Die strafrechtliche Verantwortlichkeit des Compliance ... · Die strafrechtliche Verantwortlichkeit des Compliance Officers im deutsch- österreichischen Rechtsvergleich . Dissertation

Die strafrechtliche Verantwortlichkeit des Compliance Officers im deutsch- österreichischen

Rechtsvergleich

Dissertation

aus dem Fach Strafrecht und Strafverfahrensrecht (Fach nach § 4 Abs. 2 StPl 09)

FB Öffentliches Recht

zur Erlangung des akademischen Grades

einer Doktorin der Rechtswissenschaften

an der

Paris- Lodron Universität Salzburg

eingereicht von

Sylvia Langenhahn

Matrikelnummer: 0924042 Studienkennzahl: 796 200 101

Hauptbetreuer: Univ.-Prof. Dr. Hubert Hinterhofer

Nebenbetreuer: Univ.-Prof. Dr. Otto Lagodny

Salzburg, September 2012

I

Inhaltsübersicht

I.) Einführung II.) Der Compliance Officer III.) Strafrechtliche Verantwortlichkeit des CO – relevante Deliktsbereiche IV.) Strafbarkeit und Garantenstellung des CO im deutschen Recht V.) Strafbarkeit und Garantenstellung des CO im österreichischen Recht VI.) Zusammenfassender Rechtsvergleich und Ausblick

II

Inhaltsverzeichnis

Inhaltsübersicht .................................................................................................................. I

Inhaltsverzeichnis ............................................................................................................. II

Literaturverzeichnis ...................................................................................................... VIII

Abkürzungsverzeichnis .............................................................................................. XXV

I. Einführung ................................................................................................................ 1

A. Problemstellung .................................................................................................... 5

1. Grundsatzentscheidung des BGH ..................................................................... 5

a) Kernaussagen des BGH ................................................................................ 6

aa) Garantenstellung des Innenrevisors ...................................................... 6

bb) obiter dictum ......................................................................................... 7

b) Kritik an der Rechtsprechung und Meinungsstand....................................... 8

aa) Systematische Einwände ...................................................................... 9

bb) Zweckargument .................................................................................. 12

cc) Verfassungsrechtliche Einwände ........................................................ 13

2. Unterlassenstrafbarkeit und Garantenstellung des CO ................................... 17

3. Deliktsbereiche ............................................................................................... 19

B. Adressatenkreis ................................................................................................... 20

C. Methodische Vorgehensweise ............................................................................ 20

D. Gang der Untersuchung ...................................................................................... 21

II. Der Compliance Officer (CO) ................................................................................ 24

A. Bedeutung und Rechtsgrundlagen von Compliance im Allgemeinen ................ 24

1. Ursprünge ....................................................................................................... 24

2. Bedeutung ....................................................................................................... 33

3. Begrifflichkeit ................................................................................................. 36

4. Rechtsgrundlagen für die Einrichtung von Compliance Funktionen ............. 39

B. Funktion von Compliance und Compliance- Systeme ....................................... 44

C. Criminal Compliance .......................................................................................... 47

D. Funktion und Aufgaben des CO ......................................................................... 53

III

1. Allgemeine Aufgaben und Ziele seiner Beauftragung ................................... 53

2. Spezielle Aufgabe der Strafbarkeitsvermeidung ............................................ 59

a) Verhinderung von Taten aus dem Unternehmen gegen das Unternehmen 61

b) Verhinderung von Taten gegen das Unternehmen ..................................... 66

c) Verhinderung von Taten aus dem Unternehmen gegen Dritte ................... 67

d) Verhinderung von Taten gegen ausländische Tochtergesellschaften des

Unternehmens ..................................................................................................... 71

e) Vermeidung eigener Verantwortlichkeit durch aktives Tun im Zusammen

hang mit Verhinderungsmaßnahmen .................................................................. 72

E. Rechtsgrundlagen für die Schaffung eines CO in Deutschland und Österreich . 73

1. Internationale Vorgaben ................................................................................. 73

a) MiFiD ......................................................................................................... 73

b) Basel II ........................................................................................................ 75

2. Nationale Vorgaben ........................................................................................ 77

a) Gesetze........................................................................................................ 77

aa) WpHG ................................................................................................. 77

bb) KWG ................................................................................................... 82

cc) VAG ................................................................................................... 83

dd) AktG ................................................................................................... 83

ee) BörseG (Ö) ......................................................................................... 84

ff) WAG ................................................................................................... 86

b) Emittenten Compliance Verordnung .......................................................... 87

c) Kodizes ....................................................................................................... 89

aa) Standard Compliance Codes ............................................................... 90

(1) SCC der österreichischen Kreditwirtschaft .................................... 90

(2) SCC der österreichischen Versicherungswirtschaft ....................... 92

(3) SCC der österreichischen Pensionskassen ...................................... 93

bb) Deutscher Corporate Governance Codex ........................................... 94

cc) Österreichischer Corporate Governance Codex (ÖCGK) .................. 95

dd) FSA- Kodex ........................................................................................ 97

d) (Arbeits-) Verträge ..................................................................................... 98

e) Innerbetriebliche Richtlinien .................................................................... 101

IV

F. Inhalt und Umfang der Beauftragung des CO .................................................. 103

G. Stellung innerhalb des Unternehmens .............................................................. 109

1. CO ist der Unternehmensleitung unterstellt ................................................. 109

2. CO ist (Rechts-) Abteilungsleiter bzw. diesem unterstellt ........................... 115

3. CO ist zugleich (Rechts-) Abteilungsleiter/ Innenrevisor ............................ 116

III. Strafrechtliche Verantwortlichkeit des CO – relevante Deliktsbereiche .......... 118

A. Individuelle Verantwortlichkeit aus Gesetz ..................................................... 118

1. Täterprofil ..................................................................................................... 120

2. Relevante Rechtsvorschriften ....................................................................... 122

a) Deutschland .............................................................................................. 122

aa) Betrug § 263 dStGB ......................................................................... 122

bb) Untreue § 266 dStGB ....................................................................... 125

cc) Korruptionsstrafrecht §§ 331 ff, § 299 dStGB ................................. 129

dd) Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgeld § 266a dStGB .. 133

ee) Bilanzstrafrecht §§ 331 -333 Handelsgesetzbuch (HGB) ................ 135

ff) Insolvenzdelikte ................................................................................ 137

(1) Bankrott § 283 ff dStGB ............................................................... 137

(2) Insolvenzverschleppung §15a Insolvenzordnung (InsO) ............. 139

(3) Nichtanzeige § 55 Kreditwesengesetz (KWG) ............................ 141

gg) Insiderstrafrecht §§ 38, 14 Wertpapierhandelsgesetz (WpHG)........ 143

b) Österreich.................................................................................................. 147

aa) Betrug § 146 öStGB, Untreue § 153 öStGB ..................................... 147

bb) Insiderhandel § 48b BörseG und WAG- Compliance § 18 WAG ... 148

cc) Geheimnisschutz §§ 38, 101 Bankwesengesetz (BWG) .................. 148

dd) Bilanzstrafrecht § 255 AktG/§ 122 GmbHG .................................... 150

ee) Umweltstrafrecht §§ 180- 183 öStGB .............................................. 152

B. Individuelle Verantwortlichkeit aus (Arbeits-) Vertrag ................................... 154

IV. Strafbarkeit und Garantenstellung des CO im deutschen Recht ...................... 163

A. Der CO und die Unterlassensstrafbarkeit ......................................................... 163

B. Allgemeine Voraussetzungen der Unterlassenstrafbarkeit gemäß § 13 StGB in

V

Anwendung auf den Compliance Fall ...................................................................... 167

1. Strafbarkeit des Unterlassens........................................................................ 167

2. Abgrenzung Tun/Unterlassen ....................................................................... 167

3. Gefährdungs-/Erfolgsdelikte ........................................................................ 168

4. Möglichkeit und Zumutbarkeit der Erfolgsabwendung ............................... 169

5. Entsprechensklausel...................................................................................... 173

C. Die Garantenstellung ........................................................................................ 174

1. Garantenstellung und unechte Unterlassensdelikte ...................................... 174

2. Differenzierung Beschützer-/ Überwachungsgarant .................................... 175

3. Garantenstellung des CO nach dem BGH Urteil vom 17.07.2009 ............... 177

a) Keine Differenzierung Beschützer-/ Überwachungsgarant ...................... 177

b) Kritik und Meinungsstand in der Literatur ............................................... 178

4. Garantenstellung des CO aus Gesetz ............................................................ 183

5. Garantenstellung des CO aus Ingerenz ......................................................... 186

6. Garantenstellung des CO aus Herrschaft für Untergebene ........................... 189

7. Garantenstellung des CO aus Herrschaft über bestimmte Gefahrenquellen 192

8. Aufsichtsgarantenstellung des CO................................................................ 194

9. Garantenstellung des CO aus Geschäftsherrenhaftung ................................ 196

10. Garantenstellung des CO aus freiwilliger Pflichtenübernahme ............... 199

a) Voraussetzungen und Meinungsstand ...................................................... 199

b) Übernahme Überwachungs- und Schutzpflichten durch Dienstvertrag ... 204

c) Vorrang Haftung Unternehmensleitung ................................................... 208

d) Verfassungsgemäße Auslegung des § 13 StGB ....................................... 209

e) Umfang und Grenzen der Erfolgabwendungspflicht ................................ 211

f) Zumutbarkeit normgemäßen Verhaltens .................................................. 213

D. Wegfall der Garantenstellung des CO .............................................................. 215

1. Hinzutreten der Geschäftsleitung ................................................................. 216

2. Informationsmängel/Defizite beim CO ........................................................ 217

E. Kausalität, Zurechnung, vorsätzliches und fahrlässiges Verhalten des CO ..... 218

1. Kausalität ...................................................................................................... 219

2. Zurechnung ................................................................................................... 221

VI

3. Vorsätzliches und fahrlässiges Unterlassen .................................................. 223

4. Versuch des Unterlassens ............................................................................. 224

5. Rücktritt vom Versuch des Unterlassens ...................................................... 226

F. Teilnahmestrafbarkeit ....................................................................................... 227

1. Der CO als Täter oder Gehilfe ...................................................................... 228

2. Beteiligung durch Unterlassen ..................................................................... 237

3. Beteiligung am Unterlassen .......................................................................... 240

4. Zwischenergebnis: Strafbarkeit des CO wegen Beihilfe durch Unterlassen 241

V. Strafbarkeit und Garantenstellung des CO nach österreichischem Recht ............ 242

A. Der CO und die Unterlassensstrafbarkeit ......................................................... 242

B. Allgemeine Voraussetzungen des § 2 öStGB in Anwendung auf den Compliance

Fall .......................................................................................................................... 243

1. Tatbild ........................................................................................................... 244

a) Vorliegen einer die Erfolgsabwendungspflicht begründenden Situation . 245

b) Nichtvornahme der gebotenen Handlung ................................................. 245

c) Tatsächliche Möglichkeit zur Vornahme der gebotenen Handlung ......... 247

d) Unterlassenskausalität und objektive Zurechnung des Erfolges .............. 248

e) Garantenstellung allgemein ...................................................................... 250

aa) Rechtspflicht und besondere Verpflichtung zur Erfolgsabwendung 251

bb) aus Gesetz ......................................................................................... 252

cc) aus Vertrag ........................................................................................ 253

dd) aus Ingerenz ...................................................................................... 255

2. Gleichwertigkeit von Tun und Unterlassen .................................................. 255

3. Subjektive Anforderungen: Unterlassensvorsatz, Fahrlässigkeit ................. 256

C. Garantenstellung des CO aus Gesetz ................................................................ 258

1. Geheimnisschutz §§ 38, 101 BWG .............................................................. 259

2. Börsenrechtliche Compliance (§ 82 Abs. 5 BörseG; § 13 ECV; SCC´s) ..... 259

3. WAG- Compliance (§ 18 WAG) .................................................................. 264

4. Zwischenergebnis ......................................................................................... 267

D. Garantenstellung des CO kraft freiwilliger Pflichtenübernahme ..................... 268

VII

E. Beteiligungsstrafbarkeit des CO ....................................................................... 272

1. Beitragstäterschaft oder unmittelbare Täterschaft ........................................ 273

a) Möglichkeit der Beteiligung durch Unterlassen ....................................... 273

b) Täterschaftsform ....................................................................................... 274

2. Voraussetzungen des Beitrags ...................................................................... 275

3. Mögliche Beitragshandlungen des CO ......................................................... 278

a) Beteiligung durch Unterlassen an Unterlassen ......................................... 278

b) Beteiligung durch Unterlassen an einer Begehungstat ............................. 279

c) Aktive Beteiligung an einer Unterlassung ................................................ 279

F. Zwischenergebnis: Strafbarkeit des CO wegen Beitrags durch Unterlassen ... 280

VI. Zusammenfassender Rechtsvergleich und Ausblick ........................................ 281

1. Rechtsvergleich ............................................................................................ 281

2. Schlusswort ................................................................................................... 290

VIII

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aA andere(r) Ansicht aaO am angeführten Ort Abs Absatz aE am Ende aF alte Fassung AG Die Aktiengesellschaft, Zeitschrift für das gesamte Aktienwesen, für deut-

sches, europäisches und internationales Unternehmens- und Kapitalmarkt-recht

AnwBl Deutsches Anwaltsblatt Art Artikel AT Allgemeiner Teil Aufl Auflage AZ Aktenzeichen BaFin Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht BAG Deutsches Bundesarbeitsgericht BB Betriebsberater BGBl Bundesgesetzblatt BGH (deutscher) Bundesgerichtshof BGSt Bezirksgericht für Strafsachen BImSchG Deutsches Bundesimmissionsschutzgesetz BKR Zeitschrift für Bank- und Kapitalmarktrecht BörseG (österreichisches) Börsegesetz BilMoG Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz bspw beispielsweise BT Besonderer Teil BT-Drucks Bundestagsdrucksache (deutsch) BWG Österreichisches Bankwesengesetz bzgl bezüglich bzw beziehungsweise CFO Chief Financial Officer d deutsch (vor einer anderen Abkürzung) DB Der Betrieb DCGK Deutscher Corporate Governance Kodex DStR Deutsches Steuerrecht (Zeitschrift) ecolex Fachzeitschrift für Wirtschaftsrecht

XXVI

etc et cetera EU Europäische Union ff (fort-)folgend (-e, -er) FS Festschrift GA Goltdammer´s Archiv für Strafecht (Zeitschrift)

GES Zeitschrift für Gesellschafts- und angrenzendes Steuerrecht ggf gegebenenfalls GwG Geldwäschegesetz v. 13.08.2008 BGBl. I, S. 1690 GWR Zeitschrift Gesellschafts- und Wirtschaftsrecht hM herrschende Meinung HRRS Online Zeitschrift für höchstrichterliche Rechtsprechung im Strafrecht Hrsg Herausgeber IRÄG Insolvenzrechtsänderungsgesetz 1997 BGBl I 1997/114 iSd im Sinne des, der iVm in Verbindung mit JK JURA- Karteikarten (veröffentlicht in Zeitschrift Juristische Ausbildung –

JURA) JZ (deutsche) Juristenzeitung KrW-/AbfG Deutsches Kreiswirtschafts-/Abfallgesetz KWG Kreditwesengesetz MPJ Medizinproduktejournal (Zeitschrift) nF neue Fassung NJW (deutsche) Neue Juristische Wochenschrift Nr Nummer NStZ Neue Zeitschrift für Strafrecht NuR Zeitschrift Natur und Recht NZA Neue Zeitschrift für Arbeits- und Sozialrecht NZG Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht NZI Neue Zeitschrift für das Recht der Insolvenz und Sanierung NZWiSt Neue Zeitschrift für Wirtschafts-, Steuer- und Unternehmensstrafrecht öBGBl Österreichisches Bundesgesetzblatt ÖBA Österreichisches Bankarchiv ÖJZ Österreichische Juristenzeitung OLG Oberlandesgericht Os Oberster Gerichtshof in Strafsachen pdf Portable Document Format

XXVII

PHI Haftpflicht International – Recht & Versicherung (Zeitschrift) RDV Recht der Datenverarbeitung RdW Österreichisches Recht der Wirtschaft RG (österreichisches oder deutsches) Reichsgericht Rn Randnummer (-note) (siehe auch RdNr) Rspr Rechtsprechung (iSv Judikatur) Rz Randzahl (-ziffer) (siehe auch Rdz) S Seite SSt Entscheidungen des österreichischen Obersten Gerichtshofes in Strafsachen StraFo Strafverteidiger Forum (Zeitschrift) StRR Strafrechtsreport (Zeitschrift) StV Strafverteidiger (Zeitschrift) u.a. a) und andere, -s

b) unter anderem usw und so weiter uU unter Umständen vgl vergleiche WAG Wertpapieraufsichtsgesetz wbl Wirtschaftsrechtliche Blätter WHG Deutsches Wasserhaushaltsgesetz wistra Zeitschrift für Wirtschaft, Steuer- und Strafrecht WM Wertpapier-Mitteilungen WpHG Wertpapierhandelsgesetz zB zum Beispiel ZfR Zeitschrift für Finanzmarktrecht ZIS Zeitschrift für internationale Strafrechtsdogmatik ZIP Zeitschrift für Wirtschaftsrecht ZJS Zeitschrift für das Juristische Studium ZStW Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft ZStR Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht

1

I. Einführung

Die vorliegende wissenschaftliche Arbeit soll die Frage einer Strafbarkeit des so ge-

nannten Compliance Officers1 beleuchten, wobei die Untersuchung der Garantenstel-

lung im Rahmen der Unterlassensstrafbarkeit im Vordergrund steht. Anlass für diese

Fragestellung war eine Grundsatzentscheidung des Bundesgerichtshofs (BGH)2. Der

BGH beschäftigte sich, im Rahmen eines obiter dictums, mit der Strafbarkeit eines CO.

In diesem Zusammenhang wurde festgestellt, dass ein CO in den Fällen der Nichtver-

hinderung von strafbarem Verhalten im Unternehmen als Teilnehmer an einer Haupttat

durch Unterlassen in Frage kommt. Bei der vorliegenden Arbeit steht die Frage einer

Unterlassensstrafbarkeit des CO, mithin seine persönliche strafrechtliche Einstands-

pflicht, im Fokus. Dabei wird der Bogen gespannt von dem zuweilen als „Modethema“3

bezeichneten Themengebiet „Compliance“ und den Voraussetzungen der Unterlassen-

strafbarkeit nach dem allgemeinen Teil des StGB. Der weite Bereich der allgemeinen

Compliance wird vorliegend allerdings, bis auf wenige einführende Ausführungen, auf

den Teilaspekt der so genannten „Criminal Compliance“ (strafrechtliche Compliance)

begrenzt. So sind etwa Voraussetzungen, Inhalte und Einführung von Compliance Pro-

grammen nicht Gegenstand der Untersuchung; vielmehr steht die individuelle Strafbar-

1 im Folgenden CO bzw. CO´s. 2 BGH Urt. v. 17.07.09, 5 StR 394/08 in NJW 09, 3173 ff. 3 so Hinterhofer in Braumüller/Ennöckl/Gruber/Raschauer, S. 61; beispielhaft für die zuletzt in Österreich erschienenen Compliance- Handbücher: Barbist/Ahammer (Hrsg.) Compliance in der Unternehmenspra-xis, 2009; Napokoj (Hrsg.) Risikominimierung durch Corporate Compliance, 2010; Lu-cius/Oppitz/Pachinger (Hrsg.) Compliance im Finanzdienstleistungsbereich, 2010. Im LexisNexis- Ver-lag wurde für Österreich eine eigene Compliance- Zeitschrift ins Leben gerufen (Compliance und Praxis). In Deutschland begann die Compliance- Diskussion etwas früher. Grundlegendes Standardwerk zum Thema ist Hauschka (Hrsg.) Corporate Compliance, 2010; vgl. auch: Görling/Inderst/Bannenberg, Compliance: Aufbau, Management, Risikobereiche, 2010; Moosmayer, Compliance: Praxisleitfaden für Unternehmen, 2012; Wieland/Steinmeyer/Grüninger, Handbuch Compliance- Management, 2010; Jä-ger/Rödl/Campos, Praxishandbuch Corporate Compliance, 2009; Mengel, Compliance und Arbeitsrecht, 2009; Baron/Federle/Jürgens, Compliance im Kartellrecht, 2012; Tobescu/Holzner, Compliance und Datenschutz, 2010; Schmidt, Compliance in Kapitalgesellschaften, 2010; Behringer, Compliance kom-pakt, 2010. Zudem gibt es bereits diverse Zeitschriften, die sich mit dem Thema eigens befassen: Corpo-rate Compliance Zeitschrift (CCZ); Zeitschrift risk, fraud & compliance (ZRFC); Zeitschrift Risk, Comp-liance and Audit (RC&A), Publikationsorgan der Berufsvereinigung Risk Management Association (RMA) e.V.; Compliance- Magazin, online Publikationsreihe zu finden unter www.compliance-magazin.de. Auch in der Wissenschaft ist Compliance mittlerweile angekommen: Beispielhaft die Studi-engänge „Compliance“ an der Deutschen Universität für Weiterbildung (DUW), der Frankfurt School of Finance & Management, der Steinbeis Hochschule Berlin oder jüngst an der Hochschule Konstanz (Kon-stanz Institute for Corporate Governance). Weiterhin hat sich an der Universität Augsburg 2010 das „Center for Criminal Compliance“ etabliert.

2

keit der Figur eines CO im Vordergrund, welcher durch Unterlassen eingetretene

Rechtsverletzungen nicht verhindert hat. Dabei soll der Blick auf Rechtsprechung und

Gesetzgebung in Deutschland und Österreich gerichtet und die Frage beantwortet wer-

den, ob die für Deutschland gefundenen Ergebnisse auf die österreichische Rechtsord-

nung übertragbar sind. Der Grund für eine vergleichende Betrachtung der Fragestellung

zwischen Österreich und Deutschland, liegt in der sehr ähnlich ausgestalteten gesetzli-

chen Regelung zur Unterlassensstrafbarkeit im deutschen bzw. österreichischen StGB.

Die Bearbeitung schließt mit einer rechtsvergleichenden Zusammenfassung der gefun-

denen Ergebnisse und einem Ausblick zu weiteren möglichen Entwicklungen.

Die Anforderungen an eine „gute“, also vor allem auch rechtskonforme Unternehmens-

führung sind in den letzten Jahren erheblich gestiegen. Die Unternehmen sind einer Flut

nationaler und internationaler Ge- und Verbote ausgesetzt, die eine Vielzahl von Pflich-

ten begründen. Ge- und Verbote finden sich vor allem in den Bereichen Gesellschafts-

recht (u.a. aktienrechtliche Vorschriften), Bilanzrecht, Steuerrecht, Geldwäsche, Ar-

beitsrecht (u.a. Gleichbehandlungsgesetz, Betriebsverfassung), Insolvenzrecht (Insol-

venzverschleppung) und Umweltrecht.4 Auf der anderen Seite sprechen zahlreiche Ver-

urteilungen von Unternehmen5 zu empfindlichen Geldbußen wegen strafbarer Hand-

lungen der Geschäftsleitung und einzelner Mitarbeiter ihre eigene Sprache.

Um eine sachgerechte und rechtskonforme Unternehmensführung zu gewährleisten,

wird daher von den Lenkungs- und Aufsichtsorganen eines Unternehmens faktisch die

Einführung einer professionellen „Corporate Compliance“ - Organisation verlangt, in

deren Zentrum meist ein CO als Kontrollorgan steht.6 Gesetzliche Verpflichtungen zur

Implementierung einer solchen unabhängigen Compliance Funktion finden sich bei-

spielsweise für Österreich in § 18 WAG, § 82 Abs. 5 BörseG sowie in der Emittenten-

Compliance- Verordnung (§ 13 ECV) und den Standard Compliance Codes (SCC) ver-

schiedener Unternehmensbereiche. In Deutschland ist ebenfalls der Trend zur gesetzli-

chen Verpflichtung zu Compliance deutlich sichtbar. Entsprechende Vorschriften sind

4 Passarge in Handbuch des Vertriebsrechts § 82 Rn 124. 5 Beispielsweise Siemens Korruptionsskandal 2006, Geldbuße von rd. 200 Mio. EUR; Daimler Schmier-geldaffäre 2009, 185 Mio. Dollar Strafe.

6 Nave/Vogel, BB 09, 2546.

3

u.a. in § 33 WpHG, in § 25a KWG enthalten. In dem seit dem 18.06.2009 geltenden

deutschen Corporate Governance Codex sind (noch) keine rechtlich verbindlichen

Handlungsanweisungen enthalten. Die Compliance Grundsätze besitzen dort nur emp-

fehlenden Charakter. Gleiches gilt beispielsweise für den branchenspezifischen FSA-

Kodex7. Nicht zuletzt hat aber auch der Europäische Gesetzgeber mit der MiFID8 ein

gesetzliches Erfordernis zur Einführung einer Compliance Organisation aufgestellt, um

dem Rechtsverstoß- und Strafbarkeitspotential in der Unternehmenspraxis zu begegnen.

Die Darstellung der spezifischen Rechtsgrundlagen für die Schaffung von Compliance-

Mechanismen bzw. konkreter für die Installation eines CO, sollen im Laufe der Unter-

suchung noch genau herausgearbeitet werden.

Das Aufgabengebiet des CO, der zentrales Element einer Compliance- Funktion ist,

umfasst die Verhinderung von Rechtsverstößen, insbesondere von Straftaten, die aus

dem Unternehmen heraus begangen werden und diesem erhebliche Nachteile durch

Haftungsrisiken oder Ansehensverlust bringen können.9 Aus dieser Aufgabenstellung

wiederum erwachsen für den jeweiligen CO vielschichtige Strafbarkeitsrisiken. Der CO

kann nach deutschem Recht ganz grundsätzlich im Rahmen seiner Tätigkeit für ein

strafrechtlich relevantes Handeln oder Unterlassen verantwortlich sein und zwar entwe-

der als Täter oder Teilnehmer. Im Bereich des Unterlassens kann er bei Vorliegen einer

rechtlichen Einstandspflicht entweder selbst Unterlassenstäter sein, er kann ferner Teil-

nehmer (durch Unterlassen oder Tun) an einem Unterlassen eines anderen Haupttäters,

oder aber Teilnehmer an einer Haupttat durch Unterlassen sein.10

Ob ein CO strafrechtlich verpflichtet ist, aus dem Unternehmen heraus durch Mitarbei-

ter begangene Straftaten zum Nachteil des Unternehmens oder gar zum Nachteil von

Dritten zu verhindern, wurde bis zu dem genannten BGH Urteil vom 17.07.200911 in

der höchstrichterlichen Judikatur und Literatur nicht diskutiert.12 Dies hat sich nach dem

Urteil schlagartig geändert, so dass die Fülle an Schrifttum zum Thema kaum noch

7 Freiwillige Selbstkontrolle für die Arzneimittelindustrie. 8 Art. 13 Abs. 2 RL 2004/39/EG v. 21.04.2004, Abl. L 145 (MiFID). 9 Vgl. Spindler/Stilz, AktG, § 91, Rn. 55ff mwN; Dann/Mengel, NJW 10, 3265 mwN; anderer Auffassung Beulke, FS- Geppert 11, S. 41. 10 MüKo/Freund § 13, Rn. 246; vgl. auch Schaefer/Baumann, NJW 11, 3604. 11 BGH NJW 09, 3173. 12 In Ansätzen aber bereits Hoyer, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit innerhalb von Weisungsverhält-nissen, S. 183 (200), 2000; Bottke, Haftung aus Nichtverhütung von Straftaten Untergebener in Wirt-schaftsunternehmen de lege lata, 1994.

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überschaubar ist.13 Der BGH hat in seinem viel beachteten Urteil jetzt erstmals festge-

legt, dass den CO regelmäßig strafrechtlich eine Garantenpflicht i. S. des § 13 I StGB

trifft, solche im Zusammenhang mit der Tätigkeit des Unternehmens stehende Straftaten

von Unternehmensangehörigen zu verhindern.14 Dem CO wird demnach ein

Unterlassensvorwurf wegen der Nichtverhinderung von Straftaten anderer Unterneh-

mensangehöriger gemacht. Der Unterlassensvorwurf resultiert aus der Bejahung einer

(sogar regelmäßigen) Garantenstellung. In der Konsequenz könnte ein CO strafrechtlich

durch das Unterlassen als Teilnehmer an der Haupttat eines anderen verantwortlich sein;

denkbar wäre allerdings auch, dass er durch die Nichtverhinderung der Strafbarkeit ei-

nes Dritten als (mittelbarer) Haupttäter in den Fokus rückt. Der notwendigen Abgren-

zung zwischen einem Beitrag durch Unterlassen an der Haupttat eines anderen und der

täterschaftlichen Verwirklichung des jeweiligen Delikts durch Unterlassen, soll eben-

falls in dem Hauptteil der Bearbeitung näher getreten werden. In der vorliegenden Ar-

beit soll allerdings der Fokus auf jene CO´s gerichtet werden, die - an sich redlich- ne-

13 Beispielhaft für die überwiegend kritische Betrachtung des BGH- Urteils: Geiger, CCZ 11, 170; Nave/Vogel, BB 09, 2546; Berndt, StV 09, 689; Jahn, JuS 09, 1142; Wybitul, BB 09, 2590; Wybitul/Koyuncu, PHi 09, 202; ders., MPJ, 246; Rotsch, ZIS 09, 712; ders., ZIS 10, 614; Rönnau/Schneider, ZIP 10, 53; Kraft, wistra 10, 81; Kraft/Winkler, CCZ 09, 29; Mosbacher/Dierlamm, NStZ 10, 268; Bürkle, CCZ 10, 4; Ransiek, AG 10, 147; Spring, GA 10, 222; Warneke, NStZ 10, 312;. Dannecker G./Dannecker C., JZ 10, 981; Dann/Mengel, NJW 10, 3265; Michalke, AnwBl 10, 666; Krü-ger, ZIS 11, 1; Reichert, ZIS 11, 113; Mittelsdorf, ZIS 11, 123; Barton, RDV 10, 19; Deutscher, WM 10, 1387; Favoccia/Richter, AG 10, 137; Fecker/Kinzl, CCZ 10, 13; Kretschmer, JR 09, 474; Krie-ger/Günther, NZA 10, 367; Lackhoff/Schulz, CCZ 10, 81; Rieble, CCZ 10, 1; Rolshoven/Hense, BKR 09, 425; Rübenstahl, NZG 09, 1341; Stoffers, NJW 09, 3176; Satzger, JK 2/10; Thomas, CCZ 09, 239; Momsen, FS- Puppe 11, S. 751; Schneider/Gottschaldt, ZIS 11, 573; Koch, WM 09, 1013; Bock, Criminal Compliance, 2011; ders., wistra 11, 201; Passarge, NZI 09, 86; Stober, NJW 10, 1573; Klindt/Pelz/Theusinger, NJW 10, 2385; Klümper/Diener, A&R 10, 147; Schaefer/Baumann, NJW 11, 3601; Meier, NZA 11, 779; Meier-Greve, CCZ 10, 216; Grau/Blechschmidt, DB 09, 2143; Gößwein/Hohmann, BB 11, 963; Hastenrath, CCZ 11, 32; Held, CCZ 09, 231; Giesen, CCZ 09, 102; Wolf, BB 11, 1353; Lösler, WM 07, 676; ders., WM 08, 1098; Powilleit, GWR 10, 28; Krause, StraFo 11, 437; ders., NStZ 11, 57; Wiederholt/Walter, BB 11, 968; Schwark/Zimmer, KMRK WpHG § 33, Rn. 21ff.; Eisele/Faust in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, § 109, Rn. 97ff; Göp-fert/Landauer, NZA-Beil. 11, 16; Schemmel/Ruhmannseder, AnwBl 10, 647; Hauschka, AnwBl 10, 629; Moosmayer, AnwBl 10, 634; Marschlich, CCZ 10, 110; Casper, FS- Schmidt 09, S. 199; Wind in Interna-tionales Handelsrecht II, 2008, S. 93; Dreher, FS- Hüffer 10, S. 161; Zimmermann, BB 11, 634; Held, CCZ 09, 231. Zustimmend nur: Thiel van Herff, BB 09, 1985. Vgl. zum Thema auch folgende weitere vielbeachtete Rechtsprechungsbeispiele: ArbG Berlin, Urt. v. 18.02.10, FD-StrafR 10, 302973; BGH NJW 09, 89 („Bildung verdeckter Kassen als Untreue“); OLG Jena NZG 10, 226 („Einrichtung eines konzernweiten Kontrollsystems“); OLG Düsseldorf NJW 10, 1537; OLG Köln AG 09, 416; OLG Bran-denburg ZIP 09, 866 („Informationsversorgung des Aufsichtsrates“); OLG Celle NStZ-RR 10, 207; OLG Frankfurt/Main (Folgen unterlassener Berichterstattung durch den Vorstand mit Anmerkung Henze), Der Aufsichtsrat 11, 163. In der österreichischen Literatur wird die Problemstellung bislang nur vereinzelt diskutiert: Hinterhofer, ZFR 10, 104; ders. in Braumüller/Ennöckl/Gruber/Raschauer, Compliance und Finanzmarktrecht 2011; Feltl/Pucher, wbl 10, 265; Lucius, ÖBA 08, 456; Schirmer/Uitz, RdW 10, 200; zum Bilanzstrafrecht Schrank/Mascha, CFOaktuell 11, 24. 14 BGH NJW 09, 3173.

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ben einem eigenverantwortlich und vorsätzlich handelnden Haupttäter, durch die

schlichte Nichtverhinderung von strafbarem Verhalten als Unterlassensgarant in Form

der Teilnahme- bzw. Beitragstäterschaft in den Blickpunkt rücken.

Ausgehend davon soll der Frage nachgegangen werden, ob tatsächlich regelmäßig eine

Garantenstellung des CO und somit eine Unterlassenstrafbarkeit sowohl nach deut-

schem als auch nach österreichischem Recht in Betracht kommt und ob die Recht-

sprechung auf die österreichische Rechtsordnung, wo es bislang keine höchstrichterlich

festgestellte regelmäßige Strafbarkeit des CO gibt, übertragbar ist.

A. Problemstellung

1. Grundsatzentscheidung des BGH

Ausgangspunkt der Problemstellung und Idee für diese wissenschaftliche Bearbeitung

war die bereits oben genannte erstmalige deutsche Rechtsprechung des BGH zur Straf-

barkeit des CO.15 Die Arbeit soll allerdings nicht zum Rezipienten der BGH Recht-

sprechung werden, vor allem weil die höchstrichterlichen Feststellungen zum Zeitpunkt

der Fertigstellung der Arbeit veraltet sein werden. Dennoch gehört die BGH Entschei-

dung in die Reihe der jüngsten Entwicklungen zum Thema Compliance und Strafbar-

keit. Insofern sind die Feststellungen des BGH als „Aufhänger“ der Problemstellung

anzusehen und später an den eigenen wissenschaftlichen Ergebnissen zur Strafbarkeit

des CO zu messen.

Der BGH hatte im Sommer 2009 über die strafrechtliche Haftung eines Leiters der

Rechtsabteilung und Innenrevision der Berliner Stadtreinigungsbetriebe, einer Anstalt

des öffentlichen Rechts, zu entscheiden16. Der Angeklagte war Leiter der Tarif- Pro-

jektgruppe, welche die Abrechnung der Straßenreinigungsgebühren u.a. im Zeitraum

1999/2000 vorzunehmen hatte. Der Projektgruppe unterlief bei der Bemessung der Ge-

bühren ein Rechenfehler, der zwar später vom dem Angeklagten (nachdem dieser be-

reits aus der Projektgruppe ausgeschieden war) und dem ebenfalls angeklagten Vor-

15 BGH NJW 09, 3173. 16 Zusammenfassend statt vieler: Michalke, AnwBl. 10, 666; Rotsch, ZJS 09, 712; Krüger, ZIS 11, 1 mwN.

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standsmitglied erkannt, allerdings nicht korrigiert wurde. Das Vorstandsmitglied erteilte

sogar die Weisung den Fehler nicht zu korrigieren. In der Konsequenz wurden überhöh-

te Gebührenbescheide an die entsprechenden Bürger übersandt und es trat ein Schaden

in Folge der Überzahlung von insgesamt 23 Mio. Euro ein. Das Landgericht Berlin ver-

urteilte das Vorstandsmitglied wegen Betrug durch aktives Tun und den Leiter Innenre-

vision wegen Beihilfe zu diesem Betrug durch Unterlassen. Die Revision des angeklag-

ten Innenrevisors blieb erfolglos. Der BGH bestätigte dessen Verurteilung wegen Bei-

hilfe durch Unterlassen zum Betrug des Vorstandsmitglieds.

Im Anschluss an diese Feststellungen trifft der BGH darüber hinaus höchstrichterliche

Aussagen zur Garantenpflicht des Compliance- Officers, welche ohne konkreten Anlass

(zu entscheiden war nur über den Leiter der Innenrevision einer öffentlichen Anstalt)

nahezu „nebenbei“ als „regelmäßig“ gegeben bejaht wurde.17

a) Kernaussagen des BGH

aa) Garantenstellung des Innenrevisors

Der BGH hat in seinem Urteil vom 17.07.2009 die Garantenstellung eines Leiters der

Innenrevision und Rechtsabteilung bejaht und zwar mit der Begründung, dass eine

rechtliche Einstandspflicht im Sinne einer Garantenstellung im zu entscheidenden Fall

kraft Übernahme von Überwachungs- und Schutzpflichten auf Grund des Dienstvertra-

ges gegeben sei. Der hierdurch übernommene Pflichtenkreis bestimme Inhalt und Um-

fang der Garantenpflicht. Die Übernahme entsprechender Überwachungs- und Schutz-

pflichten durch einen arbeitsrechtlichen Dienstvertrag führt laut BGH zu einer straf-

rechtlichen Haftung in den Fällen, in denen dem Verpflichteten auf Grund eines beson-

deren Vertrauensverhältnisses besondere Schutzpflichten überantwortet wurden.18 Dies

sei bei dem angeklagten Leiter der Rechtsabteilung und Innenrevision der Fall gewesen.

Dieser habe darüber hinaus, im Gegensatz zu vergleichbaren Positionen in privatrechtli-

chen Betrieben, auch die Garantenpflicht gehabt Straftaten aus dem Unternehmen gegen

Dritte zu unterbinden. Dies resultiere aus der Tatsache, dass der Angeklagte Leiter der

17 Rotsch, ZJS 09, 712. 18 BGH NJW 09, 3173; an dieser Stelle zitiert der BGH: BGHSt 46, 196, 202 f.; 39, 392, 399.

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Rechtsabteilung einer Anstalt des öffentlichen Rechts gewesen sei, er eine weitergehen-

de Drittschutzpflicht tatsächlich übernommen und sich sein Unterlassen auf eine hoheit-

liche Aufgabe mit Schutzpflichten gegenüber Dritten bezogen habe. Damit stellt der

BGH Maßstäbe auf, wann sich Garantenpflichten aus arbeitsrechtlichen Verträgen erge-

ben und zudem in welchen Fällen die Garantenstellung sogar Drittschutzverpflichtung

beinhaltet.

bb) obiter dictum

Noch weitergehend und für die vorliegende Bearbeitung bedeutsam ist allerdings das

über den zu beurteilenden Fall hinausgehende obiter dictum des BGH in Bezug auf den

CO. Nachdem das Gericht die oben genannten weitreichenden Feststellungen zur Ga-

ranten- und Drittschutzverpflichtung in Bezug auf den Leiter der Innenrevision gemacht

hat, kommt das Gericht unvermittelt – unter Hinweis auf die Entscheidung BGHSt 52,

323 (335)19 - auf den CO zu sprechen und führt folgendes aus:

„(…) Eine solche neuerdings in Großunternehmen als „Compliance“ bezeichnete Aus-

richtung, wird im Wirtschaftsleben mittlerweile dadurch umgesetzt, dass so genannte

„Compliance- Officer“ geschaffen werden (…). Deren Aufgabengebiet ist die Verhinde-

rung von Rechtsverstößen insbesondere auch von Straftaten, die aus dem Unternehmen

heraus begangen werden und diesem erhebliche Nachteile durch Haftungsrisiken und

Ansehensverlust bringen können (…).“

Auf Grund dessen bejaht der BGH in der Folge eine im Unterschied zum Leiter der In-

nenrevision eines gewerblichen Unternehmens „regelmäßig“ bestehende Garanten-

pflicht des CO mit der Argumentation, dass dieser gegenüber der Unternehmensleitung

faktisch die Pflicht übernommen habe, vom Unternehmen ausgehende Rechtsverstöße

und insbesondere Straftaten zu unterbinden.20 Insoweit sei die Garantenpflicht die

„notwendige Kehrseite zu der vom CO übernommenen Verpflichtung“.21 Zur Unter-

mauerung dieser Auffassung werden Kraft/Winkler22 zitiert, die erstmals bereits vor

dem Urteil die Frage einer Garantenstellung des CO problematisierten, diese allerdings

19 BGH NJW 09, 89, 91 (Fall Siemens). 20 Kraft, wistra 10, 82. 21 BGH Urt. V. 17.07.09, 5 StR 394/08 in NJW 09, 3173 ff. 22 Kraft/Winkler, CCZ 09, 29.

8

nur in absoluten Ausnahmefällen bejahen wollten.23

Hinsichtlich Art und Umfang der Garantenstellung des CO misst der BGH der konkre-

ten Stellenbeschreibung maßgebende Bedeutung zu und führt in diesem Zusammenhang

weiter aus:

„Entscheidend kommt es auf die Zielrichtung der Beauftragung an, ob sich die Pflich-

tenstellung des Beauftragten allein darin erschöpft, die unternehmensinternen Prozesse

zu optimieren und gegen das Unternehmen gerichtete Pflichtverstöße aufzudecken und

zukünftig zu verhindern, oder ob der Beauftragte weitergehende Pflichten dergestalt hat,

dass er auch vom Unternehmen ausgehende Rechtsverstöße zu beanstanden und zu un-

terbinden hat. Unter diesen Gesichtspunkten ist gegebenenfalls die Beschreibung des

Dienstpostens zu bewerten.“

Damit trifft der BGH grundlegende Aussagen zu den Voraussetzungen einer Garanten-

pflicht auf Grund der rechtlichen Position des Betroffenen und tangiert damit u.a. den

äußerst umstrittenen Bereich der Schnittstelle von allgemeiner Strafrechtsdogmatik und

Unternehmensstrafrecht24. Man könnte meinen, dass der BGH neue Rahmenbedingun-

gen für das strafrechtliche Haftungssystem in Großunternehmen schaffen und aufzeigen

wollte, wie künftig dort aus strafrechtlicher Hinsicht gegen eine vermeintlich existie-

rende „organisierte Unverantwortlichkeit“ vorgegangen werden soll.25 Zudem wird der

weite Bereich der „Compliance“ angeschnitten und die These aufgestellt, dass sich be-

reits aus der Aufgabenstellung von Compliance, in deren Zentrum der CO gesehen

wird, und im Zusammenhang mit der konkreten Pflichtenstellung, eine Verpflichtung

zum Tätigwerden zwecks Verhinderung von Straftaten (auch gegenüber Dritten) ergibt.

b) Kritik an der Rechtsprechung und Meinungsstand

Das obiter dictum des BGH ist durchaus kritikwürdig und wurde, wie oben dargestellt,

bereits zahlreich und überwiegend kritisch kommentiert. Im Zentrum der Kritik stehen

vor allem die „regelmäßige“ Bejahung einer Garantenpflicht des CO und die Auswei-

23 Kraft/Winkler, CCZ 09, 33. 24 Rotsch, ZJS 09, 712. 25 Vgl. Momsen, FS- Puppe 11, 751, 757; so auch Berndt, StV 09, 691.

9

tung des Pflichtenkreises nach außen. Soweit ersichtlich bejaht nur eine Stimme in der

Literatur die dogmatischen Feststellungen des BGH vollumfänglich und begrüßt die

Entscheidung dahingehend, als dass dadurch der „Wandel der Compliance vom Lippen-

bekenntnis zur gelebten Integrität weiter beschleunigt wird“.26 Die Wirkungen des Ur-

teils werden darüber hinaus unterschiedlich bewertet: Während die einen in den Fest-

stellungen des BGH zur Reichweite einer Garantenstellung des CO wenig Aussagekraft

erkennen, da das obiter dictum zum einen kein weiteres Gericht binde27, die pauschalen

Formulierungen „nur als Aufforderung zur näheren Auseinandersetzung“ angesehen

werden können“ und insgesamt „nur wenig überraschend oder gar sensationell“ seien28,

sehen andere im Urteil des BGH „eine ganz erhebliche Tragweite für Compliance- Offi-

cer der in Deutschland agierenden Unternehmen“29 sowie eine immense Bedeutung für

Praxis und Ausbildung. Dies vor allem deshalb, weil der BGH grundlegende Aussagen

zur Garantenpflicht durch Präzisierung der Voraussetzungen und Fortentwicklung der

der bisherigen Rechtsprechung getroffen habe.30

Im Folgenden sollen die Kritikpunkte an den Feststellungen des BGH kurz skizziert

werden, wobei insofern eine Differenzierung zwischen systematischen und verfassungs-

rechtlichen Einwänden sowie im Hinblick auf die Zwecksetzung von Compliance- Sys-

temen erfolgt. Die Kernfrage nach einer dogmatisch begründbaren Herleitung einer (re-

gelmäßigen) Garantenstellung des CO unter Überprüfung der Feststellungen des BGH,

ist Herzstück der Bearbeitung und soll weiter unten als eigenständiges Kapitel unter-

sucht werden.

aa) Systematische Einwände

Betrachtet man die Feststellungen des BGH zum CO zunächst unabhängig von straf-

rechtlichen Maßstäben im Hinblick auf das Entstehen von Garantenpflichten, so steht

im Raume, dass Compliance strafrechtliche Verantwortlichkeit gerade erst entstehen

26 Thiel von Herff, BB 09, 1985. 27 So Michalke, AnwBl 10, 668. 28 So Kraft, wistra 10, 82 29 So Deutscher, WM 10, 1393; ebenso Berndt, StV 09, 689; Kraft, wistra 10, 85; Deutscher, WM 10, 1393. 30 So Rotsch, ZIS 09, 712.

10

lässt bzw. diese für mit Compliance befasste Personen erheblich verschärft.31 Geht man

zu den Wurzeln von Compliance in der Kreditwirtschaft zurück, so ergibt sich ein exakt

konträres Bild: Compliance war zunächst ein freiwilliges Instrument32; erst später fand

der Gedanke –wie noch zu zeigen sein wird - langsam Niederschlag in der Gesetz-

gebung und nun soll Compliance sogar strafbarkeitsbegründend sein.

Aus systematischer Sicht stellt sich zunächst die Frage, ob es nicht Aufgabe des Zivil-

bzw. Arbeitsrechts ist, Verstöße eines CO gegen die von ihm übernommenen Verpflich-

tungen zu ahnden.33 Nave und Vogel argumentieren insoweit, dass das Strafrecht subsi-

diärer Rechtsgüterschutz sei und den CO vorrangig arbeitsrechtliche Konsequenzen

treffen müssten.34 Aus systematischer Sicht wäre weiterhin einzuwenden, dass im deut-

schen Recht das Nichteinschreiten von Vorgesetzten gegen Straftaten der von ihnen zu

beaufsichtigenden Personen in erster Linie auf Ebene des Ordnungswidrigkeitenrechts

sanktioniert (vgl. § 130 OwiG) und gerade nicht als Straftat verfolgt wird.35 Ob darüber

hinaus im Bereich der Privatwirtschaft eine strafrechtliche Geschäftsherrenhaftung be-

steht, gehört zu den umstrittensten Problemen der Garantendogmatik überhaupt.36 Da-

gegen wendet Ransiek ein, dass im vorliegenden Zusammenhang mit der Problematisie-

rung der Geschäftsherrenhaftung, mithin der Verpflichtung des Geschäftsherren Strafta-

ten Untergebener zu verhindern, das eigentliche Thema verfehlt würde.37 Denn bei § 13

StGB gehe es gar nicht darum, dass Straftaten anderer zu verhindern wären, sondern

allein um die Frage, ob jemand rechtlich dafür einzustehen hat, dass der Erfolg nicht

eintritt, der zum Tatbestand eines Strafgesetzes gehört. Dieser Erfolg sei aber gerade

nicht die Straftat oder die Zuwiderhandlung eines (anderen) Arbeitnehmers, sondern

derjenige des Tatbestandes, der durch Unterlassen verwirklicht worden sein kann. Ob

andere autonom handeln und für die Herbeiführung des Erfolges ihrerseits verantwort-

lich sind, sei demnach also gar nicht relevant.38 Die Frage nach der Bedeutung der Ge-

schäftsherrenhaftung für eine Strafbarkeit des CO ist demnach nicht einheitlich zu beur- 31 vgl. Berndt, StV 09, 689. 32 Vgl. Feltl/Pucher, wbl 10, 265; Lucius, ÖBA 08, 456; Bottke, in FS- Stöckel 10, S. 43. 33 Zur Haftung des CO gegenüber seinem Arbeitgeber: Giesen, CCZ 09, 102 ff. 34 Nave/Vogel, BB 09, 2547. 35 So auch Stoffers, NJW 09, 3176; vgl. auch Deutscher, WM 10, 1388 „kleines Unternehmensstrafrecht der §§ 30, 130 OWiG“. 36 Nave/Vogel, BB 09, 2549; Rübenstahl, NZG 09, 1343; zur strafrechtlichen Geschäftsherrenhaftung Überblick über den Meinungsstand bei Berndt, StV 09, 689. 37 Ransiek, AG 10, 150. 38 Ransiek, AG 10, 150 mwN.

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teilen und soll weiter unten in einem eigenständigen Kapitel beleuchtet werden.

Fraglich ist weiterhin, ob die persönliche Einstandspflicht eines CO nicht schärfer ab-

gegrenzt und letztlich anders zu beurteilen ist, wie die der im Unternehmen tätigen In-

nenrevisoren und Beauftragten.39 Beauftragte sind explizit gesetzlich geregelt40, inso-

fern kann eine rechtliche Einstandspflicht hier aus Gesetz abgeleitet werden, wohinge-

gen der CO zumindest außerhalb der gesetzlichen Regelungen in WpHG, KWG, WAG

und BörseG frei bestimmt werden kann und sich daher eine rechtliche Einstandspflicht

nicht sofort und auch nicht regelmäßig aufdrängen muss. Die Innenrevisoren in öffentli-

chen Unternehmen haben, gleich einem CO, seit dem BGH Urteil eine strafbarkeitsbe-

gründende Garantenstellung inne. Wie soll aber die strafrechtliche Einstandspflicht im

Bereich des Unterlassens beurteilt werden, wenn der CO zugleich Leiter der Innenrevi-

sion bzw. Rechtsabteilung ist?41 Auch diese Problemstellung im Hinblick auf Mitarbei-

terstrukturen im Unternehmen klammert der BGH aus.

Ebenso wird nicht thematisiert, welche Rolle die Delegation und das Tätigwerden in

abgeleiteter Verantwortlichkeit für das Entstehen von Garantenpflichten einnehmen.

Wenn ein CO auf Grund der Aufgabenübertragung seines Arbeitgebers tätig wird, so

wäre zu diskutieren gewesen, ob von einer akzessorischen Haftung bzw. abgeleiteten

Garantenpflicht ausgegangen werden muss und damit zusammenhängend, welche Auf-

gaben und Befugnissen dem CO überhaupt übertragen werden können.42

Durch die Rechtsprechung des BGH taucht der CO insgesamt erstmals im Rahmen der

Garantendogmatik auf. Der BGH verweist zur Untermauerung der Annahme einer Ga-

rantenpflicht des CO in dem Urteil auf seine bisherige Rechtsprechung im Zusammen-

hang mit der Garantenstellung aus der Übernahme von bestimmten Funktionen. Die

zitierten Entscheidungen betrafen Interventionspflichten im Bereich des Umweltschut-

zes43, die Duldung von Schüssen an der innerdeutschen Grenze44, den Leiter des Ord-

nungsamtes im Hinblick auf die Förderung von Prostitution45 sowie Bedienstete im

39 Zum Thema Lösler, WM 08, 1100. 40 Bspw. in Deutschland: Gewässerschutz § 21 WHG, Immissionsschutz § 53 ff BImSchG. 41 Vgl. Kraft/Winkler, CCZ 09, 31. 42 Vgl. Berndt, StV 09, 690; Bürkle, CCZ 10, 5; Kraft, wistra 10, 84. 43 BGHSt 38, 325. 44 BGHSt 48, 77. 45 BGH NJW 87, 199.

12

Maßregelvollzug46, die in einem psychiatrischen Krankenhaus das Trinken von Alkohol

tolerierten. Zu Recht wird kritisiert, dass diese Verweisungen nicht überzeugen kön-

nen.47 Die Rechtsprechung zur Garantenpflicht des CO ist schon insofern einmalig, als

dass sie auch eine finanzielle Schädigung von Dritten mit einer Garantenpflicht belegen

will.48 Diesen Drittschutzaspekt tangierten die zitierten Entscheidungen aber gerade

nicht.

Im Zusammenhang mit Organen und Amtsträgern als Garanten, wurde höchstrichterlich

weiterhin u.a.49 über den Leiter eines Ordnungsamts, der Vorschriften des Gaststätten-

gesetzes zu überwachen hat50, über Pflichten von Polizeibeamten bei privater Kenntnis-

erlangung von Straftaten51 und insbesondere über Organe von Wasserbehörden im Hin-

blick auf die Verunreinigung von Gewässern52 entschieden. Insofern stellt sich die Fra-

ge, wie der CO hier eingeordnet werden kann. Der BGH ordnet die Tätigkeit des CO

zwar ganz allgemein der Fallgruppe der Garantenstellung aufgrund der Übernahme ei-

nes Pflichtenkreises zu, lässt allerdings offen, ob es sich um eine Überwachungs- oder

Beschützergarantenstellung handelt und bleibt somit eine Einordnung in die bereits

entwickelte Fallgruppen schuldig. Ebenso wenig wird deutlich, ob und warum gerade

der CO unter eine der entwickelten Fallgruppen zu subsumieren ist.53 Diese Fragen sol-

len später in dem Kapitel zur Unterlassenstrafbarkeit einer Klärung zugeführt werden.

bb) Zweckargument

Wirft man weiterhin einen Blick auf die Zwecksetzung eines Compliance- Systems, so

ist wohl grundsätzlich festzustellen, dass eine Compliance- Funktion Rechtsgüter des

46 BGH NJW 83, 462. 47 Joecks in MüKo GmbHG, vor § 82, Rn. 219. 48 Joecks in MüKo GmbHG, vor § 82, Rn. 219. 49 Vgl. weitere deutsche Rechtsprechung zur Garantenstellung aus Übernahme von spezifischen Funktio-nen in staatlichen oder privaten Organisationen: BGHSt 38, 388 und BGH NJW 83, 462. Österreichische Judikatur zum Thema: OGH 17.05.1983, 12 Os 121/82 in JBl 83, 545; OGH 05.09.2001, 30.12-17/2001. Zum „Whistleblowing“ vgl. Datenschutzkommission 25.02.2009, K178.296/0006-DSK/2009. 50 BGH NJW 87, 199. 51 BGH NStZ 00, 147. 52 OLG Frankfurt JR 88, 168. 53 Stoffers, NJW 09, 3176; Deutscher, WM 10, 1390; anderer Auffassung ist Kraft, wistra 10, 85, der eine Differenzierung zwischen Überwachungs- und Schutzpflichten in Bezug auf den CO für entbehrlich hält.

13

Unternehmens schützen soll.54 Eine andere bzw. zusätzliche Zwecksetzung drängt sich

allenfalls im Bereich des Kapitalmarktrechts auf, wo beispielsweise die Vorschriften

zum Insiderhandel und zur Geldwäsche in erster Linie den Schutz des Kapitalmarktes

selbst und in der Konsequenz den Anlegerschutz im Blick haben. Abseits des besonde-

ren Kapitalmarktrechts, erscheint allerdings die These, dass ein CO bzw. Innenrevisor

für den Schutz fremder Rechtsgüter vor Angriffen aus der Unternehmenssphäre einzu-

stehen hat, diskussionswürdig.55 Der BGH dehnt die Garantenpflicht des Leiters der

Innenrevision (und letztlich auch die eines CO) auf den Rechtsgüterschutz Dritter aus,

mit der Begründung, dass sich in einer Anstalt des öffentlichen Rechts die Aufgaben

auch auf den Schutz Dritter beziehen. Die im Fall der fehlerhaften Gebührenkalkulation

durch den Innenrevisor nicht unterbundene Tätigkeit betraf nach dem BGH den hoheit-

lichen Bereich des Unternehmens. Hinter diesen Feststellungen steht die angreifbare

These, dass das was zu überwachen ist, im privaten und hoheitlichen Bereich unter-

schiedlich ausgestaltet sei, weil im hoheitlichen Bereich die Trennung zwischen den

Interessen des eigenen Unternehmens und denen außenstehender Dritter entfalle.56 Ei-

nen Grund für diese Differenzierung gibt der BGH nicht an. Ebenso bleibt die Frage

offen, warum überhaupt eine Vergleichbarkeit zwischen Compliance- Strukturen und

hoheitlichen Aufgaben in Anstalten des öffentlichen Rechts mit dem Ergebnis einer

(generellen) Drittschutzverpflichtung angenommen wird.

cc) Verfassungsrechtliche Einwände

Im Hinblick auf den Umfang der festgestellten Garantenstellung des CO im Sinne von §

13 dStGB, ist die Rechtsprechung des BGH auch verfassungsrechtlich am Be-

stimmtheitsgrundsatz zu messen. Es muss die Frage aufgeworfen werden, welche An-

forderungen Art. 103 Abs. 2 GG und § 1 StGB an die Bestimmtheit einer strafrechtlich

relevanten Verpflichtung stellen.57 Diese Frage stellt sich insbesondere angesichts des

völlig ungeregelten Berufsbildes eines CO, welches von Unternehmen zu Unternehmen

in der Reichweite der übertragenen Rechte und Pflichten stark variiert mit der Konse-

54 Deutscher, WM 10, 1388 mwN. 55 Grau/Blechschmidt, DB 09, 2143; Ransiek, AG 10, 148. 56 Stoffers, NJW 09, 3176. 57 Berndt, StV 09, 691; Kraft, wistra 10, 84.

