten zu berücksichtigen.81

Ausschlussgrund für die Erteilung einer Ausnahme ist, wenn der geplante Standort in einem Dichtezent-rum des Rotmilans liegt. Hier sind entsprechend auch keine FCS-Maßnahmen möglich.82 Außerdem wird in Baden-Württemberg angenommen, dass der Geneh-migungsbehörde bezüglich der Erteilung einer Aus-nahme ein intendiertes Ermessen zukommt.83


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Bayern

Auch in Bayern liegt die Errichtung von Windenergie-anlagen im öffentlichen Interesse, hier unter Verweis auf § 1 Abs. 3 Nr. 4, 2. Alternative BNatSchG.84 Auch Bayern knüpft die Ausnahme an einen gewissen nach-gewiesenen Stromertrag85, erst dann handele es sich um „zwingende“ Gründe des überwiegenden öffentlichen Interesses.86

Bei weit verbreiten Vogelarten wird zudem ange-nommen, dass das öffentliche Interesse an der Errich-tung der Windenergieanlage die Belange des Arten-schutzes überwiegt, wenn sich der Standort der Wind-energieanlage außerhalb der Gebiete mit besonderer Bedeutung für den Vogelschutz gemäß Anlage 1 und außerhalb von Dichtezentren für besonders sensible Arten befindet.87 Weit verbreitet sind in Bayern der Rotmilan und der Schwarzstorch.88 In Dichtezentren hingegen kommt eine Ausnahme regelmäßig nicht in Betracht.89

Brandenburg

Brandenburg geht grundsätzlich von der Möglich-keit der Erteilung einer Ausnahme aus und stellt die gesetzlichen Voraussetzungen dar.90

Hessen

Auch Hessen räumt die Möglichkeit, Genehmigungen durch Erteilung von Ausnahmen zu erlangen, grund-sätzlich ein. Für die Planungsebene sieht Hessen vor, dass für Anlagen in Vorranggebieten mit Ausschluss-wirkung ein zwingendes öffentliches Interesse stets gegeben ist und eine Alternativenprüfung entfällt.91 Es wird hier sogar ein Anspruch auf Zulassung einer Aus-nahme auf Genehmigungsebene konstatiert, da die notwendigen Prüfschritte bereits auf Planungsebene erfolgt seien.92 An der Errichtung außerhalb der Vor-ranggebiete mit Ausschlusswirkung besteht sodann kein öffentliches Interesse.93

Für die Dichtezentren der Mopsfledermaus und der Großen Bartfledermaus sind besonders strenge Prüf-anforderungen an die Ausnahmeprüfung zu stellen. Für Vorkommen der Zwergfledermaus und der Klei-nen Bartfeldfledermaus ist aufgrund des günstigen Erhaltungszustandes die Erteilung einer Ausnahme möglich.94

Die Ausnahme ist eine Möglichkeit, eine Genehmigung trotz artenschutzrechtlichen Konfliktes zu erlangen.


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Mecklenburg-Vorpommern

In Mecklenburg-Vorpommern verhält es sich ähnlich wie in Hessen. Auch hier wird ein öffentliches Inter-esse an der Errichtung von Windenergieanlagen in ausgewiesenen Eignungsgebieten grundsätzlich unter Verweis auf § 1 Abs. 3 Nr. 4 BNatSchG angenommen.95 In Mecklenburg-Vorpommern bestimmt zudem der Landesentwicklungsplan, dass die Ausnahmeregelung nach § 45 Abs. 7 BNatSchG zu prüfen ist, wenn sich im Rahmen des Zulassungsverfahrens herausstellt, dass innerhalb der Windeignungsgebiete eines der arten-schutzrechtlichen Zugriffsverbote durch die Errich-tung und den Betrieb von Windenergieanlagen erfüllt werden sollte.

Hierfür sprächen Gründe des öffentlichen Inte-resses an einer nachhaltigen Energieversorgung in Konsequenz aus der Energiewende und aufgrund des Fehlens von Planungsalternativen außerhalb der Eignungsgebiete.96

Niedersachsen

Niedersachsen sieht grundsätzlich die Möglichkeit vor, Ausnahmen von den artenschutzrechtlichen Verboten zu erteilen.97

Nordrhein-Westfalen

Nordrhein-Westfalen ermöglicht grundsätzlich Geneh-migungen im Wege der Ausnahme, allerdings werden sogenannte „verfahrenskritische“ Arten von dieser Möglichkeit ausgeschlossen.98 Hierunter fallen unter anderem der Rotmilan (Brutvorkommen, nur im Tief-land/atlantische Region), der Schwarzstorch (Brutvor-kommen, nur im Tiefland/atlantische Region) oder die Wiesenweihe (Brutvorkommen).