14

quenz, dass für einen CO die Bestimmbarkeit von rechtlicher Einstandspflicht nur

schwer bzw. unter Umständen sogar unmöglich ist.58 Die Generalklausel artigen Fest-

stellungen des BGH bergen daher wegen ihrer Reichweite große Gefährlichkeit. In die-

ser Reichweite ist das Urteil auch vornehmlich zu kritisieren.59

Neben der aus rein strafrechtlicher Hinsicht zu beantwortenden Frage einer persönlichen

Einstandspflicht des CO und der konkreten Ausgestaltung seiner Strafbarkeitsverhinde-

rungspflicht, stellt sich nach dem BGH Urteil allerdings noch eine weitere grundlegen-

de, außerstrafrechtliche Frage: Weshalb besteht überhaupt eine Notwendigkeit zur

Schaffung eines privaten „Kontrollorgans“ in Unternehmen? Warum müssen bzw. sol-

len überhaupt für die Bereiche Kriminalitätsprävention und Strafverfahrensvorsorge

Privatpersonen zuständig sein? Wo positioniert sich hier der Staat? Und liegt nicht zu-

letzt in der vom BGH dem CO zugeschriebenen Tätigkeit eine verkappte Aufklärungs-

hilfe zu Gunsten des Staates?60 Diesen außer(straf)rechtlichen Aspekt tangiert der BGH

nicht ansatzweise. Dabei erscheint zumindest fraglich, warum der BGH Existenz und

Notwendigkeit eines CO in Unternehmen „ungesehen“ feststellt und annimmt.

Wessing beantwortet die Frage nach der Notwendigkeit „privater Aufpasser“ im Unter-

nehmen dahingehend, dass der Staat Verbrechensprävention im Wirtschaftsstrafrecht

durch eigene Kontrolle und Überwachung nicht mehr leisten kann und sie deshalb sozu-

sagen auslagert.61 Den Grund hierfür sieht Wessing in einer immer komplexer, global

agierenden Wirtschaftswelt mit schwer einzusehenden Produktionsabläufen sowie ver-

zweigten Verantwortlichkeiten innerhalb der Unternehmen.62 Staatliche Kontrolle und

Einflussnahme sei auf Grund dieser Entwicklung immer schwieriger, weshalb der Staat

dazu übergegangen ist, die Unternehmen selbst in die Kriminalprävention einzubinden

und eben diese zu privatisieren. Diese Privatisierung erfolge nach Wessing insofern, als

dass der Staat auf die Etablierung von Compliance- Programmen und damit auf Präven-

tion von Unternehmenskriminalität durch die Unternehmen selbst setzt. Wessing fasst

diese Erkenntnis mit folgendem Fazit zusammen: „Die Durchsetzung der Gesetzesbe-

58 Vgl. Berndt, StV 09, 691; Deutscher, WM 10, 1391; Rolshoven/Hense, BKR 09, 425f. 59 Deutscher, WM 10, 1393. 60 Vgl. zu dieser Fragstellung: Wessing, FS- Volk 09 S. 867; Sieber, FS- Tiedemann 08, 449, 473; Bürkle, CCZ 10, 4. 61 Wessing, FS- Volk 09 S. 867. 62 Wessing, FS- Volk 09 S. 867.

15

folgung ist immer mehr Sache des potentiellen Gesetzesbrechers geworden“63.

Dem ist zuzustimmen. Der Staat ist tatsächlich nicht in der Lage Kriminalitätspräventi-

on in Unternehmen zu leisten. Dies liegt u.a. an der zunehmenden Spezialisierung der

Unternehmen und der Einbindung von diversen Beteiligten in die wirtschaftlichen Ab-

läufe. Allein in die Prozesse der Herstellung, des Vertriebs und des Verkaufs, sind Zu-

lieferer, Subunternehmer und andere Personen eingebunden. Innerhalb des Unterneh-

mens wird es durch vielfältige Zuständigkeitsbereiche, Delegation, Auslandsbezug und

Vernetzung generell schwierig überhaupt Zurechenbarkeit und Verantwortlichkeiten

nachzuweisen. Kurz: Die Lokalisierung und Individualisierung von Verantwortlichkeit

in (großen) Unternehmen ist für den Staat „von außen“ schwer, wenn nicht gar unmög-

lich geworden.64 Aus diesem Gründen ist der Staat auf die Mithilfe derer angewiesen,

die überwacht werden sollen. Eine andere Alternative wäre nur ein Strafrecht welches

das Unternehmen selbst in die Verantwortung nimmt. In Deutschland wurde dies aber,

mit Ausnahme der Regelungen in §§ 30, 130 OwiG, nicht verwirklicht.

Es ist nun eine Sache festzustellen, dass der Staat zur Kriminalitätsprävention aus den

genannten Gründen im Wirtschaftsstrafecht nicht (mehr) in der Lage ist; aber ist er nicht

hierzu in der Pflicht?

Eine generelle Pflicht des Staates zum Schutz von Grundrechten ist heute allgemein

anerkannt.65 Begründet wird eine solche Pflicht entweder konkret verfassungsrechtlich

oder prinzipiell staatstheoretisch.66 Aus der Pflicht zum Schutz von Grundrechten kann

in der Folge auch eine staatliche Pflicht zur Kriminalprävention hergeleitet werden.67

Kriminologisch betrachtet ist die staatliche Pflicht zur Kriminalprävention wiederum

allerdings keineswegs nur auf den Einsatz des Strafrechts beschränkt. Vielmehr zählt

hierzu die Gesamtheit aller Maßnahmen, die Kriminalität verhindern können.68 Das

Strafrecht stellt erst die so genannte „tertiäre“ Kriminalitätsprävention dar und ist somit

ein Teil der Kriminalitätsprävention als Ganzes, welche sich primär auf Sozialpolitik

und sekundär auf Gefahrenabwehr stützt. Vor diesem Hintergrund erscheint es erstaun-

63 Wessing, FS- Volk 09 S. 882. 64 Vgl. Wessing, FS- Volk 09 S. 869. 65 Klein, NJW 89, 1633, 1643 ff mwN; zum Ganzen siehe Lagodny, Strafrecht vor den Schranken der Grundrechte 1996. 66 Ausführlicher hierzu Wessing, FS- Volk 09 S. 877. 67 Wessing, FS- Volk 09 S. 878. 68 Vgl. Kaiser, Kriminologie. Eine Einführung in die Grundlagen, 10 Aufl. (1997), § 13, S. 75f.

16

lich, dass der Staat im Bereich der Wirtschaftskriminalität allein auf die Wirksamkeit

des Strafrechts setzt und sogar noch weitergehender die Prävention und Überwachung

fast vollständig aus den Händen gibt. Es existieren zwar staatliche Institutionen wie

Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht, Gewerbeaufsicht und Umweltämter,

eine „allgemeine Wirtschaftspolizei“ ist allerdings nie etabliert worden.69

Nach dem bisher Gesagten bleibt die Erkenntnis, dass der Staat im Hinblick auf die

Kriminalitätsprävention in der (verfassungsrechtlich begründbaren) Pflicht wäre, sich

allerdings im Bereich der Wirtschaft hieraus zurückgezogen hat.70 Übrig bleibt die Me-

thode der Verlagerung der Pflicht auf die Unternehmen. Hier schließt sich der Kreis

wiederum zu der Figur des CO, welcher unternehmensintern für die Gefahrenabwehr,

Prävention und Reaktion zuständig sein soll. Allein diese Feststellung mutet schon be-

fremdlich an, denn der Staat selbst könnte niemals, mangels Befugnis, alle drei Bereiche

der Prävention, Reaktion und Gefahrenabwehr aus einer Hand vornehmen.

Der Staat schafft, anstatt selbst kriminalpräventiv tätig zu werden, compliance- rechtli-

che Reglungswerke, die Unternehmen zur Kriminalitätsprävention verpflichten. Exemp-

larisch genannt seien hier nur die Regelungen des § 25 a dKWG; § 9 dGWG (Geldwä-

schebeauftragter); § 33 dWpHG i.Vm. § 12 dWpDVerOV; § 53 BImSchG. Die Über-

wachung der Gesetze erfolgt durch den Überwachten selbst.71

Was kontrolliert der Staat im Bereich der Wirtschaftskriminalität dann überhaupt noch?

Die Antwort erscheint simpel: Überprüft wird, ob die Überwachten ihrerseits geeignete

Überwachungsmechanismen eingerichtet haben, um „ihrer“ Aufgabe der Kriminalitäts-

prävention nachzukommen. Die Pflicht des Staates erscheint spätestens hier ab absur-

dum geführt. Doch in der Tat hat das LG Mannheim72 bereits judiziert, dass das Vor-

handensein eines ernsthaften Compliance- Programms zu Strafmilderung führt, auch

wenn es letztlich nicht gegriffen hat.73

Zurückkommend auf die BGH Entscheidung bleibt festzuhalten, dass auch der BGH das

Thema „Compliance“ justitiabel, mithin bewusst zum Gegenstand der Rechtsprechung

69 Wessing, FS- Volk 09 S. 879. 70 Anderer Auffassung Theile, wistra 10, 457. 71 Wessing, FS- Volk 09 S. 880. 72 LG Mannheim Urteil vom 22.01.2003. 73 Vgl. Wessing, FS- Volk 09 S. 876.

17

gemacht und somit kriminalpolitisch privater Strafverfolgung im Unternehmen weiter

Vorschub gegeben hat. Rotsch äußert im Zusammenhang mit den konkretisierungsbe-

dürftigen Feststellungen des BGH zum CO insoweit den Wunsch, dass der BGH in sei-

ner „zweifellos in nächster Zukunft anstehenden Grundsatzentscheidung nicht aus-

schließlich das vermeintlich kriminalpolitisch Notwenige, sondern auch das dogmatisch

Machbare im Blick behält“.74 Benz/Klindt prognostizieren in diesem Zusammenhang,

dass es eine weitere Zunahme des Phänomens „interne Untersuchungen“ geben wird

und damit einhergehend gesetzliche Änderungen im Hinblick auf Fragen des Strafpro-

zessrechts, Strafrechts und Arbeitnehmerdatenschutzrechts anstehen werden.75

2. Unterlassenstrafbarkeit und Garantenstellung des CO

In Bezug auf die Unterlassensstrafbarkeit, vor allem hinsichtlich einer möglicherweise

anzunehmenden Garantenstellung des CO, sind folgende Überlegungen näher zu unter-

suchen: Ein CO kann Garant auf Grund gesetzlicher Pflichten, aber eben auch unterhalb

der Ebene des Gesetzes auf Grund Vertrags, also auf Grund Übernahme eines Ge-

schäfts, sein. Grenzen der Einstandspflicht müssen sich aus der Auslegung des Vertra-

ges ergeben.76 Hierzu soll insbesondere herausgearbeitet werden, welche Arten von

Pflichtverletzungen einen Unterlassensvorwurf gemäß § 13 StGB bzw. § 2 öStGB ge-

gen den CO begründen. Denn die Annahme einer Garantenstellung bei Organen juristi-

scher Personen und Amtsträgern ist anders ausgestaltet als Obhutspflichten etwa aus

familiärer Verbundenheit oder Lebens-/Gefahrengemeinschaften. Für den CO ist u.a. zu

fragen: Lassen sich Grundsätze für die zentrale Aufgabe der Strafbarkeitsvermeidung

aufstellen? Welche Kriterien gelten im Falle der Delegation von Aufgaben an nachge-

ordnete Mitarbeiter?77

Einen Schritt zuvor kann sich unter Umständen hinsichtlich des CO auch schon die Fra-

ge stellen, wann sein Verhalten als Tun oder als Unterlassen gewertet werden kann,

denn wann genau liegt etwa „willful blindness“, mithin ein Unterlassen vor? Es sind

74 Rotsch, ZIS 09, 718. 75 Benz/Klindt, BB 10, 2979. 76 Kudlich SSW-StGB § 13 Rn 21. 77 Dieners, FS- Doepner 08, 84.

18

Fallkonstellationen denkbar, bei denen eine Abgrenzung schwer fällt. In der deutschen

Unterlassensstrafbarkeit ist diesbezüglich auf den Schwerpunkt der Vorwerfbarkeit ab-

zustellen.78 Weiterhin ist zu fragen: Wie sind Umfang und Grenzen der Erfolgsabwen-

dungspflicht zu bestimmen? Was versteht man in der Unternehmenspraxis unter Ver-

hinderung und Vermeidung von Straftaten, Verstoß gegen Melde-

/Beanstandungspflichten und Unterlassen der Verfolgung? Welches Gewicht hat das

Zutun bzw. Unterlassen eines Dritten? Kommt ein Wegfall der Garantenstellung in Fra-

ge? Wie verhält sich arbeitsrechtliche Delegierung zur Garantenstellung? Insgesamt soll

für jede Rechtsordnung gesondert die Strafbarkeit des CO überprüft werden. Im Rah-

men eines Rechtsvergleichs sollen Unterschiede im Hinblick auf die allgemeinen Unter-

lassens- Strafbarkeitsvoraussetzungen herausgearbeitet werden. Am Ende soll die Be-

antwortung der Frage einer „regelmäßigen“ Strafbarkeit des CO und der Übertragbar-

keit des deutschen obiter dictums auf die österreichische Rechtslage stehen.

Aber auch die sonstigen Strafbarkeitsvoraussetzungen einer Unterlassenstrafbarkeit

müssen für die Beantwortung der Frage einer Garantenstellung des CO beleuchtet wer-

den. Insbesondere die Beitragsstrafbarkeit bzw. Teilnahmestrafbarkeit des CO sollen

eingehend besprochen werden. Der BGH hat in seiner Entscheidung vom 17.07.2009

den CO ohne Zweifel als Teilnehmer in Form eines Gehilfen qualifiziert. Es ist aller-

dings nicht unumstritten, ob und nach welchen Gesichtspunkten beim Unterlassen zwi-

schen einer täterschaftlichen Mitwirkung an der Tat und bloßer Beihilfe unterschieden

werden kann.79 Es ist weiterhin zu diskutieren, ob beispielsweise eine strafbare Beteili-

gung an abstrakten Gefährdungsdelikten bzw. schlichten Tätigkeitsdelikten möglich

ist?80 Und wie stellen sich Täterschaft und Teilnahme durch Unterlassen im Fahrlässig-

keitsbereich dar?81 Es ist nämlich ebenso denkbar, dass CO´s ihre Aufsichts- und Orga-

nisationspflichten „nur“ fahrlässiger Weise nicht erfüllt haben. Insofern wird vertreten,

dass beim fahrlässigen unechten Unterlassensdelikt im Gegensatz zu den Begehungsde-

likten häufiger nur eine bewusste Fahrlässigkeit anzunehmen sei, da beim sich bloß pas-

siv verhaltenen Täter ein Vertrauen auf den guten Ausgang trotz Kenntnis der drohen-

78 Joecks, StGB § 13 Rn. 15. 79 LK- Jescheck § 13 Rn 57. 80 Hilf WK-StGB § 2 Rz 162. 81 Otto, Jura 98, 411.

19

den Gefahr vergleichsweise häufiger der Fall sei.82 Diese Auffassung könnte auf den

CO im Rahmen der Teilnahmestrafbarkeit übertragbar sein. Am Rande ist auch zu fra-

gen, was die Kriterien einer Mittäterschaft durch Unterlassen sind? Dies ist wiederum in

Fallgestaltungen denkbar, in denen Geschäftsleitung und CO ein gemeinsamer

Unterlassensvorwurf gemacht werden kann. Auch Irrtumskonstellationen und die Ver-

antwortlichkeit für Exzesstaten sind im Hinblick auf den CO zu hinterfragen. Für die

österreichische Rechtslage ist im Hinblick auf Verwaltungsübertretungen durch den CO

zu untersuchen, ob im Bereich des VStG überhaupt ein strafbarer Beitrag durch Unter-

lassen in Frage kommt.

Daneben sind für beide Rechtsordnungen Kausalitätsfragen und Haftungsbegrenzungs-

möglichkeiten zu untersuchen. Zumindest bei Delikten die eine fahrlässige Begehungs-

weise nicht unter Strafe stellen, entfällt schon per se eine Verantwortlichkeit des CO. Zu

überlegen ist auch, ob eine Beschränkung auf betriebsbezogene Delikte (also nicht etwa

Beleidigungen, sexuelle Belästigung am Arbeitsplatz etc) die Strafbarkeit des CO sinn-

voll begrenzen kann.

3. Deliktsbereiche

Neben der Behandlung der rechtlichen Voraussetzungen, Problemstellungen und

rechtsvergleichender Aspekte im Zusammenhang mit einer Strafbarkeit des CO in der

jeweiligen Rechtsordnung, ist zu fragen und darzustellen, welche Deliktsbereiche für

eine Strafbarkeit des CO überhaupt in Frage kommen. Insofern ist zunächst das StGB

der jeweiligen Rechtsordnung heranzuziehen. Der Fokus liegt auf den Wirtschaftsstraf-

tatbeständen z.B.: Betrug, Untreue, Bestechung, Bestechlichkeit, Vorteilsnahme, Vor-

teilsgewährung, Insolvenzverschleppung, Insiderhandel, Falschbilanzierung, Steuerhin-

terziehung. Daneben sind die bereits oben aufgeführten Nebengesetzte auf eine Straf-

barkeit des CO hin zu untersuchen. Vor allem aber ist herauszuarbeiten, welche gesetz-

lichen Tatbestände für den CO eine Handlungs- bzw. Unterlassensverpflichtung be-

gründen und wann sich seine Haftung, wenn überhaupt, nur aus vertraglicher Pflichten-

festlegung ergeben kann.

82 Kudlich SSW-StGB § 13 Rn 48.

20

B. Adressatenkreis

Der Adressatenkreis der Dissertation besteht gleichermaßen aus Wissenschaft und Pra-

xis. Die konkrete Frage einer Garantenpflicht des CO ist bislang lebhaft umstritten. Das

bereits erwähnte Urteil des BGH im Zusammenhang mit den Berliner Stadtreinigungs-

betrieben hat bislang eine beispielslose Publikationswelle ausgelöst83. So finden sich

derzeit in etwa 47 Fachzeitschriften Publikationen in Form von Urteilsanmerkungen

und Besprechungsaufsätzen. Die Datenbank „juris“ zitiert in diesem Zusammenhang

Fundstellen im dreistelligen Bereich. Eine ganzheitliche wissenschaftliche Auseinan-

dersetzung mit einer individuellen Strafbarkeit des CO hat allerdings bislang, soweit

ersichtlich, nicht stattgefunden; vor allem nicht in rechtsvergleichender Sicht. Der wis-

senschaftliche Mehrwert der vorliegenden Arbeit liegt daher neben einer Zusammenfas-

sung des Stands der Diskussion in der Beantwortung der Frage einer strafrechtlichen

Einstandspflicht des CO und zwar sowohl nach der österreichischen als auch nach der

deutschen Rechtsordnung.

Aus praktischer Hinsicht, ergibt sich vor allem für Unternehmen mit Compliance- Ab-

teilungen, dort beschäftigte CO, externe CO, Ombudsmänner, Rechtsanwälte, Revisi-

onsabteilungen, Wirtschaftsprüfer und möglicherweise sogar auch für Strafverfolgungs-

organe und zur Entscheidung berufene Gerichte ein Mehrwert aus der vorliegenden Ar-

beit.

C. Methodische Vorgehensweise

Um die Frage einer Strafbarkeit des CO für beide Rechtsordnungen zu beantworten, ist

vordergründig ein rechtsdogmatischer Ansatz zu wählen. Die in Frage kommenden

Normen, sowohl hinsichtlich der Unterlassensstrafbarkeit als auch im Hinblick auf die

verschiedenen Rechtsgrundlagen für die Schaffung und Aufgabenbereiche eines CO,

sollen vor allem nach den Auslegungskriterien Wortlaut und Systematik, für jede 83 Zusammenfassend Schneider/Gottschaldt, ZIS 11, 573.

21

Rechtsordnung gesondert, untersucht werden. Hierdurch soll im Ergebnis der Untersu-

chung feststehen, ob anhand der Normen eine Strafbarkeit begründbar ist und welchen

maximalen Haftungsumfang die Normen zulassen. Um sich weiterhin der Frage der

Strafbarkeit des CO zu nähern sind aber auch außerdogmatische Ansätze heranzuziehen.

Hinsichtlich der Paragraphen 2 öStGB bzw. 13 StGB und den Rechtsgrundlagen auf

denen ein CO basiert, ist rechtsvergleichend vorzugehen, um zum einen die Frage einer

Strafbarkeit des CO in Österreich zu beantworten, und zum anderen um darzulegen, ob

eine Übertragbarkeit der für Deutschland gefundenen Ergebnisse in Betracht kommt.

Hinsichtlich der vorhandenen Rechtsprechung und des aktuellen Meinungs- und Streit-

standes ist berichtend-darstellerisch vorzugehen.

D. Gang der Untersuchung

Die Grobgliederung der Arbeit unterteilt sich in sechs große Abschnitte, wobei das

Herzstück der Bearbeitung aus zwei Kernbereichen besteht: Dies sind zum einen die

individuelle strafrechtliche Verantwortlichkeit des CO, im Besonderen die Frage einer

Garantenstellung untersucht für beide Rechtsordnungen und zweitens, im Sinne eines

Forschungsergebnisses, die Darstellung eines zusammenfassenden Rechtsvergleichs.

Der grundsätzliche Aufbau der Arbeit folgt der Überlegung, dass die Strafbarkeit des

CO für beide Rechtsordnungen nacheinander dargestellt wird, nachdem zunächst eine

Einführung mit generellen Ausführungen zu Compliance, insbesondere der „Criminal

Compliance“, die Funktion des CO und die Darstellung relevanter Deliktsbereiche qua-

si vor die Klammer gezogen werden. Danach ist der Weg dann frei für eine Rechtsver-

gleichung bzw. für die Frage einer Übertragbarkeit der gefundenen Ergebnisse.

Die sechs Hauptabschnitte gliedern sich wie folgt:

I. Einführung

II. Der Compliance Officer (CO)

III. Strafrechtliche Verantwortlichkeit des CO – relevante Deliktsbereiche

IV. Strafbarkeit und Garantenstellung des CO im deutschen Recht

22

V. Strafbarkeit und Garantenstellung des CO nach österreichischem Recht

VI. Zusammenfassender Rechtsvergleich und Ausblick

In der Einführung ist zunächst die Problemstellung ausgehend von der Grundsatzent-

scheidung des BGH84, methodische Vorgehensweise, Relevanz des Themas sowie der

Adressatenkreis darzulegen. Vor allem das Urteil des BGH v. 17.07.09 wird als Aufhä-

nger zur Frage einer Unterlassenstrafbarkeit des CO kurz skizziert.

Im Abschnitt zwei wird der CO umfassend beleuchtet, denn die Frage einer Garanten-

stellung lässt sich nur beantworten, wenn zunächst der CO hinsichtlich Stellung, Funk-

tion, Aufgabenbereich und Ziel seiner Beauftragung untersucht und der Meinungsstand

dargestellt wird. Weiterhin wird für beide Rechtsordnungen ganz grundsätzlich die

Entwicklung von Compliance unter einem strafrechtlichen Blickwinkel beleuchtet, da

der CO nicht losgelöst von dem Gesamtkonzept Compliance betrachtet werden kann.

Angefangen von dem Finanz- und Kreditbereich und der ursprünglichen Freiwilligkeit

von Compliance, wird die Entwicklung und der Status Quo von Compliance in beiden

Rechtsordnungen in den Blick genommen. Der weitere Unterabschnitt in diesem Kapi-

tel zur so genannten „Criminal Compliance“ soll den Bogen zur Frage der strafrechtli-

chen Haftung eines CO herstellen. Denn die hier gegenständliche Frage der individuel-

len Strafbarkeit ist im Rahmen des vielschichtigen Begriffs der (allgemeinen) Comp-

liance ein abgrenzbarer, spezieller Bereich. Insofern verfolgt die Arbeit nicht das Ziel

den weiten Bereich der Compliance etwa mit Ausführungen zu Compliance- Program-

men, Umsetzung und Maßnahmen etc. darzustellen. Ein wichtiger Unterabschnitt dieses

Kapitels ist des Weiteren auch die Darlegung der Rechtsgrundlagen für die Schaffung

und Installation eines CO. Hierbei werden, neben internationalen Vorgaben, sowohl

deutsche als auch österreichische Rechtsgrundlagen dargestellt mit dem Ziel der Gegen-

überstellung, sowie um einen Überblick über Rechte und Pflichten des CO zu bekom-

men.

Der dritte Abschnitt beleuchtet relevante Deliktsbereiche, die Strafbarkeitspotential für

den CO haben. Es soll wiederum für beide Rechtsordnungen untersucht werden, aus

welchen gesetzlichen Tatbeständen sich überhaupt eine Handlungsverpflichtung für den

CO bzw. eine Unterlassensstrafbarkeit ergeben kann. Dabei steht vor allem das jeweili-

84 BGH Urt. v. 17.07.09, 5 StR 394/08 in NJW 09, 3173 ff.

23

ge Strafgesetzbuch im Blickpunkt und im Besonderen die Wirtschaftsstraftatbestände.

Aber auch strafrechtliche Nebengesetze wie das AktG, KWG, BörseG, HGB, WAG

oder das OwiG sind im Hinblick auf die individuelle strafrechtliche Verantwortlichkeit

des CO zu untersuchen. Demgegenüber soll auch herausgearbeitet werden, welche Ver-

pflichtungen des CO sich nur aus vertraglichen Grundlagen, mithin kraft freiwilliger

Pflichtenübernahme, ergeben und welches Strafbarkeitspotential hieraus resultiert.

Der vierte Abschnitt behandelt den ersten Schwerpunkt der Arbeit, nämlich die Straf-

barkeit und im speziellen die Garantenstellung des CO nach deutschem Recht. Als Un-

terabschnitt und nach dem Prinzip vom Generellen zum Speziellen, werden abstrakt

zunächst die allgemeinen strafrechtlichen Voraussetzungen einer

Unterlassensstrafbarkeit dargestellt, um dann anschließend genauer auf die Frage der

Garantenstellung einzugehen. Im Rahmen der Darstellung der verschiedenen Arten der

Garantenstellung, ist dann im Hinblick auf das BGH- Urteil insbesondere die Garanten-

stellung kraft freiwilliger Pflichtenübernahme auf den Compliance- Fall hin zu untersu-

chen. Hier soll der Meinungsstand verarbeitet, sämtliche Problembereiche rund um die

Begründbarkeit einer Garantenstellung des CO dargestellt und neue wissenschaftliche

Erkenntnisse gewonnen werden. Am Ende dieses Unterabschnittes steht dann ein Zwi-

schenergebnis, was eine Aussage darüber trifft, ob nach dargelegter Stellung und Auf-

gabe des CO und unter den Voraussetzungen des § 13 StGB eine Garantenstellung des

CO angenommen werden kann. Die weiteren Unterabschnitte dieses vierten Teils be-

sprechen dann noch die sonstigen Strafbarkeitsvoraussetzungen wie Kausalität und Zu-

rechnung, aber vor allem auch Fragen der Teilnahmestrafbarkeit bei Unterlassen.

Im fünften Abschnitt folgt dann die Untersuchung der Strafbarkeit des CO nach österrei-

chischem Recht. Dabei werden ebenfalls zunächst die allgemeinen

Unterlassensstrafbarkeitsvoraussetzungen gemäß § 2 öStGB dargestellt, stets im Bezug

auf den Compliance Fall. Anschließend wird die Garantenstellung des CO nach dem

Gesetz untersucht, wobei auf die Ausführungen in Abschnitt drei zurückgegriffen wer-

den kann hinsichtlich des Umfangs seiner Einstandspflicht. Schließlich gilt es zu über-

prüfen, ob auch eine „regelmäßige“ Garantenstellung des CO aus freiwilliger Pflichten-

übernahme in Österreich denkbar ist.

Im Sechsten und letzten Teil werden die Ergebnisse in rechtsvergleichender Sicht zu-

24

sammengefasst und ein Ausblick gewagt im Hinblick auf mögliche weitere Compliance

Regelungen und Entwicklungen. Die rechtsvergleichende Zusammenfassung soll in

Form von Thesen die Gemeinsamkeiten und Unterschiede einer Strafbarkeit des CO in

den beiden untersuchten Ländern herausarbeiten und insoweit das Forschungsergebnis,

mithin die durch die vorliegende wissenschaftliche Arbeit gewonnenen, neuen Erkennt-

nisse darstellen.

II. Der Compliance Officer (CO)

A. Bedeutung und Rechtsgrundlagen von Compliance im Allgemeinen

Der CO ist Element einer Compliance Funktion und somit untrennbar mit dem Thema

Compliance verbunden. Um das Institut des CO und damit die aus dessen Aufgaben und

Funktionen möglicherweise resultierende Garantenstellung zu begutachten, ist es not-

wendig einen Blick auf die Erscheinungsform „Compliance“ zu richten, denn Comp-

liance ist der Rahmengeber für jedes Handeln eines CO. Historische Entwicklung, Be-

deutung, Begrifflichkeit und die Rechtsgrundlagen von Compliance sollen daher im

Folgenden dargestellt werden, freilich nicht ohne den Blick auf den CO zu verlieren.

Eine umfassende Begutachtung zu Compliance und Funktionen an sich soll dabei den

Compliance- Handbüchern vorbehalten bleiben.

1. Ursprünge

Compliance85 ist zunächst einmal ein Begriff, den Juristen und Betriebswirte aus der

Medizin übernommen haben.86 Dort bezeichnet Compliance „Therapietreue“87. Nimmt

ein Patient die vom Arzt verschriebene Dosis Tabletten ohne Abweichungen ein, verhält

85 Eingehend zu Begriff und Geschichte von Compliance: Bürkle, BB 05, 565, Hauschka, Corporate Compliance, § 1; ders. NJW 04, 257; Sieber, FS- Tiedemann 08, S. 454. 86 Passarge in Handbuch des Vertriebsrechts § 82 Rn 122. 87 Hauschka, AnwBl 10, 629 mwN.

25

er sich „compliant“ im Sinne des angedachten Therapieverlaufs.88 Die Entlehnung des

Begriffs aus der Medizin für die Beschreibung von regelkonformen Verhalten und die

Befolgung von Richtlinien in Bezug auf juristische Personen und Organverantwortliche

ist insofern durchaus nachvollziehbar. Juristische Personen, die mit Verhaltensregeln

von gesetzgeberischer Seite konfrontiert sind, müssen Maßnahmen entwickeln, um ge-

nau diesen gesetzgeberischen Bestimmungen und auch eigenen unternehmensinternen

Richtlinien zu entsprechen.89 Der CO soll dabei für die Einhaltung aller relevanten

Maßgaben zuständig sein.90 Längst ist erkannt worden, dass die Pflicht zu Befolgung

von Rechtsnormen zwar trivial ist und auch bereits aus dem grundlegenden Geltungsan-

spruch von Recht folgt91, die Umsetzbarkeit in der Unternehmenspraxis mittlerweile

allerdings unterstützender Maßnahmen bedarf.

Betrachtet man zunächst die Gegenwart, so kann festgestellt werden, dass Compliance

heute als Teil einer modernen Unternehmensführung verstanden wird92 und dabei vor

allem ein Thema für Großkonzerne ist. Aber auch der Mittelstand hat bereits die Gefah-

ren und Notwendigkeit von Compliance erkannt.93 Die Unternehmen müssen sich mit

Compliance- Fragen und Maßnahmen auf Grund zunehmender gesetzlicher Anforde-

rungen und dem damit zusammenhängenden gestiegenen Strafbarkeitspotential beschäf-

tigen. Das bereits beschriebene obiter dictum des BGH im Zusammenhang mit dem CO

hat der aktuellen Compliance Diskussion weiteren Antrieb gegeben. Die Auswirkungen

des BGH Urteils in der Unternehmenswirklichkeit können als beachtlich bezeichnet

werden. Eine Umfrage94 von ca. 50 befragten Unternehmen bzw. Compliance- Verant-

wortlichen hat ergeben, dass das Urteil fast durchweg (96%) in den Unternehmen be-

kannt ist und bereits eine große Anzahl (48%), wenn auch nicht die Mehrheit, mit An-

passungen im Compliance- Management- System auf die Feststellungen des BGH rea-

giert hat.

Das in den Unternehmen befürchtete Strafbarkeitspotential resultiert nicht nur aus der

88 Vgl. Hauschka, AnwBl 10, 629. 89 Vgl. Hauschka, AnwBl 10, 630. 90 Feltl/Pucher, wbl 10, 270, 271; Rotsch, ZJS 09, 718; Schneider/Gottschaldt, ZIS 11, 573, 577 mwN. 91 Schirmer/Uitz, RdW 10, 200. 92 Hauschka, AnwBl 10/2010, 629. 93 Siehe die Studie von KPMG „Wirtschaftskriminalität in Deutschland 2010- Fokus Mittelstand“, abruf-bar unter: http://www.kpmg.de/docs/20091220_Wirtschaftskriminalitaet.pdf. 94 Hastenrath, CCZ 11, 32.

26

Nichterfüllung zwingender gesetzlicher Vorschriften, sondern ebenso aus subjektiven

Rechtsverletzungen durch Unternehmensorgane und Mitarbeiter zum Nachteil der juris-

tischen Person. Diese Befürchtung ist nicht unbegründet. Blick man auf die gegenwärti-

gen Strafbarkeitsrisiken, so standen in der deutschen Unternehmenswirklichkeit die

Vermögensdelikte, mit 32 Prozent aller Wirtschaftsstraftaten im Jahr 2011 an der Spit-

ze.95 Relativ häufig kommen aber auch Verstöße gegen Patent- und Markenrechte (17

Prozent), Korruption und Bestechung (12 Prozent) sowie Diebstahl vertraulicher Kun-

den- und Unternehmensdaten (12 Prozent) vor.96

Nicht erforscht sind die Auswirkungen der Wirtschaftsstraftaten auf Privatpersonen,

denn die beispielsweise durch Korruption entstanden Kosten werden mittelbar auf die

Bürger umgelegt, etwa durch erhöhte Produktpreise, geringere Gehaltssteigerungen oder

niedrigere Dividenden.97 Auch der volkswirtschaftliche Schaden ist immens. Jüngst

wurde der volkswirtschaftliche Schaden von Korruption in Österreich in 2011 auf 25

Mrd. Euro geschätzt.98 Das deutsche Bundeskriminalamt (BKA) bezifferte den Scha-

den, welcher der deutschen Volkswirtschaft im Jahre 2010 jährlich insgesamt durch

Wirtschaftskriminalität entstand, zuletzt auf 4,6 Mrd. Euro.99 Und die Unternehmen

haben reagiert: Noch im Jahre 2007 berichteten in Österreich nur 21 % der befragten

Unternehmen, ein Anti-Korruptionsprogramm eingeführt zu haben; heute sind es bereits

mehr als die Hälfte (53 %).100

Angesichts dieser Tatsachen ist evident, dass sich die Bedeutung von Compliance dy-

namisch entwickelt hat und dass das Thema „in aller Munde“ ist. Als Mode - Erschei-

nung kann Compliance allerdings nicht eingestuft werden, vielmehr liegen die Wurzeln

bereits in 1960er Jahren, wo die Finanz- und Kapitalmarktbranche in den USA erkann-

95 PWC- Studie Wirtschaftskriminalität 2011, abrufbar unter: http://www.pwc.de/de/risiko-management/studie-zur-wirtschaftskriminalitaet-2011-kommissar-zufall-deckt-am-meisten-auf.jhtml. 96 PWC- Studie Wirtschaftskriminalität 2011, abrufbar unter: http://www.pwc.de/de/risiko-management/studie-zur-wirtschaftskriminalitaet-2011-kommissar-zufall-deckt-am-meisten-auf.jhtml. 97 Passarge in Handbuch des Vertriebsrechts § 82 Rn 4,5. 98 Schneider, Der Einfluss der Weltwirtschaftskrise auf die Schattenwirtschaft und Korruption in Deutsch-land und in Österreich in 2011, abrufbar unter: http://www.economics.jku.at/members/Schneider/files/publications/2011/SchattKorrDOe.pdf. 99 Bundeskriminalamt Wirtschaftskriminalität – Bundeslagebild, abrufbar unter: http://www.bka.de/nn_193360/DE/Publikationen/JahresberichteUndLagebilder/Wirtschaftskriminalitaet/wirtschaftskriminalitaet__node.html?__nnn=true. 100 PWC- Studie Wirtschaftskriminalität 2011 – Sicherheitslage in österreichischen Unternehmen, abruf-bar unter: http://www.pwc.com/at/de/publikationen/wirtschaftskriminalitaet/wirtschaftskriminalitaet-2011-sicherheitslage-in-oesterreichischen-unternehmen-studie.jhtml.

27

te, dass sich durchgängige Rechtstreue in größeren Unternehmen nicht unbedingt von

selbst einstellt und dass für Rechtstreue und Strafbarkeitsvermeidung Maßnahmen zu

implementieren sind101.

Blick man zurück auf die Ursprünge von Compliance, so ist festzustellen, dass Comp-

liance zunächst weder branchenübergreifend noch Teil einer Best- Practice Unterneh-

mensführung, oder gar im strafrechtlichen (Unterlassens-) Zusammenhang zu sehen

war. Der Begriff hat sich vielmehr nur auf die Finanzmarktbranche bezogen und war

Ausdruck freiwilligen Handelns der Unternehmen, um Redlichkeit und Gesetzestreue

nach außen zu demonstrieren.102

Der juristische Anwendungsbereich von Compliance wird erstmals um 1960 in der an-

glo- amerikanischen Wirtschaftsterminologie deutlich; dort war der Begriff Compliance

ein Fachterminus des Kapitalmarktbereichs und der Wertpapierbranche103. In den

1960er Jahren führten amerikanische (Finanz-) Unternehmen aus Anlass einer breit an-

gelegten strafrechtlichen Verfolgung wettbewerbsrechtlicher Straftaten (Electrical

Cases104) so genannte Corporate Compliance Codes105 ein. Dies waren unternehmens-

interne Richtlinien, die die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften durch die Mitarbei-

ter sicherstellen sollten und somit präventiv die strafrechtliche Verantwortung aus-

schließen oder zumindest strafmildernd wirken sollten. Die Electrical Cases waren die

Folge wettbewerbswidriger Preisabsprachen, Kartellverstößen und betrügerischen

Handlungen im Zusammenhang mit öffentlichen Ausschreibungen106.

Die Unternehmen erkannten enormes Strafbarkeitspotential im Rahmen ihrer wirtschaft-

lichen Tätigkeit und bedienten sich des Instruments der Selbstregulierung, indem sie

versuchten durch selbstgesetzte Normen und Regeln dem Haftungsrisiko zu entgehen

und sich gegenüber Wettbewerbern positiv abzugrenzen. Es wird hierbei deutlich, dass

der ursprüngliche Gedanke hinter Compliance „Freiwilligkeit“ war, getrieben von dem

primären Wunsch, den eventuellen Missbrauch von Insiderinformationen im Finanz-

101 Vgl. Spindler/Stilz, AktG, § 91 Rn. 48 mwN; Linklater/McElyea, RIW 94, 117. 102 Lucius, ÖBA 08, 456. 103 Vgl. Passarge in Handbuch des Vertriebsrechts § 82 Rn 122. 104 Vgl. Feltl/Pucher, wbl 10, 265,266 mwN. 105 Feltl/Pucher, wbl 10, 265,266; Linklater/McElyea, RIW 94, 117. 106 Feltl/Pucher, wbl 10, 265,266 mwN.

28

dienstleistungsunternehmen möglichst zu verhindern.107

Schon bald fand eine Ausdehnung des Compliance Gedankens auch auf andere Ge-

schäftsbereiche von Finanzdienstleistungsunternehmen statt, wie beispielsweise die Be-

kämpfung von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung, die ebenfalls in das Tätig-

keitsfeld von Compliance integriert wurden.108 Deutlichere Konturen nahm Compliance

erkennbar dann Ende der 1980er Jahren an, denn Banken und andere Unternehmen ha-

ben sich immer häufiger – weiterhin aus eigenem Antrieb- zur Einrichtung von Comp-

liance- Systemen verpflichtet, um vor allem Insidergeschäfte, Geldwäsche und Interes-

senkonflikte zu verhindern, aber auch um die Befolgung arbeitsrechtlicher Anordnun-

gen zu gewährleisten109.

Zu einer legislativen Verankerung von Compliance kam es in den USA erstmals mit der

Einführung bzw. Revision der Federal Sentencing Guidelines (FSG)110 im November

1991.111 Hiernach war in bestimmten Fällen ein milderes Strafmaß möglich, wenn die

Geschäftsleitung das Vorhandensein eines Corporate Compliance Programms nachwei-

sen konnte, und den Mitarbeitern die wichtigsten Regelungen zugänglich gemacht so-

wie deren Einhaltung überwacht hatte.112 Das Ziel der U.S. Sentencing Guidelines war

demnach die Einrichtung eines Compliance Systems. Diese Guidelines sahen ausdrück-

lich die Funktion eines „Chief Ethics Officers“ bzw. „Chief Compliance Officers“ vor.

Ausgestattet mit allen Kompetenzen, um seine „Aufgaben“ erfüllen zu können, sollte er

darüber hinaus direkten Zugang zur Vorstandsebene des Unternehmens haben und Be-

richts- und Kontrollfunktion übernehmen.113 Nach dem US- amerikanischem Verständ-

nis war also ein CO zwingendes Element einer Compliance Organisation.

Viele amerikanische Firmen vermieden Risiken, indem sie sich vor dem Hintergrund

dieser Guidelines und der verschärften Verfolgungspraxis selbst zu Compliance Maß-

107 Lucius, ÖBA 08, 456. 108 Vgl. Lucius, ÖBA 08, 457 mwN. 109 Feltl/Pucher, wbl 10,266 mwN. 110 Die jüngste Modifikation der Federal Sentencing Guidelines erfolgte durch den im Juli 2002 in Kraft getretenen Sarbanes-Oxley Act, der als Reaktion auf Bilanzskandale von Unternehmen wie Enron oder Worldcom die Verlässlichkeit der Berichterstattung von Unternehmen, die den öffentlichen Kapitalmarkt der USA in Anspruch nehmen, verbessern soll, vgl. Feltl/Pucher, wbl 10, 266; weitergehender Strauch, NZG 03, 952. 111 Bürkle, BB 05, 565 mwN. 112 Linklater/McElyea, RIW 94, 119. 113 Brigham, The Metropolitan Corporate Counsel June 05, S. 50.

29

nahmen verpflichteten, insbesondere was die Bereiche Geldwäsche, Korruption und

Insiderhandel betraf.114 Die Gerichte waren bei der Strafzumessung an diese Guidelines

gebunden, was sie zu echten Strafzumessungsvorschriften machte.115 Es ist bis heute so,

dass die amerikanischen Behörden, hier sind insbesondere die US- amerikanische Bör-

senaufsicht SEC und das Department of Justice (DOJ) zu nennen, eine strikte Vorge-

hensweise an den Tag legen in Bezug auf die Bekämpfung von Wirtschaftskriminali-

tät.116

Die FSG, die erstmals in legislativer Form die Einrichtung eines Compliance- Systems

forcierten, wenngleich sie „nur“ eine Strafzumessungsvorschrift darstellten, konnten die

verheerenden Bilanzskandale im Jahre 2002 in den USA, wie beispielsweise von Enron

und Worldcom nicht verhindern. Als Konsequenz dieser Wirtschaftsskandale wurden

am 30.07.2002 Compliance Pflichten im Rahmen des Sarbanes-Oxley Acts (SOX) und

des Foreign Corrupt Practices Act (FCPA) in der amerikanischen Rechnungslegung

verbindlich; mit anderen Worten, Compliance wurde durch diese beiden amerikanischen

Gesetze erstmals verpflichtend.117 Der SOX gilt als Modifikation der in den 90er Jahren

eingeführten FSG.118 SOX und FCPA schreiben die Einrichtung eines internen Kont-

rollsystems zur Vermeidung von Gesetzesverstößen vor. Der SOX sieht beispielsweise

vor, dass ein internes Kontrollsystem die Ordnungsmäßigkeit der Rechnungslegung

(Financial Reporting), die Wirksamkeit der Geschäftsführung (Operations) und die Ein-

haltung gesetzlicher und sonstiger Regelungen umfassen muss. Die Einrichtung eines

Beschwerdemanagements (Whistleblower-System) sowie die Dokumentation der Wirk-

samkeit der Kontrollsysteme, sind weitere zwingende Vorgaben. Der FCPA stellt Be-

stechungszahlungen unter Strafe (anti-bribery provisions) und enthält Bestimmungen,

die diesen Zweck durch bestimmte Buchhaltungs- und Organisationsregeln (accounting

and record- keeping provisons) erreichen sollen. Bei Verstößen gegen den FCPA sind

für natürliche und juristische Personen pro Verstoß Geldstrafen bis zu US$ 25 Mio.

möglich.119 Aus diesen ersten gesetzgeberischen Bestimmungen kann abgeleitet wer-

den, dass das „System“ Compliance als Ganzes verpflichtend war, innerhalb dieses Sys-

114 Vgl. Spindler/Stilz, AktG, § 91 Rn. 48; Hauschka, NJW 04, 257. 115 Bürkle, BB 05, 565. 116 Bürkle, BB 05, 565. 117 Passarge in Handbuch des Vertriebsrechts § 82 Rn 123. 118 Feltl/Pucher, wbl 10, 266. 119 Passarge in Handbuch des Vertriebsrechts § 82 Rn 93.

30

tems aber beispielsweise nicht etwa das Vorhandensein eines spezifischen CO voraus-

gesetzt wurde. So ist beispielsweise in Section 302 des SOX normiert, dass die

„principal officers“ des Unternehmens die Integrität der Bilanz- Berichte überprüfen uns

sicherstellen sollen. Zu diesen „principal officers“ zählen vor allem CEO und CFO des

Unternehmens. Die Variante eines nur die Kontrollfunktion innehabenden weiteren

Officers in Form eines CO, war demnach nicht in Erwägung gezogen worden. Einzig

unter dem sowohl in FCPA also auch in SOX normierten Gesichtspunkt des Beschwer-

demanagements könnte man vermuten, dass der Gesetzgeber dort die Bereitstellung

eines „Adressaten“ für die eingehenden Beschwerden vorausgesetzt hat, der personen-

verschieden zu den Vorstandsmitgliedern sein sollte. Erst später hat sich die Figur des

CO in den Unternehmen herausgebildet, der ausschließlich installiert wurde, um das

Kontrollsystem, bzw. einzelne Teilbereiche, zu überwachen.

Der europäische Rechts- und Wirtschaftsraum konnte sich den US- amerikanischen

Compliance- Entwicklungen nicht verschließen, denn die strengen Vorgaben und Sank-

tionen von SOX und FCPA waren auch für europäische Unternehmen zu beachten, die

Geschäfte in den USA tätigen, an einer US-Börse notiert sind oder etwa Vorgaben der

ausländischen Muttergesellschaft umsetzen müssen.

Seit den frühen 1990er Jahren etablierte sich dann der Begriff Compliance immer mehr

im deutschen Sprachraum. Compliance fand zu dieser Zeit noch ohne Einschreiten des

Gesetzgebers aus dem Unternehmen selbst heraus statt. Die erstmalige legislative Be-

griffsbestimmung und Verankerung von Compliance fand in Deutschland im Jahre 2007

im Zuge der Weiterentwicklung des Deutschen Corporate Governance Codexes

(DCGK) statt.120 Das Werk selbst wurde bereits im Februar 2002 unter der Schirmherr-

schaft der „Regierungskommission Deutscher Corporate Governance Kodex“ durch den

Bundesgesetzgeber erstveröffentlicht und beschreibt im Wesentlichen Grundsätze der

Unternehmensführung, Unternehmenskontrolle und Modernisierung des Aktien-

rechts.121 Bestimmungen, die den Begriff „Compliance“ betrafen, fanden aber erst im

Jahre 2007 Einzug in den Kodex.

Der österreichische Rechtsraum hatte sich dem Thema Compliance etwas früher ange-

120 Hauschka, AnwBl 10, 629. 121 Vgl. Hoffmann- Becking, FS- Hüffer 10, 337.

31

nommen; die Emittenten- Compliance- Verordnung (ECV), welche ursprünglich am

01.04.2002 durch die Bundes- Wertpapieraufsicht in Kraft trat, sah bereits Begriff und

Funktionen von Compliance vor. Zielsetzungen der ECV waren u.a. die Hintanhaltung

von Insidergeschäften, Vermeidung von Insiderinformationsweitergabe sowie Stärkung

des Investorvertrauens.122 Die Installation eines Compliance- Verantwortlichen wurde

in dieser Verordnung sogar ausdrücklich vorgesehen: § 13 ECV schreibt die Bestellung

eines direkt der Geschäftsleitung unterstehenden Compliance- Verantwortlichen vor.

Die Handlungspflichten dieses Compliance- Verantwortlichen sind darüber hinaus in

der Verordnung explizit aufgezählt; so treffen ihn beispielsweise Aufsichts- Melde-

Berichts- und Informationspflichten.

Am 1.10.2002 wurde der Österreichische Corporate Governance Kodex (ÖCGK) der

Öffentlichkeit vorgestellt, der auch in den darauf folgenden Jahren stets Geltung bean-

spruchte und weiterentwickelt wurde. Anders als der oben bereits genannte DCGK emp-

fiehlt der Österreichische Corporate Governance Kodex dem Vorstand börsennotierter

Gesellschaften allerdings nichts ausdrücklich die Einrichtung eines Compliance- Sys-

tems, sondern erwähnt den Begriff der Compliance lediglich im Zusammenhang mit der

ECV, deren Bestimmungen von den dem ÖCGK unterworfenen Unternehmen umzuset-

zen und einzuhalten sind.123

Eine breitere bundesgesetzliche Normierung des Compliance- Begriffes in Österreich

erfolgte dann im Zuge der Umsetzung europäischen Rechts. Das bedeutende europäi-

sche Regelwerk für den Kapitalmarkt, die EU- Finanzmarktrichtlinie MiFID (Markets

in Finacial Instruments Directive)124, setzte Österreich im Jahre 2007 mit Inkrafttreten

des WAG um. Das WAG 2007125 verpflichtet in § 18 Absatz 3 WAG den Rechtsträger

zur Einrichtung einer dauerhaften, unabhängigen „Compliance- Funktion“.

Neben der zentralen Norm des § 18 Absatz 3 WAG findet sich weiterhin heute in § 82

Absatz 5 BörseG eine verbindliche Compliance- Vorschrift. Den Compliance- Begriff

in der österreichischen Gesetzeswelt verwenden auch das österreichische Übernahmege-

122 Resch/Sidlo, ÖBA 05, 300. 123 Feltl/Pucher, wbl 10, 268. 124 Richtlinie 2004/39/EG, Abl. EU L 145/1 v. 21.04.2004. 125 öBGBl I 2007/60.

32

setz (ÜbG)126 sowie das Finanzmarktaufsichtsbehördengesetz (FMABG)127, welches

z.B. den Vorstand zur Errichtung einer internen Compliance- Ordnung verpflichtet.

Folgen dieser geschilderten gesetzlichen Verankerung von Compliance in Österreich,

waren die Zurückdrängung der bis dato herrschenden Selbstregulierungswerke im Ban-

ken- und Versicherungsbereich.128 Bedeutendstes Selbstregulierungswerk der Markt-

teilnehmer im Wertpapierbereich ist der Standard Compliance Code (SCC) des österrei-

chischen Bankenwesens129, der bereits erstmals Ende 1992/ Anfang 1993 von der öster-

reichischen Kreditwirtschaft, unter Federführung der österreichischen Bankenwissen-

schaftlichen Gesellschaft ausgearbeitet wurde. Dieses Instrument der Selbstregulierung

entwickelte sich zu einem überwiegend als Handelsbrauch anerkannten Marktstandard

und beschreibt vor allem die Grundsätze ordnungsgemäßer Compliance. Die Nichtein-

haltung dieser Grundsätze stellte einen verwaltungsrechtlichen relevanten Verstoß dar,

im Innenverhältnis zum Arbeitgeber ein Verstoß gegen Weisungen.130 Der SCC hat

nach seiner völligen Neukonzeption im Zuge des WAG 2007 bis heute Geltungskraft.

In Deutschland hat, wie bereits oben erwähnt, das Thema Compliance erstmals im Jahre

2007 Eingang in die legislative Gesetzgebung gefunden, und zwar mit dem DCGK131.

Ebenfalls im Jahre 2007 setzt Deutschland die EU- Finanzmarktrichtlinie MiFiD132

durch Inkrafttreten des Finanzmarktrichtlinie- Umsetzungsgesetz (FRUG)133 um. In

diesem Gesetzeswerk findet sich unter Art. 1 „Änderungen des Wertpapierhandelsge-

setzes“ der Begriff Compliance, denn dieser wurde in § 33 WpHG integriert.

Compliance in Deutschland war allerdings nicht erst seit der gesetzlichen Verankerung

im Jahre 2007 ein Thema. Eine normenkonkretisierende Verwaltungsvorschrift in Form

einer „Compliance- Vorschrift“ 134, welche vom Bundesaufsichtsamt für den Wertpa-

126 öBGBl I 2006/75. 127 öBGBl I 2002/97. 128 Feltl/Pucher, wbl 10, 267. 129 Zu den Hintergründen Lucius, ÖBA 08, 456ff. 130 Lucius, ÖBA 08, 458. 131 Siehe: http://www.corporate-governance-code.de/ger/kodex/index.html 132 Richtlinie 2004/39/EG, Abl. EU L 145/1 v. 21.04.2004. 133 Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie über Märkte für Finanzinstrumente und der Durchführungsricht-linie der Kommission (Finanzmarktrichtlinie-Umsetzungsgesetz) v. 19.07.2007, BGBl. I 2007, S. 1330. 134 Richtlinie zur Konkretisierung der Organisationspflichten von Wertpapierdienstleistungsunternehmen gemäß § 33 Abs. 1 WpHG vom 25.10.1999, zu finden unter: http://www.bafin.de/cln_171/nn_722758/SharedDocs/Downloads/DE/Service/Rundschreiben/Anlagen/rs__1004__MaComp__Compliance-

33

pierhandel (BaWe) herausgegeben wurde, existierte bereits im Jahre 1999. Ziel dieser

„Richtlinie zur Konkretisierung der Organisationspflichten von Wertpapierdienstleis-

tungsunternehmen“ war es, eine faire Behandlung der Kunden durch die Kreditinstitute

herzustellen und den § 33 Absatz 1 WpHG zu konkretisieren. Im Hinblick auf den CO

sehen „Compliance- Richtlinie“ und DCGK in seiner Erstfassung im Jahre 2002 unter-

schiedliche Regelungsinhalte vor: Anders als in dem DCGK ist in der genannten Richt-

linie die Einrichtung einer „Compliance- Stelle“ explizit vorgesehen, vgl. dort 4. Ab-

schnitt, 4.2. Dies bedeutet, dass bereits 1998 das Instrument eines Compliance- Verant-

wortlichen als Bestandteil einer Compliance- Funktion vorgesehen wurde.

Ebenfalls ausschlaggebend und bis heute auch in Deutschland bedeutend für Complian-

ce- rechtliche Regelungen, war Basel II, die Gesamtheit aller Eigenkapitalvorschriften,

die vom Basler Ausschuss für Bankenaufsicht insgesamt vorgeschlagen wurden. Nach

den EU-Richtlinien 2006/48/EG und 2006/49/EG mussten diese Regelungen bis zum

01.01.2007 in den jeweiligen Ländern umgesetzt werden. Deutschland erfüllte diese

Pflicht u.a. durch Erlass der sog. Mindestanforderungen an das Risikomanagement

(MaRisk) für die Wertpapier135- und Versicherungsbranche136. Hierin wird geregelt,

dass die Institute ein angemessenes Risikomanagement einrichten müssen, was u.a.

durch die Festlegung angemessener interner Kontrollverfahren erfolgt. Auch hier wird

der Gedanke eines Compliance- Beauftragten deutlich, der Kern eines internen Kont-

rollsystems ist. Unter der Überschrift Basel III wurde im Dezember 2010, auch aus An-

lass der Wirtschaftskrise, ein neues Regelwerk veröffentlicht, das ab 2013 schrittweise

in Kraft treten soll.

2. Bedeutung

Das Thema Compliance ist virulenter denn je. Es vergeht kaum ein Tag, an dem die

Richtlinie,templateId=raw,property=publicationFile.pdf/rs_1004_MaComp_Compliance-Richtlinie.pdf. 135 MaRisk Banken siehe: http://www.bafin.de/cln_179/SharedDocs/Downloads/DE/Unternehmen/Konsultationen/2010/kon__0510__entwuf,templateId=raw,property=publicationFile.pdf/kon_0510_entwuf.pdf. 136 MaRisk Versicherungen siehe: http://www.bafin.de/cln_179/nn_722760/SharedDocs/Downloads/DE/Unternehmen/Konsultationen/2008/kon__0808__marisk,templateId=raw,property=publicationFile.pdf/kon_0808_marisk.pdf.

34

Presse nicht über Korruptionsfälle, Kartellabsprachen, Datenschutzverstöße, Steuerde-

likte, Umweltverstöße, Sicherheitsprobleme und andere Vergehen in Unternehmen be-

richtet.137 Die Unternehmen und Vorstände können und wollen dieser Entwicklung

nicht mehr tatenlos zusehen und fortlaufend Risiken eingehen. Schutz gegen Wirt-

schaftskriminalität wird erreicht durch Kontrolle und Prävention. Die periodisch her-

ausgegebene Studie von PricewaterhouseCoopers, zuletzt aus dem Jahr 2011138, belegt

die Anstrengungen der Unternehmen in Bezug auf die Vermeidung von Gesetzesverstö-

ßen: Die Mehrheit der befragten 500 deutschen Großunternehmen verfügen neben einer

internen (81%) und externen Revision (80%) über interne Kontrollmaßnahmen (84%).

Im Bereich der Prävention ist sogar ein Anstieg gegenüber den Vorjahren zu verzeich-

nen; Dies betrifft vor allem die wachsende Zahl von Compliance- Beauftragten und –

Programmen (52%), ethischen Richtlinien (72%), Maßnahmen des Risikomanagements

(58%) sowie von Anti-Korruptionsprogrammen (59%). Wenn in 52% der interviewten

Unternehmen bereits Compliance- Programme bzw. die Funktion eines CO eingerichtet

wurde, so ist evident, dass die Frage nach dessen Strafbarkeitspotential größer denn je

ist. Exemplarisch zeigen auch die Zahlen des periodische erscheinenden Kodex- Re-

ports, zuletzt aus dem Jahr 2011139, welcher die Umsetzung der in dem DCGK enthalte-

nen nicht rechtsverbindlichen Anregungen und Empfehlungen durch Unternehmen un-

tersucht, dass die befragten 30 deutschen DAX- Unternehmen Compliance umsetzten,

indem sie eine hohe Akzeptanz des DCGK zeigen. 96 % der Unternehmen akzeptieren

die 82 Kodexempfehlungen. Der Akzeptanzwert der 16 Anregungen des Kodexes liegt

bei rund 86 %.

Compliance ist also in der Unternehmenswirklichkeit angekommen. Die Österreichische

Literatur gibt sich diesbezüglich dagegen etwas zurückhaltender: Nach Feltl und Pucher

befindet sich die Diskussion um Corporate Compliance in Österreich im Jahre 2010

noch „in einem frühen Stadium“140. Gleiches empfinden Schirmer und Uitz, welche

gegenwärtig nur eine „spärliche Rezeption des Compliance- Gedankens aus den USA

137 Hauschka, AnwBl 10, 630. 138Studie PricewaterhouseCoopers Wirtschaftskriminalität 2011, abrufbar unter: http://www.pwc.de/de/risiko-management/studie-zur-wirtschaftskriminalitaet-2011-kommissar-zufall-deckt-am-meisten-auf.jhtml. 139 Veröffentlichung des Reports 2010: v. Werder/Talaulicar, DB 10, 853ff.; „Kodexakzeptanz 2011- Analyse der Entsprechenserklärungen zum Deutschen Corporate Governance Kodex“, abrufbar unter: http://www.hhl.de/fileadmin/texte/center-corpgovernance/Kodexakzeptanz_2011_CCG_20110401.pdf. 140 Feltl/Pucher, wbl 10, 272.

35

und Deutschland“ erkennen können.141 Die Behandlung von Compliance- Themen be-

schränke sich im Österreichischen Raum vorwiegend auf einzelne Rechtsbereiche wie

Kartellrecht und Bankenrecht, wohingegen allgemeine Betrachtungen des Themas der

deutschen Literatur vorbehalten blieben.

Dennoch gibt es auch für den österreichischen Rechtsraum seit 2010 erstmals repräsen-

tative Studien zur Umsetzung von Compliance in österreichischen Unternehmen, die

Aussagen zur Verbreitung von Compliance treffen. Ernst & Young führte beispielsweise

telefonische Befragungen von insgesamt 1.409 Unternehmen in 36 Ländern (darunter

auch bei 50 österreichische Unternehmen) für die „11th Global Fraud Survey 2010“

Studie142 durch. Befragt wurden vorwiegend CFO´s oder Leiter der Abteilungen für

interne Revision, Recht oder Compliance im Zeitraum November 2009 bis Februar

2010. Ziel der Studie war es, aufzuzeigen wie Unternehmen mit dem steigenden Kor-

ruptions- und Fraud Risiko während der Finanzkrise und dem steigenden Druck auf

CFO´s, die interne Revision sowie Recht- und Compliance- Funktionen umgehen. Für

Österreich wurden folgende Ergebnisse festgestellt: Immerhin 20% der befragten Un-

ternehmen erlebten in den letzten zwei Jahren einen Fraud- Fall. 48 % der Unternehmen

haben daraufhin in den letzten 6 Monaten Frau Risiken definiert/bestimmt. 88 % wollen

Fraud, Betrug und Korruption durch die interne Revision aufdecken. Erklärungsbedürf-

tig ist dagegen wohl die Tatsache, dass beträchtliche 44 % der befragten österreichi-

schen Unternehmen, über die persönliche Haftung des Top- Managements in diesem

Zusammenhang unbesorgt sind. Sollte sich herausstellen, dass eine persönliche

Unterlassensstrafbarkeit des CO in Frage kommt, so muss für eine große Anzahl öster-

reichischer Unternehmen in diesem Punkt ein gravierendes Umdenken stattfinden.

Konkret in Bezug auf den CO löst seit Juli 2009 die deutsche obergerichtliche Recht-

sprechung in Österreich Diskussionsbedarf hervor. Nachdem der BGH in seinem Urteil

vom 17.07.2009 festgestellt hat, dass die Position des CO keine bloße Feigenblatt-

Funktion erfüllt143, sondern vielmehr Strafbarkeitspotential mit sich bringt, überlegt nun

auch die österreichische (Strafrechts-) Literatur, ob mit Eventualvorsatz begangene Un- 141 Schirmer/Uitz, RdW 10, 200. 142 Vgl. Studie Ernst & Young 11th Global Fraud Survey 2010, (http://www.ey.com/AT/de/Newsroom/News-releases/PM_2010-Global_Fraud_Survey_2010). 143 Vgl. Studie PricewaterhouseCoopers Compliance und Unternehmenskultur, Zur aktuellen Situation in deutschen Großunternehmen, 2010 (http://www.pwc.de/de/risiko-management/assets/studie_Compliance-und-Unternehmenskultur.pdf).

36

terlassungen des CO zu einer Mittäterschaft führen, wenn die Funktionsübernahme eine

strafrechtliche Garantenstellung begründet.144

Die Diskussion rund um Compliance wird auch in Deutschland weiter vorangetrieben.

Compliance beschränkt sich dabei keineswegs nur auf den (straf-)rechtlichen Bereich.

So wird beispielsweise anlässlich der aufgedeckten Missbrauchsskandale in der katholi-

schen Kirche im Jahre 2010, der vatikanische Kodex zum Schutz von Kindern beim

Einsatz von vorbelasteten Klerikern als Kirchen- Compliance bezeichnet. Und auch

Nichtregierungsorganisationen wie z.B. Transparency International beschäftigen sich

mit Compliance- Themen. Der zuletzt am 01.12.2011 von der Antikorruptionsorganisa-

tion Transparency International veröffentlichte Korruptionswahrnehmungskodex

(CPI)145 misst den Grad der im öffentlichen Sektor - bei Beamten und Politikern -

wahrgenommenen Korruption. Es wird also deutlich, dass Compliance in zahlreichen

Bereichen bereits Niederschlag gefunden hat und insbesondere die Funktion eines

Compliance- Aufsichtsorgans unverzichtbarer Faktor bei der Bewältigung und Einhal-

tung der gesetzlichen Anforderungen und sonstigen relevanten Bestimmungen gewor-

den ist.

Auch die im Rahmen der externen Revision compliance- rechtlich relevanten Wirt-

schaftsprüfer, haben mit ihrem Entwurf „Grundsätze ordnungsgemäßer Prüfung von

Compliance Management Systemen“146 ein Zeichen gesetzt. Und nicht zuletzt die hier

im Fokus stehenden CO´s haben jüngst eine Interessenvertreter- Plattform gegründet:

Sie haben sich in dem Verein „Netzwerk- Compliance“147 zusammengeschlossen und

organisiert.

3. Begrifflichkeit

Jeder CO ist Teil des Gesamtkonzepts Compliance. Genauer gesagt ein Teil der von

Unternehmen eingeführten Konzepte zur besseren Unternehmensführung. In der

Rechtswirklichkeit existieren diverse Bezeichnungen und Programme, die Compliance

144 Schirmer/Uitz, RdW 10, 200; Hinterhofer, ZFR 10, 104. 145 CPI abrufbar unter: http://www.transparency.de/Tabellarisches-Ranking.2021.0.html. 146 Entwurf IDW Prüfungsstandard „IDW EPS 980“, Stand 11.03.2010, zu finden unter: http://www.compliance-net.de 147 Siehe: www.netzwerk-compliance.de.

37

zum Inhalt haben. Mit Blick auf den CO und seine Aufgabenbereiche erscheint es loh-

nenswert die unterschiedlichen Begrifflichkeiten dieser Unternehmens- Konzepte zu

beleuchten.

Die Begriffe „Compliance-Programs“, „Risk Management“, “Value Management“,

“Corporate Governance“, „Business Ethics”, “Integrity Codes”, “Codes of Conduct”,

und “Corporate Social Responsibility” beschreiben allesamt Konzepte der Unterneh-

mensführung.148 Während die Begriffe „Business Ethics”, “Integrity Codes” und “Cor-

porate Social Responsibility” einen Leitfaden für die Orientierung des Unternehmens an

dort festgelegte Ziele und Werte darstellen, so beschreiben die Begriffe „Compliance-

Programs“ und “Codes of Conduct” das erforderliche Verfahren für den Schutz der de-

finierten Werte. Genau in diese „Verfahrensvorschriften“ ist auch der CO eingegliedert.

Der sich hieraus ergebende konkrete Pflichtenkreis des CO soll an späterer Stelle her-

ausgearbeitet werden. Allen Compliance- Programmen ist jedenfalls gemein, dass sie

zum Zwecke der Verhinderung von Straftaten und zur Gewährleistung normkonformen

Verhaltens eingerichtet wurden. Dabei erfassen die Compliance Programme nicht nur

Unternehmensinteressen, mithin Belange der Anteilseigner, leitenden Angestellten und

sonstigen Mitarbeitern, sondern teilweise auch Interessen von Geschäftspartnern, dritten

Personen (Verbraucher etc) und ggfs. auch soziale Interessen (z.B. Umweltschutz).149

Im Hinblick auf den CO ist zu fragen, ob dieser, angesichts dieser Vielfalt an Zielen und

Schutzbereichen, für die Überwachung und Kontrolle sämtlicher Compliance- Zwecke

des Unternehmens einstehen kann/muss.

Rein begrifflich muss hier weiter differenziert werden zwischen Risikomanagement,

Compliance und interner Revision. Es wäre zu kurz gegriffen den CO unter den Begriff

„Compliance“ zu subsumieren oder gar diesem die komplette „Compliance- Kontrolle“

im Unternehmen aufzuerlegen. Unter „Risikomanagement“ oder auch „Risikocontrol-

ling“ wird die aktive Steuerung von Risikopositionen verstanden, die dem operativen

Bereich zuzuordnen ist.150 Hierunter fallen die gebündelte Risikoidentifikation, -

analyse, -bewertung und -überwachung sowie die Informationsversorgung. Innerhalb

dieser Differenzierung kann weiter getrennt werden zwischen der Aufgabe – Risiko-

148 Sieber, FS- Tiedemann 08, 451. 149 Sieber, FS- Tiedemann 08, 455. 150 Dreher, FS- Hüffer 10, 163.

38

früherkennung- bzw. Risikomanagement und der strategischen Wahrnehmung durch die

Risikokontrollfunktion. Angesichts dieser Begriffsbestimmung müsste der CO unter die

Unternehmensfunktion „Risikomanagement“ subsumiert werden.

Doch wozu dient die Unternehmensfunktion „Compliance“? Aufgabe der Compliance-

Funktion im Unternehmen ist es für die Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben zu sor-

gen, vgl. Ziffer 4.1.3 des DCGK. Hier muss zunächst eine teleologische Reduktion er-

folgen im Hinblick darauf, dass die Einhaltung unter dem Vorbehalt der Erforderlichkeit

und Zumutbarkeit steht und zum anderen dahingehend, dass es keine generelle Pflicht

geben kann, Vorkehrungen gegen jeden unbedeutenden Rechtsverstoß (etwa Verstöße

gegen Halteverbote etc.) zu treffen.151 Dieser Reduktion kommt enorme Bedeutung im

Hinblick auf eine Strafbarkeit des CO zu. Weitere Aufgabe der „Compliance- Funktion“

ist die Einhaltung der unternehmensinternen Regeln. Um eine Angrenzung von Risiko-

management und Compliance herzustellen, lässt sich folgendes festhalten: Wenn Comp-

liance im Unternehmen die Einhaltung aller Bestimmungen bedeutet, so ist zwangsläu-

fig die Rechtskonformität des Risikomanagements- bzw. Risikocontrollings seinerseits

Gegenstand der Compliance. Dies würde bedeuten, dass die beiden Funktionen strikt

voneinander getrennt werden müssten und nicht im Sinne einer „Doppelfunktion“ im

Unternehmen wahrgenommen werden könnten.152 Kann also der CO ein Risikomana-

gement implantieren und gleichzeitig für die Überprüfung der Rechtskonformität dieser

Funktion zuständig sein?

Zwischen der internen Revision und der Risikokontrollfunktion auf der einen sowie der

Compliance- Funktion auf der anderen Seite, bestehen ebenfalls enge Beziehungen.

Ganz allgemein unterstützt die interne Revision den Vorstand bei der Beurteilung und

Verbesserung von Maßnahmen zur Erhöhung der Wahrscheinlichkeit der Zielerrei-

chung. Aber auch Effektivität und Effizienz der betrieblichen Abläufe werden durch die

interne Revision beurteilt. Interne Revision bedeutet also Überwachungstätigkeit so-

wohl im Hinblick auf Compliance- Organisation als auch, was die Funktion des Risi-

komanagements anbelangt. Hier stellt sich schon die Frage, wie die Kompetenzvertei-

lung aussehen soll, wenn ein CO beispielsweise zugleich Innenrevisor ist.

151 Vgl. Dreher, FS- Hüffer 10, 174. 152 So Dreher, FS- Hüffer 10, 172.

39

Die gezeigte Begriffsbestimmung und Abgrenzung der drei Funktionen erschwert die

Einordnung und Aufgabenzuordnung des CO. Es gilt im Folgenden demnach heraus zu

arbeiten, welche Aufgabenbereiche dem CO sachlich und rechtlich zufallen und aus

welchen Aufgabenverletzungen schließlich Strafbarkeitspotential erwächst.

Wie oben bereits erwähnt findet der CO seine Begriffsbestimmung in den unterneh-

menseigenen „Codes of Conduct“ bzw. „Compliance-Codes“. Immer mehr Unterneh-

men bestimmen einen Compliance- Verantwortlichen. Die PricewaterhouseCoopers-

Studie 2010153 zu Compliance und Unternehmenskultur belegt, dass mittlerweile die

Mehrheit (63 %) der befragten 500 Unternehmen einen Compliance- Beauftragten ein-

gerichtet hat. Die Unternehmen erkennen auch, dass der CO bzw. die Compliance- Ab-

teilung unabhängig agieren muss. Infolgedessen haben über zwei Drittel (69 %) der

Unternehmen die Funktion der Compliance- Abteilung direkt der Unternehmensleitung

zugeordnet. Der CO ist vorwiegend auch nicht etwa allein für die Compliance- Funktion

verantwortlich; in den 500 befragten Unternehmen sind im Schnitt 10 Mitarbeiter für

den Bereich Compliance tätig. Anders stellt sich die Lage allerdings in kleineren Unter-

nehmen dar mit 1000-5000 Mitarbeitern; hier ist bei etwa einem Drittel (34 %) der Un-

ternehmen nur ein Mitarbeiter für Compliance vorgesehen. Diese Personalverteilung

muss für die Untersuchung einer Strafbarkeit des CO auch eine Rolle spielen. Sind

mehrere Personen für Compliance abgestellt und gemäß Arbeitsvertrag hierfür verant-

wortlich, muss dies Auswirkungen auf den Grad der Verantwortung des Einzelnen ha-

ben. Es ist zu überlegen, ob Delegation und Aufgabenverteilung unter mehreren Comp-

liance- Verantwortlichen Exkulpationsmöglichkeiten eröffnet. Anders wird die Situati-

on demgegenüber zu beurteilen sein, wenn nur ein verantwortlicher Mitarbeiter für

Compliance zuständig ist.

4. Rechtsgrundlagen für die Einrichtung von Compliance Funktionen

Ausgehend von nationalen Vorschriften, existieren für den deutschen Rechtsraum nur

eine Handvoll gesetzlich normierter Pflichten im Zusammenhang mit Compliance. Der

deutsche Gesetzgeber hat hier unterschieden zwischen Aktiengesellschaften im Banken-

153 Vgl. Studie PricewaterhouseCoopers Compliance und Unternehmenskultur, Zur aktuellen Situation in deutschen Großunternehmen, 2010 (http://www.pwc.de/de/risiko-management/assets/studie_Compliance-und-Unternehmenskultur.pdf).

40

Versicherungs- und Wertpapieraufsichtsrecht und den „normalen“ Aktiengesellschaften

außerhalb dieser besonders zu beaufsichtigenden Bereiche.

Die Pflicht zur Einrichtung eines Compliance- Systems im Allgemeinen wird im beson-

deren Wirtschaftsrecht, also für die deutsche Kredit- und Versicherungsbranche, über-

wiegend aus § 25a Abs. 1, S. 3 KWG, § 33 Abs. 1 WpHG154 und § 64a Abs. 1, S. 1

VAG hergeleitet. Hiernach haben Kreditinstitute und Versicherungsunternehmen über

eine ordnungsgemäße Geschäftsorganisation zu verfügen, welche „die Einhaltung der

vom (Kredit-)Institut zu beachtenden Bestimmungen und betriebswirtschaftlichen Not-

wendigkeiten“ bzw. „die Einhaltung der von den Versicherungsunternehmen zu beach-

tenden Gesetze und Verordnungen sowie der aufsichtsbehördlichen Anforderungen ge-

währleistet“. § 33 WpHG konkretisiert weiter, dass ein Wertpapierdienstleistungsunter-

nehmen „angemessene Grundsätze aufstellen, Mittel vorhalten und Verfahren einrich-

ten“ soll, wobei „insbesondere eine dauerhafte und wirksame Compliance- Funktion

einzurichten ist, die ihre Aufgabe unabhängig wahrnehmen kann.“ Zweck dieser und

anderer organisatorischer Vorkehrungen ist die Vermeidung gesetzlicher Verstöße ins-

besondere beim Wertpapierhandel (z.B. Insidergeschäfte). Auffällig ist, dass der Begriff

Compliance in § 33 WpHG, anders als in KWG bzw. VAG, explizit genannt wird. Hin-

tergrund des § 33 WpHG ist die Umsetzung der EU- Richtlinie über Märkte für Finanz-

instrumente (MiFiD)155 durch das Finanzmarktrichtlinie- Umsetzungsgesetz (FRUG)156.

Neben dem DCGK findet sich in dem WpHG die einzige ausdrückliche Erwähnung des

Compliance- Begriffs. Aus den genannten Bestimmungen wird deutlich, dass die Ein-

richtung einer Compliance- Funktion im Prinzip schon aus der ordnungsgemäßen Ge-

schäftsorganisation heraus folgt.

Die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) hat die in §§ 25a KWG

bzw. 64a VAG normierten Anforderungen weiter konkretisiert in den so genannten

Mindestanforderungen an das Risikomanagement für Banken und Versicherungen

(„MaRisk Kreditwirtschaft157“ bzw. „MaRisk Versicherungen158“). Hinsichtlich der

154 Konkretisiert durch Bundesministerium der Finanzen in Verordnung zur Konkretisierung der Verhal-tensregeln und Organisationsanforderungen für Wertpapierdienstleistungsunternehmen (WpDVerOV) v. 20.07.2007. 155 Richtlinie 2004/39/EG, Abl. EU L 145/1 v. 21.04.2004. 156 Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie über Märkte für Finanzinstrumente und der Durchführungsricht-linie der Kommission (Finanzmarktrichtlinie-Umsetzungsgesetz) v. 19.07.2007, BGBl. I 2007, S. 1330. 157 MaRisk Banken siehe: http://www.bafin.de/cln_179/SharedDocs/Downloads/DE/Unternehmen/ Kon-

41

Verantwortung des Gesamtvorstandes ist die Aussage in Ziffer 6.2 der MaRisk auf-

schlussreich, in der es heißt, dass die Geschäftsleitung eine Geschäftsstrategie und eine

dazu konsistente Risikostrategie festzulegen hat und die Verantwortung für diese Fest-

legung nicht delegierbar ist. Dies könnte relevant sein in Bezug auf die Einstandspflich-

ten des CO. An anderer Stelle ist zu beantworten, für welche Bereiche eine (gesetzliche)

Verantwortung des CO auf Grund vorrangiger Einstandspflicht der Geschäftsleitung

ausgeschlossen oder zumindest reduziert ist (siehe Unterabschnitt F. 1. dieses Kapitels).

Eine weitere Vorschrift im Zusammenhang mit Compliance für Kreditinstitute sieht §

14 Abs. 2 Nr. 2 Geldwäschegesetz vor: Hier wird die Entwicklung „angemessener Si-

cherungssysteme und Kontrollen“ verlangt zum Zwecke der Geldwäscheprävention.

Dazu gehört, dass die „Beschäftigten zuverlässig sind“ (§ 14 Abs. 2 Nr. 3), dass sie re-

gelmäßig über die „Methoden der Geldwäsche“ unterrichtet werden (§ 14 Abs. 2 Nr. 4)

und dass eine „verantwortliche leitende Person als Ansprechpartner für die Strafverfol-

gungsbehörden bestimmt wird“ (§ 14 Abs. 2 Nr. 1).

Jenseits des oben genannten besonderen Wirtschaftsrechts (Kreditwirtschaft, Versiche-

rungen) fehlen ausdrückliche Compliance- spezifische Anordnungen des deutschen Ge-

setzgebers. Für Vorstände von Aktiengesellschaften außerhalb von KWG und VAG

existiert keine Verpflichtung zur Einrichtung eines alle Risiken einbeziehenden Risiko-

managements. Für die Herleitung von Compliance Pflichten der sonstige Aktiengesell-

schaften wird daher allgemein nur ein Rückgriff auf § 91 Abs. 2 AktG, den DCGK so-

wie auf §§ 100, 107 AktG in der Fassung des BilMoG159 angenommen.160 Im Zentrum

steht hier die allgemeine aktienrechtliche Norm des § 91 Abs. 2 AktG, wonach der Vor-

stand verpflichtet ist geeignete Maßnahmen zu treffen, insbesondere ein Überwachungs-

system einzurichten, damit den Fortbestand der Gesellschaft gefährdende Entwicklun-

gen früh erkannt werden. Es existiert ein akademischer Streit darüber, ob die Vorschrift

restriktiv auszulegen ist und daher unter dem eingeforderten Überwachungssystem nicht

etwa die Einrichtung eines umfassenden Risikomanagementsystems sondern lediglich

sultationen/2010/kon__0510__entwuf,templateId=raw,property=publicationFile.pdf/kon_0510_entwuf.pdf. 158 MaRisk Versicherungen siehe: http://www.bafin.de/cln_179/nn_722760/SharedDocs/Downloads /DE/Unternehmen/Konsultationen/2008/kon__0808__marisk,templateId=raw,property=publicationFile.pdf/kon_0808_marisk.pdf. 159 Vgl. den Regierungsentwurf des BilMoG, BT- Drucks. 16/10067 v. 30.07.2008. 160 Dreher, FS- Hüffer 10, 161.

42

das Vorhandensein eines Risikofrüherkennungssystems zu verstehen ist.161 Nimmt man

an, dass sich aus dem in § 91 Abs. 2 AktG geforderten Überwachungssystem weitge-

hende Risikoprüfpflichten und die Einrichtung eines umfassenden Risikomanagement-

systems für die Geschäftsleitung ergeben, ist diese gezwungen unternehmensinterne

Netzwerke, Informationsschienen und Verantwortlichkeiten auszudehnen. Hiervon

könnte der meist der Geschäftsleitung direkt unterstellte CO wiederum betroffen sein,

da sich für ihn in diesem Falle der Pflichten- und Verantwortlichkeitskreis erweitern

dürfte.

Die weite Auslegung von § 91 Abs. 2 AktG soll sich nach einer Ansicht aus dem im

Zuge des BilMoG162 neu vorgesehenen § 289 Abs. 5 HGB-E ergeben.163 Diese Norm

verpflichtet kapitalmarktorientierte Aktiengesellschaften im Lagebericht die wesentli-

chen Merkmale „des internen Kontroll- und Risikomanagementsystems“ im Hinblick

auf den Rechnungsprozess zu beschreiben. Aus dem Terminus „internes Risikomana-

gementsystem“ wird die Verpflichtung zum Ausbau eines umfassenden Risikomanage-

mentsystems i.S. eines Überwachungssystems gemäß Art. 91 Abs. 2 AktG abgeleitet.

Dagegen spricht die Regierungsbegründung zu § 289 HBG i.d.F. BilMoG164, in der eine

Verpflichtung zum Ausbau eingerichteter Risikofrüherkennungssysteme zu umfassen-

den Risikomanagementsystemen abgelehnt wird. Die Einrichtung weitergehender

Strukturen sei dem Vorstand überlassen. Dieser Auffassung ist zu folgen, da für eine

implizite Extension des Terminus „Überwachungssystem“ in § 91 Abs. 2 AktG kein

Raum bleibt und der unternehmerische Ermessensspielraum zu sehr verkürzt würde. Da

sich nach zutreffender Ansicht eine extensive Auslegung des § 91 Abs. 2 AktG verbie-

tet, dürften sich für den CO hieraus auch keine zusätzlichen Risiken in Bezug auf seine

Verantwortlichkeiten ergeben.

Anerkannter Auffassung nach erweitern die oben dargestellten Spezialnormen § 25a

KWG und § 64a VAG in Bezug auf Kreditwirtschaft und Versicherung § 91 Abs. 2

AktG nicht und sind auch nicht etwa als Konkretisierungen dieser Norm zu verste-

hen.165 Die Tätigkeits- und Geschäftsbereiche von kreditwirtschaftlich- bzw. versiche-

161 Vgl. Dreher, FS- Hüffer 10, 162; Spindler, FS- Hüffer 10, 986. 162 BilMoG, BT- Drucks. 16/10067 v. 30.07.2008, S. 76. 163 Vgl. Lösler, WM 08, 1098, 1099. 164 BilMoG, BT- Drucks. 16/10067 v. 30.07.2008, S. 76. 165 Pietzke, CCZ 10, 48.

43

rungsrechtlich tätigen Aktiengesellschaften zu anderen branchenfremden und daher in

weniger sensibleren Bereichen tätigen juristischen Personen, sind zu unterschiedlich

und daher muss sich eine entsprechende Anwendung verbieten. Insofern bleibt es all-

gemein dabei, dass sich Compliance- Pflichten für alle sonstigen Aktiengesellschaften

im Wesentlichen aus § 91 AktG ableiten. Für die Frage einer strafrechtlichen Verant-

wortlichkeit des CO kann dahingestellt bleiben, ob § 91 Abs. 2 AktG Ausstrahlungs-

wirkung auch auf andere juristische Personen, wie etwa die GmbH, hat.166

Für den österreichischen Rechtsraum kann ebenfalls unterschieden werden zwischen

Bank- und Kapitalmarktrechtlicher Compliance und Compliance als allgemeine Vor-

standspflicht abseits besonderer bank- und kapitalmarktrechtlicher Regelungen. Bereits

im Kapitel II.A.1. wurde für den österreichischen Rechtsraum dargestellt, dass eine ge-

setzliche Normierung von Compliance in der ECV, dem WAG, dem BörseG, den

SCC´s167 und in dem ÖCGK stattgefunden hat. Die wohl zentralste compliance- spezifi-

sche Rechtsvorschrift ist § 18 WAG. Gemäß Absatz 3 hat ein Rechtsträger i.S.d WAG

eine unabhängige Compliance Funktion dauerhaft einzurichten. Hinter der Compliance-

Funktion verbergen sich zwei grundsätzliche Aufgabenbereiche: zum einen eine Über-

wachungs- und Bewertungsfunktion und zu anderen eine Beratungsfunktion.168 Ver-

gleichbar wie im deutschen Recht wird auch in Österreich zwischen den drei Funktio-

nen Compliance, interne Revision und Risikomanagement unterschieden, siehe §§ 19

und 20 WAG. Der CO ist unter die Compliance- Funktion zu subsumieren und wird in §

18 Absatz 4 Ziff. 2 explizit genannt. Das WAG gilt im Allgemeinen für österreichische

Kreditinstitute und Wertpapierfirmen. Ausnahmen beschreibt § 15 WAG für Wertpa-

pierdienstleistungsunternehmen: Diese sind nach diesem Gesetz zur Einrichtung einer

unabhängigen Compliance-, Risikomanagement- und internen Revisions- Funktion

nicht verpflichtet. Dies mag verwundern. Ähnlich verhält es sich allerdings mit dem

Anwendungsbereich der ECV, welcher ebenfalls nur sehr begrenzt ist. Die ECV gilt

nämlich nur für Emittenten von börsennotierten Aktien oder aktienähnlichen Wertpapie-

ren. Kreditinstitute, Wertpapierfirmen, Versicherungsunternehmen und Pensionskassen

166 Vgl. Dreher, FS- Hüffer 10, 162. 167 Namentlich: Standard Compliance Code der österreichischen Kreditwirtschaft; Standard Compliance Code der österreichischen Versicherungswirtschaft; Standard Compliance Code der österreichischen Pensionskassen. 168 Kapfer/Resch in Gruber/Raschauer (Hrsg) WAG § 18 Rz 43.

44

sind vom persönlichen Anwendungsbereich der ECV ausgenommen.169 Diese Unter-

nehmen sind allerdings nicht von Compliance- Aufgaben befreit; die Regelwerke WAG

und SCC binden diese an dort normierte Compliance- Verpflichtungen.170 Weiterhin

schreibt § 48b BörseG bzw. § 48s BörseG vor, dass Banken i.S.d. KWG, Versiche-

rungsunternehmen i.S.d. VAG und Pensionskassen i.S.d. PKG, zur Hintanhaltung von

Insidergeschäften die in § 82 Abs. 5 Ziff. 1-3 BörseG genannten Maßnahmen zu treffen

haben.171

Abseits des österreichischen Bank- und Kapitalmarktrechts lässt sich aus dem ÖCGK

eine allgemeine Vorstandspflicht zur Einrichtung von Compliance- Systemen ablei-

ten.172 In L- Regel 15 des Kodexes wird der Compliance- Gedanke insofern formuliert,

als dass der Vorstand, „geeignete Vorkehrungen zur Sicherstellung der Einhaltung der

für das Unternehmen relevanten Gesetze“ zu treffen hat. In den L- Regeln 9 und 18 fin-

den sich weiterhin Bestimmungen zu Risikomanagement und interner Revision. Sieht

man die Einrichtung eines so genannten internen Kontrollsystems (IKS) als weiteren

Teilaspekt funktionierender Compliance an173, so ergibt sich aus § 82 AktG (Ö) eine

weitere Verpflichtung des Vorstandes zu Compliance. Hiernach ist der Vorstand ver-

pflichtet, für die Einrichtung eines internen Kontrollsystems zu sorgen, dass den jewei-

ligen Anforderungen des Unternehmens gerecht wird. Bestandteile eines IKS nach dem

IRÄG 1997 sind sämtliche aufeinander abgestimmte Methoden und Maßnahmen die

dazu dienen, Genauigkeit und Zuverlässigkeit von Abrechnungsmodi und die Einhal-

tung der vorgeschriebenen Geschäftspolitik zu unterstützen.174

B. Funktion von Compliance und Compliance- Systeme

Betrachtet man die Ziele einer Compliance- Organisation so werden im Wesentlichen

stets die gleichen Parameter genannt. Es geht um den Schutz der Reputation des Unter-

nehmens, um wirksame Frühwarnsysteme und effektives Risikomanagement, um

Überwachung, um Abwendung von Schäden von Unternehmen, Anteilseignern, Mitar-

169 Hinterhofer, ZFR 10, 105; Feltl/Pucher, wbl 10, 267. 170 Feltl/Pucher, wbl 10, 267. 171 Kapfer/Resch in Gruber/Raschauer (Hrsg) WAG § 18 Rz 14. 172 Vgl. Feltl/Pucher, wbl 10, 268. 173 So Feltl/Pucher, wbl 10, 269. 174 Feltl/Pucher, wbl 10, 269.

45

beitern etc, um Qualitätssicherung und Innovation, um die Gewährleistung fairen Wett-

bewerbs und um Beratung und Information der Mitarbeiter, die im In- und Ausland die

einschlägigen Normen kennen und respektieren müssen.175 Die gemeinsamen Nenner

dieser Ziele könnten folgendermaßen zusammengefasst werden: Regeltreue und redli-

che Geschäftsführung, Einhaltung externer und interner Regeln und Prinzipien, vor al-

lem die Verhinderung von Unternehmenskriminalität, Wertemanagement und Corporate

Values.176

Compliance gilt neben Risikomanagement und interner Revision als eine von drei Funk-

tionen, die in Unternehmen eingerichtet werden, um Rechtstreue zu gewährleisten. Da-

bei wird die Compliance- Funktion überwiegend als Teil der Risikomanagement- Funk-

tion angesehen177, wobei die Compliance- Funktion auch weit über nur risikobezogene

Elemente hinausgeht. Bestandteile der Compliance- Funktion sind nämlich im Wesent-

lichen Prävention, Instruktion und Repression.178 Diese Bestandteile finden sich wieder

in organisatorischen Standards, die sich mit der Zeit herausgebildet haben und die im-

mer wiederkehrende Elemente einer Compliance- Organisation enthalten. Folgende

Elemente sind Teile einer effektiven unternehmensinternen Compliance- Funktion:179

umfassende Risikobewertung, Einrichtung von Compliance- Standards (hierunter zäh-

len alle denkbaren Verhaltensregeln wie Verhaltenskodizes, Ethik- Richtlinien, Code of

Conducts, Code of Business Ethics etc.), sachkundige Führung und klare Zuständig-

keitsregelungen, Due Dilligence - Prüfung von Funktionsträgern, Kommunikation und

Schulung, Einrichtung von Monitoring-, Prüfungs-, Selbstbewertungs-, und Berichtssys-

temen (Whistleblower-Funktion, Hotlines, e- learning Programme etc.); konsequente

Disziplin und Schaffung geeigneter Anreize sowie angemessene Reaktion und Ände-

rung bisheriger Verhaltensweisen.

Um diese Elemente umzusetzen, bedarf es einiger organisatorischer Vorkehrungen im

Unternehmen. Im Zentrum steht in diesem Zusammenhang stets der Compliance- Be-

auftragte bzw. der CO. Neben der Schaffung von unternehmensinternen Compliance –

Leitlinien, wird die Schaffung einer eigenständigen institutionalisierten organisatori-

175 Hauschka, AnwBl 10, 631. 176 Vgl. Preusche, AnwBl 10, 638. 177 Dreher, FS- Hüffer 10, 171. 178 Vgl. Wessing in Strafverteidigung im Rechtsstaat, S. 910. 179 Siehe Hauschka, AnwBl 10, 632.

46

schen Einheit in Form der Bestellung eines CO als zentrales Strukturelement angese-

hen.180 Zurückzuführen ist dies auf das Ursprungsland von Compliance. Das amerikani-

sche Verständnis von Compliance ist dadurch gekennzeichnet, dass die für Compliance

zuständigen Personen – in der Regel der zentrale CO – als eine Art Staatsanwalt im Un-

ternehmen begriffen wird, der das Fehlverhalten der Mitarbeiter unnachgiebig aufdeckt

und verfolgt.181 Viele CO´s in den USA sind dementsprechend ehemalige Staatsanwäl-

te, und auch in deutschen Unternehmen findet sich dieses Phänomen.182 Ob die der

Funktion Compliance zugrunde liegende Strategie der Prävention vornehmlich durch

Repression erreicht werden kann, sei dahingestellt. In jedem Falle war es, wie bereits im

Kapitel II.A.1. dargestellt, der US- amerikanische Rechtstraum, der den Compliance

Gedanken nach Europa gebracht hat. Insofern fußt das europäische Compliance- Ver-

ständnis maßgeblich auf dem amerikanischen und somit darf der CO auch hierzulande

als Kernfigur einer Compliance- Funktion begriffen werden. Dennoch gibt es in Europa

bisher noch keine geschlossenen Compliance- Regelwerke wie in den USA oder bei-

spielsweise auch in Australien183. Anders als die repressiv ausgerichtete Compliance-

Funktion in den USA, beschränkt sich Compliance in Europa, insbesondere wie hier

gezeigt in Deutschland und Österreich, in seiner bisherigen gesetzgeberischen Tendenz

darauf, Gesetzesverstöße zu vermeiden.184 Die Funktion von Compliance liegt hier also

in der Prävention und nicht primär in der Aufklärung und Verfolgung von kriminellen

Verhalten.

Der CO ist wie gezeigt, trotz oder gerade wegen dem vordergründigen Präventionsas-

pekt, Kernelement einer Compliance- Funktion; dieser Umstand darf allerdings nicht

darüber hinweg täuschen, dass die grundsätzliche Einrichtung von Compliance im Un-

ternehmen im Sinne der gesetzlichen Standards eine Leitungsaufgabe der Geschäftsfüh-

rung ist.185 Insofern kommen Delegationsentscheidungen Bedeutung zu. Es wird zu

überprüfen sein, ob eine umfassende und haftungsbefreiende Delegation von Geschäfts- 180 Für Österreich siehe Feltl/Pucher, wbl 10, 271; für Deutschland siehe Wessing in Strafverteidigung im Rechtsstaat, S. 910 ff. 181 Wessing in Strafverteidigung im Rechtsstaat, S. 910. 182 Z.B.: http://www.doppelklicker.de/Daniel_Noa_nimmt_Arbeit_als_neuer_Chief_Compliance_Officer_bei_Siemens_auf.13468.0.html. 183 Australien Standard on Compliance Programms 1998: http://www.saiglobal.com/PDFTemp/Previews/OSH/As/as3000/3800/3806.pdf. 184 Wessing in Strafverteidigung im Rechtsstaat, S. 912. 185 Bürkle, CCZ 10, 5; Pietzke, CCZ 10, 49, 51.

47

leitung auf den CO in Frage kommt, oder ob eine Letztverantwortung stets bei der Ge-

schäftsführung verbleibt, was wiederum maßgebliche Auswirkung in Bezug auf den

Verantwortungskreis des CO haben muss. Denkbar im Zusammenhang mit der Frage

der organisatorischen Umsetzung von Compliance im Unternehmen, ist neben einer

grundsätzlichen Verantwortung der Geschäftsleitung aber auch das sog.

Ombudsmannsystem. Hier werden externe Spezialisten, meist Anwaltskanzleien, zur

Implementierung und Regulierung der unternehmensspezifischen Compliance- Aufga-

ben herangezogen. Ob diese Variante den CO von seiner zentralen Funktion entlastet

oder gar befreit, wird ebenfalls zu überprüfen sein.

C. Criminal Compliance

Nachdem bislang Bedeutung und Rechtsgrundlagen von Compliance sowie die Funkti-

on von Compliance und Compliance- Systeme im Allgemeinen beleuchtet wurden, ist

es nun notwendig eine Differenzierung vorzunehmen und Begriff und Bedeutung der so

genannten „Criminal Compliance“ zu untersuchen. Die Strafbarkeit eines CO ist näm-

lich diesem Spezialbereich der allgemeinen Compliance zuzuordnen.

Die strafrechtliche Compliance (Criminal Compliance) kann nicht losgelöst von dem

Grundbegriff „Compliance“ betrachtet werden. Da allerdings bereits die begriffsdogma-

tische Einordnung dieses Grundbegriffs nicht leicht fällt und diesbezüglich diverse De-

finitionsversuche bereits zu verzeichnen sind186, liegt auch die Beantwortung der Frage,

was sich hinter dem Begriff Criminal Compliance verbirgt, nicht unbedingt auf der

Hand. Wirft man nochmals einen Blick auf die grundlegende Einordnung des Oberbe-

griffs Compliance, so wird ganz grundsätzlich vertreten, dass es hierbei um die Einhal-

tung von bestehenden Gesetzen und Regeln gehe.187 Andere vertreten Definitionsansät-

ze, die sich auf Organisationssysteme beziehen, indem unter Compliance „die im Un-

186 Vgl. nur Michalke, StV 11, 245ff.; Hüffer/Schneider, ZIP 10, 55; Powilleit, GWR 10, 28; Spring, GA 10, 222; Passarge, NZI 09, 86; Rübenstahl, NZG 09, 1341; Nave, BB 09, 2059; Kort, NZG 08, 81; Bürk-le, BB 05, 565; Hauschka, NJW 04, 257; Schneider, ZIP 03, 645, 646; Bock, Criminal Compliance, 2011, S. 19ff. 187 Hauschka formuliert insofern in Seinem Werk „Corporate Compliance“, dass es bei Compliance um „Einhaltung, Befolgung, Übereinstimmung, Einhaltung bestimmter Gebote“ gehe. Compliance verlange daher zunächst nur, dass sich Unternehmen und Organe im Einklang mit dem geltenden Recht bewegen müssen. Dies sein nicht mehr und nicht weniger als ein schon immer in allen Rechtsstaaten selbstver-ständliches Prinzip, Hauschka, Corporate Compliance, 2010, § 1 Rn. 2.

48

ternehmen strategisch gewollte und durchgeführte Gesetzesbefolgung mit einem Siche-

rungssystem, das vor Gesetzesverstößen und ihren Folgen schützen soll“ verstanden

wird.188 Herrschend dürfte die Auffassung sein, dass Compliance im Kern die Pflicht

der Leitung von Wirtschaftsunternehmen darstellt, durch geeignete organisatorische

Maßnahmen dafür Sorge zu tragen, dass im Betrieb bzw. aus ihm heraus keine Geset-

zesverstöße begangen werden. Der tragende Gedanke von Compliance soll dabei in der

präventiven Vorsorge gegen Gesetzesverletzungen durch innerbetriebliche Kontrolle

und Überwachung sowie durch Aufklärung und Ahndung begangener Verstöße lie-

gen.189

In dieser Begriffsbestimmung liegt auch der Zugang zur „Criminal Compliance“. Diese

bezieht sich auf ein spezielles Segment der allgemeinen Compliance, nämlich darauf

Maßnahmen zu ergreifen, welche die Begehung von Straftaten durch Entscheidungsträ-

ger und Mitarbeiter eines Unternehmens verhindern sollen.190 Es geht also um die

Summe aller unternehmerischen Maßnahmen zur Verhinderung von Straftaten innerhalb

des Unternehmens.191 Criminal Compliance ist demnach ein Präventivkonzept192 und

nimmt die Strafbarkeitsrisiken der im Unternehmen handelnden Mitarbeiter in den

Blickpunkt. Anders als bei dem übergeordneten Compliance- Begriff, der alle drei

Grundfunktionen Prävention, Aufdeckung und Reaktion abdeckt, geht es bei der straf-

rechtlichen Compliance allein um Strafbarkeitsvermeidung innerhalb des Unterneh-

mens. Das Aufkommen der Criminal Compliance als Thema in Unternehmen stellt ins-

gesamt eine Entwicklung dar weg vom traditionellen Strafrecht als Instrument der Re-

aktion, hin zu einem Steuerungsmittel zur Prävention strafrechtlicher Verantwortung.193

Diese Zielsetzung ist auch umfassend zu verstehen in der Hinsicht, dass nicht nur die

strafrechtliche Haftung der Geschäftsführung vermieden, sondern das gesamte Unter-

nehmen, mithin sämtliche Mitarbeiter vor strafrechtlicher Einstandspflicht geschützt

188 Streck/Binnewies, DStR 09, 229; Passarge, NZI 09, 86. 189 Vgl. zum Ganzen Krause, StraFO 11, 438 mwN; siehe auch Bock, Criminal Compliance 2011, S. 21 und BGH in NJW 09, 3173, 3175. 190 Hinterhofer in Braumüller/Ennöckl/Gruber/Raschauer, Compliance und Finanzmarktrecht 2011, S. 63 mwN. 191 Hinterhofer in Braumüller/Ennöckl/Gruber/Raschauer, Compliance und Finanzmarktrecht 2011, S. 63; eingrenzender Bock, HRRS 10, 316: „Criminal Compliance sind (…) strafbewehrte Aufsichtspflich-ten zur Verhinderung von Mitarbeiterstraftaten. 192 Zum Begriff vgl.: Hinterhofer in Braumüller/Ennöckl/Gruber/Raschauer, Compliance und Finanz-marktrecht 2011, S. 62. 193 Rotsch, ZIS 10, 617.

49

werden sollen.194

Rotsch nimmt allerdings eine weitere Differenzierung vor, in dem er die Criminal

Compliance von ureigenen Fragen des Wirtschaftsstrafrechts unterscheidet.195 Bei der

Frage etwa nach der Garantenpflicht eines CO handele es sich nach Rotsch zunächst

einmal um ein originär wirtschaftsstrafrechtliches Problem, ohne dass die hier beste-

henden besonderen Problemstellungen der Criminal Compliance geschuldet seien; nur

der Bezugsgegenstand, mithin das Beschäftigungsfeld, sei der Criminal Compliance

zuzuordnen.196 Ähnlich verhalte es sich bei Fragen nach der Verantwortlichkeit der Un-

ternehmensführung i.S.v. § 25ff. StGB. Diese Problemstellungen sind nach Rotsch je-

denfalls keinen neuen, eigenständigen und originär Criminal Compliance- spezifischen

Phänomene. Die spezifischen Probleme der Criminal Compliance selbst sieht er viel-

mehr u.a. in der Notwendigkeit zur Antizipation strafrechtlicher Verantwortlichkeit, die

sich zum Teil schlicht nicht mit der nötigen Sicherheit vorhersagen lässt und wiederum

für die Beratungspraxis großes Haftungspotential mit sich bringt.197 Neben der Antizi-

pation sei ein weiteres spezifisch Criminal Compliance- technisches Problem die unter-

nehmensinterne Formulierung von einzuhaltenden (Sorgfalts-) Standards. Indem die

Unternehmen insbesondere in gesetzlich nicht durch normierten Bereichen selbst Stan-

dards entwickeln, bestehe nach Rotsch die Gefahr, dass diese sich selbst insbesondere

im Fahrlässigkeitsbereich in die Strafbarkeit hinein reglementieren.198

Der Auffassung von Rotsch im Zusammenhang mit der Einordnung von Criminal

Compliance ist zuzustimmen. Die hier im Vordergrund stehende Frage nach einer Ga-

rantenpflicht bzw. Unterlassenstrafbarkeit eines CO, betrifft zunächst einmal den urei-

genen Bereich des StGB und dort den Allgemeinen Teil. Dadurch dass es weiterhin um

die Strafbarkeit einer in Wirtschaftsbereichen eingesetzten Figur geht, ist Rahmengeber

der Fragestellung nach einer strafrechtlichen Einstandspflicht das Wirtschaftsstrafrecht

in seiner Gesamtheit. Vor dem Hintergrund des „Phänomens“ Compliance muss der

Bogen allerdings weiter gespannt werden; im Ergebnis ist die Frage der Strafbarkeit

eines CO thematisch unter die Criminal Compliance zu subsumieren und die strafrecht-

194 Rotsch, ZIS 10, 615. 195 Rotsch, ZIS 10, 615. 196 Rotsch, ZIS 10, 615. 197 Rotsch, ZIS 10, 616. 198 Rotsch, ZIS 10, 616; zum Thema auch Hauschka/Greve, BB 07, 165.

50

liche Haftung eines Compliance Mitarbeiters ist daher kein allgemeines „Compliance-

Problem“, sondern vielmehr eine Verknüpfung zwischen dem Strafrecht und Complian-

ce- Strukturen, mithin ein Teilrechtsgebiet, welches als spezifische Besonderheit aus

dem Oberbegriff Compliance heraus zu arbeiten ist.199

Blickt man in die Literatur, so ist festzustellen, dass bislang (vor allem in Österreich)

nur eine spärliche Auseinandersetzung mit dem Gedanken der Criminal Compliance

stattgefunden hat.200 In der deutschen Literatur fand bislang eine etwas breitere Ausei-

nandersetzung zum Spezialbereich der allgemeinen Compliance statt201, vor allem vor

dem Hintergrund des BGH Urteils im Zusammenhang mit dem obiter dictum zum

Compliance- Officer. Rotsch stellt allerdings auch hier zu Recht fest, dass eine grundle-

gende Problematisierung des Phänomens Compliance und Strafrecht in dogmatischer

und kriminalpolitischer Hinsicht noch nicht stattgefunden hat.202 Der Schwerpunkt der

Publikationen liegt immer noch auf Problemstellungen rund um den Zentralbegriff

„Compliance“.

Neben der Begriffsbestimmung und Einordnung erscheinen die Ziele von Criminal

Compliance, die besondere Relevanz des Themas für Österreich und schließlich die

Verknüpfung mit dem CO erwähnenswert.

Vordergründigste und bereits benannte Zielsetzung von Criminal Compliance ist die

Vermeidung von Strafbarkeit. In diesem Zusammenhang drängt sich allerdings die Fra-

ge auf, warum überhaupt durch Criminal Compliance versucht werden muss insbeson-

dere Führungspersonen von strafrechtlicher Verantwortlichkeit frei zu zeichnen. Die

Antwort könnte in dem Paradigmenwechsel203 zur strafrechtlichen Zurechnung liegen.

Indem der BGH in diversen Entscheidungen204 gesellschaftsrechtliche mit strafrechtli-

cher Verantwortung gleichsetzte und somit der Weg frei wurde für einen direkten Zu-

199 So Rotsch, ZIS 10, 614. 200 Exemplarisch Hinterhofer in Braumüller/Ennöckl/Gruber/Raschauer, Compliance und Finanzmarkt-recht 2011, S. 62ff. mwN. 201 Vgl. Bock, Criminal Compliance, 2011, S. 21 ff (erste Habilitationsschrift zum Thema); ders. in wistra 11, 201ff; Rotsch, ZIS 10, 614 mwN; Krause, StraFo 11, 438 mwN; Sieber, Compliance- Programme im Unternehmensstrafrecht. Ein neues Konzept zur Kontrolle von Wirtschaftskriminalität, FS- Tiedemann 08, S. 449. 202 Rotsch, ZIS 10, 614. 203 So Rotsch, Individuelle Haftung in Großunternehmen, 1998, S. 152ff., 161, 163. 204 Z.B. BGHSt 37, 106 („Lederspray-Fall“); BGHSt 40, 218 („Mauerschützen- Fall); siehe auch Rotsch, ZIS 10, 616 mwN: „moderne „top down“- Zurechnungsrechtsprechung“.

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griff auf führende Unternehmensmitarbeiter, entstand das Bedürfnis sich bereits unter-

nehmensintern vor strafrechtlicher Haftung zu schützen.205 Einen Schritt weiter lässt

sich allerdings feststellen, dass die Haftung der Unternehmensleitung trotz Übertragung

und Delegierung an untergeordnete Mitarbeiter wieder zurückfällt, indem der Vorwurf

der Organisations- oder Aufsichtsverletzung bleibt, welcher in Deutschland mit der

Norm des § 130 OwiG erfasst wird.206

Im Hinblick auf das Ziel der Strafbarkeitsvermeidung kommt für Österreich eine zusätz-

liche Nuance hinzu. Aus spezifisch österreichischer Sicht ist weiteres zentrales Ziel der

Criminal Compliance die Vermeidung einer Strafbarkeit des Unternehmens selbst, mit-

hin einer Verbandsverantwortlichkeit nach dem VbVG.207 Anders als in Deutschland

sieht es der österreichische Gesetzgeber vor, die juristischen Person an sich der Straf-

barkeit zu unterwerfen.208 Insofern soll durch eine Criminal Compliance in österreichi-

schen Unternehmen die individuelle Strafbarkeit von Führungskräften und Mitarbeitern

ebenso angewendet werden wie eine das Unternehmen als Ganzes treffende Verbands-

verantwortlichkeit.209

Die weiteren Ziele der Criminal Compliance sind weitgehend deckungsgleich mit denen

der allgemeinen Compliance. Genannt werden in diesem Zusammenhang der Schutz des

Unternehmens (vor allem in Hinblick auf Verbandsgeldbußen als zu befürchtende Re-

pression in österreichischen Unternehmen bzw. finanziellen Schäden in Folge der Tat-

handlung an sich wie bspw. Betrug, Untreue, Veruntreuung etc), Marketing- und Repu-

tationsschutz runden die Zielsetzungen ab.210

Der CO ist Teil eines Criminal Compliance- Programms und sorgt für eine effektive

Umsetzung insbesondere der Criminal Compliance.211 Vertreten wird, dass er in diesem

Zusammenhang auch für die Kommunikation mit den Aufsichtsbehörden und Strafver-

205 Rotsch, ZIS 10, 616. 206 Siehe hierzu Krause, StraFo 11, 440. 207 Hinterhofer in Braumüller/Ennöckl/Gruber/Raschauer, Compliance und Finanzmarktrecht 2011, S. 64. 208 Vgl. zum Thema: Knopp/Rathmann, JR 05, 359; Zirm/Limberg, ÖJZ 09, 708 mwN. 209 Hinterhofer in Braumüller/Ennöckl/Gruber/Raschauer, Compliance und Finanzmarktrecht 2011, S. 64. 210 Hinterhofer in Braumüller/Ennöckl/Gruber/Raschauer, Compliance und Finanzmarktrecht 2011, S. 64. 211 Vgl. Dann/Mengel, NJW 10, 3265, 3266; Krieger, NZA 10, 367ff; weitergehender Hauschka, AnwBl 10, 632: „ (…) wobei die Reduktion der Aufgabe auf die Vermeidung von Straftaten sicherlich nur einen schmalen Ausschnitt des gesamten Aufgabengebiets (des CO) zeigen kann.“

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folgungsorganen zuständig sein sollte.212 In jedem Falle erwächst gerade aus der Stel-

lung innerhalb eines Criminal Compliance Programms für den CO das hier gegenständ-

liche Haftungsrisiko einer möglichen Garantenpflicht zur Verhinderung von Straftaten.

Schließlich sei noch auf ausgewählte praktische Problemfelder im Zusammenhang mit

Criminal Compliance hingewiesen, die auch Rückschlüsse auf das Haftungspotential

des CO zulassen. Das wohl größte praktische Problem innerhalb der Criminal Comp-

liance ist die Zielsetzung selbst. Das Ziel der Strafbarkeitsvermeidung ist ein Präventiv-

konzept und fußt auf Präventionsberatung und Fehlererkennung vor Schadenseinstritt,

mithin die Beurteilung aus einer ex ante Perspektive.213 Rotsch führt insoweit aus, „dass

der BGH aus einer bequemen ex post- Sichtweise und unter dem Eindruck des ja

schließlich eingetretenen Schadens stets eher dazu neigen wird, von dessen

Vermeidbarkeit und im Ergebnis von einer Strafbarkeit auszugehen“.214 Im Hinblick auf

die Beratung im Zusammenhang mit Criminal Compliance Konzepten sieht Rotsch ein

weiteres Haftungsproblem darin, dass trotz, nach bestem Wissen und Gewissen durch-

geführter Compliance- Beratung und Umsetzung der Maßnahmen, der BGH diese

schlussendlich (wiederum aus einer ex post- Perspektive) nicht für ausreichend hält.215

Rotsch ist zuzustimmen. Strafbarkeitspotentiale überhaupt zu erkennen bzw. vorherzu-

sehen und anschließend die Maßnahmen zu ergreifen, die zielführend sind, stellt nicht

nur eine große Schwierigkeit dar, sondern birgt Haftungspotential. Der CO ist exakt in

dieses Pflichtendilemma einzuordnen. Sinnvolle Haftungsbegrenzung muss auf rechtli-

cher Ebene, mithin im Rahmen der Tatbestandsvoraussetzungen von Garantenstellung

und Zurechnung erfolgen.

Eine Begrenzung der strafrechtlichen Einstandspflicht im Rahmen der Criminal Comp-

liance wird allerdings auch in der Rechtsfigur des Verbotsirrtums gesehen.216 Österrei-

chische Unternehmen könnten sich, um einer Verbandsverantwortlichkeit zu entgehen,

darauf berufen, dass sie sich auf eine vertrauenswürdige Rechtsauskunft eines Beraters

212 Hinterhofer in Braumüller/Ennöckl/Gruber/Raschauer, Compliance und Finanzmarktrecht 2011, S. 73 mwN; anderer Auffassung Casper in FS- Schmidt 2009, S. 211: „Der Compliance- Beauftragte ist kein im Unternehmen ansässiger Hilfsbeamte der Staatsanwaltschaft“. 213 Vgl. Hinterhofer in Braumüller/Ennöckl/Gruber/Raschauer, Compliance und Finanzmarktrecht 2011, S. 76; Rotsch, ZIS 10, 616; Krause, StraFo 11, 438. 214 Rotsch, ZIS 10, 616; vgl. auch Bock, Criminal Compliance, 2011, S. 445. 215 Rotsch, ZIS 10, 616. 216 Vgl. Hinterhofer in Braumüller/Ennöckl/Gruber/Raschauer, Compliance und Finanzmarktrecht 2011, S. 77; Rotsch, ZIS 10, 617.

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verlassen haben, die sich am Ende als unrichtig herausstellte und sich somit im nicht

vorwerfbaren, zur Straflosigkeit führenden Verbotsirrtum (gemäß § 9 öStGB) befunden

haben.217 Auch ein deutscher Compliance Beauftragter könnte in der konkreten Situati-

on, in der er - aus einer späteren ex post Sicht- zur Handlung verpflichtet gewesen wäre,

den konkreten Normappell nicht gekannt haben, entweder mangels Vorhersehbarkeit

eines Strafbarkeitsrisikos für das Unternehmen, oder aber im Fahrlässigkeitsbereich

mangels Vorwerfbarkeit auf Grund nicht vorhandener unternehmensinterner Regelun-

gen.218

D. Funktion und Aufgaben des CO

1. Allgemeine Aufgaben und Ziele seiner Beauftragung

Das Berufsbild des CO und seine Aufgaben lassen sich nicht ohne weiteres skizzieren.