Rheinland-Pfalz und Saarland

Die Länder Rheinland-Pfalz und das Saarland gehen in ihren Leitfäden grundsätzlich davon aus, dass Genehmigungen im Wege der Ausnahme möglich sind. Sie verweisen auf die entsprechenden gesetzlichen Voraussetzungen.99

Sachsen, Sachsen-Anhalt und Schleswig-Holstein

In Sachsen gibt es keine Regelungen zur Ausnahme.SachsenAnhalt verweist auf § 1 Abs. 3 Nr. 4, 2. Alter-

native BNatSchG, geht aber davon aus, dass ein zwingen-des Interesse nur gegeben ist, wenn nachgewiesen ist, dass die Anlage an diesem Standort auch einen hinrei-chenden Stromertrag, mindestens aber 70 Prozent des Referenzertrages für Windenergieanlagen an Land auf der Grundlage der Berechnungssystematik des Erneu-erbare-Energien-Gesetzes in der jeweils geltenden Fas-sung, erzielen kann.100 Für weit verbreitete Vogelarten kann das Überwiegen eines öffentlichen Interesses an der Errichtung einer Windenergieanlage gegenüber den Belangen des Artenschutzes angenommen werden, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen vorliegen und sich der Standort der Windenergieanlage außerhalb der Gebiete mit besonderer Bedeutung für den Vogel-schutz und außerhalb der Verbreitungsschwerpunkte besonders sensibler Vogelarten befindet.101

Auch in Schleswig-Holstein ist die Ausnahme grundsätzlich möglich, wenn die gesetzlichen Voraus-setzungen gegeben sind.102

Thüringen

In Thüringen knüpft die Ausnahme an eine ausrei-chende Windhöffigkeit an, aber ohne hierfür eine konkrete Schwelle zu nennen.103 Zudem verweist ein avifaunistischer Fachbeitrag darauf, dass es sich bei Standortalternativen – im Hinblick auf die Windhöffig-keit und die geplante Konzentration sowie die Anzahl der Windenergieanlagen und deren Erschließung – um einen gleichwertigen Standort handeln muss. Hierbei sei zudem zu bedenken, dass auf der vorgelagerten Planungsebene bereits eine Standortprüfung unter Beachtung artenschutzrechtlicher Vorgaben stattge-funden habe. Die Ergebnisse dieser Prüfung seien im Genehmigungsverfahren zu berücksichtigen.104

Eine Ausnahme kommt allerdings nicht in Betracht für windenergiesensible Arten mit einem landeswei-ten Brutbestand von weniger als 100 Brutpaaren. Hier komme es auf jedes Individuum an.105 In Dichtezentren kommen Ausnahmen zudem nicht in Betracht.106


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Chancen und Risiken der Ausnahme

Durch die Ausnahme können Windenergieanlagen auch an Standorten errichtet und betrieben werden, an denen das Tötungsrisiko signifikant erhöht ist. Im Rahmen der Ausnahme ist nicht mehr das einzelne Individuum, sondern der Erhaltungszustand der Population Bezugsbasis für die Beurteilung der arten-schutzrechtlichen Zulässigkeit.

Gegner einer verbreiteten Anwendung der Aus-nahme führen an, dass mit der Ausnahme die Tötung von besonders geschützten Individuen in Kauf genom-men werde. Dies sei aus recht-licher und fachlicher Sicht nicht vertretbar. Auch einzelne Individuenverluste seien ange-sichts des Artenrückgangs nicht hinnehmbar und könn-ten zur Bestandsgefährdung führen. Die vermehrte Anwen-dung der Ausnahme könnte eine „Schleuse“ öffnen und das hohe Schutzniveau des § 44 BNatSchG konterkarieren.

Befürworter weisen dar-auf hin, dass – unter Inkauf-nahme der Ausnahmeerteilung – die dann durchzu-führenden FCS-Maßnahmen auch Vorteile für den Artenschutz haben können. Diese bestandsstützen-den FCS-Maßnahmen könnten unter Umständen sogar wirkungsvoller zum Bestandserhalt beitragen, als dies einzelne Schutzmaßnahmen (mit ungewisser Wirksamkeit) tun.