Denn ein feststehendes oder gar definiertes Berufsbild des CO gibt es bislang nicht,

weder in Form einer Ausbildungsverordnung noch im Sinne eines allgemein gültigen

Pflichtenrahmens.219 Wie oben bereits gezeigt, bilden im Wesentlichen die Bestimmun-

gen des § 25a Absatz 1 und 4 KWG sowie § 33 Absatz 1 WpHG und für den österrei-

chischen Rechtsraum § 18 WAG und §§ 48b, 82 Absatz 5 BörseG eine Rechtsgrundlage

für die Einrichtung einer unabhängigen und dauerhaften Compliance- Funktion. Die

konkrete gesetzliche Ausgestaltung ist allerdings begrenzt. Nach § 48b BörseG trifft

den CO eine spezifische Erfolgsabwendungspflicht in Hinblick auf ein Delikt, nämlich

des Insiderhandels.220 § 18 WAG nennt in Absatz 3 folgende Aufgabenbereiche in Be-

zug auf eine Compliance- Funktion: Überwachung, Bewertung, Beratung und Unter-

stützung. In direktem Zusammenhang mit dem CO wird in Absatz 4 Ziffer 2 der „Tätig-

keitsbericht“, mithin eine Berichtsfunktion und in Ziffer 3 die Überwachungsfunktion

genannt. Fast identisch ausgestaltet ist der Aufgabenkatalog in § 33 Absatz 1 WpHG

217 in Braumüller/Ennöckl/Gruber/Raschauer, Compliance und Finanzmarktrecht 2011, S. 77. 218 Vgl. Rotsch, ZIS 10, 616, 617. 219 Vgl. Fecker/Kinzl, CCZ 10, 15. 220 Hinterhofer in Braumüller/Ennöckl/Gruber/Raschauer, Compliance und Finanzmarktrecht 2011, S. 74.

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i.V.m. § 12 Absatz 3 und 4 WpDVerOV. Hier werden folgende Aufgaben definiert:

Einhaltung der Verpflichtungen aus WpHG, Überwachung und Bewertung (§ 12 Absatz

3 Ziffer 1 WpDVerOV), Beratung und Unterstützung (§ 12 Absatz 3 Ziffer 2

WpDVerOV), Bericht, Beseitigung von Risiken und Behebung von Rechtsverstößen (§

33 Absatz 1 Ziffer 5 WpHG). Angesichts der dargestellten gesetzlichen Regelungen gibt

es demnach einen „WAG- bzw. BörseG- CO“ und aus deutscher Sicht einen „WpHG-

CO“, dessen Pflichten sich aus dem Gesetz ableiten lassen. Doch was gilt für den „all-

gemeinen“, nicht in diesen Bereichen tätigen CO? Außerhalb des Kredit und Wertpa-

pierrechts gibt es sowohl in Deutschland als auch in Österreich keine einheitliche Mei-

nung dazu, ob überhaupt eine Verpflichtung zur Einrichtung eines Compliance- Sys-

tems besteht und somit auch kein Aufgabenkatalog für den CO. Dies bedeutet, dass es

keinen feststehenden Pflichten- Standardkatalog für den „allgemeinen“ CO gibt. Für die

Rechtspraxis problematisch ist allerdings die Tatsache, dass, ausgehend von der in der

Einleitung bereits geschilderten BGH Entscheidung, schon eine einvernehmliche (ar-

beitsvertragliche) Übernahme der Funktion des CO eine Garantenstellung trotz unklarer

Pflichtenlage auslöst. Insofern besteht dringender Bedarf die Aufgaben des CO anhand

der vorhandenen Bestimmungen möglichst genau zu definieren.

Betrachtet man zunächst die oben angesprochenen vereinzelten gesetzgeberischen Re-

gelungen zum Aufgabenbereich des CO, so könnte man meinen, dass der deutsche und

österreichische Gesetzgeber eine ausfüllungsbedürftige Lücke akzeptieren: Während der

„WpHG-, BörseG,- und WAG- CO“ definierte Aufgabenbereiche hat, soll der nicht

geregelte „allgemeine CO“ nach allgemeinen Compliance- Grundsätzen zuständig sein

für die Einhaltung aller geltenden internen und externen Gesetze und Vorschriften und

somit denknotwendig auch für die Einhaltung des WpHG, BörseG und WAG.221 Das

hieße, dass der „allgemeine CO“ ein Mehr an Aufgaben hätte gegenüber den Verant-

wortlichen aus dem vom Gesetzgeber als regelungsbedürftig angesehenen Bereich des

Kredit- und Wertpapierrechts. Gesetzliche Regelungen oder Auslegungsgrundsätze aus

denen sich etwas anderes ergibt, sind bislang nicht ersichtlich. In der praktischen Kon-

sequenz muss sich daher ein „allgemeiner CO“ mit dieser Pflichtenlage auseinanderset-

zen.

221 Vgl. Meier-Greve, CCZ 10, 221.

55

Blickt man auf die vorhandene deutsche Rechtsprechung, so verlangt der BGH die

„Verhinderung“ von Rechtsverstößen zu Lasten des Unternehmens; es sind konkreter

die vom Unternehmen ausgehenden Rechtsverstöße zu „beanstanden“ und zu „unter-

binden“.222 Hier stellt sich aber schon die Frage, ob der BGH so verstanden werden

will, dass der CO selbständig Abhilfemaßnahmen anordnen muss, oder ob „zu unterbin-

den“ nur im Sinne zumutbarer (interner) Beanstandungen gemeint ist. Für letztere Aus-

legung spricht, dass nach dem 5. Strafsenat die betrügerische Handlung des Vorstands-

mitglieds ohne weiteres durch die Unterrichtung des Vorstands- oder Aufsichtsratsvor-

sitzenden hätte unterbunden werden können und dies auch zumutbar war.223 Daher ist

von einer (internen) Beanstandungspflicht auszugehen. Es stellen sich allerdings weitere

Fragen: Umfasst die „Beanstandungspflicht“ auch eine externe Anzeigepflicht des CO

im Falle festgestellter Verstöße? In Frage käme hier eine Anzeigepflicht an externe Ver-

folgungsbehörden oder zwischengeschaltete Ombudsmänner des Unternehmens oder

aber im Kredit- und Wertpapierbereich an die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungs-

aufsicht (BaFin). Eine Anzeigepflicht des CO wird aber überwiegend verneint.224 Dies

wird zum einen durch einen Vergleich mit dem gesetzlichen vorgesehenen Beauftragten

und zum anderen mit der unternehmensinternen-, gesellschafts-, und kapitalmarktrecht-

lich determinierten Rechtsstellung des CO begründet. Beauftragte, wie beispielsweise

der Geldwäschebeauftragte gemäß § 14 Absatz 2 Nr. 1 GwG, sind gesetzlich geregelt

und nehmen im öffentlichen Interesse Aufgaben war, die als besonders schützenswert

erachteten Allgemeinbelangen dienen. Die Bestellung eines Beauftragten soll gerade der

Beschleunigung und Erleichterung der Kommunikation zwischen Behörde und Unter-

nehmen dienen.225 Der CO hingegen nimmt seine Aufgaben in von der Geschäftsleitung

abgeleiteter Verantwortlichkeit war, sodass die Unternehmensleitung Letztverantwor-

tung behält und primärer Ansprechpartner für externe Stellen ist.226 Dies bedeutet, dass

zumindest eine Pflicht des CO zum funktionellen Außenkontakt nicht begründbar ist

und insofern der Pflichtenkreis eingeschränkt werden kann.

Bis hierher kann festgehalten werden, dass ein (gesetzlicher) Aufgabenkatalog für den

222 BGH, Urteil v. 17.07.2009 5 StR 394/08, NJW Spezial 09, 585. 223 Fecker/Kinzl, CCZ 10, 15. 224 Lösler, WM 08, 1101; Lösler, WM 07, 678; Krieger/Günther, NZA 10, 372. 225 Lösler, WM 08, 1101. 226 Vgl. Pietzke, CCZ 10, 49.

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CO nicht besteht und auch die Rechtsprechung diesbezüglich nur Pauschalformulierun-

gen nennt. Weiterhin werden weder in WpHG, WpDVerOV noch in WAG und BörseG

über das Vorhandensein erforderlicher „Fachkenntnisse“ hinausgehende Anforderungen

an die Person des CO definiert. Nichtsdestotrotz haben sich in der Unternehmenspraxis

Standards im Hinblick auf Funktion und Aufgabenbereich des CO herausgebildet.

In praktischer Hinsicht steht zu Beginn die Überlegung, dass sich die Aufgaben und

Qualifikationen des CO nicht durchweg standardmäßig beschreiben lassen, denn Aus-

gangspunkt jeder CO- Einrichtung ist die Analyse der konkreten Compliance- Risiken.

Erst danach lassen sich die zu ergreifenden Maßnahmen und somit die Anforderungen

an Expertise und Profil des CO bestimmen.227 Trotz unterschiedlicher Organisations-

formen von Compliance im Unternehmen, muss der CO zumindest drei Grundfunktio-

nen von Compliance nämlich, Prävention, Aufdeckung und Reaktion, koordinierend im

Fokus haben. Aus Sicht der strafrechtlichen Garantenstellung ist fraglich, in welcher

dieser Grund- Aufgabe Unterlassens- Strafbarkeitspotential steckt. Am nächsten liegen

wohl Fehler des CO in der Reaktion. Unterlässt er diese nach bekannt gewordenem

Verstoß, so könnte dies unterlassenrechtlich relevant sein, ohne dass das Vorliegen ei-

ner rechtlichen Einstandspflicht (Garantenstellung) bisher begründet ist. Wie verhält es

sich weiter mit der Grund- Aufgabe der Aufdeckung? Der Unterlassenstäter in der ge-

genständlichen BGH- Entscheidung hat einen ihm bekannt gewordenen Fehler nicht an

die Geschäftsführung weitergeleitet; hätte er es getan, wäre der Verstoß „aufgedeckt“,

mithin bekannt gemacht worden. Tangiert auch die unterlassene Aufdeckung die Unter-

lassenstrafbarkeit bzw. fallen nicht Aufdeckung und Reaktion zwingend zusammen?

Die Beantwortung der Frage hängt wohl maßgeblich mit der arbeitsvertraglich dem CO

zugedachten Aufgabenbeschreibung zusammen. Dies verkennt auch der BGH in seiner

Entscheidung nicht; hiernach hat die konkrete Stellenbeschreibung eine maßgebende

Rolle bei der Bestimmung des Ob und Wie einer strafrechtlichen Garantenstellung. Der

BGH führt in diesem Zusammenhang aus: „Entscheidend kommt es auf die Zielrichtung

der Beauftragung an, ob sich die Pflichtenstellung des Beauftragten allein darin er-

schöpft, die unternehmensinternen Prozesse zu optimieren und gegen das Unternehmen

gerichtete Verstöße aufzudecken und zukünftig zu verhindern, oder ob der Beauftragte

weitergehende Pflichten dergestalt hat, dass er auch vom Unternehmen ausgehende 227 Moosmayer, AnwBl 10, 635.

57

Rechtsverstöße zu beanstanden und zu unterbinden hat.“ Diese Darstellung des BGH ist

kritikwürdig; denn wenn einerseits die arbeitsrechtliche Aufgabenstellung des CO für

eine Unterlassensstrafbarkeit relevant ist, andererseits aber Compliance und somit der

hierfür Beauftragte schon qua definitione und „als Kehrseite seiner gegenüber dem Un-

ternehmen übernommenen Pflicht“ die Verpflichtung beinhalte, Rechtsverstöße, vor

allem Straftaten, zu unterbinden, dann schwankt der BGH zwischen Generalverantwort-

lichkeit und Maßgeblichkeit des Aufgabenbereichs.228

Als Zwischenergebnis kann festgehalten werden, dass der CO für die Koordinierung der

drei Grundfunktionen Prävention, Aufdeckung und Reaktion verantwortlich ist und dass

die Erfüllung dieser Grundaufgaben sich aus dem Arbeitsvertrag ergibt. Zu dem Aufga-

benprofil des CO im Speziellen finden sich in der Literatur aber auch bereits konkrete

vereinheitlichte Vorgaben229: Der CO hat die Aufgabe eine professionelle Compliance-

Organisation aufzubauen. Er erstellt Compliance Regelwerke und macht diese bekannt.

Er baut für die Mitarbeiter Trainingsprogramme auf und setzt diese um. Er ist verant-

wortlich für Einführung und Umsetzung erforderlicher Präventionsmaßnahmen (Über-

prüfung von Geschäftspartnern, Redlichkeit der Vertragspartner bei Unternehmenskäu-

fen, interne Hinweisgebersysteme). Der CO koordiniert geeignete Kontrollen und arbei-

tet eng mit der unternehmensinternen Revision zusammen. Bei Hinweisen auf Fehlver-

halten nimmt er Untersuchung selbst vor, oder stellt ordnungsgemäßen Ablauf und

Ahndung sicher, in jedem Falle hat er Anzeige und Eskalationspflicht. Er berichtet über

Compliance im Unternehmen, bestehende Risiken und Maßnahmen zur Abwehr an die

Geschäftsleitung. Schließlich überwacht der CO das Compliance Programm fortlaufend.

Um diesen Aufgaben überhaupt gerecht werden zu können muss der CO auch in persön-

licher Hinsicht geeignet sein. Meist erfüllt ein ausgebildeter Jurist als CO die gestellten

Aufgaben, da Kenntnis der einschlägigen Rechtsvorschriften und die Kenntnis des Ge-

schäfts zwingende Voraussetzungen auf der „Wissens-Seite“ hinsichtlich des Anforde-

rungsprofils eines CO sind. Es wird sogar die These vertreten, dass die Bestellung von

Nicht- Juristen zur Wahrnehmung einer „ureigenen juristischen“ Aufgabe – wie der

Compliance – fehlerhaft sei und als Verletzung der Organisationspflichten des Vorstan-

228 Ebenso Michalke, AnwBl 10, 668. 229 Statt Vieler: Moosmayer, AnwBl 10, 635 mwN.

58

des angesehen werden müsse.230 Dieser Gedanke erscheint interessant im Hinblick auf

strafrechtliche Verantwortlichkeiten. Handelt bzw. unterlässt der CO als nicht Jurist in

strafrechtlich verantwortlicher Weise, kommt für ihn dann eine Exculpation wegen

Auswahlverschulden der Geschäftsleitung in Frage? Dies wird man wohl verneinen

müssen, da es (auch) auf die arbeitsvertragliche Pflichtenfestlegung ankommt, dessen

Erfüllungspflicht der CO mit seiner Unterschrift bekräftigt hat. Verpflichtet er sich aber

zur Erfüllung seiner Aufgaben, kann eine strafrechtliche Unterlassens- Haftung aber

nicht per se ausgeschlossen werden.

Anhand der oben dargestellten Pflichtenbeschreibung ausgehend von gesetzlichen Nor-

mierungen, Rechtsprechung und in der Literatur herausgebildeten Praxisstandards, ge-

lingt eine garantenspezifische Einordnung des CO insgesamt noch nicht. Ob und in wel-

chem Umfang den CO Schutzpflichten treffen, d.h. ob er als „Beschützergarant“ unmit-

telbar eine Obhutspflicht für Rechtsgüter des Unternehmens und weitergehend sogar

auch für Rechtsgüter Dritter hat, oder ob er lediglich als „Überwachungsgarant“ zu qua-

lifizieren ist, dessen Schutzpflichten sich lediglich darauf beschränken, das Compliance-

Management ordnungsgemäß zu administrieren, ist bisher noch ungeklärt.231 Dies liegt

im Wesentlichen an fehlenden gesetzlichen Bestimmungen und der immer wiederkeh-

renden Maßgeblichkeit der konkreten Aufgabenzuweisung.

Geht man von einer Beanstandungs-, Anzeige-, und Eskalationspflicht aus, so liegt eine

weitergehende Beschützgarantenstellung näher, denn wer verfolgen und ahnden muss,

steht für das zu schützende Rechtsgut ein. Rein administrative Aufgaben und Berichts-

funktionen dagegen, dürften den CO kaum in die Situation einer Übernahme von

Obhutspflichten für bestimmte Rechtsgüter bringen. Im Hinblick auf die österreichi-

schen Vorschriften des Börse- und Wertpapieraufsichtsrechts wird vertreten, dass sich

aus diesen für den CO Überwachungs-, Berichts-, und Meldepflichten sowie anderer-

seits Einsichts-, Zugangs-, und Auskunftsrechte ergeben und dass diese Parameter ein-

deutig für eine Garantenpflicht des betreffenden CO sprächen.232

Steckt in den oben genannten Parametern aber auch die speziellen Aufgabe der Straf-

230 Hüffer/Schneider, ZIP 10, 55. 231 So auch Barton, RDV 10, 22; nähere Ausführungen hierzu unten in dem Kapitel „Garantenstellung des CO kraft freiwilliger Pflichtenübernahme“. 232 Hinterhofer in Braumüller/Ennöckl/Gruber/Raschauer, S. 74.

59

barkeitsvermeidung? Eine solche ergibt sich gesetzlich für den CO zumindest im Hin-

blick auf die Verhinderung von Insiderhandel (§ 48b BörseG). Ist demgegenüber aber

der „allgemeine CO“ auch für die generelle Verhinderung von Straftaten aller Art zu-

ständig? Und für welche Rechtsgüter muss er einstehen?

2. Spezielle Aufgabe der Strafbarkeitsvermeidung

Wie oben bereits angesprochen, konstatiert der BGH in seiner Entscheidung, dass es

zum Pflichtenkreis des CO gehört „vom Unternehmen ausgehende Rechtsverstöße zu

beanstanden und zu unterbinden“. Oben wurde bereits herausgearbeitet, dass es ein fest-

stehendes Berufsbild des CO nicht gibt, angesichts fehlender gesetzlicher Definitionen.

Insofern ist fraglich, ob die spezielle Aufgabe der „Strafbarkeitsvermeidung“ ohne wei-

teres und zwingend dem CO zuzuschreiben ist. Ausgehend von der These des BGH ist

weiterhin kritisch zu fragen, ob der vom BGH dem CO zugedachte Pflichtenkreis tat-

sächlich nicht parteidisponibel233 ist, also zwingend ausschließlich dem CO obliegt.

Einige Stimmen in der Literatur lehnen dies mit dem Argument ab, dass in Unterneh-

men außerhalb des Anwendungsbereichs des WpHG bzw. für Österreich WAG und

BörseG, Stellung und Funktion eines CO innerhalb arbeitsrechtlicher Grenzen im Rah-

men des unternehmerischen Organisationsermessens frei bestimmt werden könne.234

Wenn die Arbeitsvertragsparteien den Pflichtenkreis frei regeln können, so ist auch die

hierfür eingesetzte Person disponibel. Und auch der BGH lässt keinen Zweifel daran,

dass Inhalt und Umfang der Garantenpflicht durch den mit Dienst- oder Arbeitsvertrag

übertragenen Pflichtenkreis bestimmt werden235 und dass also die Bestimmung des

Pflichtenkreises des CO der Regelungsmacht der Vertragsparteien nicht entzogen ist.

Nach dem oben gesagten liegt eine Mischsituation bzgl. des CO vor: Einerseits soll sich

schon die Pflicht zur Unterbindung und Verhinderung von Rechtsverstößen aus der

Schaffung der Funktion des CO und per Funktionsübernahme selbst ergeben, anderer-

seits aber ist der zwischen CO und Arbeitgeber ausgehandelte arbeitsvertragliche Auf-

gabenbereich maßgeblich für Inhalt und Umfang der Garantenstellung. Dieser (schein-

bare) Widerspruch muss für die Praxis gelöst werden. Zieht man eine Parallele zu Poli-

233 So auch Fecker/Kinzl, CCZ 10, 15. 234 Fecker/Kinzl, CCZ 10, 15; Kraft/Winkler, CCZ 09, 29,31; Grau/Blechschmidt, DB 09, 2145f. 235 BGH Urt. V. 17.07.09, 5 StR 394/08 in NJW 09, 3173 ff.

60

zeibeamten, deren sogar hoheitliche Aufgabe es ist, Straftaten zu verhindern, so kann

festgestellt werden, dass es selbstverständlich keine generelle per Funktionsübernahme

begründete Unterlassensstrafbarkeit der Beamten gibt, im Falle von nicht verhinderten

Straftaten. Der BGH hat insofern bereits im Jahre 1992 erkannt, dass die Frage einer

Garantenstellung von Polizeibeamten für alle der durch das Strafrecht geschützten

Rechtsgüter umstritten ist.236 In dem entschiedenen Fall hat der BGH eine Garantenstel-

lung des Polizeibeamten, der sein privat erlangtes Wissen über eine Straftat nicht weiter

gegeben hat, verneint. Auch für den CO ist eine rein durch Funktionsübernahme be-

gründbare strafrechtliche Unterlassenshaftung nicht plausibel. Der zugrunde liegende

Arbeitsvertrag und die arbeitsrechtliche Delegation sind die entscheidenden Parameter

auf dem Weg zur Unterlassensstrafbarkeit. So muss auch der BGH in seinem Urteil

vom 17.07.2009 verstanden werden. Garant zur Verhinderung von Straftaten ist der CO

hiernach nicht durch alleinige Funktionsübernahme, sondern durch freiwillige Über-

nahme arbeitsvertraglicher Verpflichtungen.237 Der Delegation kommt hierbei eine wei-

tere entscheidende Rolle zu: Allgemeiner Auffassung nach sind Verantwortung und die

dadurch entstehenden Haftungsrisiken des CO abgeleitet von weisungsbefugten Ge-

schäftsleitungsorganen.238 Diese Delegierenden können nicht mehr Compliance- Ver-

antwortung weiterreichen, als sie selbst innehaben. Vor diesem Hintergrund wurde das

obiter dictum des BGH in seinem oben genannten Urteil sogar als „wenig spektakulär“

eingestuft, mit der Begründung, dass eine besondere Pflichtenstellung des CO hieraus

gerade nicht folge, da ein CO „lediglich“ – wie auch die Unternehmensleitung – Rechts-

treue des Unternehmens und seiner Mitarbeiter bei geschäftlichem Handeln zu gewähr-

leisten habe.239 Die Pflichtenstellung bedarf einer genauen Konkretisierung, der im Fol-

genden weiter nachgegangen werden soll.

Um die Frage zu beantworten, inwiefern der CO für die „Strafbarkeitsvermeidung“ im

Unternehmen überhaupt verantwortlich sein könnte, muss unterschieden und gefragt

werden, für welche Rechtsgüter eine Schutzpflicht durch den CO in Frage kommt. Im

Hinblick auf die Garantenstallung ist dies eine wesentliche Frage, denn strafrechtlich

relevantes Unterlassen hängt zwingend mit der Verantwortlichkeit für den Schutz eines

236 BGHSt 38, 388. 237 So auch Rübenstahl, NZG 09, 1342. 238 Statt vieler: Gößwein/Hohmann, BB 11, 963; Rübenstahl, NZG 09, 1342 f mwN. 239 Gößwein/Hohmann, BB 11, 963.

61

Rechtsguts, mithin dem Bestehen einer rechtlichen Einstandspflicht, zusammen.

a) Verhinderung von Taten aus dem Unternehmen gegen das Unternehmen

Die Schutzpflicht Straftaten aus dem Unternehmen gegen das Unternehmen zu verhin-

dern, erscheint die naheliegenste Pflichtaufgabe und dürfte der Grundidee der Schaffung

eines CO entsprechen, denn primäre Zwecksetzung eines Compliance Systems ist der

Schutz der Unternehmensrechtsgüter. Der BGH nennt auch diesen Aufgabenkreis expli-

zit, indem er in Bezug auf den CO Folgendes ausführt: „ (…) Deren Aufgabengebiet ist

die Verhinderung von Rechtsverstößen, insbesondere auch von Straftaten, die aus dem

Unternehmen heraus begangen werden und diesem erhebliche Nachteile durch Haf-

tungsrisiken oder Ansehensverlust bringen können (…).“ Betrachtet man die Funktio-

nen eines Compliance- Systems, so steht wohl die Schutzfunktion im Zentrum; denn

Compliance soll Regelverletzungen vorbeugen und das Unternehmen vor Sanktionen

schützen.240 Insofern ist es schon ureigener Zweck eines Compliance- Systems und so-

mit auch zentrale Aufgabe des CO, das Unternehmen vor eigens begangenen Rechtsver-

letzungen zu schützen.

Ein CO wird eingesetzt, um den Rechtsgüterschutz zu organisieren. Insofern ist die Ein-

richtung und Figur eines CO das genaue Gegenteil von der in manchen Branchen zu

beobachtenden „organisierten Unverantwortlichkeit“. Warteschleifensysteme, aus-

schließlich online existierende Firmen sowie für den Kunden nicht erkennbare An-

sprechpartner und Firmenorganisation, sind mitunter Ausdruck einer solchen organisier-

ten Unverantwortlichkeit. Die Einrichtung eines CO stellt das genaue Gegenteil dar,

indem bewusst unter Verwendung eines „Titels“ (alleinige) Verantwortlichkeit geschaf-

fen wird. Schon vor diesem Hintergrund wäre der CO somit nicht bloßer „Überwa-

chungsgarant“, der lediglich ein funktionierendes Compliance- Management admini-

striert, sonder er ist vielmehr für den Schutz der Unternehmensrechtsgüter verantwort-

lich, was ihn im Falle eines Unterlassens tatsächlich in den strafbaren Bereich bringen

könnte. Der CO muss also Straftaten verhindern, die aus dem Unternehmen heraus be-

gangen werden.

240 Lösler, WM 07, 677.

62

„Aus dem Unternehmen heraus“ können nur die Unternehmensangehörigen, also Mitar-

beiter jeder hierarchischen Stufe, Geschäftsführung und Aufsichtsrat Gesetzesverlet-

zungen verüben. Folglich ist der CO dafür verantwortlich, dass von sämtlichen Unter-

nehmensangehörigen die geltenden Gesetze eingehalten werden. Aus dieser Verant-

wortlichkeit resultiert spiegelbildlich die Pflicht zur Verhinderung von Gesetzesverlet-

zungen. Ob für den CO daraus auch automatisch eine Garantenstellung erwächst, soll

weiter unter geklärt werden.

Betrachtet man die Reichweite seiner Strafbarkeitsvermeidungspflicht, so ließe sich

zunächst kritisch fragen, ob ein CO tatsächlich das Verhalten aller Unternehmensange-

hörigen im Blick haben muss. Diesbezüglich lohnt sich ein Vergleich mit den Pflichten

von Aufsichtsratsmitgliedern. Die überwiegende deutsche Literatur geht davon aus, dass

Aufsichtsräte eine Garantenstellung innehaben.241 Diese wird überwiegend aus den

Einwirkungsmöglichkeiten des Aufsichtsrats auf die Vorstandstätigkeit abgeleitet, die

eine effektive Beherrschung auch von Einzelsachverhalten eröffnet.242 Bemerkenswer-

terweise wird aber angenommen, dass sich die Reichweite von Handlungspflichten der

Aufsichtsräte auf die Überwachung des Vorstandes beschränkt und somit eine Einwir-

kung bei Rechtsverstößen unterhalb der Vorstandsebene nicht in Betracht kommt bzw.

den Aufsichtsräten sogar „verwehrt“ ist.243

Dies kann für den CO nach dem oben gesagten nicht gelten. Die Figur des CO muss

ganz grundsätzlich so verstanden werden, dass dieser eine Tätigkeit im Unternehmen

ausübt, die (auch) auf den generellen Zweckbezug der Straftaten- Prävention gerichtet

ist. Die Vermeidung von Rechtsverstößen zu Lasten des Unternehmens und die Sicher-

stellung normkonformen Verhaltens, ist daher originäre Zielsetzung der Einrichtung

einer Compliance- bzw. CO- Funktion. Insofern wäre denknotwendige Folge, dass er

für das gesetzestreue Verhalten aller Unternehmensangehörigen und nicht nur für das

des Vorstandes oder etwa nur untergeordneter Mitarbeiter verantwortlich ist. Ob aus

dieser grundsätzlichen Aufgabendefinition allerdings auch eine strafbewehrte Garanten-

pflicht für den CO erwächst, ist eine andere Frage und soll weiter untern geklärt werden.

Denn gegen eine Überwachungspflicht und damit gegen eine Garantenstellung des CO

241 Cramer in FS- Stree/Wessels, S. 564f.; Schilha 2008, S. 181; Krause, NStZ 11, 60 mwN. 242 Krause, NStZ 11, 60. 243 Krause, NStZ 11, 60.

63

in Bezug auf das Handeln übergeordneter Vorstandsmitglieder ist bereits einzuwenden,

dass der CO seinen Aufgabenkatalog von der Geschäftsleitung via Delegation zugewie-

sen bekommt und sich Erfolgsabwendungspflichten „nach oben“ somit nur schwer be-

gründen lassen dürften. Im Hinblick auf eine Garantenstellung des CO in Bezug auf das

Verhalten untergeordneter Mitarbeiter ließe sich weiter kritisch fragen, ob aus der er-

folgten Delegation von Handlungspflichten auch eine „Herrschaft über Untergebene“

insoweit entsteht, dass ein CO rechtswidriges Verhalten anderer überhaupt unterbinden

kann. Voraussetzung hierfür wären jedenfalls Weisungsbefugnisse und Delegations-

rechte; diese ergeben sich aber nicht per se schon aus der grundsätzlichen Funktion ei-

nes CO. Insgesamt ist daher die Definition des Aufgabenkatalogs eines CO, von der

Frage einer daraus ableitbaren Garantenstellung strikt zu trennen. Die Annahme, dass

die originäre Aufgabe eines CO die Verhinderung von Straftaten aller Unternehmensan-

gehöriger ist, rückt diesen daher noch lange nicht in die Position eines Schutz- oder

Überwachungsgaranten. In jedem Falle muss, zwecks eindeutiger Zuordnung der Ve-

rantwortungsbereiche und Begrenzung etwaiger Garantenpflichten, der Arbeitsvertrag

eines jeden CO Regelungen in Bezug auf die Reichweite der Handlungspflichten enthal-

ten.

Ausgehend von der Tatsache, dass der CO ganz grundsätzlich strafbares Verhalten aller

Unternehmensangehörigen im Blick haben muss, so ist weiterhin fraglich, ob er auch

alle denkbaren Gesetzesverletzungen von diesen zu verhindern hat. Trifft den CO eine

allumfassende Schutzpflicht und persönliche Verantwortung zur Verhinderung jedwe-

der Straftaten244, von Parkverstoß und Unterschlagung von Firmeninventar über sexuel-

le Belästigungen am Arbeitsplatz bis hin zur Korruptionsverhinderung? Dies muss wohl

verneint werden. In praktischer Hinsicht würde sich niemand finden, der eine solche

unzumutbare und faktisch unlösbare Aufgabe übernehmen würde, die zudem noch mit

strafrechtlichem Haftungspotential belastet ist.245 Endgültige und allumfassende Aus-

merzung von Strafbarkeit kann niemand versprechen und gewähren. Eine dahingehende

vertragliche Verpflichtung wäre wohl auch als treuwidrig einzustufen, mangels Erfüll-

barkeit. Des Weiteren würde die Annahme einer solchen „Superüberwachungsinstanz“

das eigentliche Konzept von Compliance konterkarieren: Die Unternehmensangehöri-

244 Michalke, AnwBl 10, 669. 245 Vgl. Michalke, AnwBl 10, 669.

64

gen würden sich nicht zu Offenheit und Transparenz veranlasst fühlen, wenn sie be-

fürchten müssten, dass der CO, um „seine eigene Haut zu retten“, lieber einmal zu viel

tut und womöglich unbewiesene Denunziationen in die Welt setzt, als sich dem Vor-

wurf einer Unterlassung auszusetzen.246

Die Lösung muss daher in der Begrenzung der Erfolgsabwendungspflicht liegen. Aus-

führungen hierzu macht der BGH in seinem Urteil vom 17.07.2009 nicht. Insofern ob-

liegt es der Literatur Grundsätze zu formulieren. Der CO kann nur die Taten verhindern,

auf deren Ausübung er sowohl in tatsächlicher als auch in rechtlicher Hinsicht Einfluss

nehmen kann. Es versteht sich von selbst, dass ein CO im Konzern mit Mitarbeitern

zahlenmäßig im vier- bis fünfstelligen Bereich, keinen umfassende Kontrollpflicht hin-

sichtlich aller Straftaten leisten kann. Die Grenzen müssten insofern entweder bereichs-

spezifisch und/oder aber anhand Erheblichkeitsschwellen gezogen werden, vergleichbar

mit Einstellungsbeschlüssen der Staatsanwaltschaften. Die Pflicht zur Verhinderung von

Straftaten dürfte den CO (nur) bereichsspezifisch bei allen Vermögens-, Kapital-, Wert-

papier-, Wettbewerbsdelikten etc., jeweils abhängig von der Ausrichtung des konkreten

Unternehmens treffen. Denn über diese sensiblen Bereiche mit hoher Rechtsgutsgefähr-

dung muss ein CO, auch auf Grund seiner Nähe zu Vorstand und Revision, wachen.

Hinsichtlich des konkreten Pflichtenrahmens bilden Arbeitsvertrag und Delegation die

Grundlage. Betriebsbezogenes Bagatellunrecht247 bzw. Verstöße von geringem Gewicht

außerhalb dieser „Hot Spots“, mithin solche, die die Unternehmensrechtsgüter nur un-

bedeutend betreffen und bei denen kein „unternehmerisches Interesse“ zur Ahndung

wegen Geringfügigkeit besteht, müssten im Ermessen des CO und wenn sie ihm be-

kannt werden, ohne dass ihn Nachforschungspflichten oder

Unterlassensstrafbarkeitspotential treffen, zu behandeln sein.

Als Zwischenergebnis kann festgehalten werden, dass den CO die spezielle Pflicht trifft

Straftaten aus dem Unternehmen zu verhindern. Diese Pflicht ist, vorbehaltlich notwen-

diger arbeitsvertraglicher Regelungen, unbegrenzt im Hinblick auf den potentiellen Tä-

terkreis, mithin alle Unternehmensangehörigen, andererseits aber begrenzt auf die Be-

gehung bestimmter Tatbestände. Das Vorliegen einer rechtlichen Einstandspflicht in

Form einer Garantenstellung, kann hieraus allerdings noch nicht abgeleitet werden.

246 Michalke, AnwBl 10, 669. 247 Rübenstahl, NZG 09, 1342.

65

Betrachtet man weiterhin den Rechtsgüterschutz, so ist der CO für den Schutz der „Un-

ternehmensrechtsgüter“ verantwortlich. Der BGH leitet die „regelmäßige“ Garanten-

pflicht des CO aus seiner gegenüber dem Unternehmen übernommenen Pflicht ab,

Schaden abzuwehren.248 Fraglich ist, wo hier die Grenzen gezogen werden können und

ob der CO tatsächlich für den Schutz des Unternehmensvermögens einstehen muss. In-

sofern führt ein weiterer Vergleich mit Aufsichtsräten zu einer wesentlichen Differen-

zierung: Nach allgemeiner Auffassung sind Aufsichtsräte Beschützergaranten zugunsten

des Gesellschaftsvermögens gegenüber Schädigungen durch den Vorstand.249 Begründ-

bar ist dies mit der Tatsache, dass Aufsichtsräte zur Wahrung der Interessen der Gesell-

schaft bestellt sind und sich ausschließlich an den Interessen und dem Wohl der Gesell-

schaft zu orientieren haben. Diese Pflichtenstellung kann allerdings nicht inhaltsgleich

auf den CO übertragen werden, weshalb dem CO auch nicht originär der Schutz des

Gesellschaftsvermögens obliegen kann. Der CO wird nicht bestellt, um die wirtschaftli-

chen, finanziellen und personellen Interessen des Unternehmens zu überwachen. Seine

Beauftragung entspringt dem Gedanken, Gefahren, dem das Unternehmen von innen

und außen ausgesetzt ist (z.B. durch neue gesetzliche Anforderungen, Korruption, Be-

stechung etc.) zu begegnen. Nur mittelbar gehört der Schutz des Gesellschaftsvermö-

gens in seinen Aufgabenbereich, und zwar nur insoweit, als er z.B. Untreuehandlungen,

Geldwäsche, Insiderhandel unterbinden und verhindern muss. Die Sicherstellung einer

„gesunden Unternehmensführung“ zwecks Erhalts und Vermehrung des Gesellschafts-

vermögens, fällt anders als bei Aufsichtsräten, nicht in den Aufgabenbereich eines CO.

Unter dem durch den CO zu verhindernden Unternehmensschaden ist daher die Abwehr

von beispielsweise Abschöpfungsmaßnahmen (§§ 73ff. dStGB) und Geldbußen (§§ 29

ff., 130 OwiG) zu verstehen.250

Der CO ist also nach allem dafür verantwortlich Straftaten aus dem Unternehmen gegen

das Unternehmen zu verhindern mit den oben genannten bereichsspezifischen- bzw.

Erheblichkeitseinschränkungen. Neben seinen oben dargestellten allgemeinen Aufga-

ben, trifft ihn daher tatsächlich die spezielle Pflicht Straftaten zu vermeiden. Für sein

Handeln muss er folgende Zielrichtungen im Blick haben: Die Pflicht zur Verhinderung

248 BGH Urt. V. 17.07.09, 5 StR 394/08 in NJW 09, 3173 ff. 249 Cramer in FS- Stree/Wessels, S. 585 mwN. 250 Vgl. Rübenstahl, NZG 09, 1342.

66

von Gesetzesverletzungen korrespondiert mit der Pflicht des CO zum Einschreiten. Die-

ser Pflicht mit dem Ziel der Verhinderung von Straftaten wird der CO nur gerecht, wenn

er sowohl einschreitet, um aktives Tun zu unterbinden, also die Unternehmensangehöri-

gen zum Unterlassen anhält und diese andererseits zu positivem Handeln veranlasst,

wenn durch Unterlassungen strafrechtliche Haftung resultieren könnte. Der CO ist dem-

nach dafür verantwortlich zu erkennen, wann sich aus Handlungen bzw. wann sich aus

Unterlassungen Strafbarkeitspotential für die Unternehmensrechtsgüter ergibt.

b) Verhinderung von Taten gegen das Unternehmen

Es stellt sich weiterhin die Frage, ob der CO auch (Straf-) Taten verhindern muss, die

von außen zum Nachteil der Unternehmensrechtsgüter begangen werden. Der Gedanke

ist nicht per se auszuschließen, da der CO- wie oben dargestellt- allgemein für den

Schutz der Unternehmensrechtsgüter verantwortlich ist. Diesen Rechtsgütern kann nicht

nur von innen (durch die Unternehmensangehörigen), sondern auch durch außenstehen-

de Dritte Schaden zugefügt werden. Zu bedenken ist hinsichtlich der Frage einer Straf-

barkeitsvermeidungspflicht ganz generell, dass es hier um eine Pflicht mit präventivem

Charakter geht und somit, anders als bei den Anforderungen hinsichtlich der Reaktion

auf einen festgestellten Verstoß, andere Maßstäbe anzusetzen sind. Es ist unmöglich auf

alle denkbaren Gefahren von innen und außen präventiv zu reagieren. Insofern ist ein-

zugrenzen, in welchen Fällen überhaupt eine präventive Verhinderungspflicht anzu-

nehmen ist.

Hinsichtlich einer Rechtsgütergefährdung durch außenstehende Dritte, ist beispielswei-

se an den Tatbestand der Bestechung zu denken. Es wäre nicht konsequent würde man

annehmen, dass der CO nur für die Verhinderung des spiegelbildlichen Pendants „Be-

stechlichkeit“ verantwortlich ist. Letztlich ist hieran allerdings die aufgeworfene Frage

nicht zu entscheiden, da einer tatbestandsmäßigen Bestechlichkeit auf Seiten der Unter-

nehmensangehörigen immer eine Bestechungshandlung „von außen“ gegenüber steht

und insofern der CO diesbezüglich eine „umfassende“ Verhinderungs- und

Intervenierpflicht hat. Zu überlegen ist daher weiter, ob und welche anderen einseitig

von außen verübten (strafbewährten) Handlungen der CO verhindern muss.

Dritte spielen vor allem im Bereich des unternehmerischen Vertragsrechts eine Rolle.

67

Hier könnte man annehmen, dass der CO beispielsweise im Rahmen eines Unterneh-

menskaufs den Vertragspartner auf seine Redlichkeit untersuchen und prüfen muss, ob

durch den abzuwickelnden Deal dem eigenen Unternehmen Schaden zugefügt werden

kann. Begrifflich wird diese Funktion als „Crime Due Diligence“ bezeichnet und in

Konzernen tatsächlich durchgeführt, um bei Finanzoperationen mögliche kriminelle

Machenschaften und Täuschungshandlungen des Vertragspartners aufzudecken.251 Üb-

licherweise wird die Due Diligence im Rahmen der unternehmensinternen Rechtsabtei-

lung durchgeführt, wobei die Crime Due Diligence mit umfasst ist. Denkbar ist, dass

dem CO speziell diese Aufgabe zugeschrieben wird und er insofern auch strafbares

Verhalten Dritter in sein Prüfungsprogramm aufzunehmen hat. Eine solche die Garan-

tenstellung auslösende Verhinderungspflicht existiert allerdings für den CO auch dies-

bezüglich nicht per Funktionsübernahme, sondern vielmehr durch arbeitsvertragliche

Pflichtenübertragung; denn eine Crime Due Diligence ist nicht (gesetzlich) zwingender

Bestandteil einer Finanztransaktion und kann individuell eingeführt werden. Folglich

kann diese auch nicht per se Pflichtprogramm eines CO sein. Festgehalten werden kann,

dass der CO grundsätzlich auch für Rechtsgütergefährdungen durch außenstehende

Dritte verantwortlich sein kann. Auch diese Verhinderungspflicht muss allerdings be-

grenzt werden auf zumutbare, tatsächlich mögliche und gebotene Erfolgsabwendungs-

handlungen.

c) Verhinderung von Taten aus dem Unternehmen gegen Dritte

Der BGH macht in seinem Urteil vom 17.07.2009252 Feststellungen zu der Aufgaben-

stellung von Compliance im Zusammenhang mit Drittschutz. In der Urteilsbegründung

wird festgehalten, dass den Leiter einer Rechtsabteilung und Innenrevision in einem

privaten Unternehmen in der Regel keine Garantenpflicht trifft, Straftaten zu Lasten

Dritter zu verhindern. Dies gelte allerdings nicht für dieselbe Position in einer Anstalt

des öffentlichen Rechts, wenn sich das Unterlassen auf eine hoheitliche Aufgabe mit

Schutzpflichten gegenüber Dritten beziehe und der Betreffende diesen weitergehenden

Drittschutz tatsächlich (und nicht nur durch Vertragsschluss) übernommen hat.253 Für

251 Vgl. Fischer, ZStR 03, 218. 252 BGH Urt. V. 17.07.09, 5 StR 394/08 in NJW 09, 3173. 253 BGH Urt. V. 17.07.09, 5 StR 394/08 in NJW 09, 3173; Michalke, AnwBl 10, 667.

68

den Compliance Officer hingegen gibt der BGH zu verstehen, dass bereits aus der all-

gemeinen Aufgabestellung von „Compliance“ eine Verpflichtung zum Tätigwerden

bestehe, Straftaten aus dem Unternehmen auch gegenüber Dritten zu verhindern.254

Damit ist aus Sicht der deutschen Rechtsprechung eine Drittschutzverpflichtung für den

CO denkbar. Einer weitergehenden Begründung dieser generellen Drittschutz- These in

Bezug auf den CO geht der BGH aber leider nicht nach. Insofern sind eigenständige

Grundsätze für und gegen eine Drittschutzverpflichtung des CO zu entwickeln. Es stel-

len sich vordergründig folgende Fragen: Können Garantenpflichten auch gegenüber

Dritten wirken? Kommt eine Compliance- Funktion überhaupt Dritten zu Gute? Und ist

ein CO auch öffentlichen Interessen verpflichtet?

In der Literatur wir die These vertreten, dass ein Compliance- System auch außenste-

henden Dritten zu Gute kommen könne, es sich dabei allerdings eher um eine Neben-

folge handele, da ein solches System grundsätzlich vorrangig im Interesse des Unter-

nehmens selbst errichtet würde.255 Dass Öffentlichkeit, Vertragspartner und sonstige

Personen ebenfalls von einem Compliance- Programm profitieren können, sei lediglich

beabsichtigte Folge, nicht aber Zweck eines solchen Systems.256 Daher sei die Ansicht

des BGH kritikwürdig. Den kritischen Literaturstimmen ist grundsätzlich zuzustimmen,

denn Compliance bedeutet unternehmerische Selbstkontrolle und nicht Drittschutz nach

außen. Die Begründung einer strafrechtlich relevanten Verantwortlichkeit auch nach

außen, bedarf daher einer besonderen Rechtfertigung und kann nicht per se angenom-

men werden. Aus dem Gesetz ist jedenfalls eine solche Drittschutz- Zwecksetzung nicht

festzustellen. Wie oben bereits dargestellt, gibt es schon kein Gesetz, was Aufgaben und

Funktion eines CO bzw. vielmehr die konkrete Ausgestaltung eines Compliance- Sys-

tems näher regelt. Es recht kann daher nicht per se von Drittschutz ausgegangen wer-

den. Zuzugeben ist allerdings, dass zum Beispiel im Bereich des Kapitalmarktrechts,

Compliance überwiegend dem Schutz des Kapitalmarkts bzw. seiner Akteure dient und

somit Anleger- bzw. Kapitalmarktschutz Reflex einer Compliance- Organisation ist.257

Wenn der CO beispielsweise innerhalb des börsennotierten Unternehmens dafür ver-

antwortlich ist, Insiderhandel und Marktmanipulation zu verhindern, dann kommt diese

254 Michalke, AnwBl 10, 667. 255 Barton, RDV 10, 24; Campos Nave/Vogel, BB 09, 2548; Grau/Blechschmidt, DB 09, 2145. 256 Campos Nave/Vogel, BB 09, 2548. 257 Vgl. Lösler, WM 08, 1102.

69

Verhinderungspflicht unmittelbar dem Kapitalmarkt und seiner Anleger und (nur) mit-

telbar dem Unternehmen in Form von Ansehens- und Reputationsschutz zu Gute. Aber

rechtfertigt diese Überlegung eine generelle Drittschutzpflicht als Pflichtaufgabe eines

CO? Wohl nicht, denn Compliance bedeutet – auch im Kapitalmarktbereich – „Einhal-

tung“ und „Befolgung“258 der jeweiligen gesetzlichen Standards und nicht „Vermeidung

von Schädigungen Dritter“.

Richtigerweise kann somit einzig die Stellenbeschreibung Verantwortlichkeit auch für

den Schutz Rechtsgüter Dritter schaffen.259 Wird demnach im Arbeitsvertrag eines CO

„expressis verbis“ der Drittschutz verankert und stimmt der CO zu, diese zusätzliche

Schutzfunktion zu übernehmen, kommt eine rechtliche Einstandspflicht für Rechtsgüter

Dritter per vertraglicher Übernahme in Frage.260

Die Verneinung einer grundsätzlichen Einstandspflicht des CO für Rechtsgüter Dritter,

kann wiederum aus einer Parallele mit der Reichweite der Garantenpflicht von Auf-

sichtsräten untermauert werden. Aufsichtsräte werden zur Wahrung der Interessen der

Gesellschaft bestellt und haben sich allein am Wohl der Gesellschaft zu orientieren.

Hieraus muss folgen, dass Garantenpflichten nur gegenüber (Vermögens-)Interessen

und Rechtsgütern der Gesellschaft bestehen können und nicht auch gegenüber Dritten

und deren Rechtsgütern.261 Ein CO hat unter Umständen zugegebenermaßen eine etwas

weiterreichende Schutzrichtung als Aufsichtsräte. Am oben dargestellten Beispiel im

Zusammenhang mit „crime due diligence“ und Risiken bei vertraglichen Beziehungen

zu Dritten, wurde deutlich, dass ein CO durchaus auch das Verhalten Dritter prüfen und

bewerten muss. Dies tut ein CO allerdings nicht um Rechtsgüter des Dritten zu schüt-

zen, sondern um Schaden für das Unternehmen von außen abzuwenden, womit wiede-

rum die vordergründige Zweckbestimmung von Compliance, nämlich Unternehmens-

rechtsgüterschutz, in den Vordergrund tritt.

Nach dem oben gesagten, kann festgehalten werden, dass ein Compliance- System und

konkret die Funktion eines CO nicht per se den Rechtsgüterschutz von Dritten umfasst.

Der BGH selbst verkennt allerdings nicht, dass es auch Zweck einer Compliance Funk-

258 Kapfer/Resch in Gruber/Raschauer (Hrsg) WAG § 18 Rz 2. 259 Campos Nave/Vogel, BB 09, 2548. 260 So auch Barton, RDV 10, 24. 261 Krause, NStZ 11, 61.

70

tion ist, Haftungsrisiken und Ansehensverlust für das Unternehmen zu verhindern.262

Indem der BGH aber zu verstehen gibt, dass bereits aus der allgemeinen Aufgabenstel-

lung von Compliance auch die Verpflichtung zum Tätigwerden zwecks Verhinderung

von Straftaten gegenüber Dritten erwächst und CO´s in öffentlichen Anstalten in beson-

derer Weise verpflichtet sind und ähnlich weitreichende Pflichten haben, geht der BGH

davon aus, dass ein CO auch Vertreter unternehmensexterner Allgemeinwohlinteressen

ist. Bildlich gesehen hätte der CO hiernach eine „janusköpfige Doppelfunktion“ beste-

hend aus Schutzpflichten gegenüber Rechtsgütern Dritter sowie des Allgemeinwohls

einerseits und Unternehmensrechtsgüterschutz andererseits. Diese Doppelfunktion kann

richtigerweise nur dann begründet werden, wenn ein CO gegenüber Dritten und dem

Gemeinwohl tatsächlich in besondere Weise verpflichtet ist. Dies mag auf einen Leiter

der Rechtsabteilung eines öffentlichen Stadtreinigungsbetriebes zutreffen, da dieser

gegenüber der Allgemeinheit für die Richtigkeit der Gebühren und Abgaben zu sorgen

hat, die wiederum im Allgemeinwohlinteresse erhoben werden. Ein CO eines privat-

rechtlichen Unternehmens demgegenüber, gleich welcher Branche, ist aber nicht dem

Allgemeinwohl verpflichtet.

Im Übrigen ist ganz generell der Allgemeinwohlbezug im Zusammenhang mit den Auf-

gaben eines CO nicht zu erkennen. Dies wird vor allem durch einen Vergleich mit den

gesetzlich vorgeschriebenen Unternehmensbeauftragten (z.B. Geldwäschebeauftragter

gemäß § 14 Absatz 2 Nr. 1 GwG) deutlich. Der CO unterscheidet sich von einem sol-

chen Beauftragten durch drei wesentliche Merkmale: Bei einem gesetzlichen Beauftrag-

ten besteht Bestellungszwang, eine gesetzliche Zuweisung von Pflichtaufgaben und

Kompetenzen sowie die Ausrichtung auf den unternehmensinternen Schutz von Allge-

meinwohlbelangen.263 Der gesetzlich vorgesehene Beauftragte hat explizit und von ge-

setztes wegen für Allgemeinwohlbelange einzustehen. Der Compliance- Beauftragte

dagegen nicht. Der Umstand der bereits oben dargestellten spezialgesetzlichen Konkre-

tisierung von Compliance- Organisation in beispielsweise WpHG, BörseG oder WAG,

macht den Compliance Beauftragten allerdings noch lange nicht zum Vertreter unter-

nehmensexterner Allgemeinwohlinteressen.264

262 BGH Urt. V. 17.07.09, 5 StR 394/08 in NJW 09, 3173f. 263 Lösler, WM 08, 1100. 264 Vgl. Lösler, WM 08, 1102.

71

Die Compliance- Funktion kann, mangels Anknüpfungspunkt für besondere Verant-

wortlichkeit nach außen, nicht Belangen des Allgemeinwohls dienen. Ein CO ist dem-

nach, anders als der BGH, auch nicht per se öffentlichen Allgemeinwohlinteressen ver-

pflichtet.

Die Frage, ob Garantenpflichten in Bezug auf den CO auch gegenüber Dritten wirken

können, ist nach dem oben gesagten dahingehend zu beantworten, dass eine rechtliche

Einstandspflicht für Rechtsgüter außerhalb des Unternehmens nur bei Vorliegen einer

besonderen Einstandspflicht gegeben sein kann. Eine solche kann entweder aus vertrag-

licher Verpflichtung resultieren und/oder aus besonderen Schutzpflichten, die sich aus

öffentlich rechtlichen Unternehmen zu Gunsten der Allgemeinheit ergeben.

d) Verhinderung von Taten gegen ausländische Tochtergesellschaften des Un-

ternehmens

Konzerne, die ausländische Tochtergesellschaften haben, dürften in der Regel ein um-

fassendes Compliance- Management eingerichtet haben, an deren Spitze womöglich ein

„Chief- CO“ steht. Im Übrigen sind eine Vielzahl von Verantwortlichen in den einzel-

nen Tochtergesellschaften für die Sicherstellung rechtskonformen Verhaltens und die

Vermeidung von Handlungen zum Nachteil des Unternehmens zuständig. Existieren

mehrere CO, kommt den Aspekten der Delegation und Überwachung entscheidende

Bedeutung im Hinblick auf die Frage einer Strafbarkeitsvermeidungspflicht zu. Ein

Chief- CO müsste sein Compliance- System so aufbauen und führen, dass auch in den

Tochtergesellschaften Rechtsverstöße zum Nachteil des Unternehmens verhindert und

geahndet werden. Vor diesem Hintergrund wäre eine auf Konzerngesellschaften erwei-

terte Strafbarkeitsvermeidungspflicht eines CO denkbar. Allerdings müsste diese haf-

tungsauslösende Position eines Chief- CO wiederum arbeitsvertraglich geregelt sein;

eine solch weitgehende Strafbarkeitsvermeidungspflicht kann sich keinesfalls per Funk-

tionsübernahme ergeben. Einem Chief- CO kann dann mangelnde Delegation, Auswahl

und Beaufsichtigung vorgeworfen werden. Zu bedenken ist, dass auch bei der Delegati-

on keine vollständig exkulpierende Haftungsbefreiung stattfindet. Strafbares Unterlas-

sen des vor Ort tätigen CO, könnte daher dem Chief- CO in der Konzernzentrale zuge-

rechnet werden.

72

Insgesamt ist daher eine Strafbarkeitsvermeidungspflicht des CO auch im Hinblick auf

Straftaten zum Nachteil der Rechtsgüter von Tochtergesellschaften eines Unternehmens

grundsätzlich denkbar. Arbeitsvertraglich müssten allerdings Fragen der Haftungsbe-

grenzung und Exculpation zu Gunsten des Chief- CO geregelt werden.

e) Vermeidung eigener Verantwortlichkeit durch aktives Tun im Zusammen

hang mit Verhinderungsmaßnahmen

Im Vordergrund steht zwar die Untersuchung der Unterlassensstrafbarkeit des CO, nicht

unerwähnt sollen allerdings die Strafbarkeitsrisiken bleiben, die wiederum aus den ei-

genen Handlungen des CO zur Verhinderung unternehmensbezogener Straftaten er-

wachsen könnten. Will der CO Straftaten verhindern, muss er zunächst aufklären. Die

Auswertung der Telekommunikationsdaten (E- Mails, Telefon) ist hierfür ein Ansatz-

punkt. Sollte das Unternehmen den Mitarbeitern auch die private Kommunikation ge-

stattet haben, so eröffnet dies für den CO im Rahmen seiner Aufklärungsmaßnahmen

den Tatbestand der Verletzung des Fernmeldegeheimnisses gemäß § 206 dStGB. Bringt

der CO von ihm ermittelte Rechtsverstöße zur Anzeige, obwohl ihm womöglich in

Sachverhaltserhebung und Einschätzung der rechtlicher Relevanz Fehler unterlaufen

sind, droht z.B. weiterhin der Tatbestand der falschen Verdächtigung, § 164 dStGB.265

Diese zwei Beispiele seien nur exemplarisch genannt für das Haftungsrisiko des CO aus

positivem Tun als Kehrseite seiner Aufgabe der Strafbarkeitsvermeidung. Diese Er-

kenntnis führt allerdings zu folgender Situation: Der CO kann strafrechtlich verantwort-

lich sein durch Unterlassen, wenn er Straftaten aus dem Unternehmen heraus nicht ver-

meidet; und er kann andererseits strafrechtlich durch aktives Tun verantwortlich sein,

weil wiederum eigens aus seinen Verhinderungsmaßnahmen Strafbarkeitspotential er-

wächst. Ist dies nun eine loose-loose- Situation? Ist der CO also in jedem Fall strafrecht-

lich verantwortlich? Nein, denn eine Verantwortlichkeit aus aktivem Tun in Folge

durchgeführter Verhinderungsmaßnahmen, kommt nur dann in Betracht, wenn gesetzli-

che Tatbestände tatsächlich verletzt werden; eine Strafbarkeit wegen falscher Verdäch-

tigung lässt sich aber vermeiden, genauso wie eine missbräuchliche Auswertung von

Telekommunikationsdaten. Anders verhält es sich aber mit einem Unterlassensvorwurf.

265 Vgl. Zimmermann, BB 11, 635.

73

Unterlässt der CO die Verhinderung von Straftaten, so ist dieses Unterlassens in jedem

Falle relevant, entweder arbeitsvertraglich und/oder strafrechtlich. Die Schwelle zum

strafrechtlich relevanten Unterlassen ist jedenfalls niedriger als die Gefahr in Folge von

korrektem Verhalten in Form der positiven Entscheidung zur Reaktion, durch Aufklä-

rungsmaßnahmen Gesetze zu verletzen. Anders gesagt erwachsen aus seinen kraft sei-

nes Amtes übernommenen und/oder sogar eine Garantenstellung begründenden Über-

wachungs- und Handlungspflichten mehr Strafbarkeitsrisiken, als aus der Sicherstellung

der Gesetzmäßigkeit seines eigenen Verhaltens aus positivem Tun.

E. Rechtsgrundlagen für die Schaffung eines CO in Deutschland und Öster-

reich

In den vorangegangen Kapiteln wurde untersucht, in welchen gesetzlichen Bestimmun-

gen ganz grundsätzlich eine Compliance- Funktion vorgesehen und weiterhin, in wel-

chem Umfang gesetzlich ein Pflichtenkatalog speziell für den CO erkennbar ist. Nun

soll zur weiteren Einordnung der Figur des CO herausgearbeitet werden, aus welchen

gesetzlichen Bestimmungen sich eine Rechtsgrundlage speziell für die Installation eines

CO ergibt.

1. Internationale Vorgaben

a) MiFiD

Die EU Finanzmarktrichtlinie vom 21.04.2004266 regelt und harmonisiert die Bedin-

gungen für den Wertpapierhandel europaweit und hat dabei zentral vor allem den Anle-

gerschutz im Blick. In Deutschland wurde die MiFiD durch das Finanzmarktrichtlinien-

Umsetzungsgesetz (FRUG) umgesetzt, welches seinerseits Auswirkungen auf § 33

WpHG hatte. Die Umsetzung der EU- Finanzmarktrichtlinie erfolgte in Österreich

durch die Neufassung des WAG „WAG 2007“. In § 33 Absatz 1 Satz 2 Nr. 1 WpHG

i.V.m. § 12 Absatz 4 Satz 1 WpDVerOV findet sich die explizit normierte Pflicht der

266 Richtlinie 2004/39/EG v. 21.04.2004, http://www.bafin.de/cln_161/SharedDocs/Downloads/DE/Service/Aufsichtsrecht/mifid,templateId=raw,property=publicationFile.pdf/mifid.pdf.

74

Bestellung eines CO. Das österreichische Pendant ist diesbezüglich § 18 Absatz 4 Nr. 2

WAG.

Durchsucht man die Regelungen des Ursprungswerks MiFiD auf das Vorkommen von

„Compliance“, so fällt auf, dass dieser Begriff nicht verwendet wurde. Entsprechend

nennt die MiFiD auch keinen Compliance- Beauftragten explizit. Allerdings ergeben

sich aus dieser Richtlinie die Grundsätze ordnungsgemäßer Compliance und auch -

umschrieben- die Installation eines CO: In Art. 13 der Richtlinie sind die „organisatori-

schen Anforderungen“ an Wertpapierfirmen geregelt. In Absatz 4 und 5 ist die Rede

von „Vorkehrungen“, die „Kontinuität und Regelmäßigkeit“ der Wertpapierdienstleis-

tung gewährleisten und „zusätzliche unnötige Geschäftsrisiken“ vermeiden sollen. Hier-

zu sollen gemäß Absatz 6 „Aufzeichnungen“ geführt werden, um sich „vor allem zu

vergewissern, dass die Wertpapierfirma sämtlichen Verpflichtungen gegenüber den

Kunden oder potentiellen Kunden nachgekommen ist“. Hierin kommt wohl am deut-

lichsten der Gedanke eines „Compliance- Beauftragten“ zum Ausdruck, dessen Pflicht-

aufgabe die Kontrolle der Einhaltung der Bestimmung ist. Die MiFiD ist aber noch wei-

tergehender. Wenn dort die Rede von „potentiellen Kunden“ ist, so liegt darin sowohl

der Gedanke des Drittschutzes als auch die Aufgabe der Strafbarkeitsverhinderungs-

pflicht. Übertragen auf den CO ist demnach bereits in der MiFiD eine Pflicht zur Reak-

tion und Prävention angelegt. Die Präventionspflicht beinhaltet wiederum ebenfalls

Unterlassensstrafbarkeitspotential. Ist der CO zur Verhinderung potentieller, künftig

eintretender Gefahren verpflichtet, und obliegt ihm also nicht nur die Reaktion auf be-

reits eingetretene Verstöße, so ist die Unterlassenshaftung um einen weiteren Bereich

eröffnet.

Wenngleich die MiFID, wie soeben dargestellt, den Compliance- Beauftragten nicht

explizit nennt, so findet sich allerdings in Art. 6 Absatz 3 lit. b der Durchführungsricht-

linie zur MiFID267 eine Vorgabe, die sich konkret auf den Compliance- Beauftragten

bezieht: Hier wird gefordert, dass ein Compliance- Beauftragter benannt wird, der für

die Compliance- Funktion und die Berichte an die Geschäftsleitung verantwortlich ist.

Diese Vorgabe wiederum setzt die bereits oben benannte WpDVerOV in § 12 Absatz 4

267 Durchführungsrichtlinie 2006/73/EG der Kommission zur Durchführung der Richtlinie 2004/39/EG des europäischen Parlaments und des Rates in Bezug auf die organisatorischen Anforderungen an Wert-papierfirmen und die Bedingungen für die Ausübung ihrer Tätigkeit sowie in Bezug auf die Definition bestimmter Begriffe für die Zwecke der genannten Richtlinie v. 10.08.2006, ABl. L 241/26 v. 2.09.2006.

75

Satz 1 um. Somit hat der europäische Gesetzgeber nicht nur den Gedanken der Installa-

tion eines CO in den Vorschriften verankert, sondern vielmehr die Figur des CO in einer

Durchführungsrichtlinie konkret für erforderlich gehalten und benannt.

b) Basel II

Unter Basel I und II werden umfangreiche Empfehlungen und Aufsichtsstandards des

Basler Ausschusses für Bankenaufsicht verstanden, aus welchen Anforderungen an die

Eigenkapitalausstattung von Kreditinstituten hervorgehen. Der Basler Ausschuss für

Bankenaufsicht, dem Mitglieder aus 13 Ländern der Mitgliedstaaten angehören, wurde

gegründet durch die Zentralbanken der G10-Staaten im Jahre 1974, kurz nach dem Zu-

sammenbruch des Kölner Bankhauses Herstatt. Die Umsetzung der Empfehlungen in

nationales Recht regeln die EU- Richtlinien 2006/48/EG268 (Bankenrichtlinie) und

2006/49/EG269 (Kapitaladäquanzrichtlinie). In Deutschland erfolgte die Umsetzung

durch die Regelungen des KWG und die Mindestanforderungen an das Risikomanage-

ment (MaRisk). In Österreich finden Basel I und II und die europäischen Richtlinien

durch das Bankwesengesetz Einzug.

Untersucht man die vom dem Basler Ausschuss ausgesprochen Empfehlungen270 im

Hinblick auf Compliance- Normierungen und speziell den CO, so lässt sich ebenfalls

nicht der Terminus „Compliance“ feststellen. Im Hinblick auf die Funktion eines

Compliance- Beauftragten ist allerdings die „zweite Säule“ mit dem Titel

„Aufsichtliches Überprüfungsverfahren“ relevant. Der Baseler Ausschuss legt fünf

Elemente eines ordnungsgemäßen Verfahrens fest:

Überwachung durch Geschäftsleitung und oberstes Verwaltungsorgan; gut fundierte

Beurteilung der Kapitalausstattung; umfassende Einschätzung der Risiken; Überwa-

chung und Berichtswesen und Überprüfung des internen Kontrollsystems.

In den Termini „Überprüfung, Überwachung, Einschätzung und Beurteilung“ lässt sich

268 Richtlinie 2006/48/EG v. 14.06.2006, http://www.bundesbank.de/download/bankenaufsicht/pdf/-2006_48_eg.pdf. 269 Richtlinie 2006/49/EG v. 14.06.2006, http://www.bundesbank.de/download/bankenaufsicht/pdf/-2006_49_eg.pdf. 270 Baseler Ausschuss für Bankenaufsicht – Internationale Konvergenz der Kapitalmessung und Eigenka-pitalanforderungen zu finden unter: http://www.oenb.at/de/img/eigenkapitalempfehlung_de_tcm14-13370.pdf.

76

ganz generell Compliance und noch weitergehender, auch die Implementierung eines

CO verorten. Es ist den Verpflichtungen zur Überwachung, Kontrolle und Überprüfung

immanent, dass hierfür die Verantwortlichkeit natürlicher Personen begründet werden

muss. Wenn weiterhin von der Überwachung durch Geschäftsleitung und oberste Ver-

waltungsorgane die Rede ist, so lässt sich in diesem Zusammenhang ein Hinweis auf die

personelle Verantwortung von Compliance und die hierarische Verortung im Unter-

nehmen entnehmen.

Der Basler Ausschuss für Bankenaufsicht sprach allerdings nicht nur die oben genann-

ten Empfehlungen aus. Die vom Basler Ausschuss für Bankenaufsicht in Zusammenar-

beit mit anderen Aufsichtsinstanzen entwickelten Grundsätze für eine wirksame Ban-

kenaufsicht („Basler Grundsätze“)271 sind das Standardwerk für eine solide Beaufsichti-

gung und Überwachung, in der die Compliance- Funktion und auch der CO explizit

erwähnt werden. In dem „Grundsatz 17“ mit dem Titel „Interne Kontrolle und Prüfung“

werden „angemessene, unabhängige und wirksame Compliance- Funktionen“ erwähnt.

Der Begriff „Compliance- Funktion“ wird in einer Fußnote weiter konkretisiert und der

CO legal definiert: „Der Begriff „Compliance-Funktion“ bezeichnet nicht notwendi-

gerweise eine Organisationseinheit. Mitarbeiter mit Compliance- Funktionen (Comp-

liance- Beauftragte) können in operativen Bereichen oder in örtlichen Niederlassungen

angesiedelt sein und berichten dem operativen Linienmanagement oder dem örtlichen

Management; sie sollten aber parallel dazu über eine Berichtslinie zum Leiter Comp-

liance verfügen.“ Die „Basler Grundsätze“ zeigen, dass eine Compliance- Funktion und

weitergehender, auch ein CO, international vorausgesetzt wurde. Konsequenterweise

verweisen zahlreiche nationale Regelungen in ihren Gesetzesbegründungen auf die

„Basler Grundsätze“. So auch beispielhaft § 25 a KWG. In dieser Gesetzesbegrün-

dung272 wird unter Verweis auf die „Basler Grundsätze“ festgehalten, dass die Normie-

rung der Compliance- Funktion in § 25 a Absatz 1 Nr.1 KWG in Form von „Einhaltung

der gesetzlichen Bestimmungen“ nur der Klarstellung diene, da international das Beste-

hen einer solchen Regelung ohnehin vorausgesetzt würde.

271 Basler Ausschuss für Bankenaufsicht, Methodik der Grundsätze für eine wirksame Bankenaufsicht, zu finden unter: http://www.bis.org/publ/bcbs130ger.pdf. 272 Vgl. BT-Drucks. 14/8017, S. 124.

77

2. Nationale Vorgaben

a) Gesetze

aa) WpHG

Das WpHG nennt in § 33 Absatz 1 Satz 2 Nr. 1 WpHG i.V.m. § 12 Absatz 4 Satz 1

WpDVerOV explizit die Benennung eines Compliance- Beauftragten. Das WpHG rich-

tet sich ausschließlich an Wertpapierdienstleistungsunternehmen. In diesem Bereich hat

der deutsche Gesetzgeber augenscheinlich ein gesetzliches Regelungsbedürfnis im Hin-

blick auf Compliance gesehen. Eingeordnet ist die Compliance- rechtliche Regelung im

WpHG unter dem 6. Abschnitt mit der Überschrift: „Verhaltenspflichten, Organisati-

onspflichten, Transparenzpflichten“.

Es findet sich im WpHG in Bezug auf Compliance ein prinzipienorientierter Rege-

lungsansatz. Ausgehend von dem in § 33 Absatz 1 Satz 2 Nr. 1 normierten Grundprin-

zip der „Aufstellung angemessener Grundsätze, Vorhalten von Mitteln und Einrichtung

von Verfahren, die darauf ausgerichtet sind, sicherzustellen, dass das Wertpapierdienst-

leistungsunternehmen selbst und seine Mitarbeiter den Verpflichtungen des WpHG

nachkommen“, findet eine weitere Konkretisierung der Compliance- Anforderungen -

und auch die Notwendigkeit eines CO- in der WpDVerOV und den Rundschreiben der

BaFin statt.

Während § 33 Absatz 1 Satz 2 Nr. 1 zunächst nur die Einrichtung einer „Compliance-

Funktion“ fordert, wird in der „Verordnung zur Konkretisierung der Verhaltensregeln

und Organisationsanforderungen für Wertpapierdienstleistungsunternehmen“ (Wertpa-

pierdienstleistungs-Verhaltens- und Organisationsverordnung - WpDVerOV)273, der

„Compliance- Beauftragte“ explizit genannt. Die WpDVerOV setzt, wie oben bereits

geschildert, eine Vorgabe in Art. 6 Absatz 3 lit. b Durchführungsrichtlinie zur MiFID

um. Der Compliance- Beauftragte ist gemäß § 12 Absatz 4 WpDVerOV für die Comp-

liance- Funktion verantwortlich. Weiterhin kann im Wesentlichen die Rechtsstellung

eines CO abgelesen werden: Er muss gemäß Absatz 3 der Verordnung „berechtigt sein,

273 WpDVerOV vom 20.07.2007 zu finden unter: http://www.gesetze-im-internet.de/bundesrecht/-wpdverov/gesamt.pdf.

78

geeignete und erforderliche vorläufige Maßnahmen zu treffen, um eine konkrete Gefahr

der Beeinträchtigung von Kundeninteressen bei der Erbringung von Wertpapierdienst-

leistungen oder Wertpapiernebendienstleistungen abzuwenden.“ Hieraus kann zunächst

geschlossen werden, dass ein CO in abgeleiteter Kompetenz tätig wird, nämlich inso-

weit, als er per Delegationsentscheidung („Benennung“) der Geschäftsleitung dazu „be-

rechtigt“ ist, geeignete Maßnahmen zu treffen. Des Weiteren kommt dem Begriff der

„konkreten Gefahr“ Bedeutung zu. Hier ließe sich argumentieren, dass den CO nach

dem WpHG eine Pflicht zum Einschreiten, nur bei konkreter Gefahrenlage trifft. Hat

der Gesetzgeber hier Konstellationen der abstrakten Gefährdung und potentiell eintre-

tenden Gefahrenlagen, mithin die präventive Strafbarkeitsverhinderungspflicht bewusst

ausgespart? Wohl nicht, denn der Pflichtenkatalog des CO umfasst nach der Verord-

nung auch geeignete „vorläufige“ Maßnahmen. Hierin könnte der Gesetzgeber die

Pflicht zu präventiven Strafbarkeitsvermeidungspflicht verortet haben. Zieht man den

Bogen zu der hier gegenständlichen Frage des strafrechtlich relevanten Unterlassen ei-

nes CO, so ist die von dem BGH in seiner Entscheidung unterstrichene generelle Pflicht

eines CO zur Verhinderung von Straftaten, auch aus Sicht des WpHG nicht per se fern

liegend.

Im Hinblick auf die Aufgabenstellung eines CO wird in WpHG und WpDVerOV wei-

terhin normiert, dass den CO Berichtspflichten treffen, sowohl gegenüber dem Auf-

sichtsrat, als auch gegenüber der Geschäftsleitung, § 12 Absatz 4 WpDVerOV, § 33

Absatz 1 Satz 2 Nr. 5 WpHG. Die Berichtspflicht orientiert dich dabei an den Anforde-

rungen des Art. 6 Absatz 3 lit. b der Richtlinie 2006/73/EG (Durchführungsrichtlinie

der MiFID). Hiernach ist der CO „für die Erstellung der in Artikel 9 Absatz 2 vorge-

schriebenen Berichte verantwortlich“. In Artikel 9 Absatz 2 findet sich ein Verweis auf

die Artikel 6, 7 und 8, mit den Überschriften „Compliance, Risikomanagement und In-

nenrevision“. Wenn der CO gemäß § 12 Absatz 4 WpDVerOV für die Compliance-

Funktion „sowie die Berichte an die Geschäftsleitung verantwortlich ist“, so trifft den

CO demnach eine Berichtspflicht in allen drei Bereichen. Die Umsetzung des Art. 6

Absatz 3 lit. b der Richtlinie wurde durch den österreichischen Gesetzgeber im WAG

anders gelöst, mit der Folge, dass den österreichischen CO weniger Berichtspflichten

treffen, wie unten noch zu zeigen sein wird.

Abzulesen ist aus den genannten Bestimmungen der WpDVerOV insgesamt, dass ein

79

CO „benannt“ und für die Aufgabenwahrnehmung „berechtigt“ sein muss und dass ihn

darüber hinaus Berichtspflichten treffen. Wie verhält es sich allerdings mit dem, im Be-

reich des Unterlassens nicht unwesentlichen Merkmal der Unabhängigkeit? Unabhängig

in fachlicher, organisatorischer und disziplinarischer Sicht sollen gemäß § 12 Absatz 3-

5 WpDVerOV „nur“ die mit der Compliance- Funktion betrauten Personen sein. Ist dies

ein Hinweis auf die Verneinung der Unabhängigkeit eines CO, oder ist dieser von dem

genannten Personenkreis selbstverständlich mit umfasst? Man könnte mit dem Wortlaut

argumentieren, dass die in Absatz 4 vorgesehene „Benennung“ eines CO, anders als

eine „Bestellung“, auf mangelnde Unabhängigkeit hindeutet.274 Im Sinne eines Erst-

recht- Schlusses ließe sich demgegenüber aber auch vertreten, dass zu dem mit „Comp-

liance betrauten Personenkreis“ erst recht der zuvor explizit herausgegriffene CO zählen

muss. Einigen könnte man sich darauf, dass der CO zumindest kein Organ der Gesell-

schaft ist und nur auf Grund akzessorischer, mithin abgeleiteter Verantwortung tätig

wird. Im Rahmen seiner Aufgabenerfüllung muss er allerdings unabhängig sein, da er

ansonsten die ihm, auch vom europäischen Gesetzgeber zugedachten Aufgaben, wie

Überprüfung, Überwachung, Einschätzung und Beurteilung, nicht sachgerecht ausfüllen

kann.

Eine weitere Konkretisierung erfährt die Ausgestaltung von Compliance und die Positi-

on des CO im Zusammenhang mit dem WpHG durch die „Mindestanforderungen an die

Compliance- Funktion und die weiteren Verhaltens-, Organisations- und

Transparenzpflichten nach §§ 31 ff. WpHG für Wertpapierdienstleistungsunterneh-

men“, kurz „MaComp“275. Die MaComb wird durch Rundschreiben der Bafin heraus-

gebracht und konkretisiert einzelne Regelungen des WpHG und gibt zudem Orientie-

rungshilfen. Die MaComb hat keinen Gesetzescharakter, sondern dient als Kompendi-

um, das die Verwaltungspraxis der BaFin zu einzelnen Regelungen zusammenfasst.

Nach der MaComb ist der CO „unbeschadet der Gesamtverantwortung der Geschäftslei-

tung für die Compliance- Funktion, sowie für die Berichte an die Geschäftsleitung und

das Aufsichtsorgan verantwortlich“. Hieraus kann wiederum geschlossen werden, dass

die unternehmerische Letztverantwortung stets bei der Geschäftsleitung verbleiben soll.

274 so Casper in FS- Schmidt, S. 203. 275 Rundschreiben der BaFin 4/2010, MaComb Stand 16.06.2011 zu finden unter: http://www.bafin.de/cln_152/nn_721216/SharedDocs/Veroeffentlichungen/DE/Service/Rundschreiben/2010/rs__1004__wa__macomp.html#Start; siehe auch Schaefer/Baumann, NJW 11, 3602.

80

Dies müsste sich dann auch konsequenterweise auf die strafrechtliche

Unterlassenshaftung beziehen. Wenn der CO in „akzessorischer“, abgeleiteter Verant-

wortung tätig wird, so können die strafrechtlich relevanten Handlungspflichten nicht

weitergehender sein als, diejenigen des delegierenden Organs. Weiterhin hat die

MaComb vor allem die Unabhängigkeit des CO im Blick. Der CO soll ausschließlich

gegenüber der Geschäftsleitung weisungsgebunden sein. Bemerkenswert erscheint in

diesem Zusammenhang die Handlungsempfehlung der BaFin bei kleineren Unterneh-

men, bei denen auf Grund von Art, Umfang oder Risikogehalt die Bestellung eines CO

nicht erforderlich ist. Die BaFin sieht in diesen Fällen die Möglichkeit einer Personal-

union von Geschäftsleitung und Compliance- Beauftragtem. Dies widerspricht in erster

Linie dem Gebot der Unabhängigkeit, da die Geschäftsleitung denknotwenig in das ope-

rative Geschäft eingebunden ist, und eine Vermischung mit der Position eines CO gera-

de nicht gewollt sein kann. Technisch müsste dann ein Insichgeschäft angenommen

werden, würde der CO als Geschäftsleitungsorgan zugleich die Rechtmäßigkeit des un-

ternehmerischen Handelns prüfen. Die Unterlassenshaftung wäre in der Folge nicht

mehr begrenzbar durch das Handeln in abgeleiteter, delegierter Verantwortung. Die

Bafin löst diesen Widerspruch wenig schlüssig mit der Anforderung, im Falle von Per-

sonalunion einen (weiteren) Compliance- Beauftragten zu benennen. Die personale Be-

stellung eines CO im Unternehmen mit den entsprechenden Haftungsauswirkungen soll

weiter unten in diesem Kapitel ausführlicher erörtert werden (Unterabschnitt F.)

Blickt man über die Bestimmungen im Zusammenhang mit dem WpHG hinaus, so ist

insgesamt festzustellen, dass insbesondere im Bereich des Kapitalmarktrechts in

Deutschland eine Kodifizierung von Compliance- rechtlichen Vorschriften anlässlich

der Finanzkrise 2008 stattgefunden hat.276 Neben WpHG und MaComb ist zuletzt am

01.07.2011 das Anlegerschutz- und Funktionsverbesserungsgesetz (AnsFuG)277 in Kraft

getreten, das eine Qualitätskontrolle unter anderem auch der Compliance- Beauftragten

vorsieht. Zielsetzung dieses Gesetzes war eine spürbare Verbesserung der internen

Rechtsmäßigkeitskontrolle bei Wertpapierdienstleistungsunternehmen.278 Auch hier ist

der Compliance- Beauftragte unverzichtbares Regelungsinstrument und mit dem neu

276 Überblick bei Eisele in Schimansky/Bunte/Lwowski, § 109 Rn. 7ff. 277 dBGBl I 2011, 538. 278 RegE AnsFuG, BT-Drucks. 17/3628, S. 22.

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erlassenen § 34d WpHG zukünftig selbst verankert.279 Ausdruck der weiteren Verbrei-

tung von compliance- relevanten Regelungen insbesondere im Hinblick auf die Figur

des CO, stellt auch das ergänzte Bewertungssystem der weltweit führenden Rating

Agentur Standard & Poors dar. Diese hat das Merkmal „enterprice risk management“

als eigene Bewertungsklasse erkannt und eingeführt und legt diesen Maßstab bei der

Bewertung von Unternehmen zu Grunde.280 Auch hier rücken die Compliance- Verant-

wortlichen in den Blickpunkt. Kaum ein Unternehmen wird es sich „leisten“ können

wichtige Bewertungspunkte zu verschenken bei unzureichend eingerichteten Risikoma-

nagement Systemen. Diametral steigen Bedeutung und Verantwortlichkeiten von in

diesen Bereichen abgestellten Personen, namentlich Compliance- Beauftragten.

Schließlich stellt sich bei den genannten Regelungen im Kapitalmarktrecht noch die

Frage der Reichweite der vom CO übernommenen Handlungsverpflichtung. Die Funk-

tion von Compliance im Wertpapieraufsichtsrecht, ist die Verhinderung von Markt-

missbrauch, Anlegerschutz und auch die Funktionsfähigkeit der Kapitalmärkte.281 Am

Rande wird der Schutz des Unternehmens und seiner Mitarbeiter selbst erwähnt.282

Wenn es allerdings vordergründig um Anleger- und Funktionsschutz geht, handelt der

CO dann auch im öffentlichen Interesse mit korrespondierender Garantenpflicht und

Haftung für Rechtsgüter Dritter? Man könnte meinen, dass die öffentlichen Interessen

im Kapitalmarktbereich, wie bspw. der Anlegerschutz, lediglich „Regelungsreflex“ statt

primäres Ziel darstellen.283 Andererseits geht aus den WpHG- Vorschriften gerade diese

Schutzrichtung hervor. Und auch die Regelungen der BaFin nehmen die „Wahrung der

Kundeninteressen“ ausdrücklich im Zusammenhang mit den Aufgaben der Compliance-

Funktion in den Blick. Da der Anlegerschutz nicht wegzudenken ist aus dem Kapital-

marktrecht und der WpHG- CO (auch) im Interesse bestimmter Außenstehender, na-

mentlich Anleger, mit der Verhinderung von Rechtsverstößen betraut ist, wird ein CO

in diesem Bereich ein um das Schutzgut der öffentlichen Interessen erweiterten Aufga-

benkatalog haben.

279 Gemäß Art. 9 Abs. 4 des AnsFuG tritt § 34d WpHG erst am 1.11.2012 in Kraft. 280 Einzelheiten unter www.standardandpoors.com. 281 Vgl. Richter in Brinkmann/Haußwald/Marbeiter/Petersen/Richter/Schäfer, Konsequenzen aus der MiFiD, S. 274, Rn. 770. 282 Schaefer/Baumann, NJW 11, 3603 mwN. 283 So Casper, FS- Schmidt 09, S. 208.

82

bb) KWG

Auch im Kreditwesengesetz lassen sich Compliance- rechtliche Regelungen finden,

wenngleich der Begriff Compliance nicht verwendet wird. Ein Grund hierfür könnte

darin liegen, dass die Aufgabe der Einrichtung einer Compliance- Funktion bereits aus

den übergeordneten Anforderungen an die Geschäftsorganisation resultiert.284 Dass das

KWG allerdings den Compliance- Gedanken beinhaltet und somit auch die Einrichtung

eines CO, zeigt der oben dargestellte Zusammenhang mit den „Basler Grundsätzen“.

Die Pflicht zur Einrichtung einer Compliance- Funktion wird aus §25a Abs. 1 Satz 1

KWG hergeleitet. Hiernach muss ein Institut über „eine ordnungsgemäße Geschäftsor-

ganisation verfügen, die die Einhaltung der vom Institut zu beachtenden gesetzlichen

Bestimmungen und der betriebswirtschaftlichen Notwendigkeiten gewährleistet“. Aus

dem Wortlaut „Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen“ geht zweifelsfrei die

Compliance- Funktion hervor. Die Erforderlichkeit der Benennung eines CO ergibt sich

aus dieser Bestimmung allerdings nicht wörtlich. Dieser ist im KWG schlicht nicht vor-

gesehen. Eine Erklärung hierfür könnte wiederum die Verknüpfung zum Geldwäsche-

gesetz sein. Ein gesetzlich vorgeschriebener Geldwäschebeauftragter in Kreditinstituten

hat im Sinne von § 9 Absatz 2 Nr. 1 Geldwäschebekämpfungsergänzungsgesetz

(GwBekErgG)285 entsprechende Verdachtsfälle den Behörden zu melden.

Dennoch verzichtet auch das KWG nicht auf ein Mindestmaß an Compliance- rechtli-

cher Regelungen. In §25a Abs. 1 Satz 3 KWG sind Begriff und Vorgaben für ein „Risi-

komanagement“ geregelt. In den Sätzen 6 und 7 wird die besondere bankaufsichtsrecht-

liche Compliance weiter konkretisiert. Im Zusammenhang mit einer Compliance- Funk-

tion verlangt § 25c Abs. 1 KWG „interne Sicherungsmaßnahmen“ zur Verhinderung

von betrügerischen Handlungen zu Lasten der Kreditinstitute. Spätestens hier dürfte

eine Einordnung des CO in das KWG gelingen, obwohl eine solche interne Kontrollin-

stanz, anders als für den abgrenzbaren Bereich der Geldwäsche, im KWG nicht vorge-

schrieben ist.

284 Dreher, FS- Hüffer 10, S. 170. 285 GwBekErgG vom 13.08.2008 zu finden unter: http://e-solution.lexisnexis.de/dokumente/kyc/GwBekErgG.pdf.

83

cc) VAG

Ähnliche Regelungsinhalte wie das KWG wurden auch im Bereich des Versicherungs-

rechts getroffen. Die jüngste Änderung erfuhr das deutsche Versicherungsaufsichtsge-

setz (VAG) durch die 9. Gesetzesnovelle im November 2007.286 Neu eingefügt wurde §

64a, welcher bestimmt, dass Versicherungsunternehmen über eine ordnungsgemäße

Geschäftsorganisation verfügen müssen. Die konkreten Anforderungen an das Risiko-

management werden in einem Katalog aufgeführt. Hierin wird die Figur des CO zwar

nicht ausdrücklich genannt, gefordert wird allerdings „die Einrichtung eines geeigneten

internen Steuerungs- und Kontrollsystems“. Zur weiteren Präzisierung dieser Anforde-

rungen trägt der aktuelle „Solvency- II -Prozess“ der EU bei. Die Rahmenrichtlinie

„Solvency II“287, die zum 01.01.2013 in Krafft tritt und binnen drei Jahren umgesetzt

werden soll, konkretisiert und erweitert die Compliance- Bestimmungen für Versiche-

rungsunternehmen erheblich. So werden hiernach die Versicherungsunternehmen ver-

pflichtet, ihr internes Risikomanagement zu optimieren, indem u.a. sicherzustellen ist,

dass die Einhaltung der Rechtsregelungen für das Versicherungsunternehmen über-

wacht, Risiken identifiziert und bewertet und die Geschäftsleitung entsprechend beraten

wird. Diese Aufzählung entspricht dem Tätigkeitsfeld eines CO, sodass auch aus den

versicherungsrechtlichen Bestimmungen die Notwendigkeit zur Installation eines CO

abgelesen werden kann.

dd) AktG

Die oben dargestellten gesetzlichen Normierungen aus den Vorschriften des WpHG,

KWG, VAG, MiFID und der MaComb zeigen, dass es ein Compliance- rechtliches Re-

gelungsbedürfnis in besonderen Wirtschaftsbereichen gibt. Wie verhält es sich aller-

dings mit den Anforderungen an den CO im Bereich der Nicht- Finanzinstitute, mithin

der sonstigen Aktiengesellschaften? Angesichts der vielschichtigen gesetzlichen Anfor-

derungen könnte man meinen, dass es auch eine Pflicht für sonstige Aktiengesellschaf-

ten gibt Risikomanagement, Compliance und interne Revision als Funktionen und da-

runter auch den CO innerhalb der Gesellschaft einzurichten. Jenseits des besonderen

286 BT- Drucks. 599/07. 287 Richtlinie 2009/138/EG.

84

Wirtschaftsrechts fehlen allerdings ausdrückliche Anordnungen.288 Hier bedarf es eines

Rückgriffs auf § 91 Absatz 2 AktG, wonach „der Vorstand geeignete Maßnahmen zu

treffen (hat), insbesondere ein Überwachungssystem einzurichten, damit den Fortbe-

stand der Gesellschaft gefährdende Entwicklungen früh erkannt werden.“ Über die Fra-

ge, ob es eine generelle Rechtspflicht zur Vorhaltung einer Compliance- Organisation

einschließlich der Installation eines CO auch für Nicht- Finanzinstitute gibt, besteht

Uneinigkeit.289 Als herrschend kann die Auffassung bezeichnet werden, dass den Ge-

schäftsleiter einer Aktiengesellschaft jedenfalls bei Erreichen gewisser Risikoschwellen

die Pflicht zur Errichtung einer Compliance- Organisation als Teil seiner Organisati-

onsverantwortung gemäß § 93 Absatz 1 AktG trifft.290 In diesem Zusammenhang spielt

auch die Unternehmenspraxis in der Vergangenheit eine Rolle: Hat es in der Vergan-

genheit Unregelmäßigkeiten oder sogar Schadensfälle gegeben auf Grund von Comp-

liance- Verstößen, so muss ein System errichtet werden, das geeignet ist, solche Verstö-

ße in Zukunft abzustellen.291 Auch in der Literatur ist damit einhellig anerkannt, dass es

„Systeme“ geben muss, die geeignet sind „Verstöße in Zukunft“ abzustellen. Hier

kommt unmittelbar die Figur des CO zum Ausdruck; darüber hinaus wird seine Aufga-

bestellung deutlich: Die Handlungsverpflichtung des CO bezieht sich sowohl auf die

Beseitigung bereits eingetretener Störungen, als auch auf die zukünftige Verhinderung

gleichartiger Gefahrenquellen. Der Unterlassensstrafbarkeitsbereich für den CO ist da-

her unzweifelhaft auch im Bereich der Nicht- Finanzinstitute eröffnet. Eine Garanten-

stellung aus dem AktG selbst ist allerdings mangels Bestimmtheit der gerade einen CO

treffenden Handlungsverpflichtung nicht herzuleiten. Eine Garantenstellung kraft ver-

traglicher Übernahme kommt dagegen in Frage.

ee) BörseG (Ö)

Der österreichische Gesetzgeber hat die Notwendigkeit der gesetzlichen Verankerung

von präventiven Organisationsmaßnahmen früh erkannt und bereits im Jahre 1993 mit

Inkrafttreten der Börsegesetznovelle durch § 82 Absatz 5 BörseG eine verbindliche

288 Schaefer/Baumann NJW 11, 3601 mwN. 289 Vgl. Fleischer, AG 03, 292, 300; Bürkle, BB 05, 565; Hauschka/Greeve, BB 07, 165, 167 mwN. 290 Winter, FS- Hüffer 10, S. 1105. 291 Winter, FS- Hüffer 10, S. 1105, 1106.

85

Compliance- Vorschrift geschaffen.292 Hier werden Emittenten börsennotierter Wertpa-

piere verpflichtet, Maßnahmen zur Hintanhaltung von Insidergeschäften im Sinne von §

48b BörseG zu ergreifen. Der CO findet über die in § 82 Absatz 6 enthaltene Ermächti-

gungsgrundlage Eingang in die börsenrechtlichen Regelungen. Absatz 6 der Vorschrift

legt fest, dass die FMA durch Verordnung Grundsätze u.a. für organisatorische Maß-

nahmen in Unternehmen festlegen kann. Davon hat die FMA auch gebraucht gemacht

und mit Erlass der ECV die Einrichtung einer Compliance- Funktion vorgeschrieben zu

der auch gemäß § 13 ECV die Bestellung eines CO gehört.293

Für den deutschen Rechtsraum stellte sich, wie oben dargestellt, die Frage, ob die im

Finanzmarktbereich normierten Vorschriften auch für andere Gesellschaften außerhalb

dieser Branche gelten. Dies hat der österreichische Gesetzgeber durch eindeutige ge-

setzliche Normierungen klargestellt: Während die ECV nur für Emittenten börsennotier-

ter Aktien oder Wertpapiere gilt, führt die Verweisungsnorm in § 48 s BörseG dazu,

dass § 82 Absatz 5 BörseG auch auf sonstige Kreditinstitute, Versicherungsunterneh-

men und Pensionskassen anzuwenden ist. Somit gelten zwar für diese Branchen nicht

die Bestimmungen der ECV, der Gesetzgeber wollte aber ausdrücklich auch für Nicht-

Finanzinstitute einen Bogen zu der Compliance- Vorschrift in § 82 Absatz 5 spannen.

Allerdings ist der CO nicht in dieser Vorschrift, sondern nur in der ECV explizit ge-

nannt. Das führt zu der Frage, ob speziell ein CO, trotz der gesetzestechnischen Verwei-

sung in § 48 s BörseG, nach wie vor nur im Anwendungsbereich der ECV vorgesehen

ist, oder ob der Gesetzgeber mit Verweis auf die „Compliance- Vorschrift“ in § 82 Ab-

satz 5 BörseG den Gedanken der Bestellung eines CO mit aufgenommen hat. Davon ist

im Ergebnis auszugehen. Denn zum einen ist in § 82 Absatz 5 BörseG die Verpflich-

tung enthalten, „geeignete organisatorische Maßnahmen“ zur Verhinderung der miss-

bräuchlichen Informationsweitergabe zu errichten. Blickt man auf die oben dargestellten

europäischen Normierungen, so wird auch hier der CO stets unter „organisatorische

Vorkehrungen“ und „Überprüfungsverfahren“ subsumiert. Zum anderen gilt § 82 Ab-

satz 6 BörseG als eine auf den Absatz 5 „aufbauende“ Vorschrift.294 Aus dem Wortlaut

ergibt sich, dass „die FMA durch Verordnung Grundsätze (auch) für organisatorische

292 Zuffer/Karollus-Bruner, ecolex 02, 252. 293 Vgl. Hinterhofer, ZFR 10, 106. 294 Kapfer/Resch in Gruber/Raschauer (Hrsg) WAG § 18, Rz. 12.

86

Maßnahmen gemäß § 82 Absatz 5 Satz 3 BörseG festlegen kann“. Somit wollte der Ge-

setzgeber Compliance umfassend regeln unter Zuhilfenahme der FMA als Verord-

nungsgeberin. Insgesamt ist in § 82 BörseG die Einrichtung einer Compliance- Funkti-

on und damit zusammenhängend auch die Installation eines CO vorgesehen. Inwiefern

hieraus für den CO eine Garantenstellung, die aus einer Rechtsvorschrift resultiert, ab-

zuleiten ist, soll unten erörtert werden.

ff) WAG

Den oben bereits im Zusammenhang mit der deutschen WpDVerOV genannten Art. 6

Absatz 3 lit. b der EU Richtlinie 2006/73/RG, hat der österreichische Gesetzgeber in §

18 Absatz 4 Ziffer 2 WAG umgesetzt.295 Hier wird explizit der „Compliance- Beauf-

tragte“ genannt, „der für die Compliance- Funktion und die Erstellung eines Tätigkeits-

berichts verantwortlich ist“. Der österreichische Gesetzgeber sieht demnach auch ganz

grundsätzlich die Installation eines CO vor, verlangt von dem CO aber „nur“ einen Tä-

tigkeitsbericht über die Compliance- Funktion.296 Diese Normierung stellt eine Abwei-

chung vom Richtlinientext dar, da gemäß Art 6 Absatz 3 lit. b i.V.m. Art 9 Absatz 2 der

CO umfassend für die Erstellung der Berichte aus den Bereichen Risikomanagement,

Innenrevision und Compliance verantwortlich sein soll (s.o.). Die österreichische Rege-

lung in § 18 Absatz 4 Ziffer 2 WAG unterscheidet sich auch hinsichtlich des Pflichten-

kreises eines CO im Vergleich zu der deutschen Umsetzung der Richtlinie in § 12 Ab-

satz 4 WpDVerOV: Während das WAG dem Compliance- Beauftragten nur den Tätig-

keitsbericht der Compliance- Funktion auferlegt hat, und nicht auch eine Berichterstat-

tung über die Risikomanagement- Funktion und über die interne Revision verlangt, geht

der deutsche Gesetzgeber über den schlichten „Tätigkeitsbericht“ hinaus und normiert

eine umfassende Verantwortlichkeit des CO für „die Berichte“. Die österreichische

Abweichung vom Richtlinientext wird mit Zweckmäßigkeitserwägungen gerechtfertigt;

es soll eine Berichtsmonopolstellung der Compliance- Funktion vermieden werden.297

Adressat der Berichtspflicht des CO gemäß WAG ist die Geschäftsleitung bzw. das

Aufsichtsorgan, §§ 18 Absatz 4 Ziffer 2, 21 Absatz 2 WAG. Deutlich wird hier, dass

295 Kapfer/Resch in Gruber/Raschauer (Hrsg) WAG § 18, Rz. 1 mwN. 296 Vgl. Kapfer/Resch in Gruber/Raschauer (Hrsg) WAG § 18, Rz. 58. 297 Kapfer/Resch in Gruber/Raschauer (Hrsg) WAG § 18, Rz. 58.

87

das WAG geschäftsintern keine Weisungs-, und Auskunftspflichten und extern auch

keine Anzeige- und Meldepflichten etwa an die FMA für den CO vorgesehen hat. Das

bedeutet, dass für den österreichischen CO der strafbare Unterlassensbereich durch den

reduzierten Pflichtenkreis zumindest eingeschränkt sein muss. Der Pflichtenkreis des

CO nach dem WAG unterscheidet sich des Weiteren auch von den Normierungen in der

ECV, die einen erweiterten Pflichtenkreis für den CO vorsehen, wie im Folgenden noch

zu zeigen sein wird. Ob aus WAG und BörseG letztlich eine Rechtspflicht zur Erfolgs-

verhinderung, mithin eine Garantenstellung für den CO erwächst, soll ebenfalls unten

untersucht werden.

b) Emittenten Compliance Verordnung

Die Bundes- Wertpapieraufsicht, deren Aufgaben und Befugnisse mittlerweile von der

FMA wahrgenommen werden, hat die ECV in der Fassung vom 01.April 2002 erlassen.

Zielsetzung dieses Werkes war neben der Schaffung einer „Compliance- Kultur“298 im

österreichischen Kapitalmarktrecht, die Aufstellung eines Pflichtenkataloges für bör-

sennotierte Gesellschaften zur Hintanhaltung von Insidergeschäften.299 Die systemati-

sche Weiterentwicklung der ECV fand im Zuge der Umsetzung der Marktmissbrauchs-

richtlinie im BörseG statt. Die Umsetzung der Tranzparenzrichtlinie (RL

2004/109/EG300) und der Wertpapierdienstleistungsrichtlinie „MiFID“ (RL

2004/39/EG301) in österreichisches Recht erfolgte durch eine Novellierung des

Börsegesetztes 1989 und die Erlassung des WAG 2007. Dadurch wurden auch Ände-

rungen in der ECV aus dem Jahre 2002 notwendig. Es kam in der Folge zum Erlass der

ECV 2007 (neu), die am 1. November 2007 in Kraft trat.302 In der aktuellen ECV sind

demnach auch die europäischen Anforderungen an Compliance verankert. Vor allem

der CO ist explizit geregelt worden. § 13 der ECV trägt sogar die Überschrift „Comp-

liance- Verantwortlicher“.

§ 13 Absatz I ECV beschreibt die Installation eines CO durch „Bestellung“ und seine

298 Resch/Sidlo, ÖBA 05, 300. 299 Resch/Sidlo, ÖBA 05, 300. 300 durch öBGBl. I Nr. 19/2007. 301 durch öBGBl. I Nr. 60/2007. 302 ECV 2007 öBGBl. II Nr. 213/2007

88

hierarische Stellung „direkt“ unter der Geschäftsleitung. Bemerkenswert ist, dass ein

CO nach der ECV nicht zwingend bestellt werden muss, sondern vielmehr Größe und

Struktur des Unternehmens hierfür maßgeblich sein sollen. Aus der Begründung zur

ECV 07, § 13 Absatz 1303 geht noch weitergehender hervor, dass ein CO auch als ver-

waltungsstrafrechtlich Verantwortlicher im Sinne des VStG bestellt werden kann und

infolgedessen für den Bereich der ECV eine Strafbarkeit nach dem VStG in Betracht

kommt. Der österreichische Gesetzgeber hat somit eine strafrechtliche Haftung des CO

(zumindest nach dem VStG) bereits im Blick gehabt. Um die (strafrechtliche) Verant-

wortlichkeit des CO aber weiter einzugrenzen, wird in § 13 Absatz 3 ECV normiert,

dass der CO die Einhaltung der Bestimmungen „stichprobenartig“ laufend zu überprü-

fen hat. In der Begründung zur ECV wird in diesem Zusammenhang klargestellt, dass

von dem CO keine lückenlose Überwachungstätigkeit „hinsichtlich sämtlicher Personen

aus Vertraulichkeitsbereichen und sonst für den Emittenten tätiger Personen“ gefordert

wird.304 Diese Formulierung lässt zum einen eine Eingrenzung des Pflichtenkreises er-

kennen: die Bürde der allumfassenden Prüfung wird dem CO genommen. Zudem wird

der Kreis der vom dem CO zu schützenden Personen umrissen. Aus der Formulierung

„für den Emittenten tätige Personen“ geht hervor, dass gerade nicht, im Sinne einer

Drittschutzverpflichtung, Anleger oder sonstige außerhalb des Unternehmens agierende

Personen gemeint sind. Schließlich werden in § 13 Absatz 4 ECV die weiteren Aufga-

ben des CO aufgezählt, wobei diese Aufzählung nicht abschließend ist, was durch Ver-

wendung des Wortes „insbesondere“ klargestellt wurde. Hier fällt auf, dass der Aufga-

benkatalog des CO im Vergleich zu den Bestimmungen des WAG 2007 erweitert ist. Es

wird in § 13 Absatz 4 Ziffer 2 und 3 ebenfalls ein „Tätigkeitsbericht“ an die Geschäfts-

leitung gefordert, der sich allerdings nicht nur auf den Bereich der Compliance- Funkti-

on beschränkt; vielmehr soll der CO „über die Angelegenheiten dieser Verordnung“

Bericht erstatten. Aus der Begründung der ECV 2007 zu Absatz 4 geht noch weiterge-

hender hervor, dass der CO auch Berichts- bzw. Meldepflichten an die FMA hat.305

303 Begründung ECV 2007, zu finden unter: http://www.fma.gv.at/de/rechtliche-grundlagen/gesetzliche-grundlagen/verordnungen/boersegesetz-boerseg/emittenten-compliance-verordnung-2007-ecv-2007.html. 304 Begründung ECV 2007 zu § 13, zu finden unter: http://www.fma.gv.at/de/rechtliche-grundlagen/gesetzliche-grundlagen/verordnungen/boersegesetz-boerseg/emittenten-compliance-verordnung-2007-ecv-2007.html. 305 Begründung ECV 2007 zu § 13 Abs. 4, zu finden unter: http://www.fma.gv.at/de/rechtliche-grundlagen/gesetzliche-grundlagen/verordnungen/boersegesetz-boerseg/emittenten-compliance-verordnung-2007-ecv-2007.html.

89

Für jede Unterlassenstrafbarkeit ist der Umfang des Pflichtenkreises relevant. Während

eine mögliche Garantenstellung des CO im Bereich des WAG nur eingeschränkt in Fra-

ge kommt, hat ein CO nach der ECV Berichts-, Auskunft- und Meldepflichten zu be-

achten, was unmittelbar Auswirkung auf seine strafrechtliche Einstandspflicht haben

muss.

c) Kodizes

Im Gegensatz zu den bisher dargestellten gesetzlichen Regelungen in Bezug auf Comp-

liance und den CO, existieren auch Normierungen, die keinen Gesetzescharakter haben.

Kodizes sind Instrumente der Selbstregulierung; sie werden im Wege der Selbstver-

pflichtung erlassen mit dem Ziel Mindeststandards festzulegen. Nicht selten wird da-

durch eine gesetzliche Normierung obsolet, weil das Regelungsbedürfnis für den Ge-

setzgeber wegfällt.306 Sowohl in Deutschland als auch in Österreich ist die Bedeutung

von Handelsbräuchen und freiwilligen Selbstverpflichtungen stetig gestiegen. Kaum ein

größeres Unternehmen verzichtet heute noch auf „soft law“ in Form von „Compliance-

Kodizes“ oder „Codes of Conduct“. In diesen Regelwerken findet sich regelmäßig auch

der CO, der für die Einhaltung der selbst gesetzten Mindeststandards verantwortlich ist.

Im geschäftlichen Verkehr kann es vorkommen, dass Vertragspartner den Verhaltens-

kodex des jeweils anderen im Wege des Vertragsschlusses akzeptieren müssen, insoweit

kommt auch eine branchenübergreifende Geltung der Kodizes in Frage mit der Mög-

lichkeit der Erweiterung des Pflichtenkreises für den CO. Aus deutscher Sicht beinhal-

ten vor allem folgende, in der geschäftlichen Praxis anerkannte Verbandskodizes,

Compliance- Themen: Code of Conduct des Zentralverbands Elektrotechnik- und Elekt-

ronikindustrie e.V. – ZVEI307, Code of Conduct des Verbands der Bahnindustrie in

Deutschland e.V. – VDB308 und der Code of Conduct des Industrieverband Textil Ser-

vice309. Im Folgenden soll aus deutscher Sicht nur der Deutsche Corporate Governance

306 vgl. Lucius, ÖBA 08, 457. 307 ZVEI- Code of Conduct, zu finden unter: http://www.bdi.eu/download_content/RechtUndOeffentlich-esAuftragswesen/Code_of_Conduct_ZVEI.pdf. 308 VDB e.V. Code of Conduct, zu finden unter: http://www.bahnindustrie.info/fileadmin-/Doku-mente/Publikationen/Leitlinien/VDB_CoC_web.pdf. 309 Textil Service- Code of Conduct, zu finden unter: http://www.bdi.eu/download_content-

90

Kodex und beispielhaft der FSA- Kodex in Bezug auf den CO beleuchtet werden. Für

den österreichischen Rechtsraum sind die SCC´s der österreichischen Kreditwirtschaft,

der Pensionskassen und der Versicherungswirtschaft bedeutendste Selbstregulierungs-

werke.

aa) Standard Compliance Codes

(1) SCC der österreichischen Kreditwirtschaft

Der ursprüngliche Anwendungsbereich von Compliance lag im Wertpapierbereich.310

Von dort aus ging erstmals das Bestreben Compliance auf freiwilliger Basis zu erwirken

und dem Compliance Officer eine klar definierte Rolle zuzuweisen.311 Insofern ist der

SCC, den sämtliche in Österreich tätigen Kreditinstitute unterzeichnet haben, das erste

Selbstregulierungswerk einer Branche, wobei deren Rechtsnatur noch umstritten ist.312

Der SCC 2008 (Fassung vom 28.12.2007313) stellt nach Umsetzung der MiFID in das

österreichische Recht durch das WAG 2007 die aktuellste Fassung dar.

Der CO ist im „Modul 1“ mit der Überschrift „Grundsätze ordnungsgemäßer Complian-

ce (GoC)“ ausdrücklich und umfassend geregelt. Bemerkenswert ist zunächst, dass der

SCC auf eine Legaldefinition des CO verzichtet. Der „Compliance- Officer“ wird erst-

mals in Modul 1 unter Ziffer 4, schon fast beiläufig genannt, indem normiert wird, dass

im Zusammenhang mit der „Managementverantwortung und der „Compliance- Organi-

sation“, „der CO ausschließlich dem Gesamtvorstand unterstellt“ ist. Die Installation

eines CO steht nach den GoC unter dem Grundsatz der Proportionalität und der Ge-

samtverantwortung des Vorstandes. Es wird zwar in Modul 1 Ziffer 7 gefordert, dass

jedes Kreditinstitut für die Einrichtung einer Compliance- Funktion Sorge zu tragen hat,

Ausmaß und Umfang einer solchen Funktion sind allerdings von der Größe des Unter-

/RechtUndOeffentlichesAuftragswesen/Code_of_Conduct_des_Industrieverband_Textil_Service.pdf. 310 Kapfer/Resch in Gruber/Raschauer (Hrsg) WAG § 18, Rz. 10. 311 Lucius, ÖBA 08, 457. 312 Für Handelsbrauch: VwGH 5.11.2003, 2003/17/0212; Kapfer/Resch in Gruber/N. Raschauer (Hrsg) WAG § 18 Rz. 15; Lucius/Resch, ÖBA 05, 590; für Verordnung: Filzmoser, ÖBA 94, 437, 439ff. 313 SCC 2008 zu finden unter: http://www.fma.gv.at/de/rechtliche-grundlagen/wohlverhaltensregeln-compliance/standard-compliance-code-der-oesterreichischen-kreditwirtschaft.html

91

nehmens abhängig. Weiterhin soll die Letztverantwortung bei der Geschäftsleitung lie-

gen, woraus in haftungsrechtlicher Sicht wiederum an eine akzessorische Einstands-

pflicht zu denken ist. Insgesamt begründet der SCC 08 keine allgemeine Pflicht für die

Installation eines CO. Dennoch verdeutlicht der SCC 08 den Stellenwert einer Comp-

liance- Organisation samt CO durch die Platzierung der Bestimmungen zu Beginn in

Modul 1.

Für den Fall der Installation eines CO sind Aufgabenstellung, Rechte und Pflichten wei-

terhin sehr konkret geregelt. Den Compliance Officer treffen Aufsichts- Melde- Beans-

tandungs- und sogar Weisungspflichten;314 der Pflichtenkreis des CO ist ähnlich weit

ausgestaltet wie in der ECV. Der CO agiert „weisungsfrei und unabhängig“ und für sei-

ne Funktionsdauer soll er „unversetzbar und unkündbar“ sein. Er hat weiterhin die zent-

rale Verantwortung für die compliance- relevante Kommunikation mit der FMA (vgl.

Abschnitt 1 Ziffer 5.1.3.) sowie Entscheidungsbefugnis in Fragen der Anwendung und

Auslegung von Normen.315 Unbeschränkte Einsichts-, Zugangs- und Auskunftsrechte

vervollständigen sein Portfolio. Der Aufgabenkatalog des CO nach dem SCC findet

schließlich in Modul 1 Ziffer 10 die haftungsrechtlich gefährlichste Ausdehnung: Hier

werden die Aufgaben des CO normiert in Falle der Auslagerung von Geschäftsfeldern

und der Beteiligung Dritter: „Beim Rückgriff auf Dritte zur Wahrnehmung betrieblicher

Aufgaben, die für die kontinuierliche und zufrieden stellende Erbringung bzw. Aus-

übung von Dienstleistungen für Kunden und Anlagetätigkeiten ausschlaggebend sind,

sind angemessene Vorkehrungen zu treffen, um unnötige zusätzliche Geschäftsrisiken

zu vermeiden. Trotz der Auslagerung wichtiger betrieblicher Aufgaben muss der Comp-

liance- Officer in der Lage sein zu überprüfen, ob das Unternehmen sämtlichen Anfor-

derungen genügt.“ Demnach werden auch außerhalb des Unternehmens zum einen „an-

gemessene Vorkehrungen“ und zum anderen eine „Überprüfung“ von dem CO verlangt.

Hier stellt sich vor dem Hintergrund der Garantenpflicht die Frage nach Art und Um-

fang der Einstandspflicht. Nach dem Wortlaut des SCC umfasst Compliance den Schutz

von Unternehmen, Kunden und Mitarbeiter. In Ziffer 10 ist ebenfalls die Rede von Drit-

ten, die für Kunden Dienstleistungen erbringen. Demnach hat der CO nicht nur innerbe-

trieblich zu überprüfen und zu überwachen, sondern auch im Sinne eines Drittschutzes

314 Lucius, ÖBA 08, 460. 315 Lucius, ÖBA 08, 460.

92

Anleger- bzw. Drittinteressen zu berücksichtigen. Wenn er eine Prüfpflicht hat in Bezug

auf hinzugezogene Dritte, so dehnt sich seine Handlungspflicht, über die Schaffung und

Kontrolle von geeigneten Vorkehrungsmaßnahmen hinaus, zur Kontrolle redlichen

Handelns Dritter aus. Spiegelbildlich rückt daher eine Garantenstellung des CO für

rechtskonformes Verhalten Dritter näher.

(2) SCC der österreichischen Versicherungswirtschaft

Auch die österreichischen Versicherungsunternehmen haben die Notwendigkeit der

Schaffung von allgemeingültigen Integritätsstandards erkannt und sich auf für die Bran-

che geltende Mindeststandards auf Basis der §§ 82 Absatz 5 i.V.m. 48s BörseG geei-

nigt. Der SCC der österreichischen Versicherungswirtschaft liegt derzeit in der Fassung

4.0 vom 08. Oktober 2009316 vor. Der Compliance- Beauftragte ist mit eigener Über-

schrift in Ziffer 6.2 im Rahmen der „organisatorischen Maßnahmen“ geregelt. Die In-

stallation eines CO wird auch hier dem Proportionalitätsgrundsatz unterworfen. Der CO

soll weiterhin „unabhängig und weisungsfrei“ handeln, wenngleich er dem Vorstand

„untersteht“. Der hat CO hat weiterhin Auskunfts- und Einsichtsrechte, wobei die hier-

durch erlangten Informationen geheim zu halten sind und nur soweit es zu Erfüllung der

entsprechenden Aufgaben notwendig ist, verwendet oder im Auftrag des Vorstandes

oder des Gerichtes offen gelegt werden dürfen, Ziffer 6.2. Diese Regelung erscheint

bemerkenswert im Hinblick auf die (strafrechtliche) Einstandspflicht des CO. Stellt der

CO nach Durchsicht der Unterlagen Verstöße von oder durch Mitarbeiter fest, so steht

zunächst einmal die Offenlegung der Unterlagen unter dem Vorbehalt der Notwenigkeit

und/oder der Zustimmung des Vorstandes. Im Rahmen einer garantenspezifischen Ein-

standspflicht ist aber stets nach zumutbaren und möglichen Verhalten des Pflichtigen zu

fragen. Diese Bestimmung könnte einen CO unter dem SCC der Versicherungswirt-

schaft möglicherweise entlasten. Diese Intention wird auch in Ziffer 7 deutlich, indem

normiert wird, dass es dem CO ermöglicht werden muss, die Unterlassung von Insider-

geschäften zu kontrollieren.

Der SCC der Versicherungswirtschaft ist aber noch in einem weiteren Punkt mit Blick

316 SCC der österreichischen Versicherungswirtschaft, zu finden unter: http://www.fma.gv.at/de/-rechtliche-grundlagen/wohlverhaltensregeln-compliance/standard-compliance-code-der-oesterreichischen-versicherungswirtschaft.html.

93

auf die Frage einer Garantenstellung des CO interessant: In Ziffer 7 wird dem CO aufer-

legt, dass dieser „sofern ihm das Vorliegen von Insider- Informationen bekannt wird,

(…) ein Verbot von Unternehmens- und/oder Mitarbeitergeschäften der betreffenden

Titel zu verfügen“ hat. Die Formulierung „sofern ihm bekannt wird“ lässt nicht auf ak-

tive Nachforschungspflichten schließen, wohingegen eine Handlungsverpflichtung hin-

sichtlich der zu treffenden Maßnahmen ausdrücklich normiert ist. Werden ihm Hinwei-

se erteilt oder ist ein Verstoß offensichtlich, dürfte sein Unterlassen strafrechtlich rele-

vant sein. Was gilt aber in den Fällen ohne ausdrückliche Hinweise? Und wann ist ein

Verstoß überhaupt offensichtlich bzw. erkennbar? Die Handlungsverpflichtung des CO

ist hier nicht klar bestimmbar, weshalb auch eine Einordnung als Garant nicht ohne wei-

teres gelingen dürfte.