Im Vergleich zu den Schutzmaßnahmen könnten sie effektiver und überdies räumlich flexibler eingesetzt

werden. In bestimmte Bereiche (z. B. Dichtezentren) gelenkt, würden sie dort einen besonders hohen Ziel-beitrag leisten.

Lediglich ihre Umsetzung könnte Schwierigkei-ten aufwerfen, denn die für bestandsstabilisierende FCS-Maßnahmen benötigten großen Flächen stünden in Bereichen mit hohem Nutzungsdruck leider nicht immer in ausreichendem Maße zu Verfügung.

Die überschlägige Analyse in den Bundesländern hat gezeigt, dass der Umgang mit Ausnahmeerteilun-gen unterschiedlich ist.

Gerade vor dem Hintergrund der unterschiedlichen Handhabung in der Praxis wäre es wünschenswert, wenn Bund und Länder die Rahmenbedingungen der Ausnahmeerteilung gem. § 45 Abs. 7 Nr. 5 BNatSchG eindeutiger fassen würden. Eine Auseinandersetzung über die Chancen und Risiken würde eine qualifi-

zierte Anwendung dieser Genehmigungsmöglichkeit befördern.

Aus Sicht des KNE kann die Ausnahme zwar nicht als „Allheilmittel“ für artenschutzrechtliche

Konflikte mit der Verwirklichung von WindenergiePro-jekten dienen. Andererseits erscheint uns eine kate-gorische Ablehnung dieses Weges als problematisch, wenn die Energiewende vorangetrieben werden soll. Wir plädieren für eine differenzierte Auseinanderset-zung auf rechtlicher und fachlicher Ebene, für die das KNE gerne als unabhängiger Gesprächspartner und Organisator von Austausch- und Einigungsprozessen zur Verfügung steht.

KAPITEL 4

Die Ausnahme ist kein „Allheil-mittel“, sollte aber auch nicht kategorisch abgelehnt werden.


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https://www.thueringen.de/mam/th8/tlug/content/2017_fachbeitrag_wea_17.pdf

http://www.natura2000.rlp.de/artefakt/dokumente/wea/WEA_GutachtenNaturschutz.pdf


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Endnoten

1 FA Wind (2019, Folie 20).

2 BMU (2016, S. 34).

3 Walter et al. (2018, Vorwort).

4 Vgl. Brandt und Willmann (2016, S. 6).

5 Siehe zur gefestigten Rechtsprechung zum Individuenschutz: BVerwG, Urteil vom 9. Juli 2008 – 9 A 1407, juris, Rn. 91; VGH Kassel, Beschluss vom 17. Dezember 2013 – 9 A 1540/12.Z, juris, Rn. 9, 23; OVG Magdeburg, Urteil vom 16. Mai 2013 – 2 L 80/11, juris, Rn. 21.

6 Durch Gesetz vom 15.9.2017, BGBl. I 3434.

7 Vgl. statt vieler: BVerwG, Urteil vom 14. Juli 2011 – 9 A 12/10; BVerwG, Urteil vom 8. Januar 2014 – 9 A 4/13.

8 Die Länder konkretisieren diese Maßnahmen in Leitfäden und Erlassen. Vor der BNatSchG-Novelle 2017 waren diese Maßnahmen als Vermeidungs- und Minderungsmaßnahmen bekannt.

9 VG Frankfurt (Oder), Beschluss vom 7. Januar 2015 – 5 L 289/14, juris, Rn. 47 ff. In Bezug auf Art. 16 FFH-RL vgl. EuGH, Urteil vom 14. Juni 2007 – RS. C342/05, juris, Rn. 25.

10 Hierzu: BVerwG, Urteil vom 9. Juli 2008 – 9A 14.07, Rn. 91.

11 Lau in: Frenz und Müggenborg (2016) § 45 Rn. 17; hierzu auch: Gatz (2019, S. 116); vgl. auch Gassner in: Gassner et al. (2003) § 34 Rn. 35.

12 Zum Beispiel VG Halle (Saale), Urteil vom 23. November 2010 – 4 A 34/10, juris, Rn. 72; EuGH, Urteil vom 20. Februar 1991 – C 57/89 (Leybucht), Slg. 1991, I-00883.

13 Gläß in: Giesberts und Reinhardt (2017) § 45 Rn. 47–51.

14 Richtlinie 92/43/EWG des Rates vom 21. Mai 1992 zur Erhaltung der natürlichen Lebensräume sowie der wildlebenden Tiere und Pflanzen.