(3) SCC der österreichischen Pensionskassen

Der SCC der österreichischen Pensionskassen (Stand März 2010)317 wurde von den

Pensionskassen als Basis für ihre Geschäftstätigkeit insbesondere im Bereich Verwal-

tung und Vermögensmanagement der Veranlagungs- und Risikogemeinschaften und der

Pensionskasse eingeführt und versteht sich als Rahmenregelung, welche Grundlage für

unternehmensinterne Richtlinien ist. Dieser SCC hat große Ähnlichkeiten im Hinblick

auf Aufbau und Inhalt zu dem oben dargestellten SCC der Versicherungswirtschaft.

Basis ist auch hier § 82 Absatz 5 i.V.m. 48s BörseG.

Der CO ist unter eigener Überschrift im Abschnitt III.2. geregelt. Neben den bekannten

Regelungen zu Unabhängigkeit, Benennung und Stellung unterhalb des Vorstandes,

enthält der SCC der Pensionskassen ungewöhnlicher weise Ausführungen zur Ahndung

von Verfehlungen. So ist beispielsweise normiert, dass ein CO nur dann versetzt oder

abgesetzt werden kann, wenn ihm „dienstlich zu ahndende Verfehlungen“ zu Last zu

legen sind. Worin diese dienstlichen Verfehlungen gesehen werden können, und ob

auch der strafrechtliche Bereich hier tangiert ist, was zumindest arbeitsrechtlich in Frage

käme, bleibt Auslegungssache. Weiterhin wird unter Ziffer 3 nicht personenbezogen

normiert, dass es bei „Nichtbeachtung der Richtlinien gegebenenfalls auch zu strafrecht-

317 SCC der österreichischen Pensionskassen, zu finden unter: http://www.fma.gv.at/de/rechtliche-grundlagen/wohlverhaltensregeln-compliance/standard-compliance-code-der-oesterreichischen-pensionskassen.html.

94

lichen Maßnahmen kommen kann“. Auch der CO ist den Richtlinien des SCC unterwor-

fen. Wurde hier bereits der strafrechtliche Unterlassensbereich in Bezug auf den CO

gesehen? Fest steht, dass ein CO nach dem SCC der Pensionskassen für die „Umset-

zung und laufende Überwachung“ des SCC verantwortlich ist. Der Kreis der zu kontrol-

lierenden Personen wird allerdings, im Gegensatz zu den anderen SCC´s, erheblich ein-

geschränkt: Der CO hat (nur) Mitglieder des Vorstands, Mandatsträger und Mitarbeiter

in Vertraulichkeitsbereichen zu kontrollieren. Der Drittschutzgedanke und die damit

verbundene Ausdehnung einer möglichen Garantenstellung kann hierdurch ausge-

schlossen werden. Weiterhin stehen als Handlungspflichten „Umsetzung und Überwa-

chung“ im Vordergrund, wohingegen „alle einer Person zur Kenntnis gelangenden Ver-

stöße (…) ausnahmslos dem CO zu melden sind“. Soll der CO nur gemeldete Verstöße

entgegennehmen, ist auch hier eine garantenspezifische Pflicht zur allumfassenden Ver-

hinderung von Rechtsverstößen per se fraglich.

bb) Deutscher Corporate Governance Codex

Mit dem Deutschen Corporate Governance Kodex sollen die in Deutschland geltenden

Regeln in Bezug auf Unternehmensleitung und -überwachung für nationale wie interna-

tionale Investoren transparent gemacht werden, um so das Vertrauen in die Unterneh-

mensführung deutscher Gesellschaften zu stärken. Der DCGK hat einerseits nur Emp-

fehlungscharakter, andererseits besitzt er über die Entsprechenserklärung in § 161 AktG

eine gesetzliche Grundlage.

In der Fassung vom 14.06.2007 wurde erstmals das Wort „Compliance“ eingefügt und

definitorisch präzisiert. So lautet Ziffer 4.1.3 des Kodexes in Bezug auf den Vorstand:

„Der Vorstand hat für die Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen und der unter-

nehmensinternen Richtlinien zu sorgen und wirkt auf deren Beachtung durch die Kon-

zernunternehmen hin (Compliance). “In Ziff. 3.4 Abs. 2 wird weiter konkretisiert: "Der

Vorstand informiert den Aufsichtsrat regelmäßig, zeitnah und umfassend über alle für

das Unternehmen relevanten Fragen der Planung, der Geschäftsentwicklung, der Risiko-

lage, des Risikomanagements und der Compliance. (…)". Relevant in Bezug auf die

Einrichtung von Kontrollfunktionen ist Ziffer 5.3.2: "Der Aufsichtsrat soll einen Prü-

fungsausschuss (Audit Committee) einrichten, der sich insbesondere mit Fragen der

95

Rechnungslegung, des Risikomanagements und der Compliance, der erforderlichen Un-

abhängigkeit des Abschlussprüfers, der Erteilung des Prüfungsauftrags an den Ab-

schlussprüfer, der Bestimmung von Prüfungsschwerpunkten und der Honorarvereinba-

rung befasst. (...)". Weiterhin wird im Sinne einer „Soll- Vorschrift“ die Empfehlung

ausgesprochen, dass der Vorsitzende des Prüfungsausschusses „über besondere Kennt-

nisse und Erfahrungen bzgl. interner Kontrollverfahren verfügen soll“ und darüber hin-

aus „unabhängig“ und „kein ehemaliges Vorstandsmitglied sein soll, dessen Bestellung

vor weniger als zwei Jahren endete“.

Vor allem die Termini „Prüfungsausschuss und Unabhängigkeit“ lassen die Funktion

eines CO vermuten. Anders aber als beispielsweise in dem österreichischen SCC wurde

die Installation eines CO im DCGK nicht explizit vorgesehen. Vielmehr wird allgemein

ein „Audit Committee“ benannt, welches Kontrollaufgaben wahrnehmen soll. Aus haf-

tungsrechtlicher Hinsicht ist allerdings die Nennung einer „D&O- Versicherung“ in

Ziffer 3.8 interessant. Eine D&O- Versicherung wird zuweilen als Möglichkeit der Ri-

sikobegrenzung im Zusammenhang mit der Verantwortlichkeit eines CO genannt.318

Allerdings bezieht der DCGK die D&O- Versicherung nur auf den Vorstand der Gesell-

schaft. Ein Bezug zu einem explizit installierten CO kann nicht hergestellt werden. Die

Compliance- Pflichten sollen insgesamt vielmehr zwischen Aufsichtsrat und Vorstand

verteilt werden. Die Notwendigkeit eines separaten Kontrollorgans in Form eines Mit-

arbeiters mit entsprechendem Aufgabenprofil, wird im DCGK (noch) nicht gesehen.

cc) Österreichischer Corporate Governance Codex (ÖCGK)

Herausgeber des ÖCGK ist der österreichische Arbeitskreis für Corporate Governance

mit Sitz in Wien. Erstmals wurde der ÖCGK der Öffentlichkeit am 01.10.2002 vorge-

stellt. Er ist mittlerweile unverzichtbarer Bestandteil des österreichischen Corporate

Governance Systems geworden und stellt den Maßstab für gute Unternehmensführung

und Unternehmenskontrolle am österreichischen Kapitalmarkt dar. Der ÖCGK wird

jährlich überprüft und ggfs. angepasst. Die derzeit aktuellste Version liegt in der Fas-

sung vom Jänner 2010319 vor.

318 Held, CCZ 09, 231. 319 ÖCGK 2010 zu finden unter: http://www.corporate-governance.at/.

96

Bemerkenswert ist, dass der ÖCGK einen „Compliance Officer“ nicht explizit vorsieht.

Allerdings finden sich die Grundsätze ordnungsgemäßer Compliance in den einzelnen

Regelungen wieder, worunter auch die Installation eines CO fällt. Der Kernaspekt des

Compliance- Gedankens kommt in L- Regel 15 zum Ausdruck. Hiernach sind „geeigne-

te Vorkehrungen“ zu treffen zur Sicherstellung der Einhaltung der für das Unternehmen

relevanten Gesetze. Der Compliance Gedanke wird vervollständigt durch die Verpflich-

tungen zu Risikomanagement und interner Revision in den L- Regeln 9 und 18. Der CO

kommt im Folgenden spätestens durch die C- Regel 21 zum Ausdruck, denn hiernach

hat der Vorstand Vorkehrungen zu treffen, dass die Bestimmungen der ECV im Unter-

nehmen umgesetzt werden. Wie oben bereits dargestellt ist in § 13 Absatz 1 ECV die

Bestellung eines CO ausdrücklich vorgesehen. Anders als die L- Regeln, die zwingende

Rechtsvorschriften darstellen, stehen die C- Regeln unter dem Grundsatz „comply or

explain“, was bedeutet, dass diese Regelungen zwar nicht zwingend sind, Abweichun-

gen von diesen Grundsätzen allerdings vom Unternehmen erklärt werden müssen.

Demnach wurden in dem ÖCGK die Bestimmungen der ECV zumindest nicht als zwin-

gendes Recht angesehen.

Durchsucht man den ÖCGK weiterhin auf CO- spezifische Normierungen, so fällt hier

die C- Regel 82 ins Auge. Die Regelung befindet sich in dem Unterabschnitt „Ab-

schlussprüfung“ und normiert, dass „der Abschlussprüfer neben dem gesetzlich vorge-

schriebenen Prüfungsbericht und der Ausübung der Redepflicht einen Management Let-

ter an den Vorstand mit Hinweisen auf Schwachstellen im Unternehmen verfasst.“ Dies

ist, nach dem bisher Festgestellten, doch der eigentliche Aufgabenkern eines CO. Dieser

hat auch „Tätigkeitsberichte“ zu verfassen, und übergeordneter Zweck seiner Bestellung

ist gerade die Verhinderung, Aufdeckung und Prävention von Unternehmensrisiken.

Warum aber schafft der ÖCGK eine geradezu „CO- spezifische“ Regelung und benennt

als Verantwortlichen den Abschlussprüfer? Dies verwundert vor allem deshalb, weil der

Abschlussprüfer zumeist als externer Berichterstatter Einblick in das Unternehmen ge-

winnt und anders als ein CO gerade nicht von innen heraus, vor allem mit Blick auf

rechtskonformes Verhalten der Mitarbeiter, prüft. Aus der Interpretation zum ÖCGK

2010320 lässt sich diese Frage nicht beantworten. Hier wird vielmehr konkretisiert, wel-

320 Interpretationen zum Österreichischen Corporate Governance Kodex (Fassung Jänner 2010), zu finden unter: http://www.wienerborse.at/corporate/pdf/CG%20interpretationen%202010%201.pdf.

97

che Inhalte der Management Letter haben soll und dass die Inhalte mit Geschäftsfüh-

rung und Vorstand kommuniziert werden müssen.

Insgesamt gibt sich der ÖCGK, ähnlich wie der DCGK, sehr zurückhaltend in Bezug

auf CO- spezifische Regelungen. Weder Legaldefinition noch die Erforderlichkeit der

Bestellung bzw. Aufgabenkreise werden explizit genannt. Die österreichischen Unter-

nehmen dürften daher die Notwenigkeit für unternehmensinterne Compliance- Codes

und die Installation eines CO wohl ausschließlich aus den Bestimmungen der ECV und

der FMA herleiten, was wiederum bedeutet, dass ein CO, wenn überhaupt, nur in den

von ECV, WAG, BörseG und den SCC´s umfassten Branchen, vorbehaltlich einer

freiwilligen Installation, vorkommt.

dd) FSA- Kodex

Beispielhaft für bestimme branchenspezifische Normierungen im Zusammenhang mit

Compliance- Beauftragten, abseits vom Kapitalmarktrecht, ist der so genannte „FSA-

Kodex zur Zusammenarbeit mit Fachkreisen“ (FSA- Kodex) aus der Medizinprodukte-

und Pharmaindustrie321. Unter „FSA“ wird begrifflich die „Freiwillige Selbstkontrolle

für die Arzneimittelindustrie“ verstanden. Das Bundeskartellamt hat den FSA- Kodex

mit seinen selbst gesetzten Bestimmungen offiziell als Wettbewerbsregeln anerkannt.322

Das Gesundheitswesen gilt fortdauernd als besonders intransparent und anfällig für

Rechtsverstöße, weshalb in diesen Unternehmen zunehmend Compliance- Standards

und vor allem die Funktion eines CO eingerichtet werden.323 Der CO wurde in dem

branchenspezifischen FSA- Kodex in § 28 Absatz 1 explizit verankert: „Die Mitglieds-

unternehmen haben ihre Mitarbeiter (…) auf die Einhaltung dieses Kodex zu verpflich-

ten und durch geeignete organisatorische Vorkehrungen dessen Einhaltung zu sichern,

wozu auch die Etablierung und Ausgestaltung der Funktion eines ‚Compliance-

Officers’ durch einen oder mehrere Mitarbeiter zählt“. Anerkannt ist, dass der CO auch

über den FSA- Kodex hinaus die Aufgabe hat durch Implementierung, Pflege und Wei-

terentwicklung einer betriebsbezogenen Compliance- Organisation die Einhaltung aller

321 FSA- Kodex Fachkreise, bekannt gemacht im dt. Bundesanzeiger vom 10. Februar 2010, BAnz. Nr. 22, S. 499, siehe auch: http://www.fs-arzneimittelindustrie.de/kodex-fachkreise.html. 322 Schaefer/Baumann, NJW 11, 3604. 323 Koyuncu/Wybitul, MPJ 09, 246; weiterführend zu Ganzen: Klümper/Diener, A&R 10, 147.

98

für das Unternehmen geltenden gesetzlichen und außergesetzlichen Regelungen zu

überwachen und Verstöße zu melden.324 Am Beispiel des Pharmakonzerns Hoffmann-

La Roche wird die Umsetzung dieser Aufgabenstellung des CO deutlich: Der Chief

Compliance- Officer ist hier nicht nur für die konzernweite Umsetzung und Einhaltung

des Roche Verhaltenskodex zuständig, er hat auch mit Informationen umzugehen, die

sich aus dem konzerninternen Hinweisgebersystem „Roche Group SpeakUp Line“ er-

geben.325 Ob und wie diese Pflichtenstellung die strafrechtliche Einstandspflicht, vor

allem die Garantenstellung, erweitert, wird im Rahmen des Kapitels zur Unterlassen-

strafbarkeit zu untersuchen sein.

Neben dem beschriebenen FSA- Kodex existieren zwei weitere branchenspezifische

Verhaltensstandards: Der Arbeitskreis Kooperation im Gesundheitswesen e.V. (AKG)

und der Verband der Diagnostica Industrie (VDGH) haben ebenfalls „Codes of

Conduct“ entwickelt und darin die Einrichtung von Compliance- Organisationen im

Pharmaunternehmen vorgesehen.

d) (Arbeits-) Verträge

Nachdem oben die gesetzlichen Grundlagen und branchenspezifische Normierungen für

die Funktion eines CO dargestellt wurden, lohnt nun ein Blick auf die denkbaren indivi-

dualvertraglichen Rechtsgrundlagen für die Schaffung eines CO. Im Zusammenhang

mit der zentralen Frage einer strafrechtlichen Garantenpflicht sind die arbeitsvertragli-

chen Bestimmungen von CO´s nicht wegzudenken; sie können vielmehr sogar eine spe-

zifische Garantenpflicht des CO begründen. Der BGH hat in dem viel beachteten Urteil

vom 17.07.2009326 in Bezug auf den CO festgestellt, dass neben gesetzlichen Schutz-

pflichten die Übernahme entsprechender Überwachungs- und Schutzpflichten auch

durch einen arbeitsvertraglichen Dienstvertrag erfolgen könne. Der CO übernimmt, so

der BGH, auf Grund eines besonderen Vertrauensverhältnisses besondere Schutzpflich-

ten, wobei sich Inhalt und Umfang dieser so begründeten Garantenpflicht aus der Ziel-

richtung der Beauftragung und der tatsächlichen Aufgabenwahrnehmung ergäben. Vo-

324 Koyuncu/Wybitul, MPJ 09, 246. 325 http://www.roche.com/de/about_roche/corporate_governance/code_of_conduct/complianceofficer-.htm. 326 BGH Urt. V. 17.07.09, 5 StR 394/08 in NJW 09, 3173.

99

raussetzung für eine so begründete Einstandspflicht und Übertragung der Handlungs-

verantwortung ist demnach, dass Aufgaben und Kompetenzen des CO in einem Ar-

beitsvertrag geregelt werden.

Hinsichtlich des Umfanges der arbeitsvertraglichen Delegation werden allerdings unter-

schiedliche Auffassungen vertreten. Zum Teil wird argumentiert, dass im Arbeitsvertrag

nur im Sinne einer „Generalklausel“ festzulegen sei, dass der CO die Aufgabe hat, „die

Compliance- Organisation zu leiten und für eine Corporate Compliance zu sorgen“.327

Aus arbeitsvertraglicher Sicht sei diese generalklauselartige Aufgabenübertragung emp-

fehlenswert, da detaillierte Festlegungen nach Vertragsschluss nicht mehr einseitig

durch das Unternehmen geändert werden könnten und sich das Unternehmen damit der

Flexibilität berauben würde, Aufgaben und Befugnisse des CO jeweils der aktuellen

Situation und den betrieblichen Notwendigkeiten anpassen zu können.328 Diese Auffas-

sung verkennt allerdings, dass eine solche arbeitsvertragliche Ausgestaltung für den CO

erhebliche Haftungsrisiken birgt, da eine Generalzuständigkeit im Lichte der BGH-

Rechtsprechung gerade zu einer umfassenden Garantenpflicht führen kann.329 Hier wird

die „unheilvolle Wechselwirkung“ zwischen arbeitsrechtlichen Bedürfnissen einerseits

und den haftungsrechtlichen Folgen andererseits deutlich.330

Aus Sicht des Geschäftsführungsorgans ergibt sich ein weiteres Spannungsverhältnis:

Während das Geschäftsleitungsorgan ein Bedürfnis nach einem generalsklauselartigen,

möglichst umfassenden Pflichtenkatalog des CO hat, damit eine weitgehende Haftungs-

befreiung stattfindet, wird der CO durch detaillierte Regelungen im Arbeitsvertrag eine

strafrechtliche Garantenstellung nach Möglichkeit ausschließen wollen.331

Im Hinblick auf die arbeitsvertragliche Aufgabenbeschreibung muss trotz der genannten

Problemstellungen richtigerweise gelten, dass nur eine größtmögliche Präzisierung und

sachgerechte Eingrenzung der Verantwortungsbereiche des CO im Arbeitsvertrag und

in der Stellenbeschreibung eine garantenspezifische Haftungsgefahr wirkungsvoll be-

grenzen kann.332

327 Krieger/Günther, NZA 10, 370. 328 Krieger/Günther, NZA 10, 370. 329 Vgl. Zimmermann, BB 11, 636; Kraft, wistra 10, 84. 330 Zimmermann, BB 11, 636, 637. 331 Fecker/Kinzl, CCZ 10, 16. 332 So auch Fecker/Kinzl, CCZ 10, 16; Kraft, wistra 10, 85; Schirmer/Uitz, RdW 10, 203;

100

Folgende Regelungsinhalte sind im Interesse eines CO angesichts der BGH- Entschei-

dung in Anstellungsverträgen aufzunehmen, wobei hier nur ein kursorischer Überblick

erfolgen soll:333

Der CO hat die „Systemverantwortung“ für die Compliance- Funktion und ist für die

Implementierung, Dokumentation und Weiterentwicklung zuständig. Die Letztverant-

wortung verbleibt bei der Geschäftsführung. Pauschale Aufgabenzuweisungen sind un-

bedingt zu vermeiden. Für jeden Geschäftsbereich ist weiterhin genau festzulegen, wel-

che Überwachungsaufgaben der CO in Abgrenzung zu anderen Fachabteilungen oder

dezentralen Beauftragten hat und ob regionale, länderspezifische oder konzernspezifi-

sche Zuständigkeitsgrenzen existieren. Die Definition der Überwachungsaufgaben ist

Kernelement im Hinblick auf die Garantenstellung; unterlässt der CO in vorwerfbarer

Weise die ihm (arbeitsvertraglich) obliegende Überwachungsfunktion, so wird er straf-

rechtliche als Garant einzuordnen sein. Ferner sind angesichts der weitreichenden BGH-

Rechtsprechung Regelungen für den „Krisenfall“ zu treffen. Es muss feststehen, wie,

wann und wo der CO vom Unternehmen ausgehende Rechtsverstöße zu beanstanden hat

und wie diese Beanstandungspflicht aussieht. Zu regeln ist auch, welche Pflichten den

CO im Falle der Kenntnis von Verstößen zum Nachteil des Unternehmens durch außen

stehende Dritte treffen. Auch Regelungen zu Erheblichkeitsschwellen und Wesentlich-

keitsmerkmalen bekannt gewordener Verstöße sind unumgänglich, um die die Garan-

tenstellung auslösende Melde- und Beanstandungspflicht einzugrenzen. Selbstverständ-

lich muss auch definiert werden, wann den CO externe Anzeige- und Meldepflichten

etwa an Ermittlungs- oder Aufsichtsbehörden treffen, abseits der bestehenden gesetzli-

chen Regelungen (vgl. § 138 dStGB). Damit der CO seinen Beanstandungspflichten

überhaupt nachkommen kann, ihm mithin die Pflicht zu Handlung auch möglich und

zumutbar ist, müssen ihm konkret definierte Einsichts- und Zugangsrechte in Dokumen-

te sowie Delegationsbefugnisse gegenüber anderen Mitarbeitern eingeräumt werden.

Wird eine solche Regelung versäumt, könnte unter Umständen eine strafrechtliche

Unterlassensstrafbarkeit an dem Merkmal der Möglichkeit normkonformen Verhaltens

scheitern. Nicht zuletzt wird auch überwiegend die vertragliche Einräumung eines be-

Grau/Blechschmidt, DB 09, 2145; Wybitul, BB 09, 2593. 333 Zusammenfassend Fecker/Kinzl, CCZ 10, 16ff; Meier, NZA 11, 781 mwN.

101

sonderen Kündigungsschutzes für den CO erwogen.334 Hintergrund ist die Überlegung,

dass der CO seine Tätigkeit ohne Furcht vor Entlassung ausüben und Konflikten mit

dem Arbeitsgeber gelassen entgegensehen können muss. Andererseits soll sich die Ge-

schäftsleitung nicht einfach eines unbequemen Funktionsträgers entledigen können. Ob

das Fehlen eines besonderen Kündigungsschutzes Auswirkungen auf die Garantenstel-

lung hat, darf allerdings bezweifelt werden. Strafrechtliche Einstandspflicht im Rahmen

einer Unterlassenshaftung orientiert sich ausschließlich an vorwerfbarem Unterlassen

mangels Vornahme einer möglichen und zumutbaren Handlung und fragt nicht nach der

Komfortabilität des Handelns für den Pflichtigen.

Nach allem ist die Bedeutung arbeitsvertraglicher Regelungen für die

Unterlassensstrafbarkeit des CO immens und kann sowohl strafbarkeitsbegründend also

auch haftungsentlastend sein. In jedem Falle ist der jeweilige Arbeitsvertrag eines CO

bei der Frage nach dem Bestehen einer Garantenpflicht heranzuziehen. Ohne Ansicht

der arbeitsvertraglichen Bestimmungen kann jedenfalls nicht im Sinne des BGH von

einer „regelmäßigen Garantenstellung derartiger Beauftragter als notwenige Kehrseite

ihrer gegenüber der Unternehmensleitung übernommenen Pflicht Straftaten zu verhin-

dern“ ausgegangen werden. Vielmehr kann diese „Kehrseite“ bei entsprechender Rege-

lung eine Strafbarkeit ausschließen.

e) Innerbetriebliche Richtlinien

Die Pflicht zur Bestellung eines CO ausgehend von Gesetz bzw. Selbstregulierungswerk

sowie die Relevanz von arbeitsvertraglichen Bestimmungen, wurde oben dargestellt.

Das Kapitel wäre allerdings nicht vollständig, würde nicht noch ein Blick in die gelebte

Unternehmenspraxis in Bezug auf den CO gewagt werden. Im Folgenden sollen daher

nur exemplarisch die „Codes of Conduct“ ausgewählter deutscher und österreichischer

Unternehmen auf die Existenz von den CO betreffenden Regelungen untersucht werden.

Der „Code of Conduct“ der österreichischen Nationalbank (OeNB)335 erwähnt den CO

nicht. In dem Verhaltenskodex für Mitarbeiter wird unter der Überschrift „Schlussbe-

merkungen“ normiert, dass diese sich bei „Unklarheiten, Zweifel- und Interpretations-

334 Fecker/Kinzl, CCZ 10, 19. 335 zu finden unter: http://www.oenb.at/de/ueber_die_oenb/CG/CoC/code_of_conduct.jsp.

102

fragen“ an die zuständigen Führungskräfte und/oder an den Leiter der Innenrevision

wenden sollen. Im Übrigen bekennt sich die OENB zu den im ÖCGK aufgestellten

Grundregeln der Corporate Governance. Die Position eines CO könnte hier in Personal-

union mit der Leitung der Innenrevision geschaffen worden sein.

Anders formuliert das österreichische Unternehmen „Brain Force Holding AG“ die

Umsetzung des ÖCGK. In dem Corporate Governance Bericht normiert das Unterneh-

men, dass zur Vermeidung von Insiderhandel ein Compliance Code im Unternehmen

installiert wurde, der die Bestimmungen der ECV der österreichischen Finanzmarktauf-

sicht umsetzt und dass seine Einhaltung vom Compliance Officer kontinuierlich über-

wacht wird.336

Die Bestellung eines CO wird auch von der Wirtschaftskammer Österreich ausdrücklich

als Empfehlung genannt. In dem von der Wirtschaftskammer herausgegeben „Ratgeber

zum Verbandsverantwortlichkeitsgesetz“337 ist unter der Überschrift „Strafrechtliches

Risikomanagement“ der Compliance Officer unter Ziffer 2.3. namentlich beschrieben.

Allerdings soll es den Unternehmen überlassen bleiben, ob diese für die beschriebene

Aufgabenwahrnehmung interne oder externe Personen einsetzen. Demnach ist die Figur

des CO auch in Österreich vollständig anerkannt. Die innerbetriebliche Eingliederung

des CO hat allerdings viele Facetten.

In deutschen Konzernen wird auch überwiegend die Funktion eines CO vorgesehen,

wobei auf die unterschiedlichen Ausgestaltungen hier nicht näher eingegangen werden

soll. Beispielhaft sei hier der MAN SE Konzern genannt, der in seinem Code of

Conduct338 einen Compliance Officer vorsieht, welcher Hinweise auf Korruption entge-

gen nehmen soll. Auch die Deutsche Bank339 und der Konzern ThyssenKrupp AG340

haben einen CO und übergeordnet einen „Chief Compliance Officer“ installiert. Bemer-

kenswert bei der ThyssenKrupp AG ist der Umstand, dass im Zusammenhang mit der

eingerichteten „Whistleblower Hotline Meldungen der Mitarbeiter über strafbares oder

Richtlinien verletzendes Verhalten bei der internationalen Rechtsanwaltskanzlei Sim-

336 Corporate Governance Bericht Brain Force Group, zu finden unter: http://www.brainforce.com/holding/de/cg-bericht.htm. 337 zu finden unter: www.wko.at. 338 zu finden unter: http://www.man.eu/MAN-Downloadgalleries/All/1Unternehmen/Code_of_Conduct/-MAN_CoC_2011_de.pdf. 339 www.deutsche-bank.de. 340 www.thyssenkrupp.com.

103

mons & Simmons oder einer von dieser beauftragten Partnerkanzlei eingehen und von

dort zur weiteren unternehmensinternen Prüfung weitergegeben werden. Dieses Modell

zeigt, dass auch eine Auslagerung von typischen CO- Aufgaben praktiziert wird. Die

strafrechtliche Haftung kann hier nur bezogen auf den Einzelfall untersucht werden.

F. Inhalt und Umfang der Beauftragung des CO

Oben wurde bereits auf die Notwendigkeit von konkreten arbeitsvertraglichen Bestim-

mungen eingegangen, welche für die Beurteilung einer strafrechtlichen Einstandspflicht,

abgesehen von der Funktionsübernahme, wesentliches Merkmal sind. Anknüpfend da-

ran, soll im Folgenden noch der eigentliche Übertragungsakt von Compliance- Aufga-

ben an den CO durch die Unternehmensleitung näher beleuchtet und Inhalt und Umfang

der Beauftragung eines CO dargestellt werden.

Beginnend mit der Frage, wie die Position eines CO im Unternehmen überhaupt ge-

schaffen wird, kann zunächst auf die wenigen gesetzlichen Vorschriften in Bezug auf

den CO zurückgegriffen werden. § 12 Absatz 4 Satz 1 WpDVerOV sieht vor, dass in

Wertpapierdienstleistungsunternehmen Compliance- Beauftragte „benannt“ werden

müssen. Exakt den gleichen Wortlaut verwendet das österreichische Recht in § 18 Ab-

satz 4 Ziffer 2 WAG. Eine Benennung kann im Wege der üblichen Zuweisung von

Funktion und Aufgaben durch entsprechend dokumentierte Delegation geschehen.341

Wie die Position eines CO ausgestaltet wird, ist darüber hinaus eine Ermessensent-

scheidung der Unternehmensleitung.342 In jedem Falle bedeutet die Einrichtung eines

Compliance- Verantwortlichen die Ableitung von Primärverantwortung durch das Ge-

schäftsleitungsorgan.343 Denn die Verhinderung von Rechtsverstößen aus dem Unter-

nehmen gehört auch zur Leitungsaufgabe des Gesamtvorstandes (vgl. § 76 Absatz 1

AktG) und mit der Delegation dieser Aufgabe nimmt der CO einen Teilbereich aus dem

Aufgabenbereich des Gesamtvorstandes wahr. Gleiches geht auch aus der österreichi-

schen Literatur zu den Grundsätzen ordnungsgemäßer Compliance hervor; hiernach ist

Compliance eine Verpflichtung der Geschäftsleitung344 und die Ausfüllung der Comp-

341 Lösler, WM 08, 1101. 342 Meier-Greve, CCZ 10, 217. 343 Lösler, WM 07, 679. 344 Lucius, ÖBA 08, 460.

104

liance- Funktion wird delegiert. Entlastung von Haftung auf der einen und Belastung

mit Haftung auf der anderen Seite korrespondieren daher.345 Unstreitig findet allerdings

nie eine vollständige, haftungsbefreiende Delegation des Vorstandes an einen CO statt;

es bleibt stets bei der Letztverantwortung der Geschäftsleitung für das rechtskonforme

Unternehmensverhalten.346

Aus den oben genannten gesetzlichen Normierungen geht weiterhin das Merkmal der

„Unabhängigkeit“ hervor. In § 18 Absatz 3 WAG wird eine „unabhängige“ Complian-

ce- Organisation gefordert.347 Und auch aus deutscher Sicht wird in § 33 Absatz 1 Ziffer

1 eine Compliance- Funktion normiert, die ihre Aufgaben „unabhängig“ wahrnehmen

kann. Dies bedeutet dass die oben beschriebene Delegation so erfolgen muss, dass der

gewählte CO in seiner Aufgabenerfüllung (weisungs-)unabhängig ist.348 Für die Beur-

teilung des Umfangs einer Garantenpflicht ist dieses Merkmal durchaus entscheidend,

da bei völliger Handlungs- und Weisungsunabhängigkeit der Pflichtenrahmen eines CO

deutlich erweitert scheint. Andersherum gewährleistet wiederum gerade die Unabhän-

gigkeit, dass ein CO auch – organisatorisch- in der Lage ist, die Verantwortung für die

Verhinderung von Rechtsverstößen im Unternehmen überhaupt zu übernehmen, insbe-

sondere weil über ihm das „Damoklesschwert“ der strafrechtlichen Garantenpflicht

schwebt.349 Daher käme es auf die genaue Definition von Unabhängigkeit an, die dem

CO kraft seines Amtes gewährt werden muss. In Frage käme eine disziplinarische-, ar-

beitsrechtliche- (Kündigungsschutz) oder auch organisatorische Unabhängigkeit. In

Österreich wird vertreten, dass der CO auf zwei Jahre zu bestellen und für seine Funkti-

onsdauer unversetzbar und unkündbar sein müsse.350 Richtigerweise muss der CO ei-

nerseits personell so unabhängig sein, dass er seine Compliance- Funktion effektiv aus-

üben kann351 und andererseits muss die Compliance- Funktion organisatorisch von den

Geschäfts-, Handels-, und Abwicklungsabteilungen des Unternehmens getrennt sein.352

Zusammengefasst bedeutet die Unabhängigkeit einer Compliance Funktion und somit

die des CO, dass dieser seine Aufgaben unabhängig von der Geschäftsentwicklung des

345 Fecker/Kinzl, CCZ 10, 14. 346 Bürkle, CCZ 10, 5; Hauschka, AnwBl 10, 632. 347 Vgl. Lucius, ÖBA 08, 460. 348 Lösler, WM 08, 1103. 349 Vgl. Meier-Greve, CCZ 10, 218. 350 Lucius, ÖBA 08, 460. 351 So auch Meier-Greve, CCZ 10, 217. 352 Lösler, WM 08, 1103.

105

Unternehmens, weitgehend selbstbestimmt und ausgestattet mit den für eine effektive

Erfüllung seiner Aufgaben erforderlichen Ressourcen und Rechten wahrnehmen können

muss.353 Ob dafür eine Unkündbarkeit bzw. Unversetzbarkeit notwendige Vorausset-

zung ist, kann dahin gestellt bleiben, erscheint aber jedenfalls nicht zwingend

Nach dem oben gesagten ist für die Frage einer Garantenstellung das Merkmal der Un-

abhängigkeit des CO entscheidendes Kriterium; denn eine Garantenpflichtigkeit kann

nur dann überhaupt in Frage kommen, wenn der betreffende CO diese auch ausfüllen

bzw. tragen kann. Dazu ist er wiederum nur in der Lage, wenn er handlungsfähig ist.

Und die Handlungsfähigkeit wird durch die Gewährung unabhängiger Aufgabenerfül-

lung gewährleistet. Das bedeutet, dass die (vertraglich delegierte) Unabhängigkeit des

CO entscheidend ist für die Frage des Bestehens einer Garantenstellung. Wird dem CO

keine unabhängige Aufgabenerfüllung eingeräumt, kann dieser kaum Garant für die

Verhinderung von Straftaten zu Lasten des Unternehmens sein. Aus Sicht der Ge-

schäftsleitung wiederum, ist die Übertragung von Compliance an einen nicht unabhän-

gigen und somit handlungsunfähigen CO geradezu wirkungslos und nicht zum Wohle

der Gesellschaft.354

Entscheidend für Inhalt und Umfang der Beauftragung eines CO ist neben der Benen-

nung im Wege der Delegation und dem Aspekt der Unabhängigkeit auch die Tatsache,

dass ein CO kein mit öffentlichen Aufgaben betrautes Aufsichtsorgan, also nicht etwa

verlängerter Arm der Aufsichtsbehörden ist.355 Der CO ist ein „Mann des Unterneh-

mens“ ohne öffentlich rechtliche Pflichtenstellung gegenüber einer Behörde.356 Aus-

schließlich das gesellschafts- bzw. arbeitsvertragliche Grundverhältnis gestaltet daher

Rechte und Pflichten eines CO. Daraus folgt auch, dass ein CO (im Gegensatz zu einem

gesetzlichen geregelten Unternehmensbeauftragten) ohne funktionellen Außenkontakt

handelt, mithin kein Ansprechpartner für Strafverfolgungs- oder Aufsichtsbehörden ist.

In der Unternehmenspraxis wird faktisch ein CO jedoch Ansprechpartner für Behörden

sein, dies ist allerdings auf die tatsächlichen Sachkunde bzw. Delegationsentscheidung

der Geschäftsleitung zurückzuführen und resultiert nicht aus einem in seiner Funktion

353 Lösler, WM 08, 1104. 354 Vgl. Meier-Greve, CCZ 10, 219. 355 Lösler, WM 08, 1101; Casper, FS-Schmidt, S. 215. 356 Lösler, WM 08, 1101.

106

angelegten Außenkontakt.357 Auch dieser Aspekt zeigt, dass für die Beurteilung von

Rechten und Pflichten eines CO ausschließlich die Delegationsentscheidung der Ge-

schäftsleitung auf arbeitsvertraglicher Grundlage maßgebend und letztlich für den Rah-

men der Garantenpflichten entscheidend ist.

Zu bedenken ist in diesem Zusammenhang, dass die im Grundsatz verbindliche Aufga-

benzuweisung erweitert und somit auch die Garantenpflichten ausgedehnt werden kön-

nen: Der Funktionsbereich des CO erfährt exakt dann eine Erweiterung, wenn dieser

über den Vertrag hinaus tatsächlich, also durch eine faktische Gewährsübernahme, wei-

tere Schutzfunktionen (eigenständig) übernimmt.358 Diesen Aspekt hat auch der BGH in

seine Entscheidungsgründe der viel besprochenen „Berliner Stadtreinigungsbetriebe-

Entscheidung“359 aufgenommen. Hier heißt es, dass „für Inhalt und Umfang der Garan-

tenstellung der tatsächlich übernommene Pflichtenkreis entscheidend ist, wobei insbe-

sondere auf den Zweck der Beauftragung abzustellen ist“. Der bloße Vertragsschluss

mit seinen Inhalten ist demnach nicht ausschließlich ausschlaggebend. Die Anknüpfung

des BGH an das individuelle Aufgabengebiet und das konkrete Verhalten des CO zeigt,

dass es ein einheitlicher Verantwortungsbereich des CO wohl nicht angenommen wer-

den kann.360 Dies eröffnet allerdings eine gefährliche Erweiterung des Katalogs der

Garantenpflichten des CO. Festzuhalten ist allerdings, dass diese Erweiterung durch

eigenes Handeln des CO verursacht wird und somit letztlich kontrollierbar bleibt. Ent-

scheidend für die Inhalt und Umfang der Beauftragung eines CO ist daher auch die Tat-

sache, dass strafrechtlich relevante zusätzliche Pflichten aus eigenem, vertraglich nicht

geregelten, Handeln entstehen können.

Zurückkommend zu den Inhalten der vertraglichen Pflichtenregelung des CO, kommt

dem Umstand der Weisungs- und Anordnungsbefugnis des CO weitere entscheidende

Bedeutung zu. In der Literatur wird dieser Aspekt regelmäßig aufgegriffen im Zusam-

menhang mit den Garantenpflichten eines CO. Nach allgemeiner Auffassung besitzt der

CO keine eigenständige, umfassende Weisungs- bzw. Anordnungsbefugnis.361 Es wird

vertreten, dass der CO zunächst (nur) ein „Gesamtkonzept“ für das Compliance- Mana-

357 Vgl. Lösler, WM 08, 1101. 358 Barton, RDV 10, 23. 359 BGH Urt. v. 17.07.09, 5 StR 394/08 in NJW 09, 3173f. 360 Vgl. Bürkle, CCZ 10, 5. 361 Vgl. Barton, RDV 10, 23; Kraft/Winkler, CCZ 09, 32; Lösler, WM 08, 1102.

107

gement im Unternehmen schulde und ihn im Wesentlichen lediglich Kontroll-, Informa-

tions- und Initiativpflichten träfen, weshalb er auch nur „Überwachungsgarant“ des von

ihm implementierten Systems sein könne.362 Noch weitergehender wir sogar argumen-

tiert, dass die fehlende Anordnungs- und Weisungskompetenz zum vollständigen Aus-

schluss einer Garantenstellung führen könne.363 Unter Anordnungs- und Weisungskom-

petenz werden solche Befugnisse verstanden, die es ermöglichen einen gefährlichen

Zustand oder Mangel in geeigneter Weise abzustellen. Würden einem CO beispielswei-

se solche Befugnisse nicht zustehen, sondern müsste er nur den rechtswidrigen, rechts-

gutgefährdenden Umstand der Geschäftsleitung melden, so wäre vertretbar, dass eine

Garantenstellung in diesem Falle nicht auf die Beherrschung einer Gefahrenquelle ge-

stützt werden könnte.364 Ungeachtet der Tatsache, dass der BGH die Garantenstellung

eines CO aus vertraglicher Pflichtenübernahme (und weniger aus der Verantwortlichkeit

für eine Gefahrenquelle) ableitet und somit sich die Frage nach dem Ob und Wie einer

rechtlichen Einstandspflicht weiterhin stellt, soll die Frage des Bestehens einer Garan-

tenstellung weiter unten ausführlich erörtert werden.

Für die Frage des Inhalts und Umfangs der Aufgabenübertragung an den CO ist wesent-

lich, ob diesem tatsächlich Anordnungs- und Weisungskompetenz übertragen wird. Dies

muss sich aus dem jeweiligen Arbeitsvertrag ergeben, per Funktionsübernahme sind

derart weitgehende Kompetenzen jedenfalls nicht begründbar. Je allgemeingültiger die

vertraglichen Regelungen gehalten sind, desto gefährlicher sind die Bestimmungen in

Hinblick auf die Frage der strafrechtlichen Haftung des CO. Negativbeispiele wären

insofern: „Der CO hat für die Verhinderung von Korruption zu sorgen.“ Oder „Der CO

garantiert für die Einhaltung rechtlicher Bestimmungen.“ Umgekehrt ließe sich vertre-

ten, je allgemeiner die Aufgabenstellung gefasst ist, desto wahrscheinlicher ist auch eine

Anordnungs- und Weisungskompetenz in den Regelungen „enthalten“, da der CO in

diesem Falle ja „umfassend“ regeln und somit auch abhelfen soll. Anzuraten wäre dem-

nach beispielsweise im Arbeitsvertrag „negativ“ das Fehlen von Anordnungs- und Wei-

sungskompetenz festzustellen.

In Bezug auf die Beauftragung des CO erscheint schließlich die Rollenverteilung zwi-

362 Kraft/Winkler, CCZ 09, 32. 363 Vgl. für die Thematik des Betriebsbeauftragten Böse, NStZ 03, 640. 364 Böse, NStZ 03, 640.

108

schen CO und Geschäftsleitung erwähnenswert. Es wird zu überlegen sein, ob sich ein

CO notwendigerweise von der Unternehmensleitung unterscheiden sollte, oder ob viel-

mehr auch Personalunion in Frage kommt. Sollte ein Über-Unterordnungsverhältnis

gegeben sein, so bleibt der CO arbeitsvertraglich, trotz der oben erwähnten „Unabhän-

gigkeit“, Arbeitnehmer, wohingegen die Geschäftsleitung Arbeitgeberin und Organ der

juristischen Person ist. In Bezug auf Inhalt und Umfang der dem CO zugewiesenen

Aufgaben muss ein deutlicher Rest an Rechtsgutsverantwortung bei der Unternehmens-

leitung verbleiben. Der CO wäre ansonsten faktisch auf Ebene der Geschäftsleitung

angesiedelt, was ihn uneingeschränkt in den Verantwortungsbereich des § 14 Absatz 2

dStGB bringen würde.365 Die Vorschrift bewirkt eine allgemeine Strafausdehnung, in-

dem sie bei Sonder- und Pflichtdelikten den Anwendungsbereich derjenigen Tatbestän-

de, die sich an einen bestimmten Normadressaten (hier Geschäftsleitungsorgan) richten,

auf Personen ausdehnt, die stellvertretend für diesen haften.366 Somit wäre neben der

strafrechtlichen Unterlassenshaftung für den CO ein weiterer Haftungskreis eröffnet. Im

Verhältnis zur Geschäftsleitung wird daher vertreten, dass der CO so eingebunden sein

müsse, dass er auf der einen Seite das Vertrauen der Mitarbeiter des Unternehmens ge-

nießt, auf der anderen Seite aber auch gewährleistet ist, dass er seinen Überwachungs-

aufgaben nachkommen und dabei in „deutlicher Abgrenzung zu der Geschäftsleitung“

seine Arbeit verrichten kann.367 Noch weitergehender wird vertreten, dass die Ge-

schäftsleitung im Gegensatz zu dem CO auf Grund ihrer Funktion als „geborene Garan-

ten“ anzusehen seien, die zum Wohl des Unternehmens tätig sind; zwischen dem Organ

und der juristischen Person bestehe zudem eine „personale Beziehung“, die auf einem

„besonderen Vertrauensakt“ gründet.368 Auch nach dieser Auffassung ist der CO not-

wendigerweise hierarisch von der Geschäftsleitung abzugrenzen. Somit kann festgehal-

ten werden, dass im Rahmen der Beauftragung des CO auch der Tatsache der hierarchi-

schen Stellung zwischen Unternehmensleitung und CO Aufmerksamkeit zu widmen ist,

um nicht weitere haftungserweiternde Tatsachen zu schaffen.

365 So auch Barton, RDV 10, 24. 366 Fischer- StGB, § 14, Rn. 1b. 367 Michalke, AnwBl 10, 670. 368 Barton, RDV 10, 24.

109

G. Stellung innerhalb des Unternehmens

Die Frage der personellen Stellung des CO im Unternehmen stellt sich vor allem des-

halb, da die Unternehmen - vor allem Aktiengesellschaften - in der Regel die drei Funk-

tionen „Risikomanagement“, „Compliance“ und „interne Revision“ innerhalb der Ge-

sellschaft einzurichten haben. Diese Funktionen sind strikt voneinander zu trennen, um

Wirksamkeit zu gewährleisten. Darüber hinaus kontrollieren die Funktionen sich gegen-

seitig. So ist beispielsweise die Rechtskonformität des Risikomanagementsystems Ge-

genstand der Compliance- Prüfung; wohingegen die interne Revision Effektivität des

Risikomanagementsystems sowie der Compliance überprüft.369 Der CO ist unter diese

Funktionen personell einzuordnen. Die oben bereits benannte Rollenverteilung des CO

im Unternehmen - und speziell zwischen CO und Geschäftsleitung – bedarf daher ge-

nauerer Konkretisierung. Schließlich muss sich die Frage nach dem Ob und Wie einer

strafrechtlichen Einstandspflicht auch daran orientieren, in welcher Position der Pflicht-

ige gehandelt hat. Es ist an dieser Stelle zu untersuchen, ob sich, abhängig von der je-

weiligen Position des CO im Unternehmen, sein Haftungsrahmen in Bezug auf eine

Unterlassensstrafbarkeit erweitern oder gar beschränken kann.

1. CO ist der Unternehmensleitung unterstellt

Die „Benennung“ eines CO erfolgt in der Regel per Delegationsentscheidung durch die

hierarisch übergeordnete Geschäftsleitung. Dies wird in großen Konzernen mit eigens

geschaffenen Compliance- Abteilungen die Regel sein. Wie verhält es sich aber in klei-

nen, mittelständischen Betrieben? Hier ist zunächst, unabhängig von der Einordnung

des CO in eine der drei Funktionen, die Frage aufzuwerfen, ob ein CO – soweit vorhan-

den - stets der Geschäftsleitung unterstellt sein muss, oder ob ganz grundsätzlich auch

eine Personalunion von CO und Geschäftsleitung denkbar bzw. möglich wäre und ob

sich daraus Haftungsveränderungen ergeben können.

Insoweit wird vertreten, dass für die Frage, ob ein Geschäftsleiter gleichzeitig als CO

fungiert, in erster Linie Größe, Art und Beschaffenheit des jeweiligen Unternehmens

entscheidend seien370, womit eine Personalunion nicht per se ausgeschlossen wird. An-

369 Vgl. zum Ganzen Dreher, FS- Hüffer, S. 176. 370 Lucius, ÖBA 08, 460.

110

dere gehen stillschweigend von einer „Delegationsentscheidung“ und somit zwingend

von einem unterhalb der Geschäftsleitung angesiedelten „Head of Compliance“ in Form

des CO aus.371 Betrachtet man die gesetzlichen Normierungen, so geht aus deutscher

Sicht weder aus § 33 Absatz 1 Satz 1 Nr. 1 noch aus § 12 Absatz 4 Satz 1 WpDVerOV

ein direkter Hinweis auf die unternehmensinterne Stellung des CO hervor.372 Eine Aus-

nahme stellt allerdings § 14 Absatz 2 Nr. 1 GWG in Bezug auf den Geldwäschebeauf-

tragten dar. Hiernach muss dieser der „Geschäftsleitung unmittelbar nachgeordnet sein“.

Ein Beauftragter ist allerdings aus den bereits weiter oben genannten Gründen nicht

einem CO gleichzusetzen, weshalb aus dieser Regelung keine Indizwirkung für die

hierarische Stellung des CO abgeleitet werden kann. Im Hinblick auf den „WpHG- CO“

wird allerdings argumentiert, dass diesem gemäß § 12 Absatz 4 Satz 1 WpDVerOV die

Aufgabe zuteilwird, die i.S.v. § 33 Absatz 1 Nr. 5 WpHG zu erstattenden Compliance-

Berichte anzufertigen. Da der CO somit an die Geschäftsleitung berichtet, deute die

gesetzliche Normierung darauf hin, dass der CO organisatorisch direkt an die Geschäfts-

leitung angebunden sein soll.373 Dies würde bedeuten, dass eine Personalunion von Ge-

schäftsleitung und CO - zumindest im Bereich des WpHG – nicht anzunehmen ist.

Auch aus § 25a KWG lässt sich dieser Schluss ziehen: Obwohl hier der CO nicht expli-

zit genannt ist, beinhaltet ein funktionierendes Risikomanagement nach KWG, in das

ein CO eingeordnet werden kann, aufbau- und ablauforganisatorische Regelungen mit

„klarer Abgrenzung der Verantwortungsbereiche“. Insgesamt ist daher eine Personal-

union von CO und Geschäftsleitung zumindest im Kredit- und Wertpapierbereich nicht

begründbar und würde auch den Grundsätzen ordnungsgemäßer Compliance widerspre-

chen, die maßgeblich auf Unabhängigkeit und abgegrenzte Verantwortungsbereiche

abstellen.

Betrachtet man die Regelungen im Deutschen Corporate Governance Kodex, welcher

sich an deutsche börsennotierte Gesellschaften richtet, so ergibt sich aus der Regel

5.3.2. dass der Aufsichtsrat einen Prüfungsausschuss (Audit Committee) einrichten soll,

der sich insbesondere mit Fragen des Risikomanagements und Compliance befasst. Der

Vorsitzende dieses Prüfungsausschusses wiederum soll „unabhängig und kein ehemali-

371 Vgl. Krieger/Günther, NZA 10, 369; Meier-Greve, CCZ 10, 217f.; Fecker/Kinzl, CCZ 10, 16. 372 Vgl. Lösler, WM 08, 1102. 373 Lösler, WM 08, 1103.

111

ges Vorstandsmitglied der Gesellschaft sein, dessen Stellung vor weniger als zwei Jah-

ren endete“.374 Deutlich werden auch hier die bereits oben beschriebenen Merkmale der

„Benennung“ und „Unabhängigkeit“; des Weiteren ist auch hier eine Abgrenzung zwi-

schen Geschäftsleitung in Form von Aufsichtsrat und Vorstand und den von diesen Or-

ganen eingerichteten Compliance- Funktionen zu erkennen. Auch hiernach wäre dem-

nach eine Personalunion von CO und Geschäftsleitung dem Wortlaut nach wohl nicht

umfasst.

Der Österreichische Gesetzgeber demgegenüber lässt keinen Zweifel an der hierari-

schen Stellung des CO: Nach § 13 Absatz 1 ECV hat die Geschäftsleitung einen eige-

nen Compliance- Verantwortlichen zu bestellen, der in dieser Funktion „direkt der Ge-

schäftsleitung untersteht“, und dessen Tätigkeitsbereich festzulegen. In § 18 Absatz 4

Nr. 2 WAG ist die „Benennung“ eines CO geregelt, woraus ebenfalls ein Über- Unte-

rordnungsverhältnis abzuleiten ist, da sich Benennung und Personalunion schon begriff-

lich ausschließen. Der Österreichische Corporate Governance Kodex ist vom Wortlaut

her nahezu identisch mit der oben beschriebenen Regel 5.3.2. des DCGK. Die Regel L

41 des ÖCGK normiert in Hinblick auf eingerichtete Prüfungsausschüsse: „Der Prü-

fungsausschuss hat die Wirksamkeit des unternehmensweiten internen Kontrollsystems,

gegebenenfalls des internen Revisionssystems und des Risikomanagementsystems der

Gesellschaft zu überwachen. Vorsitzender des Prüfungsausschusses oder Finanzexperte

darf nicht sein, wer in den letzten drei Jahren Vorstandsmitglied oder leitender Ange-

stellter oder Abschlussprüfer der Gesellschaft war oder den Bestätigungsvermerk unter-

fertigt hat oder aus anderen Gründen nicht unabhängig und unbefangen ist.“

Nach allem ist die Ausübung der Position des CO in Personalunion mit einer Ge-

schäftsführungsposition nicht denkbar und im Bereich des Börse-, Kredit- und Wertpa-

pierrechts sogar ausgeschlossen. Und auch in kleinen, nicht börsennotierten und in an-

deren Branchen tätigen Unternehmen würde es dem Sinn von Compliance widerspre-

chen, würde die Geschäftsleitung bildlich im Sinne eines „Insichgeschäfts“ selbst die

rechtskonforme Unternehmensführung sicherstellen. Dies würde zumindest zwei aner-

kannten Schutzfunktionen von Compliance widersprechen: Die Beratungs- und Infor-

mationsfunktion sowie die Überwachungsfunktion wären quasi ausgehebelt. Dass tat-

374 DCGK in der Fassung vom 18.06.09.

112

sächlich abhängig von der Größe des Unternehmens unter Umständen gar keine voll-

ständige Compliance- Abteilung eingerichtet wird, ist eine andere Frage. Sobald aber

eine auch nur in Ansätzen in irgendeiner Weise für die rechtskonforme Unternehmens-

führung verantwortliche Person abgestellt werden soll, kann diese jedenfalls nicht aus

dem Kreise der Geschäftsleitung entstammen.

Die Haftung des CO und somit auch seine strafrechtliche Einstandspflicht muss sich

daher an dem oben festgestellten Über- Unterordnungsverhältnis orientieren. Fraglich

ist, ob eine (strafrechtliche) Verantwortlichkeit durch die Geschäftsleitung vollständig

delegiert werden kann? Zu differenzieren ist zwischen horizontaler und vertikaler Auf-

gabenzuweisung. Bei der horizontalen Delegation von Compliance unter den Ge-

schäftsleitungsorganen selbst, geht die Handlungsverantwortung auf das auserwählte

Organmitglied über, mit der Folge, dass die strafrechtliche Verantwortlichkeit der übri-

gen Vorstandsmitglieder in Bezug auf das übertragene Gebiet ausgeschlossen ist, wobei

diese nicht von einer strafrechtlichen Gesamtverantwortung in Krisen- und Ausnahme-

situationen befreit sind.375 In Bezug auf den CO findet eine vertikale Aufgabenvertei-

lung statt, da der CO nach dem oben Gesagtem nicht auf der Geschäftsleitungsebene

anzusiedeln ist. Diese zeichnet sich dadurch aus, dass ein Vorstandsmitglied einen Teil

seiner Pflichten an eine andere sachgerecht ausgewählte, eingewiesene und überwachte

Fachkraft delegiert.376 Ist diese Delegation wirksam, ergeht sie also an einen sachge-

recht ausgewählten, kompetenten, belehrten und eingearbeiteten CO, der die zur Erfül-

lung der delegierten Pflicht notwendigen Mittel hat, geht die Handlungsverantwortung

auf diesen über und der rückt in die strafrechtliche Garantenstellung ein.377 Die Ge-

schäftsleitung wird zwar nicht vollständig haftungsbefreit, ist allerdings spürbar entlas-

tet, da sie nur noch für die ordnungsgemäße Auswahl, Einweisung und Überwachung

des CO verantwortlich ist.378

Demnach gelangt der CO durch die vertikale Delegation vollständig in den Bereich der

strafrechtlichen Haftung. Von diesem Grundsatz ausgehend, müssen allerdings zahlrei-

che die Verantwortlichkeit im Einzelfall einschränkende Umstände beachtet werden. Es

wird in diesem Zusammenhang zunächst argumentiert, dass den CO nur eine „akzesso-

375 Krieger/Günther, NZA 10, 369; Fecker/Kinzl, CCZ 10, 13. 376 Fecker/Kinzl, CCZ 10, 13. 377 Krieger/Günther, NZA 10, 369. 378 So auch: Pietzke, CCZ 10, 47; Krieger/Günther, NZA 10, 369; Fecker/Kinzl, CCZ 10, 13.

113

rische“, weil abgeleitete Compliance- Verantwortung trifft und er somit nur eine be-

schränkte Garantenpflicht habe, die jedenfalls nicht über die Verantwortlichkeit des

delegierenden Geschäftsleitungsorgans hinausgehen könne.379 Dies ist zutreffend, wo-

bei die Verantwortlichkeit des Geschäftsleitungsorgans definiert werden muss. Geht

man davon aus, dass die Geschäftsleitung nur die Verantwortung für ein funktionieren-

des Compliance- System hat und nicht auch alle denkbaren Gesetzesverstöße im Unter-

nehmen zu verhindern hat, so gäbe es demnach für den CO gleichfalls keine Pflicht alle

Straftaten sämtlicher Mitarbeiter aufzudecken und zu unterbinden.380 Dies kann aller-

dings nicht zutreffen, da es zu den Leitungsaufgaben der Geschäftsführung gehört

Rechtskonformität im Unternehmen zu gewährleisten; bei vertikaler Delegation dieser

Aufgabe, trifft den CO somit diese umfassende Pflicht. Insoweit haftet der CO zwar

akzessorisch und in abgeleiteter Verantwortung, ihn trifft allerdings durch die Delegati-

on der gesamte Verantwortungsbereich des jeweiligen Geschäftsführungsorgans, welche

sich nicht nur auf die Einrichtung eines funktionierenden Compliance- Systems be-

schränkt.

Die vertikale Übertragung von Teilen der unternehmerischen Funktion auf den CO führt

weiterhin dazu, dass dieser sich, wie zuvor die Geschäftsleitung, auf die Haftungsprivi-

legierung durch die „Business Judgement Rule“ i.S.v. § 93 Absatz 1 Satz 2 AktG beru-

fen kann.381 Der CO würde demnach nicht „pflichtwidrig“ handeln, wenn er „bei einer

unternehmerischen Entscheidung vernünftigerweise annehmen durfte, auf der Grundla-

ge angemessener Information zum Wohle der Gesellschaft zu handeln“. Der Wegfall

des Merkmals der Pflichtwidrigkeit schützt den CO allerdings nicht vor strafrechtlicher

Unterlassens- Haftung, da die Frage der die Garantenpflicht auslösenden Unterlassung

nicht an das Merkmal der Pflichtwidrigkeit geknüpft ist. Handelt ein CO im Sinne posi-

tiven Tuns, was als nicht pflichtwidrig einzustufen ist, so ist der Bereich des strafrecht-

lich relevanten Unterlassens gar nicht eröffnet. Für die Strafbarkeit des Unterlassens ist

relevant, ob dem Unterlassenden die Verhinderung des Erfolgseintritts durch pflichtge-

mäßes Handeln möglich und zumutbar gewesen wäre.382 Die Berufung auf die „Busi-

ness Judgement Rule“ nützt dem CO daher im Zusammenhang mit zivilrechtlicher Haf-

379 Bürkle, CCZ 10, 6. 380 So Bürkle, CCZ 10, 6. 381 Bürkle, CCZ 10, 6; vgl. Meier-Greve, CCZ 10, 217. 382 Fischer- StGB, § 13, Rn 6.

114

tung.

Die Verantwortlichkeit des CO wird weiterhin dann reduziert, wenn die Geschäftslei-

tung weitere unternehmensinterne Personen mit Compliance- Aufgaben installiert und

Verantwortungsbereiche aufspaltet. Darüber hinaus erstreckt sich die Verantwortlichkeit

eines CO zwangsläufig auch nicht auf die Bereiche, über deren Einhaltung gesetzlich

geregelte Beauftragte exklusiv wachen.383 Ein weiterer Aspekt in diesem Zusammen-

hang ist die Installation eines Ombudsmannes. Compliance- Organisation kann auch so

verstanden werden, dass bestimmte Compliance- Funktionen an externe Rechtsanwalts-

kanzleien ausgelagert werden. Ein der Verschwiegenheit verpflichteter Rechtsanwalt

fungiert als Ombudsmann und koordiniert beispielsweise „Hinweisgeber- Hotlines“

oder übernimmt gar das gesamte Compliance- Office mit all seinen Aufgaben.384 Die

für diese Funktionen bestellten Rechtsanwälte agieren auf der Grundlage von (Berater-)

Verträgen, aus denen sich auch die rechtliche Einstandspflicht ergibt. Spiegelbildlich

wäre der CO im Rahmen so vergebener Verantwortungsbereiche entlastet.

Wie oben in dem Kapitel im Zusammenhang mit Inhalt und Umfang der Beauftragung

des CO bereits angesprochen, muss die (zivil- und) strafrechtliche Haftung eines CO

weiterhin zumindest dann ausgeschlossen bzw. reduziert sein, wenn die Geschäftslei-

tung den CO nicht mit den notwendigen Mitteln und Ressourcen zur Aufgabenwahr-

nehmung ausstattet. Denn ist er in seinen Aktivitäten faktisch limitiert, muss dies Aus-

wirkungen auf die Haftungsfrage haben. Ist es für den CO überdies unmöglich und un-

zumutbar seine übertragenen Aufgaben im Einzelfall zu erfüllen, muss ebenfalls eine

strafrechtliche Haftung entfallen.

Schließlich ist zu bedenken, dass auch eine Subdelegation durch den CO selbst wiede-

rum seine Haftung begrenzt. Es ist denkbar, dass dieser an nachgeordnete Mitarbeiter

Verantwortungsbereiche abgibt und damit erneut eine teilweise Verlagerung der Garan-

tenpflicht stattfindet. In diesem Falle würde der CO „nur“ für sorgfältige Auswahl,

Schulung, Ausstattung und Überwachung haften.

Insgesamt kann festgehalten werden, dass der CO durch vertikale Delegation eines Ge-

schäftsleitungsorgans in abgeleiteter Verantwortlichkeit in die haftungsauslösende,

383 Bürkle, CCZ 10, 6. 384 Vgl. Moosmayer, AnwBl. 10, 636; Passarge in Handbuch des Vertriebsrechts § 82 Rn 141.

115

strafrechtliche Garantenstellung einrückt. Voraussetzung ist, dass die Delegation wirk-

sam erfolgt, was vor allem die Ausstattung des CO mit geeigneten Ressourcen erfordert.

Eine Letztverantwortung verbleibt stets bei dem delegierenden Organ, wobei diese er-

heblich verkürzt ist und sich nur noch auf Überwachungs- und Kontrollpflichten be-

zieht. Ein Ausschluss bzw. Reduktion der strafrechtlichen Haftung des CO kommt in

den zuletzt genannten Fällen in Frage. Der Übertragungsakt der Compliance- Verant-

wortung von der Geschäftsleitung an den CO ist insgesamt Einfallstor für die Beurtei-

lung der strafrechtlichen Einstandspflicht des CO und muss stets Maßstab für die Frage

einer Garantenstellung sein.

2. CO ist (Rechts-) Abteilungsleiter bzw. diesem unterstellt

Nachdem oben festgestellt wurde, dass der CO durch Delegationsentscheidung und Be-

nennung durch die Geschäftsleitung installiert wird und dieser in der Regel unmittelbar

nachgeordnet ist, ist weiter zu fragen, in welche der drei oben genannten Funktionen der

CO eingegliedert werden muss und was dies für seinen Haftungsrahmen bedeutet. Nahe

liegend ist insofern, dass ein CO an die Spitze der Compliance- und Risikokontrollfunk-

tion Funktion gestellt wird mit direkter Berichtspflicht an die Geschäftsleitung. Zu be-

obachten ist, dass die Compliance- Funktion meist an die unternehmensinterne Rechts-

abteilung angegliedert ist. Dies ist nicht unproblematisch, da sich Rechtsabteilung und

Compliance- Funktion in ihrer Aufgabenstellung unterscheiden. Während sich die

Compliance- Stelle auf organisatorische Elemente konzentriert, ist die Rechtsabteilung

aktiv in Entscheidungsprozesse eingebunden.385 Darüber hinaus wäre auch die Comp-

liance- Abteilung für die Richtigkeit der Prüfungen und Entscheidungen der Rechtsab-

teilung verantwortlich, weil auch auf diesem Sektor rechtskonformes Unternehmens-

handeln gesichert sein muss. Auf der anderen Seite ist ein Leiter der Rechtsabteilung,

ebenso wie der CO, ein potentieller Garant, der gleichfalls mit Erkenntnissen über

rechtswidriges Verhalten im Unternehmen konfrontiert sein kann.386 Insofern ist die

Stellung des CO innerhalb einer Rechtsabteilung nicht per se nahe liegend. Wäre der

CO zugleich Rechtsabteilungsleiter so würde dies eine Haftungserweiterung bedeuten,

385 So auch Schirmer/Uitz, RdW 10, 202. 386 Bürkle, CCZ 10, 8.

116

da er in seiner Funktion als Rechtsabteilungsleiter die Rechtskonformität der unterneh-

merischen Rechtsangelegenheiten und als Head of Compliance zugleich ein funktions-

fähiges Compliance- Management samt Verhinderung Rechtsgut- beeinträchtigender

Handlungen gewährleisten muss.

Zu überlegen ist weiter, ob der CO innerhalb einer Rechtsabteilung dem Rechtsabtei-

lungsleiter unterstellt sein kann. Dies setzt die Beantwortung der Frage voraus, ob ein

CO überhaupt in weiter nachgeordneten Unternehmensebenen angesiedelt sein kann

und neben der Geschäftsleitung eine Weisungsbefugnis anderer Unternehmensangehö-

riger gegenüber dem CO in Frage kommt. Dies ist zu verneinen. Eine Weisungsbefug-

nis nachgeordneter Unternehmensangehöriger gegenüber dem CO, würde schon dem

Grundsatz der Unabhängigkeit der Compliance- Funktion widersprechen. Der CO kann

nicht für die allumfassende Prüfung rechtskonformen Verhaltens verantwortlich sein,

wenn er seinerseits den von ihm zu überprüfenden Mitarbeitern unterstellt ist. Insofern

ist eine der Geschäftsleitung unmittelbar nachgeordnete personelle Stellung des CO

unabdingbar. Die gleichzeitige Bekleidung des Amtes des Rechtsabteilungsleiters ist

nach dem oben gesagtem nicht unmöglich, aber potentiell haftungserweiternd für den

CO.

3. CO ist zugleich (Rechts-) Abteilungsleiter/ Innenrevisor

Diese Konstellation ist insbesondere vor dem Hintergrund der BGH Entscheidung vom

17.07.2009387 diskussionswürdig, da der BGH über die strafrechtliche Haftung eines

Rechtsabteilungsleiters der zugleich das Amt des Innenrevisors bekleidete, entschieden

hat. Eine Personalunion von Innenrevisor und Compliance- Beauftragter ist grundsätz-

lich denkbar, da beide die Einhaltung von Normen zu überwachen haben. Der wesentli-

che Unterschied liegt allerdings darin, dass die Kontrollaktivitäten eines CO in unter-

nehmensinterne Prozesse integriert sind, wohingegen die Prüfungsaktivitäten des Revi-

sionsleiters prozessunabhängig und rückblickend erfolgen. Dies bedeutet, dass die Akti-

vitäten des Innenrevisors zeitlich später erfolgen als diejenigen des CO.388 Dies muss

für die strafrechtliche Unterlassenshaftung Auswirkungen haben. Auf Grund der zeitlich

387 BGH Urt. v. 17.07.2009 in NJW 09, 3173. 388 Bürkle, CCZ 10, 8.

117

versetzten Erforderlichkeit von gebotenem Handeln, verlagern sich die Anknüpfungs-

punkte für strafrechtlich relevantes Unterlassen. Während das (Nicht-) Handeln des In-

nenrevisors, der Rechtsverstöße erst zeitlich spät, nämlich bei Vornahme der Prüfung

entdeckt, auch erst ab diesem Zeitpunkt unterlassensrechtlich relevant werden kann,

setzt die strafrechtliche Einstandspflicht des CO weit früher ein. Dieser hat im Grunde

die Verstöße frühzeitig zu verhindern, so dass diese gar nicht mehr zur Revision gelan-

gen. Gelangen sie zur Revision, müsste denknotwenig eine Unterlassenshaftung des CO

schon in Gang gesetzt sein.

Unabhängig von dem zeitlichen Aspekt des Haftungseintritts, ist auch die inhaltliche

Handlungsverantwortung von CO und Innenrevisor eine andere. Während der Innenre-

visor erkannte Rechtsverstöße intern aufklären muss, so ist der CO bereits schon für die

Verhinderung des Eintritts der Verstöße verantwortlich. Dies hat der BGH anders gese-

hen: Der BGH hat weder den soeben dargestellten zeitlichen noch den inhaltlichen Un-

terscheid zwischen CO und Innenrevisor bei der Beurteilung der Strafbarkeit des Innen-

revisors berücksichtigt. Nach dem BGH trifft den Innenrevisor, gleich wie den CO, in-

soweit eine Garantenpflicht, als dass er Rechtsverstöße zum Nachteil des Unternehmens

zu verhindern hat. Es kann an dieser Stelle noch offen bleiben, ob die Haftung des In-

nenrevisors zeitlich gleichgesetzt werden kann, mit der des CO. Für die Frage der Stel-

lung des CO kann festgehalten werden, dass dieser durchaus auch Innenrevisor sein

kann mit entsprechend - zeitlich nachgelagerten (Handlungs-) Pflichten - und eine straf-

rechtliche Unterlassenshaftung auf beiden Positionen möglich ist.

Im Zusammenhang mit der haftungsträchtigen Frage des Rechtsgüterschutzes Dritter,

hat der BGH festgestellt, dass nur den in öffentlichen Unternehmen beschäftigte Innen-

revisor die Pflicht trifft auch Rechtsverstöße zu Lasten Dritter zu verhindern. Auch die-

se Auffassung ist kritikwürdig. Denn das Wesen der Innenrevision liegt schon nach dem

Wortlaut nur darin, mit nach innen gerichteten Aufgaben betraut zu sein und gerade

keine Rechtswirkungen nach außen zu entfalten.389 Demgegenüber wurde in Bezug auf

den CO oben bereits herausgearbeitet, dass dieser u.U. auch für den Rechtsgüterschutz

Dritter verantwortlich sein kann bei entsprechender Delegierung. Bei einer Personaluni-

on von CO und Innenrevisor stellt sich in Bezug auf die gebotenen Handlungspflichten

389 Vgl. Kraft, wistra 10, 83.

118

demnach das Problem des Drittschutzes.

Übernimmt der CO nach allem das Amt des Innenrevisors, muss er ebenfalls mit einer

Haftungserweiterung rechnen, da die Aufgabenbereiche und Handlungsverpflichtungen

anders gelagert sind. Zudem stellt sich (unabhängig von der Frage des Rechtsgüter-

schutzes Dritter) das noch ungelöste Problem des Zeitpunkts der Handlungspflicht.

III. Strafrechtliche Verantwortlichkeit des CO – relevante Deliktsbereiche

Unverzichtbares Kapitel auf dem Weg zur Frage einer Unterlassensstrafbarkeit des CO,

ist die Beleuchtung der denkbaren (Straf-)Tatbestände, die im Zusammenhang mit dem

Unterlassen eines CO in Frage kommen. Der Fokus soll hier nur auf auserwählten Tat-

beständen der jeweiligen Rechtsordnung liegen, die konkret mit einer strafrechtlichen

Einstandspflicht des CO korrespondieren, wobei die einschlägigen gesetzlichen Vor-

schriften, um den Rahmen zu begrenzen, auf ihre Grundlagen reduziert werden. Dabei

soll auch nicht länderweise verglichen, sondern nur die in der jeweiligen Rechtsordnung

in Bezug auf den CO relevanten Tatbestände herausgearbeitet werden. Weiterhin soll

hier der Frage näher getreten werden, wann sich eine strafrechtliche (Unterlassens-)

Haftung des CO aus gesetzlichen Tatbeständen ergibt, und in welchen Fällen überhaupt

(nur) aus arbeitsvertraglicher Grundlage Strafbarkeitspotential resultiert. Schließlich

sind auch die tatbestandsmäßigen Kriterien des Vorsatzes und der Fahrlässigkeit inner-

halb der Tatbestände in Bezug auf den CO zu untersuchen. Die Haftung des CO wird

bei den reinen „Absichts-Tatbeständen“ in der Praxis wohl regelmäßig auszuschließen

sein. Die grundsätzliche Frage, ob durch die Nichtverhinderung eines Gesetzesverstoßes

eine täterschaftliche Verwirklichung des jeweiligen Delikte durch den CO in Frage

kommt, oder aber ob der CO jeweils Teilnehmer durch Unterlassen ist, soll dagegen

dem Kapitel rund um die Unterlassensstrafbarkeit des CO vorbehalten bleiben.

A. Individuelle Verantwortlichkeit aus Gesetz

Die Frage einer Strafbarkeit des CO, die aus gesetzlichen Vorschriften resultiert, stellt

sich in erster Linie deshalb, weil in den letzten Jahren und Jahrzehnten die Strafbarkeits-

risiken für die am Wirtschaftsleben beteiligten Personen und Unternehmen stetig ange-

119

stiegen sind.390 Es ist im Allgemeinen ein Zuwachs von straf- bzw. bußgeldbewehrten

Vorschriften auf nationaler Ebene sowie eine Internationalisierung des Strafrechts zu

beobachten, mit der Folge, dass die handelnden Personen in den strafrechtlichen Blick-

punkt rücken.391 Beispielhaft sei hier auf dem Gebiet des Kapitalmarkts sowohl in Ös-

terreich als auch in Deutschland die Einführung des Insiderstrafrechts genannt. In die-

sem Bereich ist die Frage einer strafrechtlichen Verantwortung des CO besonders au-

genscheinlich, da ein CO hier meist gerade zum Zwecke der Verhinderung von Insider-

handel installiert wird.

In internationaler Hinsicht beruhen zusätzliche Strafbarkeitsrisiken beispielsweise auf

dem OECD- Übereinkommen, welches das „Gesetz zur Bekämpfung internationaler

Bestechung“ (IntBestG)392 aus dem Jahre 1998 hervorbrachte. Hiernach erfolgte eine

Gleichstellung von ausländischen und inländischen Amtsträgern bei Bestechungshand-

lungen. In prozessualer Hinsicht ist weiterhin Ausdruck der Europäisierung, die Intensi-

vierung der Zusammenarbeit der einzelnen Länder im Bereich der Strafverfolgung. Ein

„Chief- Compliance Officer“ etwa, der konzernweit und länderübergreifend für die

Redlichkeit des unternehmerischen Handelns verantwortlich ist, hat es unter Umständen

mit supranationalen Behörden wie beispielsweise OLAF393 zu tun, die eigene Ermitt-

lungen im Konzern anstellen können und weitreichende Untersuchungsbefugnisse ha-

ben.

Die neuere Entwicklung des Wirtschaftsstrafrechts zeigt weiterhin auch, dass die An-

zahl der weit gestreuten Gesetze mit Strafrechtsannex sowie strafrechtliche Nebengeset-

ze mit Wirtschaftsbezug stetig steigen.394 Die Liste ist beinahe unendlich. Beispielhaft

seien hier die klassischen strafrechtliche Nebengesetze aus den Bereichen des Steuer395-

, Bilanz396- und Wettbewerbsrechts397 genannt. Auch dies macht die Lage für den CO in

390 Wessing, FS- Volk 09, S. 870. 391 Wessing, FS- Volk 09, S. 870. 392 Deutsche Umsetzung zu finden unter: http://www.gesetze-im-internet.de/intbestg/BJNR232729998.-html#BJNR232729998BJNG000100305; Österreich hat die Vorgaben bislang nicht konkret umgesetzt, vgl.: http://www.ti-austria.at/ti-allgemein/corruption-perceptions-index.html, http://www.wirtschafts-anwaelte.at/archives/3071. 393 Europäisches Amt zur Betrugsbekämpfung, gegründet 1999. 394 Wessing, FS- Volk 09, S. 870. 395 Für den deutschen Rechtsraum §§ 370 ff AO; für den österreichischen §§ 32 ff FinStrG. 396 Für den deutschen Rechtsraum §§ 331 ff HGB; für den österreichischen § 255 AktG, § 122 GmbHG, siehe hierzu Schrank/Mascha, CFO aktuell 11, 24ff. 397 Für den deutschen Rechtsraum §§ 16, 17 dUWG; für den österreichischen § 11 öUWG.

120

strafrechtlicher Hinsicht sehr haftungsträchtig. Nicht zuletzt ist zu beobachten, dass zu-

mindest in Deutschland im Rahmen des Wirtschaftsrechts eine Vorverlagerung der

Strafbarkeit durch die verstärkte Einführung von abstrakten Gefährdungsdelikten in das

StGB zum Schutz von Kollektivrechtsgütern vollzogen wurde.398 Dies zeigt sich am

Beispiel der Einführung der Straftatbestände des Subventions- (§ 264 dStGB), des Ka-

pitalanlage- (§ 264a dStGB) und des Kreditbetruges (§ 265 dStGB) im Zuge des ersten

und zweiten Gesetzes zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität in den siebziger-

bzw. achtziger Jahren.399 Gemeinsam haben diese Strafvorschriften einen Verzicht auf

die meisten Betrugsvoraussetzungen, da schon die Erfüllung der jeweils beschriebenen

Tathandlungen die Strafbarkeit begründet. Es kommt gerade nicht mehr auf das Vorlie-

gen eines Irrtums, Vermögensschadens, oder eine Bereicherungsabsicht an.400 Für den

CO ist hier zu fragen, aus welchen Verhaltensweisen, die weder eine Rechtsgutsverlet-

zung noch eine konkrete Gefährdung darstellen, eine strafrechtliche Haftung erwachsen

kann.

1. Täterprofil

In der Compliance- Literatur findet bislang die Frage nach dem grundsätzlichen „Täter-

profil“ im Zusammenhang mit Wirtschaftskriminalität wenig Beachtung. Der CO als

Teilnehmer an einer Haupttat wurde bislang nur anlässlich der genannten BGH Ent-

scheidung diskutiert. Insofern sind hier eigene Ansätze für die Einordnung und Bewer-

tung von strafbewährtem Handeln des CO zu finden. Interessante Ansatzpunkte liefern

insofern die beiden KPMG- Studien „Who ist the typical fraudster?“, aus dem Jahre

2011 und „Profile of a fraudster“, aus dem Jahre 2007401. Obwohl hier nicht die „sekun-

där- Ebene“, mithin die Figur des CO untersucht wurde, sondern der Focus auf den

Haupttätern mit den entsprechenden Deliktsbereichen, Mustern und Entwicklungen lag,

lassen sich in Bezug auf den CO interessante Erkenntnisse ableiten.

Beide Studien waren international angelegt, für die Studie 2011 wurden insgesamt 348

398 Vgl. Wessing, FS- Volk 09, S. 871, 872. 399 Wessing, FS- Volk 09, S. 872. 400 Wessing, FS- Volk 09, S. 872. 401 KPMG Studie „Who ist he typical fraudster?, 2011“, abrufbar unter: http://www.kpmg.com/IS-/is/utgefidefni/greinar-og-utgefid/Documents/Who_is_the_typical_fraudster.pdf; KPMG Studie „Profile of a fraudster, 2007“, abrufbar unter: http://www.kpmg.de/docs/Profile_of_a_Fraudster_2007.pdf.

121

Sonderuntersuchungen zwischen Januar 2008 und Dezember 2010 in 69 Ländern

durchgeführt. Die Studien stellen zunächst fest, dass die häufigsten Deliktsarten die

Veruntreuung von Vermögenswerten, regelwidriges Verhalten bei Einkauf und Dienst-

leistung, Anlage von fiktiven Lieferantenkonten und fiktiven Überweisungen, sowie die

Annahme von Bestechungsgeldern sind. Somit stehen die Deliktsbereiche des Betrugs

und der Untreue im Zentrum. Eine der wesentlichsten Erkenntnisse der Studien ist die

Tatsache, dass die Täter in 74 % aller Fälle Schwächen im internen Kontrollsystem aus-

nutzen. Hier ist eine Verbindung zum CO zu knüpfen. Wenn dieser an der Spitze des

unternehmensinternen Kontrollsystems steht und 74 % der strafbewährten Handlungen

durch Schwächen ebensolchen zustande kommen, so muss der verantwortliche CO in

74 % der Fälle zumindest ganz grundsätzlich in den strafrechtlichen Fokus rücken.

Denn es ist seine ureigene Aufgabe Strafbarkeitsrisiken und Unternehmensschaden zu

verhindern. Ob ein CO im Einzelfall die tatsächliche Möglichkeit zur Verhinderung von

beispielsweise regelwidrigem Verhalten beim Einkauf hatte, muss allerdings der Beur-

teilung im Einzelfall vorbehalten bleiben. Eine Teilnahme- Haftung des CO dem Grun-

de nach ist zu bejahen.

Diese Annahme wird auch dadurch gestützt, indem die Studie weiter zeigt, dass welt-

weit in 56 % der von KPMG untersuchten Fälle Warnsignale im Unternehmen ignoriert

wurden. Auch hier rückt der CO ins Blickfeld. Selbst wenn die Reaktion auf festgestell-

te Verstöße, mithin Sanktionierung und Behebung festgestellter Lücken, nicht primär in

seinem Verantwortungsbereich liegt, so stellen Prävention und Aufdeckung Kernmerk-

male seiner Installation dar. Beim „Übersehen“ von Warnsignalen durch den hierfür

explizit verantwortlichen CO, kommt der Unterscheidung zwischen bedingtem Vorsatz

und bewusster Fahrlässigkeit besondere Bedeutung zu. Übersieht ein CO beispielsweise

im Falle eines Betruges durch einen Mitarbeiter Warnsignale, die sich etwa durch Lü-

cken im System, auffallender Lebensstil des Mitarbeiters etc. äußern können, so liegt in

subjektiver Hinsicht die Annahme bedingten Vorsatzes nah. Zu bedenken ist allerdings,

dass ein Teilnehmer stets doppelt vorsätzlich, nämlich sowohl hinsichtlich der Haupttat,

als auch hinsichtlich der Teilnahmehandlung, handeln muss. Dies wird eine Frage der

Beweisbarkeit im Prozess sein. Die objektiven Strafbarkeitsvoraussetzungen dürften

allerdings für einen CO nach dem oben gesagtem erfüllt sein.

Was die Teilnahmestrafbarkeit anbelangt, so stellt die Studie weiterhin fest, dass es in

122

61 % der Fälle Beteiligte an den Straftaten gibt. Die dort gemeinten Mittäter beziehen

sich allerdings auf vorsätzlich handelnde „Mitwisser“, wie Kollegen, Geschäftspartner,

Kunden, Lieferanten und Berater, mithin solche, die sich vorsätzlich entschlossen ha-

ben, fremden Tatbeitrag zu fördern. Dies ist bei einem CO selbstverständlich auch

denkbar, wie an dem vom BGH zu entscheidenden Fall im Zusammenhang mit bewusst

nicht korrigierten Rechenfehlern bei der Berliner Stadtreinigung zu sehen war. Weit

schwieriger und nur mit Blick auf den Einzelfall, wird die Frage zu beantworten sein,

wann und wie ein an sich redlicher CO bereits in den Haftungsfokus gerät.

2. Relevante Rechtsvorschriften

a) Deutschland

aa) Betrug § 263 dStGB

Der objektive Tatbestand des § 263 Absatz 1 StGB ist mehrgliedrig aufgebaut.402 Tat-

handlung ist das Täuschen einer natürlichen Person über Tatsachen. Erfolg dieser Hand-

lung muss ein Irrtum des Täuschungsadressaten sein; dieser muss nach ganz h.M. auf

Grund einer Verfügung über Vermögensbestandteile zu einem Vermögensschaden bei

dem Getäuschten oder Dritten führen und zwischen allen Gliedern dieser Kette muss

Kausalität bestehen.403

Blickt man zurück auf den vom BGH404 zu entscheidenden Fall im Zusammenhang mit

einem Leiter der Innenrevision der Berliner Stadtreinigungsbetriebe, so stand hier eine

Verurteilung wegen Beihilfe zum Betrug durch Unterlassen im Zentrum. Zu überlegen

ist nun, ob diese Tat, begangen durch einen CO, auch als eine vorsätzliche Beihilfe-

handlung zum Betrug zu beurteilen gewesen wäre. Dies ist im Ergebnis zu bejahen.

Geht man von den bereits oben skizzierten klassischen Aufgabenstellungen eines CO

aus, so gehört, neben Schulung, Information und Berichterstattung, zu seinem wesentli-

chen Aufgabengebiet die Überwachung und Einhaltung unternehmensspezifischer Vor- 402 Fischer-StGB § 263, Rn. 5. 403 Fischer-StGB § 263, Rn. 5. 404 BGH NJW 09, 3173.

123

gaben und die Meldung von Verstößen. Für diese Aufgabenbereiche übernimmt er zu-

mindest Überwachungspflichten. Der Bereich der Garantenstellung ist dem Grunde

nach eröffnet. Ein „unredlicher“ CO, der einen (bewussten) Rechenfehler bzw. eine

sonstige Handlung oder auch Unterlassung eines Mitarbeiters, welche zu einem täu-

schungsbedingten Schaden Dritter oder des Unternehmens führt, erkennt und nicht mel-

det, unterlässt in pflichtwidriger Weise und leistet objektiv zumindest Beihilfe zu einem

Betrug zu Lasten des Dritten oder des Unternehmens. Die Betrugsmerkmale Täuschung,

Irrtum, Vermögensverfügung und der Eintritt eines kausalen Schadens sind erfüllt und

vom Vorsatz des CO, der bewusst den Fehler nicht korrigierte, umfasst. Ein CO wäre

demnach in dem vom dem BGH zu entscheidenden Falle auch strafrechtlich verantwort-

lich gewesen.405 Dieses Ergebnis muss allerdings unter dem Vorbehalt der Fragen ste-

hen, ob den CO zum einen im Rahmen seiner Garantenstellung auch eine Drittschutz-

verpflichtung trifft (denn hier trat der Betrugsschaden nicht zu Lasten des Dienstherren,

sondern zu Lasten Dritter ein) und zum anderen, ob er überhaupt kraft ihm übertragener

Weisungsbefugnisse, die Mittel zur Verhinderung einer Betrugsstrafbarkeit hatte. Die

Beantwortung dieser Frage soll dem Kapitel rund um die Garantenstellung vorbehalten

bleiben.

Bei einem redlichen CO demgegenüber, der einen Fehler nicht erkannt hat und ihn auch

durch gehörige Gewissensanspannung und Kontrollmaßnahmen nicht hätte erkennen

können und dem das deliktische Handeln des Mitarbeiters auch nicht bekannt war, ist

subjektiv allerdings, trotz Vorliegen aller Betrugsvoraussetzungen des Haupttäters, der

doppelte Gehilfenvorsatz fraglich, der zum Ausschluss der Strafbarkeit führen dürfte.

Denn der Betrugstatbestand stellt fahrlässiges Verhalten gerade nicht unter Strafe. Zu

bedenken ist allerdings, dass der Abgrenzungsbereich zwischen bedingtem Vorsatz und

bewusster Fahrlässigkeit oft sehr eng und fließend ist. Unterlässt der CO also beispiels-

weise Nachforschungen, obwohl ihm Unregelmäßigkeiten aufgefallen oder etwa durch

interne Hinweisgebersysteme bekannt gemacht wurden, dürfte der Bereich der Fahrläs-

sigkeit überschritten sein.

Die Möglichkeiten des Erkennens bzw. der Kenntnisnahme sind allerdings zu differen-

ziert zu betrachten: Zum einen muss der CO rein tatsächlich in der Lage sein, Fehlver-

405 So auch Kraft, wistra 10, 85.

124

halten zu erkennen, mithin die tatsächliche Möglichkeit der Kenntnisnahme haben. Zum

anderen muss er in subjektiver Hinsicht, im Zusammenhang mit vorwerfbarem Unter-

lassen, Inhalt und Umfang seiner Aufklärungspflicht kennen406, sowie überhaupt in der

Lage sein, betrügerisches Verhalten des Haupttäter zu identifizieren. Hieraus könnte

man kritisch folgern, dass das Erkennen von (Betrugs-) relevantem Fehlverhalten bei

einem CO das Vorhandensein von spezifischen (rechtlichen) Kenntnissen erfordert.

Denn in subjektiver Hinsicht handelt auch nur bedingt vorsätzlich, wer das Vorliegen

eines Betruges wissentlich und willentlich gedanklich zumindest ansatzweise verinner-

licht hat. Können daher die Voraussetzungen für eine rechtsfehlerfreie Ausübung der

Aufgabenstellungen eines CO, überhaupt nur bei Juristen gegeben sein? Diese Vermu-

tung ist sicherlich zu weitgehend; die Möglichkeit der Kenntnisnahme von deliktischem

Verhalten durch den CO, ist ein rein tatsächliches Problem. Der strafrechtliche Vorwurf

resultiert aus der mangelnden Organisation der Fehlererkennung und Vermeidung. Das

anders gelagerte Problem der Unkenntnis von Inhalt und Umfang seiner Aufklärungs-

pflicht dagegen dürfte bei einem CO gegen Null tendieren, denn die Aufklärungspflicht

ist zentrales Merkmal seiner Installation und in der Regel sogar arbeitsvertraglich gere-

gelt. Kennt ein CO tatsächlich seine Handlungspflichten nicht, so wäre von einem Tat-

bestandsirrtum auszugehen, der wiederum in vorwerfbarer Weise vermeidbar gewesen

wäre. Die Fähigkeit der rechtlichen Einordnung schließlich wird nicht nur von einem

CO mit juristischer Ausbildung zu verlangen sein. Der Betrugstatbestand ist weder in

der österreichischen noch in der deutschen Rechtsordnung ein Sonderdelikt, welches,

ähnlich wie Amtsträgerdelikte, nur von einem bestimmten Personenkreis verwirklicht

werden kann. Es muss hier unterstellt werden, dass die Position eines CO nur von sol-

chen Personen überhaupt bekleidet wird, welche subjektiv in der Lage sind, die Aufga-

benstellung zu bewältigen. Im Übrigen gilt untechnisch, dass Unwissenheit nicht vor

Strafe schützt.

Schließlich entfällt eine Teilnahmehandlung des CO an einem Betrug auch, wenn eine

pflichtgemäße Meldung an den Vorstand den durch den Haupttäter geschaffenen Erfolg

(Vermögensschaden) nicht verhindert hätte. Dies ist regelmäßig dann der Fall, wenn

mangels Anordnungs- und Ahndungsbefugnissen des CO ein Handeln des Ge-

schäftsführungsorgans zur Verhinderung des Schadens erforderlich ist. Dies wird vor 406 AnwK- StGB/Gaede, § 263 Rn. 152.

125

allem in Fällen von notwendigen und vorrangigen Gesellschafterbeschlüssen gegeben

sein. Der Ursachenzusammenhang zwischen pflichtwidrigem Unterlassen und uner-

wünschtem Erfolg ist dann nicht mehr gegeben.407 Eine Haftungsbefreiung des CO

kommt allerdings wiederum auch nur dann in Frage, wenn die Geschäftsführung auf

Grundlage der Informationen des CO eine informierte Entscheidung im guten Glauben

treffen konnte. Sobald Tatsachen unvollständig wiedergegeben, verschleiert oder gar

verschwiegen werden, dürfte der CO als Teilnehmer die Betrugsvoraussetzungen, vor

allem das Täuschungselement, in seinen Vorsatz aufgenommen haben.

In dem von dem BGH zu entscheidenden Fall ist ein Vermögensschaden auf Seiten ei-

nes Dritten und gerade nicht für das Unternehmen eingetreten. Anders betrachtet, ent-

stand durch das betrügerische Vorgehen sogar ein Vermögenszuwachs auf Seiten des

Unternehmens. Selbstverständlich lässt dies den Betrugstatbestand aber nicht entfallen.

Die Pflichtwidrigkeit von Gesetzesverstößen entfällt nicht deshalb, weil sie im ver-

meintlichen Unternehmensinteresse begangen wurden.408 Die Herausforderung für den

CO, die zugleich Haftungsvermeidung bedeutet, ist es, das „normale“ Erscheinungsbild

potentieller Täter zu hinterfragen, Lücken im betriebseigenen Abwehrsystem zu schlie-

ßen, fortwährend Möglichkeiten zur Prävention und Aufdeckung auszuloten und

schnell(er) und angemessen(er) auf Warnsignale zu reagieren.409 Insgesamt dürfte die

größte strafrechtliche „Sollbruchstelle“, vor allem bei dem in der Wirtschaftswelt häufig

auftretenden Delikt des Betruges, regelmäßig die unterlassene Meldung eines Regelver-

stoßes an die Geschäftsleitung sein.410 Der CO ist, insbesondere nach den Feststellun-

gen des BGH, zur Tätigkeit im Zweifel verpflichtet.411

bb) Untreue § 266 dStGB

Untreuerelevantes Verhalten steht, ebenso wie der oben dargestellte Betrug, im Zentrum

der wirtschaftsstrafrechtlichen Delikte. Der Untreuetatbestand gemäß § 266 dStGB

407 Vgl. Kraft, wistra 10, 85. 408 Vgl. Bayer, FS- Schmidt 09, 91 mwN. 409 Hülsberg/Engels, ZWH 11, 18. 410 Kraft, wistra 10, 86. 411 Weitergehender Thomas, CCZ 09, 239, 240, der die Informations- und Meldepflicht des CO auch in den Fällen bejaht, in denen eine Tatbestandsverwirklichung nur wahrscheinlich ist.

126

adressiert den auf fremdes Vermögen bezogenen Fehlgebrauch bestehender Entschei-

dungsmacht, indem durch Missbrauch einer Verfügungs- oder Verpflichtungsbefugnis

bzw. die Verletzung einer Vermögensbetreuungspflicht das Vermögen des Verletzten

von innen heraus geschädigt wird.412 Im Gegensatz zum Betrug ist die Untreue kein

Selbst- sondern ein Fremdschädigungsdelikt.413 Der durch die Tathandlungen entste-

hende Vermögensnachteil im Sinne des Tatbestandes kann dabei nicht nur in der Verur-

sachung einer Vermögensminderung bestehen, sondern auch in dem Unterlassen der

Durchführung einer Vermögensmehrung liegen.414 Hier rückt bereits ein CO in den

Blickpunkt. Denn sobald diesem Prüf- und auch Hinweispflichten zukommen, wäre

eine Einstandspflicht auch dahingehend denkbar, dass er auf die Geltendmachung von

Ansprüchen im Sinne des Unternehmens zu achten hat um den Eintritt von Strafbarkeit

zu verhindern. Ob er letztlich überhaupt für den Schutz des Unternehmensvermögens

einzustehen hat und ob daraus auch eine Garantenstellung resultiert, wird an anderer

Stelle zu erörtern sein.

Zu überlegen ist zunächst, wann ein CO im Rahmen der Untreue als Täter und wann als

Teilnehmer in Frage kommt. Das entscheidende Kriterium für die Abgrenzung zwi-

schen Täterschaft und Teilnahme ist die sog. Vermögensbetreuungspflicht, denn die

Untreue ist ein Sonderdelikt.415 Täter kann nur sein, wer in einem besonderen Pflichten-

verhältnis steht. Das Treueverhältnis ist ein besonderes persönliches Merkmal im Sinne

von § 28 Absatz 1 dStGB.416 Fehlt die Vermögensbetreuungspflicht, mithin das Treue-

verhältnis, so kommt nur eine Teilnahme an der Untreue des Haupttäters in Frage. Das

Vorhandensein einer Vermögensbetreuungspflicht ist vor allem nach dem jeweiligen

Einzelfall, im Hinblick auf die vertragliche Ausgestaltung und tatsächliche Stellung im

Unternehmen zu beurteilen.417 Sollten die arbeitsvertraglichen Bestimmungen eines CO

bspw. vorsehen, dass dieser (pauschal) für die Einhaltung der rechtlichen Bestimmun-

gen zuständig ist, so könnte man vertreten, dass in diesem Fall den CO eine

fremdnützige Vermögensbetreuung von einigem Gewicht mit gewisser Eigenständigkeit

412 Theile, wistra 10, 458 mwN. 413 Theile, wistra 10, 458. 414 Schemmel/Ruhmannseder, AnwBl 10, 648. 415 Fischer- StGB § 266, Rn. 79ff. 416 Fischer- StGB § 266, Rn. 80. 417 Vgl. Theile, wistra 10, 459.

127

als Hauptpflicht des Vertrauensverhältnisses trifft.418 Denn wer zuständig dafür ist Ge-

setzesverletzungen im Unternehmen zu verhindern, der übernimmt zumindest mittelbar

auch die Verantwortung für den Schutz der Vermögensinteressen, die gerade im Falle

von rechtswidrigen Verhaltensweisen gefährdet sind. Demgegenüber ließe sich einwen-

den, dass eine über die Überwachung von gesetzeskonformen Verhalten hinausgehende

Kontrollaufgabe, die sich auch auf die Leitungsfunktionen des Vorstandes bezieht und

somit auch die Vermögensinteressen beinhaltet, zu weit gehend ist.419 Diese These wird

gerade im Vergleich mit Aufsichtsräten besonders plastisch. Nach allgemeiner Auffas-

sung sind Aufsichtsräte Beschützergaranten zugunsten des Gesellschaftsvermögens ge-

genüber Schädigungen durch den Vorstand.420 Der Vermögensschutz ist hier primärer

Schutzzweck. Der Pflichtenkreis eines CO ist allerdings anders gelagert, als der von

Aufsichtsräten.421 Eine abschließende Beurteilung muss insgesamt dem Einzelfall vor-

behalten bleiben, mit der Maßgabe, dass sich die Bejahung einer Vermögensbe-

treuungspflicht, die den CO in die Position eines Haupttäters der Untreue bringt, nach

dem zu Grunde liegenden Rechtsverhältnis richtet.422

Im Rahmen des objektiven Tatbestandes des § 266 dStGB ist weiter zu prüfen, wie sich

die viel diskutierte Unbestimmtheit des Tatbestandes auf eine Strafbarkeit des CO aus-

wirkt.423 Theile wirft mit Blick auf die Unternehmensführung in diesem Zusammenhang

die Frage auf, ob, angesichts des schwer möglichen Nachweises individuellen Fehlver-

haltens auf Mitarbeiterebene, allein schon die Nichteinrichtung eines Compliance- Sys-

tems den Treubruchtatbestand und somit eine strafbare Untreue begründen könne.424 Im

Ergebnis scheidet allerdings für ihn eine Untreuestrafbarkeit unter dem Gesichtspunkt

der Nichteinrichtung eines Compliance- Systems aus, da sich eine solche generelle Ver-

pflichtung dem Gesellschaftsrecht nicht entnehmen ließe.425 Nach Ansicht Theile könn-

te allenfalls aus einer untergeordneten Fortbestandssicherungspflicht, die sich für die

418 Zur Definition der Vermögensbetreuungspflicht: Fischer-StGB, § 266, Rn. 18ff. 419 Vgl. Casper, FS- Schmidt 09, S. 207, 219. 420 Cramer in FS- Stree/Wessels, S. 585 mwN. 421 Siehe hierzu oben die Ausführungen in dem Kapitel „Spezielle Aufgabe der Strafbarkeitsvermeidung“. 422 Vgl. BGH NJW 02, 1585. 423 Zur Verfassungsmäßigkeit des Untreuetatbestandes zuletzt BVerfGE v. 23.06.2010, NJW 10, 3209; Tsambikakis/Corsten, StRR 11, 454; weiterführender Kraatz, ZStW 11, 450ff; Theile, wistra 10, 457 mwN; LG Düsseldorf, NJW 04, 3275, 3276; BVerfG, NJW 10, 3209, 3213; BGH NJW 02, 1211; 02, 1585. 424 Theile, wistra 10, 458. 425 Theile, wistra 10, 462.

128

Unternehmensleitung aus § 91 Absatz 2 AktG ergeben könnte und die unter den Treu-

bruchtatbestand zu subsumieren wäre, ein untreuerelevanter Pflichtverstoß resultieren,

dieser könne aber keinen unmittelbaren Vermögensnachteil begründen.426 Den Grund

hierfür sieht Theile darin, dass der Vermögensnachteil als Folge einer fehlerhaften Fort-

bestandssicherungspflicht, allenfalls in Bußgeld- bzw. Schadensersatzansprüchen durch

Sanktionsbehörden oder Geschädigten zu sehen sei. Dies wiederum könne nur eine

Vermögensgefährdung darstellen, auf Grund der notwendigen Zwischenschritte in Form

einer Realisierung des Schadensersatzes bzw. der Bußgeldandrohung durch Behörden

oder Geschädigte.427

Dieser Auffassung ist zuzustimmen. Vermögensgefährdungen, die in einen endgültigen

Schaden und Vermögensverlust erst durch Zutun der Geschädigten münden, also einen

Zwischenschritt voraussetzen, stellen vor dem Hintergrund des Unmittelbarkeitsmerk-

mals keinen untreuerelevanten Gefährdungsschaden dar.428 Dies hat im Übrigen auch

der BGH in seiner Entscheidung im Zusammenhang mit den Berliner Stadtreinigungs-

betrieben so gesehen.429 Demnach stellt die Nicht- Einrichtung eines Compliance- Sys-

tems, ungeachtet der (primären) Verantwortlichkeit der Geschäftsleitung, kein Strafbar-

keitsrisiko für den CO bezogen auf den Untreuetatbestand dar.

In subjektiver Hinsicht muss die strenge Rechtsprechung des BGH zur subjektiven Tat-

seite beachtet werden, wonach es der weite Rahmen des objektiven Tatbestandes erfor-

derlich macht, strenge Anforderungen an den Nachweis der inneren Tatseite zu stel-

len.430 Dem BGH ist bewusst, dass Wagnisse dem wirtschaftlichen Leben immanent

sind und dass § 266 dStGB kaufmännischem Unternehmergeist nicht im Wege stehen

soll.431 Aus teilnahme- spezifischer Sicht muss sich der Vorsatz des CO als Gehilfen

auch auf den für die Verwirklichung der Haupttat jeweils erforderlichen Vorsatz bezie-

hen.432 Für die Untreuestrafbarkeit bedeutet dies, dass ein CO nicht nur die wesentli-

chen Merkmale der Haupttat (gravierende Pflichtwidrigkeit) zunächst erkannt und ein-

geordnet, sondern auch das Wissen des Haupttäters um das Bestehen einer Pflichtenstel-

426 Theile, wistra 10, 462. 427 Theile, wistra 10, 462. 428 So auch BGHSt 51, 29, 33. 429 BGH NJW 09, 3175. 430 Quedenfeld/Richter, Handbuch des Fachanwalts, 6. Teil, 5. Kap., Rn. 243. 431 BGH NJW 90, 319. 432 Fischer- StGB § 27, Rn. 22.

129

lung, in seinen Vorsatz aufgenommen haben muss. Hier entsteht das Problem, dass ei-

nem CO insbesondere in großen Konzerngesellschaften die notwendige Nähe zu dem

jeweiligen Mitarbeiter fehlen wird. Selbst wenn ein CO Kenntnis von Vermögensge-

fährdungen erhält, die das übliche Geschäftsrisiko übersteigen, kann eine vorsatzbe-

gründende Billigung nicht allein aus dieser Kenntnis hergeleitet werden; vielmehr muss,

anhand der Motiv- und Interessenlage des CO eine Billigung substantiiert nachgewiesen

werden.433 Dies erscheint, zumindest in den Fällen von „redlichen“ CO´s, die um die

wirksame Einrichtung eines Compliance- Systems bemüht sind, fraglich. Das subjektive

Strafbarkeitsrisiko für den CO bei der Untreue erscheint nach allem im Rahmen der

Teilnahmestrafbarkeit zumindest sehr reduziert.

cc) Korruptionsstrafrecht §§ 331 ff, § 299 dStGB

Das Korruptionsstrafrecht hat sich in den vergangenen Jahren immer mehr zu einem

Teil des Wirtschaftsstrafrechts entwickelt.434 Unter Korruptionsstrafrecht im engeren

Sinne werden vor allem die Amtsdelikte gemäß §§ 331–335 dStGB, die Wettbewerbs-

delikte nach § 298 und §§ 299, 300 dStGB sowie die Wählerbestechung gemäß § 108b

dStGB und die Abgeordnetenbestechung nach § 108e dStGB verstanden. Das Korrupti-

onsstrafrecht ist wie kein anderes strafrechtliches Teilgebiet mit der Figur eines CO

verbunden. Eines der wesentlichsten Bearbeitungsgebiete aller CO´s dürften die unter-

nehmensinternen Anti- Korruptionsmaßnahmen darstellen.435 Und das Anforderungs-

profil in diesem Bereich ist vielfältig: In diesem Zusammenhang müssen bspw. Ein-

kaufskonditionen, Verkaufsprovisionen, Beraterverträge und Buchungsprozesse unter

die Lupe genommen, Wertgrenzen aufgestellt und ggfs. durch Verhaltensregeln und

Kontrollstandards ergänzt werden.436 Besondere Gefährlichkeit erlangt dieser Bereich

des Strafrechts durch die bereits oben erwähnte Internationalisierung. So hat bspw. das

EU- Bestechungsgesetz (EU-BestG)437 vom 10.09.98 gemäß Art. 2 die §§ 332, 334-336

433 So BGH wistra 00, 305, 306 ff. 434 Quedenfeld/Richter, Handbuch des Fachanwalts, 6. Teil, 5. Kap., Rn. 321. 435 Marschlich, CCZ 10, 110. 436 Marschlich, CCZ 10, 111. 437 EU-BestG: BGBl 1998 II S. 2340.

130

dStGB auf Auslandstaten ausgedehnt, mit der Konsequenz, dass ausländische Amtsträ-

ger inländischen gleichgestellt werden.438 Inzwischen sind praktisch alle Korruptions-

tatbestände strafrechtlich relevant, einschließlich der Auslandssachverhalte und der

Vorgänge im rein geschäftlichen Verkehr (§ 299 dStGB).439 Ein CO hat durch die Inter-

nationalisierung und durch das Strafbarkeitspotential im geschäftlichen Verkehr einen

vergrößerten Prüfungsrahmen.

Anders als bei den beiden zuvor dargestellten Tatbestände der Untreue und des Betruges

handelt es sich bei den §§ 311ff dStGB um Sonderdelikte in Form von Amtsträgerdelik-

ten. Bei solchen Sonderdelikten ergeben sich bei der Zurechnung von deliktischem

Verhalten Besonderheiten.440 Täter kann zunächst nur der Sonderpflichtige sein, der die

Sondereigenschaft des Delikts (Amtsträger) erfüllt.441

Geschütze Rechtsgüter im Sinne von §§ 331ff. dStGB sind die Lauterkeit des öffentli-

chen Dienstes sowie das Vertrauen der Allgemeinheit in diese Lauterkeit.442 Strafbe-

wehrt sind zum einen die Vorteilsgewährung (§ 333 dStGB) sowie die Bestechung (§

334 dStGB). Beide Tatbestände haben ein spiegelbildliches Pendant in Form der Vor-

teilsnahme (§ 331 dStGB) und Bestechlichkeit (§ 332 dStGB), sodass sowohl die Straf-

barkeit der Vorteilgeber (§§ 333, 334 dStGB) sowie die der Vorteilsempfänger (§§ 331,

332 dStGB) erfasst wird.443 Entscheidend für die Einordnung eines CO ist hier zunächst

der Umstand, dass sowohl die Vorteilsnahme als auch die Bestechlichkeit auf Täterseite

einen Amtsträger voraussetzen und somit Sonderdeliktsnatur haben.444 Eine Teilnahme

sowohl auf Vorteilsgeber-, als auch auf Vorteilsnehmerseite ist jeweils ohne Amtsträ-

gereigenschaft möglich.445 Die Strafbarkeit der Vorteilsempfänger nach §§ 331, 332

dStGB und die der Vorteilsgeber nach §§ 333, 334 dStGB ist selbständig und abschlie-

ßend geregelt, was in der Konsequenz bedeutet, dass der Vorteilsgeber nicht zugleich

Teilnehmer an der Vorteilsnahme bzw. Bestechlichkeit ist.446

Ein CO, welcher zwar eine Straftat nach den §§ 331 ff dStGB mangels ausreichender 438 Vgl. zum Thema: Taschke, NZWiSt 12, 89. 439 Hauschka, NJW 04, 259. 440 Vgl. zum Ganzen Tsambikakis/Kretschmer in Böttger, Wirtschaftsstrafrecht, 2011, Rn. 33. 441 Hierzu Wabnitz/Janovsky/Bannenberg, 10. Kap., Rn. 54 ff. 442 Fischer- StGB § 331, Rn. 3. 443 Wabnitz/Janovsky/Bannenberg, 10. Kap., Rn. 58. 444 Quedenfeld/Richter, Handbuch des Fachanwalts, 6. Teil, 5. Kap., Rn. 323. 445 Heintschel-Heinegg/Trüg, § 331, Rn. 49. 446 Fischer- StGB § 331, Rn. 38; Heintschel-Heinegg/Trüg, § 331, Rn. 50.

131

Compliance- Organisation nicht verhindert hat, aber seinerseits nicht die Tatbestandsvo-

raussetzungen der §§ 331 ff dStGB erfüllt, ist ein außenstehender Teilnehmer. Die Fra-

ge nach der Strafbarkeit solcher außenstehender Teilnehmer ist in Rechtsprechung und

Literatur noch nicht abschließend geklärt.447 Bei außenstehenden Dritten kommt es da-

rauf an, ob ihre Beteiligung dem Empfänger oder Vorteilsgeber gilt.448 Nach hM wäre

darauf abzustellen, ob die Beteiligung primär der Geberseite gilt (dann Anstiftung oder

Beihilfe zu §§ 333 bzw. § 334 dStGB ohne dass dem Teilnehmer die Milderung aus §

28 dStGB zu Gute kommt), oder aber primär der Nehmerseite (dann Anstiftung oder

Beihilfe zu §§ 331 bzw. § 332 dStGB mit Milderung aus § 28 dStGB).449 Die Behand-

lung der Konstellation, dass ein Teilnehmer in gleicher Weise Nehmer- und Geberseite

fördern will, wurde durch den BGH bislang offen gelassen.450 Ein CO, der Korruptions-

fälle im Unternehmen, bei denen Mitarbeiter auf der Geberseite stehen, nicht verhindert,

käme demnach durch seine Unterlassung als Teilnehmer der Geberseite in den straf-

rechtlichen Fokus. Strafrechtliche Realität dürfte demgegenüber allerdings vielmehr

eine Haftung wegen vorsätzlicher Aufsichtspflichtverletzung gemäß § 130 OwiG

sein.451

Das Strafbarkeitsrisiko bei einem CO wird spätestens im subjektiven Tatbestand be-

grenzt. Die §§ 331ff erfordern allesamt mindesten bedingten Vorsatz, wobei sich der

Vorsatz insbesondere auf die Unrechtsvereinbarung beziehen muss. Ein CO als Teil-

nehmer muss die vorsatzbegründenden Umstände des Haupttäters ebenfalls in seinen

Vorsatz aufgenommen haben. Eine fahrlässige Beihilfe ist nicht denkbar. Dass ein CO

durch ein mangelhaft geführtes Compliance- System bzw. mangelnde Schulung und

Warnung seiner Mitarbeiter den Umstand einer Unrechtsvereinbarung zwischen Vor-

teilsgeber- und Nehmer in sein Wissen aufgenommen haben soll, erscheint nur schwer

begründbar.452

Geschütze Rechtsgüter des § 299 dStGB (Bestechlichkeit und Bestechung im geschäft-

447 Heintschel-Heinegg/Trüg, § 331, Rn. 51 mwN. 448 So BGH 37, 212. 449 Heintschel-Heinegg/Trüg, § 331, Rn. 51. 450 BGH NJW 91, 576. 451 Vgl. Verfahren gegen den ehemaligen Siemens- Konzernvorstand Thomas Ganswindt vom Mai 2011,Link zu finden unter: http://www.sueddeutsche.de/wirtschaft/siemens-prozess-ganswindt-verfahren-eingestellt-1.1099610. 452 So auch Tsambikakis/Kretschmer in Böttger, Wirtschaftsstrafrecht, 2011, Rn. 38.

132

lichen Verkehr) sind der freie, lautere Wettbewerb sowie die Vermögensinteressen der

Mitbewerber.453 Die Tatbestandsmerkmale entsprechen spiegelbildlich den Tatbestän-

den der Bestechlichkeit und Bestechung bezogen auf den geschäftlichen Verkehr.454

Durch Absatz 3 der Vorschrift gelten die Tatbestände der Absätze I und II auch für

Handlungen im ausländischen Wettbewerb, was bedeutet, dass die Angestelltenbeste-

chung weltweit ohne Tatort- und Täterbeschränkung gilt.455 Haupttäter dieses Straftat-

bestandes sind Angestellte oder Beauftrage eines Betriebes. Zu überlegen ist, ob der

Personenkreis der Vorschrift auch auf einen CO zutreffen könnte, so dass dieser schon

qua definitione in den Kreis der potentiellen Täter rückt, ohne dass es auf Teilnahme-

grundsätze ankommen müsste.

Ein Angestellter im Sinne von § 299 dStGB muss den Weisungen des Geschäftsherren

unterworfen sein und im Rahmen der Tätigkeit Einfluss auf die geschäftliche Betäti-

gung des Betriebs nehmen können.456 Unter den Begriff der Beauftragten fallen alle

Personen, die, ohne angestellt zu sein, Kraft ihrer Stellung im Betrieb berechtigt und

verpflichtet sind für das Unternehmen geschäftlich zu handeln, wie z.B. Vorstands- und

Aufsichtsratsmitglieder, Vertreter, Buchprüfer, Treuhänder etc.457 Ein CO, der über die

Einhaltung der Gesetze zu wachen hat und in diesem Zusammenhang u.a. Einsichts-,

Auskunfts-, und Beanstandungsrechte hat, nimmt mittelbar auch Einfluss auf die ge-

schäftliche Betätigung des Betriebes und käme m.E. nach jedenfalls als „Angestellter“

i.S.d. Vorschrift in Frage. Unterlässt es ein CO geeignete Richtlinien bspw. zum Um-

gang mit Geschäftspartnern aufzustellen oder unterlässt er in diesem Zusammenhang

geeignete Kontrollen, wodurch einem Mitarbeiter die Bestechung im geschäftlichen

Verkehr gerade ermöglicht wird, wäre m.E. sogar an eine täterschaftliche Verwirkli-

chung des § 299 dStGB zu denken.

In subjektiver Hinsicht erscheinen im Vergleich zu den §§ 331 ff dStGB die Anforde-

rungen m.E. nach ebenfalls etwas erleichtert. Während sich bei der Bestechung bzw.

Vorteilsgewährung von Amtsträgern der Vorsatz (auch des Gehilfen) auf eine Un-

rechtsvereinbarung beziehen muss (s.o.), fordert der subjektive Tatbestand des § 299

453 Heintschel-Heinegg/Momsen, § 299, Rn. 2. 454 Fischer- StGB § 299, Rn. 3. 455 Quedenfeld/Richter, Handbuch des Fachanwalts, 6. Teil, 5. Kap., Rn. 324. 456 Fischer- StGB § 299, Rn. 10. 457 Fischer- StGB § 299, Rn. 10ff.