15 European Commission (2010, S. 18).

16 BVerwG, Urteil vom 27. Januar 2000 − 4 C 2.99, Rn. 39.; vgl. auch: Art. 6 AbS. 4 UAbS. 1 und 2 FFH-RL.

17 Schumacher in: Schumacher und Fischer-Hüftle (2011) § 34 Rn. 94.

18 Lau in: Frenz und Müggenborg (2016) § 45 Rn.18 (m.w.N.).

19 Vgl. Hösch (2010, S. 15); Ramsauer (2000, S. 606).

20 Siehe Abschlussbericht der Kommission für Wachstum, Strukturwandel und Beschäftigung.

21 Siehe zum Ausbau erneuerbarer Energien als Reaktion auf die Reaktorkatastrophe von Fukushima im Jahr 2011: BTDrS. 17/6284.

22 Vgl. BVerwG, Urteil vom 27. Januar 2000 − 4 C 2.99, Rn. 39.

23 OVG NRW, Urteil vom 31. Mai 2011 – 20 D 80/05.

24 Hösch (2010, S. 11); Füßer und Lau (2012, S. 448).

25 Stöckel und Müller Walter in: Erbs und Kohlhaas (2018) § 45 Rn. 23–29, OVG Münster, Urteil vom 13. Dezember 2007 − 8 A 2810/04 Rn. 231; VG Halle, Urteil vom 19. August 2010, Az. 4 A 9/10, Rn. 56.; vgl. hierzu ausführlich unter Auswertung der einschlägigen Rechtsprechung: v. Marschall (2015, S. 180 f.).

ANHANG


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26 OVG Münster, Urteil vom 13. Dezember 2007 − 8 A 2810/04 Rn. 231; VG Halle, Urteil vom 19. August 2010, Az. 4 A 9/10, Rn. 56. vgl. hierzu ausführlich unter Auswertung der einschlägigen Rechtsprechung: v. Marschall (2015, S. 180 f.).

27 VG Cottbus, Urteil vom 7. März 2013, Az.: 4 K 6/10 Rn. 85.

28 Das überwiegende öffentliche Interesse ablehnend vgl. OVG Münster, Urteil vom 13. Dezember 2007 − 8 A 2810/04 Rn. 231.

29 v. Marschall (2015, S. 181).

30 Siehe hierzu insbesondere: MLR – Ministerium für ländlichen Raum und Verbraucherschutz BadenWürttemberg (2015, S. 7, 8); Bayerische Staatsministerien (2016, S. 41); HMUELV und HMWVL (2012, S. 8, 9, 17), MULE SN − Ministerium für Umwelt Landwirtschaft und Energie des Landes SachsenAnhalt 2018, S. 27).

31 EU Kommission (2011, S. 18).

32 BTDrucksache 18/11939, S. 17.

33 BVerwG, Urteil vom 9. Juli 2009 – 4 C 12/07; EuGH, Urteil vom 11. September 2012, RS. C – 43/10, Rn. 121; EuGH, Urteil vom 16. Februar 2012, RS. C −182/10, Rn. 74 f.; EuGH, Urteil vom 20. September 2007, RS. C – 304/05, Rn. 83; BVerwG, Urteil vom 9. Juli 2009 – 4 C 12/07.

34 So auch: Hentschel (2010, S. 569).

35 Richtlinie 2009/147/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 30. November 2009 über die Erhaltung der wildlebenden Vogelarten.

36 EuGH, Urteil vom 26. Januar 2012 – C192/11, für eine nichtamtliche deutsche Übersetzung vgl. NuR, 2013, 718 ff.

37 Vgl. EuGH, Urteil vom 8. Juli 1987 – RS. 247/85, Slg. 1987, 3029 (Kommission/ Belgien), Rn. 9; Urteil vom 7. März 1996 – RS. C118/94, Slg. 1996, I1242 (Associazione Italiana per il WWF), Rn. 21.

38 Vgl. BVerwG, Urteil vom 12. März 2008, 9 A 3.06, Rn. 267; NuR 2008, 633 Rdnr. 262; hierzu Lau, 2011 S. 466 f.

39 Vgl. Schütte und Gerbig in: Schlacke (2007) § 45, Rn. 32 m. w. N.

40 Vgl. EuGH, Urteil vom 16. Oktober 2003 – RS. C182/02, Slg. 2003, I12 103, Rn. 11; EuGH, Urteil vom 8. Juli 1987 – Rs. 247/85 (in der Sache ging es um die Nichtbeachtung einer Richtlinie – Erhaltung der wildlebenden Vogelarten – Kommission der Europäischen Gemeinschaften gegen Königreich Belgien).

41 VGH München, Urteil vom 19. Februar 2014 – 8 A 11.40040–40045, 40047–40049; ebenso bereits OVG Koblenz, Urteil vom 8. November 2007 – 8 C 11523/06 = NuR 2008, 181 (202); Lau in: Frenz und Müggenborg (2016) § 45, Rn. 20; Gellermann in: Landmann und Rohmer, Umweltrecht, § 45 BNatSchG Rn. 24; Lütkes in: Lütkes und Ewer (2018) § 45, Rn. 27; Dolde (2008, S.125); Müller-Mitschke (2015, S. 744); S. zur Problematik auch Lau (2011, S. 466 f.).

42 Gellermann in: Landmann und Rohmer, Umweltrecht, § 45 BNatSchG Rn. 24 (m. w. N.); Dolde (2008, S.125) m.w.N.; Lau (2013, S. 688); ausführlich in diesem Sinn auch Gellermann und Schreiber (2007, S. 78 ff.).

43 Vgl. Möckel (2014, S. 389); Gellermann (2016, S. 17) verweist zumindest auf „Klärungsbedarf“.

44 BVerwG, Urteil vom 27. Januar 2000 – 4 C 2/99, Rn. 262.

45 BVerwG, Urteil vom 12. März 2008 – 9 A 3/06; BVerwG, Urteil vom 27. Januar 2000 − 4 C 2/99, Rn. 39 f.

46 BVerwG, Urteil vom 23. April 2014 – 9 A 25/12 Rn. 120.

47 Lütkes in: Lütkes und Ewer (2018) § 45, Rn. 48.

48 Hinsch (2011, S. 196); Gellermann (2016, S. 17).

49 Ruß (2016, S. 595) (m. w. N.); Müller-Mitschke (2015, S. 747).

50 VG Saarlouis, Urteil vom 19. September 2007, 5 K 58/06 – juris Rn. 100.

51 Ruß (2016, S. 595) (m. w. N.).


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52 Siehe ausführlich zur Eingrenzung des Suchbereichs: MüllerMischke (2015, S. 747). Ein Urteil des OVG Lüneburg vom 25. Oktober 2018 (12 LB 118/16) sieht eine Prüfung der Standortalternativen für das Gebiet des jeweiligen Trägers der Regionalplanung vor. Dieser Prüfungsumfang dürfte nicht ohne Weiteres auf andere Bundesländer zu übertragen sein, da die Regionalplanung mitunter so großflächig angelegt ist, dass eine Alternativenprüfung auf dem gesamten Gebiet praktisch nicht möglich sein dürfte.

53 BVerwG, Urteil vom 19. Juni 2010 – 9A 20/08.

54 Vgl. vormals bzgl. einer entsprechend angenommen Einschätzungsprärogative: BVerwG, Beschluss vom 13. März 2008 − 9 VR 10/07, BVerwG, Urteil vom 21. Juni 2006 − 9A 28/05.

55 LUBW-Bewertungshinweise Vögel, Kap. 5.2.2.

56 EuGH, Urteil vom 14. Juni 2007, C342/05.

57 Ruß (2018, S. 22) (m.w. N.).

58 Vgl. zum Beispiel die Ausführungen in den Bewertungshinweisen sowie die Artensteck-briefe im Anhang der Hinweise des LUBW 2015.

59 Vgl. BVerwG, Beschluss vom 17. April 2010 − 9 B 5/10.

60 Schütte und Gerbig in: Schlacke (2017) § 45, Rn. 2.

61 Brandt und Willmann (2016, S. 31, 32).

62 VG Freiburg, Urteil vom 17. Februar 2009 − 3 K 805/08, Rn. 47; zustimmend auch v. Marschall (2015, S. 176).

63 Lau in: Frenz und Müggenborg (2016) § 45 Rn. 13; MüllerMitschke (2015, S. 748 f.).

64 Vgl. allgemein zum intendierten Ermessen bei Befreiungsvorschriften Schenke in: Kopp und Schenke (2015) § 114 Rn. 21 b; VG Freiburg Urteil vom 17. Februar 2009 – 3 K 805/08.

65 Gläß in: Giesberts und Reinhardt (2018) § 44, Rn. 66.

66 BVerwG, Beschluss vom 24. Oktober 1990 − 4 NB 29/ 90; OVG Münster, Urteil vom 7. Juli 2001 – 2 D 137/09

67 Reidt (2010, S. 11).

68 Gellermann in: Landmann und Rohmer 2018, BNatSchG § 44 Rn. 48–51.

69 Vgl. hierzu ausführlich Wasielewski, in: Führ (2016) § 13, Rn. 63.

70 Vgl. anstelle vieler: BVerwG, Urteil vom 9. Juli 2008 – 9 A 14/07, Rn. 128.

71 Vgl. MüllerMischke (2015, S. 743 f.).

72 BVerwG, Beschluss vom 29. August 2008 − 9 VR 18/08, Rn. 4.

73 Schütte und Gerbig in: Schlacke (2007) § 45 Rn. 2.

74 Vgl. hierzu auch Gatz (2019, S. 129), der meint, wenn der Eingriff den Verbotstatbestand erfüllt, schließe sich eine Ausnahmeprüfung an.

75 Vgl. Hessischer Landtag, DrS. 19/3853, S. 1.

76 Niedersächsischer Landtag, DrS. 17/7239 S. 2, 3.

77 Niedersächsischer Landtag, DrS. 17/7860 S. 1, 2.

78 Landtag von BadenWürttemberg, DrS. 16/2528 S. 3.

79 Landtag Mecklenburg-Vorpommern, DrS. 7/2774, S. 1 22.11.2018.

80 MLR – Ministerium für ländlichen Raum und Verbraucherschutz Baden-Württemberg (2015, S. 8).

81 Ebenda, S. 9, 10.

82 Ebenda, S. 14, 15.

83 Ebenda, S. 16.

84 Bayerische Staatsministerien (2016, S. 41).

85 Es muss nachgewiesen sein, dass die Anlage am Standort mindestens 60% des Referenzbetrages nach Anlage 2 des Erneuerbare-Energien-Gesetzes, erzielen kann.

86 Bayerische Staatsministerien (2016, S. 41, 42).

87 Ebenda, S. 42.

88 Ebenda, S. 42.

89 Ebenda, S. 19.


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90 MUGV – Ministerium für Umwelt Gesundheit und Verbraucherschutz des Landes Brandenburg (2018, S. 1).

91 HMUELV und HMWVL (2012, S. 8, 9).

92 Ebenda, S. 19.

93 Ebenda, S. 9.

94 Ebenda, S. 15.

95 LUNG MV – Landesamt für Umwelt Naturschutz und Geologie Mecklenburg-Vorpommern (2016, S. 8).

96 Ministerium für Energie Infrastruktur und Landesplanung Mecklenburg-Vorpommern (2016, S. 74).

97 NMUEK − Niedersächsisches Ministerium für Umwelt Energie und Klimaschutz und NMUEK – Niedersächsisches Ministerium für Umwelt Energie und Klimaschutz (2016, S. 213).

98 MULNV NW− Ministerium für Umwelt Landwirtschaft Natur- und Verbraucherschutz des Landes Nordrhein-Westfalen und LANUV − Landesamt für Natur Umwelt und Verbraucherschutz Nordrhein-Westfalen (2017, S. 13).

99 VSW HE RP SL – Staatliche Vogelschutzwarte für Hessen Rheinland-Pfalz und Saarland und LUWG RP – Landesamt für Umwelt Wasserwirtschaft und Gewerbeaufsicht RheinlandPfalz 2012, S. 26 und VSW HE RP SL – Staatliche Vogelschutzwarte für Hessen RheinlandPfalz und Saarland und LUA SL – Landesamt für Umwelt- und Arbeitsschutz Saarland (2013, S. 18, 19).

100 Das sind 10% mehr als der Betrag, den die bayrische Regelung fordert. MULE SN − Ministerium für Umwelt Landwirtschaft und Energie des Landes Sachsen-Anhalt (2018, S. 27).

101 Ebenda, S. 28.

102 LANU – Landesamt für Natur und Umwelt des Landes SchleswigHolstein (2008, S. 17).

103 TLUG – Thüringer Landesanstalt für Umwelt und Geologie (2017, S. 5).

104 TLUG – Thüringer Landesanstalt für Umwelt und Geologie (2017a, S. 47).

105 Ebenda, S. 48.

106 Ebenda.

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Die Ausnahme im besonderen Artenschutzrecht · 2020. 2. 12. · leme, die sich im Rahmen des besonderen Arten-schutzes und dem Ausbau der Windenergie auftun. Ausgangslage Die Windenergie