133

dStGB einen (bedingten) Vorsatz im Hinblick auf die Bevorzugung im Rahmen eines

geschäftlichen Betriebs und der Wettbewerbslage sowie die Kenntnis der Umstände, die

die Bevorzugung als unlauter erscheinen lassen.458 Diese subjektive Schwelle, die zwar

auch auf eine Unrechtsvereinbarung gerichtet ist, sich aber mehr auf die Wettbewerbs-

lage als Ganzes bezieht und bei der sicheres Wissen bzgl. der Schädigung von Mitbe-

werbern nicht erforderlich ist459, erscheint für einen CO leichter zu verwirklichen sein,

als die positive Kenntnis einer gezielten Unrechtsvereinbarung. Denn entsprechende

Handlungsanweisungen und Kontrollmechanismen, deren Installation von einem CO

erwartet werden, dienen als Warnfunktion und konkretisieren das Merkmal der

Unlauterkeit, welches sachwidrige von sachgerechten Motiven der Bevorzugung ab-

grenzt.460 Unterlässt der CO nun die Aufstellung geeigneter Grundsätze, liegt es nicht

mehr fern, ihm die Kenntnis der Unlauterkeit der Zuwendungen zu unterstellen, da er ja

umgekehrt keine entsprechenden Definitionsversuche unternommen hat. Plastisch wird

diese These vor dem Hintergrund, dass anerkanntermaßen bei der Unkenntnis der tat-

sächlichen Voraussetzungen der Unlauterkeit Straffreiheit eintritt, da eine fahrlässige

Begehung des Delikts nicht strafbar ist.461 Bei einem CO aber, der gerade installiert

wird, um insbesondere im Bereich der Korruption „unlautere Zuwendungen“ zu unter-

binden, darf aber theoretisch überhaupt keine Unkenntnis der die Unlauterkeit begrün-

denden Umstände gegeben sein. Ein CO muss die Grenzen sozialadäquater Zuwendun-

gen innerhalb seines Geschäftsbereiches kennen und definiert haben.

dd) Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgeld § 266a dStGB

Im Rahmen des Wirtschaftsstrafrechts rückt häufig auch der Tatbestand des § 266a

dStGB in den Blickpunkt. Strafbar ist hier die Nichtzahlung fälliger Beiträge der Ar-

beitnehmer zur Sozialversicherung durch den Arbeitgeber trotz zumutbarer Handlungs-

möglichkeit.462 Täter des § 266a dStGB in all seinen Varianten kann ausschließlich der

458 Fischer- StGB § 299, Rn. 22. 459 Heintschel-Heinegg/Momsen, § 299, Rn. 21. 460 Fischer- StGB § 299, Rn. 18. 461 Fischer- StGB § 299, Rn. 22. 462 Quedenfeld/Richter, Handbuch des Fachanwalts, 6. Teil, 5. Kap., Rn. 212.

134

Arbeitgeber, seine Vertreter gemäß § 14 dStGB oder eine in Absatz 5 ausdrücklich ge-

nannte Person sein, was den Tatbestand zu einem echten Sonderdelikt macht.463 Da an

das Unterlassen des Arbeitgebers angeknüpft wird, handelt es sich bei § 266a dStGB

zudem noch um ein echtes Unterlassensdelikt.464 Die Nichtzahlung der fälligen Beträge

an Sozialversicherungsträger ist meist im Rahmen der Unternehmensinsolvenz zu be-

obachten. Der CO rückt bei diesem Delikt in den Fokus, da im Zusammenhang mit der

Abführung von Arbeitnehmerbeiträgen häufig Probleme der internen Geschäftsauftei-

lung und somit mit der Zuordnung strafrechtlicher Verantwortlichkeit auftreten.465 Da

der Tatbestand Sonderdeliktsnatur hat, steht zunächst die Geschäftsleitung im strafrecht-

lichen Fokus. Zu den Pflichten eines Geschäftsführers gehört es, sich, insbesondere in

der finanziellen Krise des Unternehmens, über die Einhaltung von erteilten Weisungen

zur pünktlichen Zahlung fälliger Arbeitnehmerbeiträge zur Sozialversicherung durch

geeignete Maßnahmen zu vergewissern.466 Die „geeigneten Maßnahmen“ dürften das

Einfallstor für den CO und evtl. Haftungsentlastung auf Seiten der Geschäftsleitung

sein.

Zu überlegen ist zunächst, ob eine (vollständige) Delegation dieses Pflichtenkreises an

einen CO überhaupt denkbar ist und somit Unterlassungen tatsächlich strafrechtlich

relevant würden. Dies ist im Ergebnis zu verneinen. Könnte sich die Unternehmenslei-

tung von jeglicher Pflichtenstellung befreien und somit exkulpieren, so liefe der CO

Gefahr, über § 14 Absatz 2 dStGB anstelle der Geschäftsleitung in den tauglichen Tä-

terkreis der Vorschrift zu rücken.467 Im Ergebnis ist dies nicht möglich, denn die Ver-

antwortlichkeit im Sinne einer Pflichtenstellung verbleibt bei der Geschäftsleitung. Eine

totale Haftungsentlassung ist hier nicht denkbar, da die Geschäftsleitung eine Kontroll-

und Überwachungsobliegenheit über die von ihr delegierten Personen behält.468 Dies

bedeutet, dass eine täterschaftliche Verwirklichung des § 266a dStGB durch einen CO

nicht in Frage kommt, auch wenn er verantwortlich ist für die Einrichtung geeigneter

Maßnahmen.

463 Heintschel-Heinegg/Wittig, § 266a, Rn. 4. 464 Heintschel-Heinegg/Wittig, § 266a, Rn. 15. 465 Vgl. Quedenfeld/Richter, Handbuch des Fachanwalts, 6. Teil, 5. Kap., Rn. 217. 466 Quedenfeld/Richter, Handbuch des Fachanwalts, 6. Teil, 5. Kap., Rn. 217. 467 Vgl. Kraft/Winkler, CCZ 09, 31. 468 Vgl. Bürkle, CCZ 10, 5 mwN.

135

Eine Teilnahme an § 266 Absatz 1-3 dStGB ist allerdings grundsätzlich möglich.469 Das

Unterlassen eines CO dürfte dann relevant werden, wenn er es trotz Delegation unter-

lässt, angemessene Sicherheitsvorkehrungen für die Zahlung von Arbeitnehmer- bzw.

Arbeitgeberbeiträgen zu treffen. Mit Blick auf den Arbeitgeber hat der BGH bereits

festgestellt, dass sich nach § 266a dStGB auch strafbar macht, wer zwar nicht leistungs-

fähig ist, es aber bei Anzeichen von Liquiditätsproblemen unterlassen hat, geeignete

und angemessene Sicherungsvorkehrungen für die Zahlung der Beiträge zu treffen, und

dabei billigend in Kauf nimmt, dass diese später nicht mehr erbracht werden können.470

Diese Rechtsprechung beinhaltet eine gefährliche Vorverlagerung der Strafbarkeit, da

bereits mangelnde Sicherungsvorkehrungen für die Tatbestandserfüllung ausreichen.

Eine weitere Vorverlagerung des Tatbestandes mit Relevanz für den CO entsteht durch

die so genannte „omissio libera in causa“471. § 266a dStGB kann auch verwirklicht wer-

den, indem ein die Zahlungsunfähigkeit verursachendes vorwerfbares Verhalten (Bei-

seiteschaffen von Geldern, überzogene Entnahmen aus der Firmenkasse, nachrangige

Befriedigung anderer Gläubiger etc.472) vorgelagert ist, welches der CO möglicherweise

nicht ausreichend verhindert hat.473

ee) Bilanzstrafrecht §§ 331 -333 Handelsgesetzbuch (HGB)

Auch im Rahmen des Bilanzstrafrechts ist denkbar, dass ein CO in den strafrechtlichen

Fokus rückt. Ähnlich wie der oben skizzierte Tatbestand des § 266a dStGB, betrifft das

Bilanzstrafrecht das Handeln der Geschäftsleitung im weitesten Sinne. Da ein CO zwar

von der Geschäftsleitung installiert wird, er allerdings deshalb nicht von einer Kontroll-

pflicht auch „nach oben“ befreit ist, sind auch diese Delikte im Zusammenhang mit dem

CO zu untersuchen, die ausschließlich von der Geschäftsleitung verübt werden können.

Die §§ 331ff. HGB enthalten 3 Straftatbestände, namentlich die unrichtige Darstellung,

469 Heintschel-Heinegg/Wittig, § 266a, Rn. 33. 470 BGH NJW 02, 2480, 2482. 471 Vgl. Heintschel-Heinegg/Wittig, § 266a, Rn. 17. 472 Heintschel-Heinegg/Wittig, § 266a, Rn. 17. 473 Heintschel-Heinegg/Wittig, § 266a, Rn. 17.

136

die Verletzung der Berichtspflicht und die Verletzung der Geheimhaltungspflicht.474

Schutzgut dieser Tatbestände ist das Vertrauen in die Richtigkeit und Vollständigkeit

bestimmter Informationen über die Verhältnisse einer Kapitalgesellschaft bzw. des

Konzerns.475 Taugliche Täter des § 331 HGB sind nur die Mitglieder vertretungsberech-

tigter Organe, Mitglieder des Aufsichtsrats und vertretungsberechtigte Gesellschafter,

woraus sich erneut Sonderdeliktsnatur ergibt.476 Der CO als Außenstehender kann dem-

nach allenfalls als Teilnehmer des § 331 HGB in Frage kommen. Täter der §§ 332 und

333 HGB können nur die zum Abschluss- Prüfer bestellten Wirtschaftsprüfer oder Ge-

hilfen dieser Personen sein. Diese beiden Vorschriften sind mit Blick auf den CO zu

vernachlässigen. Dass ein CO als Gehilfe des Abschlussprüfers fungiert, erscheint nicht

denkbar.

Tathandlung im Rahmen des § 331 HGB ist die objektive Unrichtigkeit oder verschlei-

ernde Darstellung der Verhältnisse über die Kapitalgesellschaft bzw. des Konzerns, wo-

bei nur erhebliche und eindeutige Verstöße gegen Rechnungslegungsvorschriften tatbe-

standsmäßig sind.477 Hinzukommen muss vorsätzliches Verhalten, da eine fahrlässige

oder leichtfertige Begehungsweise nicht unter Strafe steht. Kernfrage mit Blick auf den

CO ist auch hier, ob er durch unterlassene Einführung geeigneter Kontrollen bzw. Ein-

richtung entsprechender Sicherungssysteme als Teilnehmer in Frage kommt. Dadurch

dass, der subjektive Tatbestand leichtfertiges Verhalten nicht ausreichen lässt, ein Teil-

nehmer aber wiederum die wesentlichen Unrechtsmerkmale und auch den Vorsatz des

Haupttäters in sein Wissen mit aufgenommen haben muss, erscheint eine Teilnahme-

strafbarkeit des CO hier sehr begrenzt. Im Übrigen erscheint auch mit Blick auf die

Schutzrichtung der Bilanzdelikte, Vertrauen des Kapitalmarktes in die Richtigkeit und

Vollständigkeit bestimmter Informationen, eine Garantenstellung des CO nicht be-

gründbar, da dieser für die Vertrauenswürdigkeit des Kapitalmarktes weder Beschützer-

noch Überwachungsgarant ist.478

474 Quedenfeld/Richter, Handbuch des Fachanwalts, 6. Teil, 5. Kap., Rn. 310. 475 Quedenfeld/Richter, Handbuch des Fachanwalts, 6. Teil, 5. Kap., Rn. 311. 476 Quedenfeld/Richter, Handbuch des Fachanwalts, 6. Teil, 5. Kap., Rn. 311. 477 Waßmer, ZIS 11, 648 ff mwN. 478 Zur Garantenstellung von Aufsichtsräten Krause, NStZ 11, 57, 60, 64 der eine Haftung im Zusam-menhang mit § 331 HGB ebenfalls ablehnt.

137

ff) Insolvenzdelikte

Strafbares Handeln der Unternehmensangehörigen ist auch in der Phase der Unterneh-

menskrise, namentlich in der Unternehmensinsolvenz, denkbar. Es sollen im Folgenden

mit Blick auf den CO vor allem der Bankrott i.S.v. § 283 dStGB und die Insolvenzver-

schleppung gemäß § 15a Insolvenzordnung (InsO) genauer untersucht werden.

(1) Bankrott § 283 ff dStGB

Die Taten nach den §§ 283 ff dStGB schützen als Insolvenzdelikte vorrangig die Insol-

venzmasse und somit die Interessen der Gläubiger.479 Das Rechtsgut wird verletzt durch

Bankrotthandlungen und zwar ausschließlich durch einen Täter, der in der Krise, na-

mentlich in einer Situation der Überschuldung, eingetretener oder drohender Zahlungs-

unfähigkeit, handelt.480 Die §§ 283ff dStGB sind mit Ausnahme von § 283 d dStGB

daher Sonderdelikte.481 Hinsichtlich Mittäterschaft und Teilnahme gelten folgende Be-

sonderheiten: An dem Sonderdelikt des § 283 Abs. 1 dStGB kann Mittäter nur sein, wer

selbst von Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit betroffen ist und in dieser Phase

Bankrotthandlungen verübt.482 Für Außenstehende, mithin für diejenigen, die nicht die

Krisenmerkmale in Person vereinen, kann nur eine Strafbarkeit wegen Anstiftung oder

Beihilfe oder eine Strafbarkeit nach § 283d dStGB in Frage kommen.483 An den Taten

nach § 283 Abs. 2 und 4 dStGB kann sich hingegen jedermann, auch als Mittäter, betei-

ligen.484

Zu überlegen ist zunächst, ob ein CO überhaupt (Mit-)Täter der Bankrotthandlungen

innerhalb einer Krise sein kann. Voraussetzung für die Bankrotthandlungen nach § 283

Abs. 1, 4 und 5 dStGB, sowie in abgewandelter Form für die §§ 283c und 283d dStGB,

479 Heintschel-Heinegg/Beukelmann, § 283, Rn. 1,3. 480 Heintschel-Heinegg/Beukelmann, § 283, Rn. 5. 481 Heintschel-Heinegg/Beukelmann, § 283, Rn. 86. 482 Fischer-StGB § 283, Rn. 38. 483 Fischer-StGB § 283, Rn. 38 mwN. 484 Fischer-StGB § 283, Rn. 38.

138

ist ein Handeln des Täters innerhalb einer Krise.485 Eine täterschaftliche Begehungswei-

se ist m.E. nach für den hier zu untersuchenden CO insgesamt zu verneinen. Ein CO,

dem als angestellter Unternehmensmitarbeiter, die Kontrolle über die Einhaltung der

Gesetze im Wege der Delegation übertragen worden ist, kann nicht selbst in Person die

Krisenmerkmale vereinen. Dies zeigt sich bereits an der Begriffsdefinition der „Über-

schuldung“. Eine solche liegt gemäß § 19 Abs. 1 Satz 1 Insolvenzordnung (InsO) vor,

wenn das Vermögen des Schuldners die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr

deckt.486 Das (nicht vorhandene) Unternehmenskapital, stellt aber zum einen nicht

„Vermögen“ des CO, welcher nur Angestellter des Unternehmens ist, dar und zum an-

deren ist dieser auch nicht Schuldner gegenüber den Gläubigern der Unternehmensver-

bindlichkeiten. Hier rücken vielmehr die Geschäftsleitung bzw. die Anteilseigner in den

strafrechtlichen Fokus.

Eine andere Frage ist die Möglichkeit einer täterschaftliche Begehung des § 283 Abs. 2

dStGB. Hier wird bestraft, wer durch eine Bankrotthandlung seine Überschuldung oder

Zahlungsunfähigkeit erst herbeiführt, wobei eine Krise hier gerade nicht Tatbestands-

merkmal ist, sondern Tathandlungserfolg.487 Der CO ist nach hiesiger Auffassung aber

auch bei dieser Variante nicht tauglicher Haupttäter. Zum einen kann die unterlassene

Einrichtung geeigneter Sicherungssysteme bzw. die Verhinderung von strafbarem Ver-

halten nicht eine Bankrotthandlung im Sinne von § 283 Abs. 1 Ziffer1-8 begründen. Die

Bankrotthandlung, die kausal zu einer Krise geführt haben muss, ist in § 283 Abs. 2

dStGB unter Verweis auf § 283 Abs. 1 dStGB konkretisiert. Die hier aufgezählten Tat-

bestände erfassen nicht bloße Unterlassungen im Zusammenhang mit Kontrollsystemen,

bzw. präventive Strafbarkeitsverhinderungspflichten. Darüber hinaus muss sich in sub-

jektiver Hinsicht bei § 283 Abs. 2 dStGB der (bedingte) Vorsatz darauf beziehen, dass

die Krise als Taterfolg eintritt.488 Dies erscheint bei den hier zu untersuchenden „redli-

chen“ CO´s fern liegend.

Eine verbleibende Teilnahmestrafbarkeit des CO dürfte entweder am subjektiven Ele-

ment oder an dem Fahrlässigkeitsmerkmal scheitern. Eine Teilnahme an § 283 Abs. 1

bzw. 2 dStGB setzt, wie bereits erwähnt, Vorsatz im Hinblick auf die Herbeiführung

485 Fischer-StGB vor § 283, Rn. 4,5. 486 Heintschel-Heinegg/Beukelmann, § 283, Rn. 6. 487 Fischer-StGB § 283, Rn. 31. 488 Fischer-StGB § 283, Rn. 32.

139

bzw. das Vorliegen einer Krise voraus, woran es regelmäßig bei dem unterlassenden CO

fehlen wird. Bei § 238 Abs. 4 Ziff.1 dStGB ist eine Teilnahmestrafbarkeit ausgeschlos-

sen, da als Haupttat eine zwar vorsätzliche Bankrotthandlung vorausgesetzt wird, aller-

dings bzgl. der Überschuldungssituation bzw. Zahlungsunfähigkeit Fahrlässigkeit aus-

reicht. Gleiches gilt bei § 283 Abs. 5 Ziff. 2, da hier sogar nur eine fahrlässige Bank-

rotthandlung sowie Leichtfertigkeit im Hinblick auf die Überschuldungssituation bzw.

Zahlungsunfähigkeit vorliegen muss. Übrig bleibt eine Teilnahme an § 283 Abs. 4 Ziff.

2. Der Haupttäter macht sich strafbar, wenn er eine vorsätzliche Bankrotthandlung

leichtfertig verursacht. Die Tat ist eine Vorsatztat, so dass auch eine strafbare Teilnah-

me möglich ist.489 Der CO als Teilnehmer müsste wiederum die vorsatzbegründenden

Umstände des Haupttäters in sein Wissen aufgenommen haben. Unterlassene Präven-

tivmaßnahmen oder auch „willful blindness“ im Hinblick auf Liquiditätsprobleme des

Unternehmens könnten den CO in den Bereich des Merkmals der Leichtfertigkeit brin-

gen. Zudem müsste allerdings auch Kenntnis von vorsätzlichen Bankrotthandlungen

vorliegen, die ein CO bewusst ignoriert. Dies erscheint wiederum eher fern liegend.

Insgesamt lässt sich aus den geschilderten Bankrottstraftatbeständen im Hinblick auf

eine Teilnahmestrafbarkeit des CO nicht herleiten, dass eine Verpflichtung zur Feststel-

lung bzw. Definition des Merkmals „Krise“ besteht und dass sich bereits aus unterlasse-

nen Feststellungen hierzu eine Teilnahmestrafbarkeit ergibt.

(2) Insolvenzverschleppung §15a Insolvenzordnung (InsO)

Im Umfeld der unternehmerischen Krise kommt noch einem weiteren Tatbestand häufig

strafrechtliche Relevanz zu: Aus den unterschiedlichsten Motiven versuchen Leitungs-

personen oder Geschäftsinhaber das Ende der unternehmerischen Tätigkeit und den Be-

stand der Gesellschaft hinauszuzögern, womit die Insolvenzverschleppung in den Fokus

der Ermittlungsbehörden rückt.490 Wegen Insolvenzverschleppung ist strafbar, wer als

Vertreter des Unternehmens (Geschäftsführer, Vorstand, etc.) nicht ohne schuldhaftes

Zögern, spätestens aber binnen 3 Wochen nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder

489 Fischer-StGB § 283, Rn. 36; ders. § 27, Rn. 3. 490 Wegner in Achenbach/Ransiek, Handbuch Wirtschaftsstrafrecht, 7. Teil, 2. Kapitel, Rn. 1.

140

Überschuldung des Unternehmens den nach den jeweiligen gesetzlichen Vorschriften

erforderlichen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens stellt, § 15 a Abs. 1, 4 und

5 InsO. Die unrichtige oder nicht rechtzeitige Antragstellung, sowie Fahrlässigkeit in

diesem Zusammenhang erfassen die Absätze 4 und 5. Die jeweiligen gesellschaftsrecht-

lichen Verpflichtung zur Antragstellung ergeben sich aus § 84 GmbHG bzw. § 401

AktG.491 Dem Wortlaut des § 15a InsO ist bereits zu entnehmen, dass es sich hier um

ein Sonderdelikt handelt, da nur Mitglieder des Vertretungsorgans bzw. die Abwickler

als taugliche Täter genannt werden. Mit Blick auf den CO ist allerdings eine Teilnah-

mestrafbarkeit zu diskutieren. Die Teilnahme an der Insolvenzverschleppung war be-

reits mehrfach in Bezug auf außenstehende Rechtsanwälte bzw. Berater im gerichtli-

chen Fokus.492 Es ging hier jeweils um die Frage, inwiefern die in der Krise eingeschal-

teten Rechtsanwälte eine Verpflichtung dahingehend haben, den Geschäftsführer über

dessen relevante Verpflichtung, unverzüglich Insolvenzantrag zu stellen, zu informie-

ren. Die Annahme einer solchen Verpflichtung ist mittlerweile ständige Recht-

sprechung.493

Diese Grundsätze lassen sich auf einen CO übertragen. Vergleichbar mit einem beauf-

tragten (externen) Rechtsanwalt hat auch ein CO eine Prüf- und Hinweisfunktion im

Hinblick auf strafrechtlich relevantes Verhalten der Geschäftsleitung. Die unterlassene

oder verzögerte Insolvenzantragstellung ist strafrechtlich expliziert normiert, sodass der

Pflichtenkreis des CO dem Grunde nach eröffnet ist. Die Kenntnis einer Überschul-

dungssituation bzw. Zahlungsunfähigkeit des Unternehmens wäre allerdings notwendi-

ge Voraussetzung für eine Handlungsverpflichtung des CO. Im Rahmen der oben ge-

nannten Bankrottdelikte wurde ein entsprechender Vorsatz im Hinblick auf die Herbei-

führung bzw. Existenz einer Krise aber verneint und zudem eine Verpflichtung des CO

zur Feststellung der „Krise“ abgelehnt. Ein CO, der der Geschäftsleitung meist unmit-

telbar unterstellt ist, wird regelmäßig aber die Möglichkeit zur Kenntnisnahme der die

„Krise“ begründenden Umstände haben. Insofern wäre ihm im Hinblick auf seine Hin-

weisverpflichtung zur Insolvenzantragstellung zumindest vermeidbare Unkenntnis vor-

491 Vgl. zu den Änderungen nach Einführung des Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) vom 23.10.2008 (BGBl. I S. 2026) m.W.v. 01.11.2008, Quedenfeld/Richter, Handbuch des Fachanwalts, 6. Teil, 5. Kap., Rn. 204 mwN. 492 Vgl. BGH NJW 01, 517; BGH StV 00, 479; BGH BB 01, 172. 493 Quedenfeld/Richter, Handbuch des Fachanwalts, 6. Teil, 5. Kap., Rn. 209 mwN.

141

zuwerfen, die ihn von seiner Hinweispflicht den Antrag betreffend m.E. nicht entbindet.

Da Schutzgut der Insolvenzverschleppung die Vermögensinteressen der Gesellschafts-

gläubiger sind494, wäre eine Garantenstellung allerdings wiederum nur bei Annahme

einer entsprechenden Drittschutzverpflichtung gegeben.

Zu überlegen ist weiterhin, ob ein CO, der die Antragstellung selbst und die Rechtzei-

tigkeit überprüfen muss, auch hinsichtlich der inhaltlichen Richtigkeit Prüfpflichten hat.

In § 15a Abs. 4 InsO wird nämlich auch die fehlerhafte Antragstellung strafrechtlich

erfasst. Die Pflicht zur inhaltlichen Überprüfung des Antrages, würde aber für den CO

zum einen Zugangsrechte und zum anderen notwendige inhaltliche (rechtliche) Kennt-

nisse voraussetzen. Im Ergebnis wäre es nicht konsequent eine grundsätzliche Hinweis-

pflicht zu bejahen, allerdings die inhaltliche Richtigkeit vom Pflichtenkreis herauszu-

nehmen. Abhilfe können und müssen hier wiederum explizite arbeitsvertragliche Rege-

lungen schaffen.

Nach allem besteht für den CO eine Hinweisverpflichtung im Rahmen von § 15 InsO.

Das Unterlassen wäre strafrechtlich relevant bei Vorliegen einer Garantenstellung, die

allerdings im Hinblick auf die Schutzrichtung des § 15a InsO (Vermögensschutz Drit-

ter) fraglich ist.

(3) Nichtanzeige § 55 Kreditwesengesetz (KWG)

Die Funktion eines CO ist auch im Rahmen der Kreditwirtschaft von großer Bedeutung.

Bereits oben wurde Bezug genommen auf §25a Abs. 1 Satz 1 KWG, woraus die Pflicht

zur Installation einer Compliance- Organisation abzulesen ist. Hiernach muss ein Insti-

tut über eine „ordnungsgemäße Geschäftsorganisation verfügen, die die Einhaltung der

vom Institut zu beachtenden gesetzlichen Bestimmungen und der betriebswirtschaftli-

chen Notwendigkeiten gewährleistet“. Das KWG richtet sich an Kreditinstitute und Fi-

nanzdienstleistungsunternehmen und enthält in den §§ 54- 60a eigene Strafvorschriften.

Auch § 55 KWG rückt in Anknüpfung an § 15a InsO im Zusammenhang mit dem CO

in den Blickpunkt, da § 55 KWG quasi ein Sondertatbestand der Insolvenzverschlep-

494 Achenbach/Ransiek/Wegner, Handbuch Wirtschaftsstrafrecht, 7. Teil, 2. Kapitel, Rn. 5.

142

pung ist.495 Strafbar ist hier allerdings nicht das Unterlassen der Konkursantragsstel-

lung, dies ist bei Banken ausschließlich der BaFin vorbehalten gemäß § 46b Satz 2

KWG, sondern vielmehr das Unterlassen der Anzeige der Zahlungsunfähigkeit bzw.

Überschuldung des Kreditinstituts durch die Geschäftsleitung an die BaFin.496 Für einen

CO im Banken- bzw. Kreditwirtschaftsbereich stellt sich hier zum einen die Frage, ob

er, ähnlich wie im Rahmen des § 15a InsO, einer Hinweispflicht an die Geschäftsleitung

unterliegt und somit Unterlassungen in diesem Bereich relevant werden und weiterge-

hend, ob er möglicherweise selbst eine Anzeige gegenüber der BaFin vornehmen müss-

te.

In Bezug auf die Hinweispflicht wäre im Wege eines Erst- recht- Schlusses zu argumen-

tieren, das ein CO, der außerhalb des Bank- und Kreditwesens in der Unternehmensin-

solvenz bereits Hinweispflichten unterliegt, diese erst recht inne hat, in dem spezialge-

setzlich geregelten Kreditwirtschaftsbereich, wo in § 25c KWG auf eine Compliance-

Organisation sogar Bezug genommen wird. Eine andere Frage ist es allerdings, ob einen

CO externe Meldepflichten an außenstehende Behörden oder Institutionen treffen. Dies

ist wohl zu verneinen.497 Diese Annahme wird durch die bereits mehrfach erwähnte

Rechtsprechung des BGH498 zur Strafbarkeit eines Leiters der Innenrevision bestätigt.

Der BGH erwähnt hier im Hinblick auf das geforderte Unterbinden nur die interne In-

formation des restlichen Vorstands und Aufsichtsrates. Dies deutet bereits darauf hin,

dass weitergehende externe Informationspflichten auch vom BGH nicht erwartet wer-

den und darüber hinaus auch ggf. mit dem Zumutbarkeitserfordernis kollidieren wür-

den.499 Insofern ist eine Selbstvornahme der Anzeige durch den CO an die BaFin nicht

erforderlich, weshalb sich hieraus auch keine strafrechtliche Unterlassenshaftung erge-

ben kann.

495 Quedenfeld/Richter, Handbuch des Fachanwalts, 6. Teil, 5. Kap., Rn. 269. 496 Quedenfeld/Richter, Handbuch des Fachanwalts, 6. Teil, 5. Kap., Rn. 269. 497 Statt vieler: Schwark/Zimmer- KMRK § 33 WpHG, Rn. 21-27 mwN; Casper, FS- Schmidt, S. 212; Lösler, WM 08, 1098, 1101. 498 BGH NJW 09, 3173. 499 Vgl. Bürkle, CCZ 10, 10 mwN.

143

gg) Insiderstrafrecht §§ 38, 14 Wertpapierhandelsgesetz (WpHG)

In § 14 WpHG finden sich Verbotstatbestände, die den Insiderhandel konkretisieren.

Die (Insider-)Strafvorschrift des § 38 WpHG ist als mehrstufige Blankettnorm ausge-

staltet und bezieht sich auf das Insiderhandelsverbot (§ 14 Abs. 1 Nr. 1), das Insider-

empfehlungsverbot (§ 14 Abs. 1 Nr. 3) und auf das (verwaltungsakzessorische) Ver-

schwiegenheitsgebot (§ 14 Abs. 1 Nr. 2).500 Es gilt zunächst zu klären, welche Tatbege-

hungsformen § 38 WpHG umfasst, um dann im Anschluss eine Teilnahmestrafbarkeit

am Insiderhandel in Bezug auf den CO zu konkretisieren.

§ 38 WpHG enthält sowohl ein echtes Unterlassensdelikt gemäß § 38 Abs. 2 i.V.m. §

20a Abs. 1 Ziff. 1 Alt. 2 WpHG („verschweigen“)501 als auch schlichte Tätigkeitsdelikte

gemäß § 38 Abs. 1 Ziff. 1 („erwerben“, „veräußern“) und Ziff. 2 („verfügen“) sowie

gemäß § 38 Abs. 2 i.V.m. § 20a Abs. 1 Ziff. 1 Alt.1 („unrichtige Angaben machen“), §

20a Abs. 1 Ziff.. 2 („Geschäfte vornehmen“) und § 20a Abs. 1 Ziff. 3 („sonstige Täu-

schungshandlungen“). Die Verbotsnorm wendet sich an alle Personen, die Kenntnis von

einer Insiderinformation haben und erfasst in den Tätigkeitsvarianten sowohl im Sinne

der Insider- als auch Marktmissbrauchsrichtlinie einen aktiven Erwerb oder eine tat-

sächliche Veräußerung von Insiderpapieren.502 Im Hinblick auf ein strafbares Unterlas-

sen kann festgestellt werden, dass in § 38 Abs. 2 i.V.m. § 20a Abs. 1 Ziff. 1 Alt. 2

WpHG einzig das „Verschweigen“ von relevanten Informationen im Zusammenhang

mit Finanztransaktionen unterlassensrechtlich relevant ist; der durch Insiderwissen be-

wirkte Entschluss aber bspw., eine zuvor geplante Wertpapiertransaktion zu unterlassen,

ist dagegen nicht vom Tatbestand erfasst womit das Unterlassen des Erwerbs bzw. der

Veräußerung straflos ist.503

Hinsichtlich der Begehungsform des Unterlassens, die für eine CO zu untersuchen ist,

ist zunächst festzustellen, dass nach hM nicht nur Erfolgs- sondern auch schlichte Tä-

tigkeitsdelikte durch garantenpflichtiges Unterlassen grundsätzlich begangen werden

500 Wabnitz/Janovsky/Benner, Handbuch des Wirtschafts- und Steuerstrafrechts, 9. Kap., Rn. 51. 501 Für die Einordnung als echtes Unterlassensdelikt: Fuchs, WpHG- Kommentar/Waßmer, § 38, Rn. 71; aA „im materiellen Sinne unechtes Unterlassensdelikt“: Assmann/Schneider/Vogel, WpHG- Kommentar, § 20a, Rn. 98. 502 Assmann/Schütze/Sethe, Handbuch Kapitalanlagerecht, § 12, Rn. 62. 503 Assmann/Schütze/Sethe, Handbuch Kapitalanlagerecht, § 12, Rn. 62.

144

können.504 Allerdings muss die Begehung durch Unterlassen auch der Verwirklichung

des gesetzlichen Tatbestandes durch ein Tun entsprechen (Modalitätenäquivalenz).505

Mit Blick auf die oben geschilderten Begehungsvarianten des § 38 WpHG, kommt da-

mit eine Begehung durch garantenpflichtiges Unterlassen, neben dem echten

Unterlassensdelikt des § 38 Abs. 2 i.V.m. § 20a Abs. 1 Ziff. 1 Alt. 2 WpHG, nur noch

in der Variante des § 38 Abs. 2 i.V.m. § 20a Abs. 1 Ziff. 3 WpHG in Betracht. Alle an-

deren Tatbestandsalternativen fordern Handlungen, die nicht im Falle eines Unterlas-

sens dem Tun gleichgestellt werden können („erwerben, veräußern“), sodass damit für

die Möglichkeit der Begehung durch Unterlassen kein Raum mehr bleibt.506

Mit Blick auf einen CO stellt sich weiterhin die Frage, ob eine strafbare Teilnahme

durch Unterlassen an Tätigkeits- oder Gefährdungsdelikten wie dem Insiderhandel mög-

lich ist.507 Dies ist zu bejahen, da der Erfolg, der zum Tatbestand gehört nur die Wir-

kung beschreibt, die vom tatbestandlichen Ereignis ausgeht und die der Garant nicht

verhindert hat.508 Aus Sicht des Teilnehmers stellt daher die Deliktsverwirklichung des

Haupttäters den Erfolg dar, den er bei Bestehen einer Garantenpflicht verhindern muss.

Die zweite Frage, die an diese Problemstellung gekoppelt ist die, ob bei Nichtverhinde-

rung eines Begehungsdeliktes eher Täterschaft oder Beihilfe in Frage kommt.509 Dieser

grundsätzlichen Fragestellung soll weiter unten im Rahmen der Unterlassenstrafbarkeit

nachgegangen werden.

Bis hierher kann festgestellt werden, dass eine Teilnahme des CO durch Unterlassen an

den schlichten Tätigkeitsvarianten des Insiderhandels durch Unterlassen möglich ist.

Die Tatvariante des „Verschweigens“ gemäß § 20a Abs. 1 Ziff. 1 Alt. 2 WpHG ist je-

denfalls bei Annahme eines unechten Unterlassensdelikts (s.o.) für den CO teilnahme-

fähig. Im Falle des Unterlassens von Erwerb- oder Veräußerungshandlungen kommt

keine Teilnahme durch Nichtverhinderung in Betracht, da bereits die Haupttat straflos

ist.

Nachdem die dogmatischen Besonderheiten herausgearbeitet wurden, stellt sich nun die

504 Zum Streitstand: Fischer- StGB § 13, Rn. 2 mwN. 505 BGHSt 28, 300, 307; Fischer- StGB § 13, Rn. 46 mwN. 506 Fuchs, WpHG- Kommentar/Waßmer, § 38, Rn. 71 mwN. 507 Zum Streitstand: Lackner/Kühl § 27, Rn. 5 mwN; Fischer- StGB § 13, Rn. 2 mwN. 508 Fischer- StGB § 13, Rn. 2 mwN; Fuchs, WpHG- Kommentar/Waßmer, § 38, Rn. 71. 509 Vgl. zum Streitstand: Lackner/Kühl § 27, Rn. 5 mwN; in Österreich wird die gleiche Diskussion ge-führt: vgl.: Höpfel/Ratz/Hilf, Wiener Kommentar StGB, § 2, Rn. 162.

145

Frage, unter welchen Umständen im Rahmen des Insiderhandels eine, auch für die Teil-

nahme notwendige Garantenstellung, gerade für den CO in Betracht kommt. Für die

Angehörigen der Führungsebene eines Kreditinstituts wird bereits in der Literatur mit

Rückgriff auf § 130 OwiG eine Garantenpflicht dahingehend angenommen, nachgeord-

nete Mitarbeiter an der Vornahme strafbarer Insidergeschäfte oder Marktmanipulationen

zu hindern.510

Ungeachtet der umstrittenen Figur der Geschäftsherrenhaftung, ergeben sich im Bereich

des WpHG bereits gesetzliche Normierungen im Zusammenhang mit der Figur des CO,

die eine Garantenstellung begründen könnten. Im Zentrum steht hier § 33 Abs. 1 Ziff. 3

i.V.m. § 12 Abs. 4 Satz 1 und Abs. 4 WpDVerOV. Die beiden Vorschriften verpflichten

Wertpapierdienstleistungsunternehmen angemessene interne Kontrollverfahren einzu-

richten, um Verstößen gegen das WpHG entgegenzuwirken, wobei in § 12 WpDVerOV

der CO explizit genannt wird. Hinsichtlich der Reichweite der hier genannten Comp-

liance- Funktion fällt bereits auf, dass diese auf die Einhaltung der Verpflichtungen aus

dem WpHG beschränkt ist.511 Eine Garantenpflicht des CO kommt daher allenfalls nur

in Bezug auf die Bestimmungen des WpHG in Betracht. Es stellt sich nun die Frage,

inwiefern dieser bei Insiderstrafraten verpflichtet ist einzuschreiten und wann sich eine

strafrechtliche Unterlassenshaftung hier überhaupt ergibt.

Durch die Normierungen in §§ 33 WpHG und § 12 WpDVerOV ergibt sich zunächst

für die Geschäftsleitung des Wertpapierdienstleistungsunternehmens eine Verpflichtung

auch zur Bekämpfung des Insiderhandels. Die Pflicht zur Einrichtung einer Kontrollor-

ganisation wäre sinnlos, wenn bei der Kontrolle Verstöße gegen gesetzliche Vorschrif-

ten zwar entdeckt, diese dann aber nicht unterbunden werden müssten.512 Eine vorsätz-

lich unterlassene Verhinderung des Insiderhandels durch die Geschäftsleitung kann

demnach eine Beihilfe zum Insiderhandel begründen.513 Wird die Kontrolle über die

Einhaltung der Vorschriften des WpHG per Delegation dem CO übertragen, kommt

sowohl durch das Nichteinschreiten, als auch durch das – vorgelagerte – nicht verhin-

dern von aktivem Insiderhandel eine Beihilfestrafbarkeit des CO in Frage. Die Ge-

schäftsleitung wäre primär entlastet. Im Rahmen der Garantenstellung des CO wird es

510 Fuchs, WpHG- Kommentar/Waßmer, § 38, Rn. 72 mwN. 511 Vgl. Wolf, BB 11, 1355 f. 512 Vgl. Assmann/Schütze/Sethe, Handbuch Kapitalanlagerecht, § 12, Rn. 64. 513 Assmann/Schütze/Sethe, Handbuch Kapitalanlagerecht, § 12, Rn. 64 mwN.

146

allerdings dann auf das Vorhandensein notwendiger Mittel und Befugnisse im Hinblick

auf die Möglichkeit entsprechenden Einschreitens ankommen.514 Eine Pflichtenstellung

des CO ist aber dem Grunde nach gegeben auf Grund der oben genannten gesetzlichen

Anordnung. Ob sich letztlich aus § 33 WpHG i.V.m. § 12 WpDVerOV eine Garanten-

stellung für den CO zur Verhinderung des Insiderhandels ergibt, soll unten im Rahmen

der Unterlassensstrafbarkeit näher untersucht werden.

Es stellt sich nun weiterhin die Frage, wie die Pflichtenstellung von CO´s im Hinblick

auf die Verhinderung von Insiderstraftaten in solchen Unternehmen eingeordnet werden

kann, deren Geschäftsgegenstand zwar der regelmäßige Umgang mit Insiderwissen ist,

die aber selbst keine Wertpapierdienstleistungsunternehmen sind und für die demzufol-

ge auch nicht die Anforderungen aus § 33 WpHG bzw. § 12 WpDVerOV gelten. Bei-

spielhaft sei hier ein Unternehmen genannt, welches für einen Emittenten Prospekte

druckt und diesen Wissensvorsprung etwa für Insidergeschäfte nutzt. In diesen Fall-

gruppen wird das Unternehmen durch den Haupttäter dazu genutzt Insiderstraftaten zu

begehen. Eine Handlungsverpflichtung und letztlich Garantenstellung eines dort be-

schäftigten CO kann hier nicht begründet werden, mangels gesetzlicher Anordnung.

Denn Schutzgut des Insiderhandels ist die Funktionsfähigkeit des Kapitalmarktes. Be-

steht aber keine gesetzliche Anordnung diese Funktionsfähigkeit sicherzustellen, kann

ein Unterlassen in diesem Bereich zu keiner Strafbarkeit wegen Beilhilfe zum Insider-

handel führen, mangels Garantenstellung.515

Diese Auffassung ist allerdings nicht unstreitig. So wird auch die These vertreten, dass

im Wege einer Gesamtanalogie für die Nicht- Wertpapierdienstleistungsunternehmen

aus den zahlreich bestehenden zivil-, gesellschafts-, und wertpapieraufsichtsrechtlichen

Organisationspflichten eine generelle Pflicht der Unternehmen abzuleiten sei, Insider-

verstöße in ihrem Einflussbereich zu verhindern.516 Nach dieser Auffassung würde eine

Garantenstellung des CO begründbar sein. Dies kann jedoch nicht überzeugen, da die

jeweilige Schutzrichtung der Einzelpflichten entscheidend ist.517 Aus gesellschaftlichen

Organisationspflichten lässt sich möglicherweise die Einrichtung eines Compliance-

Systems samt CO ableiten, allerdings gerade nicht auch die kapitalmarktrechtliche Or-

514 Schwark/Zimmer KMRK, § 33 WpHG, Rn. 21-27. 515 So auch Assmann/Schütze/Sethe, Handbuch Kapitalanlagerecht, § 12, Rn. 66. 516 Schneider, Sven, Informationspflichten, S. 225ff., 306. 517 Assmann/Schütze/Sethe, Handbuch Kapitalanlagerecht, § 12, Rn. 67.

147

ganisationspflicht zur Verhinderung von Insiderhandel.518 Auf gerade diese Verpflich-

tung, die ein CO in abgeleiteter Kompetenz wahrnehmen soll, würde es aber in Bezug

auf die Herleitung einer Handlungsverpflichtung und somit einer Garantenstellung an-

kommen.

Eine weitere Ansicht im Schrifttum will für alle Unternehmen eine generelle Verpflich-

tung zur Einrichtung einer Compliance- Organisation aus einer Gesamtanalogie zu öf-

fentlich- rechtlichen Einzelvorschriften herleiten.519 Dies müsste in der Konsequenz

auch zu einer rechtlichen Einstandspflicht der Geschäftsleitung bzw. des CO in Bezug

auf die Verhinderung des Insiderhandels führen. Auch dieser Auffassung kann aller-

dings nicht gefolgt werden, da hier schon offen bleibt, ob aus der Einrichtung einer

Compliance- Organisation überhaupt gerade die Pflicht zur Verhinderung des Insider-

handels hervorgeht.520

Insgesamt gilt daher für CO´s in Unternehmen außerhalb des WpHG, die allerdings auf

Grund ihrer Tätigkeit mit Insiderinformationen umgehen, dass eine Teilnahmestrafbar-

keit wegen der unterlassenen Verhinderung von Insiderhandel mangels Garantenstel-

lung nicht in Frage kommt. Ein Unterlassen in diesem Bereich kommt in diesen Kons-

tellationen allenfalls über § 130 OwiG in Frage, der sich allerdings wiederum nur an

den Inhaber eines Betriebes oder Unternehmen richtet.521

b) Österreich

aa) Betrug § 146 öStGB, Untreue § 153 öStGB

Die Strafvorschriften des Betrugs und der Untreue sind in Bezug auf die Tatbestandsvo-

raussetzungen mit denjenigen der deutschen Rechtsordnung vergleichbar, so dass im

Hinblick auf eine Strafbarkeit des CO auf die Ausführungen im deutschen Teil verwie-

sen werden kann.

518 Assmann/Schütze/Sethe, Handbuch Kapitalanlagerecht, § 12, Rn. 67. 519 Schneider, Uwe, ZIP 03, 645, 648. 520 Assmann/Schütze/Sethe, Handbuch Kapitalanlagerecht, § 12, Rn. 68. 521 Assmann/Schütze/Sethe, Handbuch Kapitalanlagerecht, § 12, Rn. 68.

148

bb) Insiderhandel § 48b BörseG und WAG- Compliance § 18 WAG

In dem Kapitel rund um die Rechtsvorschriften, die eine Installation eines CO vorsehen,

wurden bereits die Vorschriften aus WAG und BörseG in Bezug auf den CO skizziert.

Ob der CO auf Grund der dort normierten Handlungspflichten als Garant einzustufen ist

und somit als Unterlassenstäter in Form des Beitrags an dem Insiderhandel des Haupttä-

ters bzw. an den Verstößen gegen das WAG beteiligt ist, ist Kernfrage der Bearbeitung

und soll weiter unten im Rahmen des Kapitels zur Unterlassensstrafbarkeit nach öster-

reichischem Recht vertieft dargestellt werden.

cc) Geheimnisschutz §§ 38, 101 Bankwesengesetz (BWG)

Das österreichische Bankgeheimnis gemäß § 38 Abs. 1 Bankwesengesetz normiert eine

Verschwiegenheitspflicht für Kreditinstitute.522 Hiernach dürfen Kreditinstitute, ihre

Gesellschafter, Organmitglieder, Beschäftigte sowie sonst für Kreditinstitute tätige Per-

sonen Geheimnisse, die ihnen ausschließlich auf Grund der Geschäftsverbindungen mit

Kunden oder auf Grund des § 75 Abs. 3 BWG anvertraut oder zugänglich gemacht

worden sind, nicht offenbaren oder verwerten (Bankgeheimnis). Gemäß § 101 BWG ist

die Verletzung des Bankgeheimnisses eine Straftat, die vom Gericht mit Freiheitsstrafe

bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen zu bestrafen ist.

Der CO rückt über den SCC der Kreditwirtschaft im Zusammenhang mit dem Bankge-

heimnis in den Haftungsfokus. Zu überlegen ist zunächst, ob sich eine Handlungsver-

pflichtung, mithin eine Garantenstellung des CO im Zusammenhang mit dem Bankge-

heimnisschutz, bereits aus gesetzlichen Vorschriften ergibt.

In dem Modul 2 „Insiderrecht und Marktmanipulation“ des SCC (Stand 07.12.2007)523

werden die Rechte und Pflichten des CO explizit benannt. Als Präambel vor dem Ab-

schnitt 1 „Insiderrecht“ wird angeordnet, dass in Verfolgung der Grundsätze ordnungs-

gemäßer Compliance (GoC) der CO sicherstellen soll, dass die gesetzlichen Vorschrif-

522 Weiterführend Marchgraber, GES 11, 78. 523 SCC der österreichischen Kreditwirtschaft 2007, „Insiderrecht und Marktmanipulation“, Modul 2.

149

ten zum Marktmissbrauch (Insider- und Marktmanipulationsverbote) eingehalten wer-

den, und zwar von den Instituten selbst sowie von deren einzelnen Mitarbeitern, Ge-

schäftsleitern und externen Personen, die im Auftrag des Kreditinstituts tätig sind. Hie-

raus ergibt sich eine Strafbarkeitsverhinderungspflicht und jedenfalls eine Überwa-

chungspflicht. Auffällig ist hier bereits, dass der Kreis der zu überwachenden Personen

auf Dritte ausgedehnt wird.

Im Hinblick auf das Bankgeheimnis ist der Unterabschnitt 5 „Beobachtungs- und Sperr-

listen“ relevant. Hiernach stehen dem CO „zwecks Erfassung und Verfolgung der ihm

bezüglich börsennotierter Unternehmen und den davon betroffenen Finanzinstrumenten

gemeldeten insider- relevanten Informationen bzw. Geschäftsvorgängen sowie zur

Steuerung bzw. Dokumentation der diesbezüglich von ihm gesetzten Compliance Maß-

nahmen nachfolgend angeführte wesentliche Instrumentarien zur Verfügung: Beobach-

tungsliste („watch list“), unternehmensweite Sperrliste („companywide restricted list“)

oder selektive Sperrliste („selective restricted list“).“ Unter Punkt 5.2.2.3. findet sich

daran anknüpfend folgende Geheimhaltungsbestimmung: „Die Sperrliste ist als Be-

triebsgeheimnis streng vertraulich zu behandeln. Im Übrigen unterliegt die Sperrliste

dem Bankgeheimnis gemäß § 38 BWG. Unbeschadet gesetzlicher Verpflichtungen darf

auch die Tatsache, dass ein Finanzinstrument auf die Sperrliste des Kreditinstituts ge-

setzt worden ist, keinem Bankfremden mitgeteilt werden. Im Falle einer selektiven

Sperrliste wird dieser Umstand ausschließlich gegenüber den betroffenen Organisati-

onseinheiten bzw. Personen(gruppen) kommuniziert und darf neben der nach außen

geltenden Schweigepflicht daher auch von diesem Personenkreis intern keinen anderen

Bankmitarbeitern mitgeteilt werden.“

Dies bedeutet, dass die in dem SCC der Kreditwirtschaft genannten Sperrlisten unter §

38 BWG zu subsumieren sind. Einem CO wiederum obliegt kraft ausdrücklicher Be-

stimmung die Verantwortung und Nutzungsbefugnis über diese Listen. Dadurch dass,

die Verletzung des Bankgeheimnisses einen gerichtlichen Straftatbestand darstellt und

der CO kraft gesetzlicher Bestimmung in den von dem SCC der Kreditwirtschaft be-

stimmten Bereichen die Verantwortung für die Geheimhaltung bestimmter Informatio-

nen trägt, ist der Anwendungsbereich des § 2 öStGB eröffnet. Anerkannt ist, dass die §§

2 und 12 3. Fall öStGB auch im Nebenstrafrecht gelten. Dies ergibt sich ausdrücklich

150

aus Art. 1 Abs. 1 Strafrechtsanpassungsgesetz524. Einen CO trifft auf Grund der ange-

ordneten Verantwortlichkeit in Bezug auf die Listen und deren Inhalte eine gesetzliche

festgelegte Erfolgsabwendungspflicht und somit eine Garantenpflicht i.S.v. § 2 öStGB.

Unterlässt es demnach ein CO das Bekannt werden geschützter Informationen zu ver-

hindern, so kann diese Nichtverhinderung eine Beitragshandlung zur Verletzung des

Bankgeheimnisses begründen.

In subjektiver Hinsicht ist allerdings erforderlich, dass Tatsachen des Bankgeheimnisses

offenbart werden, um sich oder einem anderen einen Vermögensvorteil zu verschaffen,

oder um einem anderen einen Nachteil zuzufügen gemäß § 101 Abs. 1 BWG. Auch der

CO als Beitragstäter muss daher mit Bereicherungsvorsatz unterlassen, wobei es genügt,

wenn er einem Dritten einen Vermögensvorteil verschaffen will.

dd) Bilanzstrafrecht § 255 AktG/§ 122 GmbHG

Der österreichische Gesetzgeber hat im Bereich des Bilanzstrafrechts mit § 255 AktG

und der gleichlautenden Vorschrift des § 122 GmbHG eine vergleichbare Strafbarkeit

wie der deutsche Gesetzgeber mit den §§ 331ff HGB geschaffen in Bezug auf Tatbe-

stände, die das Vertrauen in die Richtigkeit und Vollständigkeit bestimmter Informatio-

nen über die Verhältnisse einer Kapitalgesellschaft bzw. des Konzerns betreffen. Der

gesetzliche Tatbestand des § 255 Abs. 1 AktG verbietet es in fünf explizit genannten

Erklärungsformen die Verhältnisse der Gesellschaft oder mit ihr verbundener Unter-

nehmen oder erhebliche Umstände unrichtig wieder zu geben, zu verschleiern oder zu

verschweigen.525 Der Sondertatbestand des § 255 Abs. 2 pönalisiert das gänzliche Un-

terlassen eines wegen Liquiditätsgefährdung gebotenen Berichts an den Aufsichtsrat

durch Mitglieder des Vorstands bzw. Abwickler. Die Vorschrift ist für einen CO nicht

ohne Haftungsrisiko, da sich auf Grund unscharfer Begrifflichkeiten Probleme in der

strafrechtlichen Zuordnung sowie hinsichtlich des Anwendungsbereichs ergeben.526

Es stellt sich bereits die Frage, ob ein CO begrifflich unter den Adressatenkreis der Vor-

524 StRAG, BGBl 1974/422. 525 Eingehender hierzu Schrank/Mascha, CFO aktuell 11, 24. 526 Schrank/Mascha, CFO aktuell 11, 24.

151

schrift subsumiert werden kann mit einem entsprechenden bereits täterschaftlichen Haf-

tungsrisiko. Der Begriff „Beauftragter“ im Sinne des § 255 AktG ist gesetzlich nicht

definiert, darunter zu verstehen sind nach allgemeiner Ansicht aber Personen, die vom

Vorstand, Aufsichtsrat oder Abwicklern beauftragt wurden, Informationen über die Ge-

sellschaft abzugeben.527 Neben Prokuristen, Analysten, Anschlussprüfern und mit der

Prospekterstellung betrauten Personen können demnach auch Rechtsanwälte und Steu-

erberater als „Beauftragte“ gelten, wenn sie mit der Emission neuer Aktien oder mit

dem Erstellen von Jahresabschlüssen, Bilanzen etc. betraut sind.528 Diese unscharfe

Begriffsbegrenzung ist problematisch in Hinblick auf einen CO, zumal der Gesetzgeber

offensichtlich (von einer allfälligen Beitragstäterschaft gemäß § 12 öStGB abgesehen)

eine eigenständige Strafbarkeit von Personen anstrebt, die gegenüber Erklärungsadres-

saten einen Informationsvorsprung haben.529

Ein CO ist wohl nicht mit der Emission neuer Aktien oder mit dem Erstellen von Jah-

resabschlüssen oder Bilanzen betraut, sodass in dieser Hinsicht eine Strafbarkeit gemäß

§ 255 AktG nicht auf der Hand liegt. Wie verhält es sich aber bspw. mit der Erstellung

eines Corporate Governance Berichts? Dieser jedenfalls dürfte ureigene Aufgabe eines

CO sein. Denn dass ein CO auch und gerade Berichtspflichten über das Compliance

System an sich gegenüber der Geschäftsleitung hat, dürfte unstreitig sein. Stellt man

nun eine Verknüpfung zu dem bereits oben dargestellten ÖCGK her, dessen Einhaltung

zwar nicht verpflichtend ist, im Falle einer sog. Entsprechenserklärung diese aber voll-

ständig inhaltlich richtig sein muss530, so wäre eine Fallkonstellation denkbar, in der ein

CO in eine Berichtspflicht durch Informationsvorsprung kommt, wobei es zugleich auf

die inhaltliche Richtigkeit ankäme. Eine Strafbarkeit des CO dürfte letztlich allerdings

wiederum an dem erforderlichen Vorsatzelement scheitern. Denn eine fahrlässige Bege-

hungsweise erfasst § 255 AktG gerade nicht. Ein CO müsste demnach zumindest be-

dingt vorsätzlich hinsichtlich der Unrichtigkeit, des Verschleierns bzw. Verschweigens

der Erklärungstatsachen handeln.

Hinsichtlich einer möglichen Beitragstäterschaft bspw. an der unrichtigen Erstellung

von Jahresabschlüssen und Geschäftsberichten, fällt die Annahme einer Garantenstel-

527 Schrank/Mascha, CFO aktuell 11, 24. 528 Gelbmann, GesRZ 03, 20, 27. 529 Schrank/Mascha, CFO aktuell 11, 24. 530 Vgl. hierzu Schrank/Mascha, CFO aktuell 11, 26.

152

lung schwer. Denn Schutzgut des Bilanzstrafrechts ist u.a. auch das Vertrauen der All-

gemeinheit in den Kapitalmarkt.531 Für ein solches Schutzgut wird allerdings ein CO,

der in erster Linie zum Schutz der Unternehmensinteressen installiert wird, nicht einste-

hen müssen, sodass eine Handlungsverpflichtung mit der Folge einer Garantenstellung

fern liegend ist.

ee) Umweltstrafrecht §§ 180- 183 öStGB

Abseits des Bank-, Kredit- und Wirtschaftsstrafrechts stellt sich die Frage nach einer

Einstandspflicht des CO auch im Bereich des Umweltrechts. Das Umweltstrafrecht ist

Teil des öStGB und dort in den §§ 177b, 177c und §§ 180- 183 geregelt. Der Fokus soll

hier weniger auf den Tatbestandsmerkmalen, als auf den grundsätzlichen Voraussetzun-

gen einer strafrechtlichen Verantwortung für den CO liegen.

Die Straftatbestände der §§ 180 ff öStGB sind fast ausschließlich als Gefährdungsdelik-

te ausgestaltet, haben keine Sonderdeliktsnatur und sind demnach durch Jedermann be-

gehbar.532 Das einzige Erfolgsdelikt unter den Umweltdelikten ist § 181a öStGB, der

die schwere Beeinträchtigung durch Lärm pönalisiert.533 Die Begehung durch Unterlas-

sen kommt ebenfalls hinsichtlich aller Delikte in Frage, bei Vorliegen einer entspre-

chenden Einstandspflicht. Im Zentrum steht dann regelmäßig die Verletzung von Auf-

sichts- und Überwachungspflichten.534 Im Hinblick auf eine strafbare Teilnahme des

CO, unabhängig von der Frage nach einer rechtlichen Einstandspflicht und Garanten-

stellung, kann vorab festgestellt werden, dass eine solche bei den Fahrlässigkeitstatbe-

ständen der §§ 181c, 181e, 181, 183 öStGB ausscheidet.

Für die Frage nach einem strafrechtlich relevanten Unterlassen des CO im Bereich der

Umweltdelikte und einer damit zusammenhängenden Garantenstellung, ist zunächst zu

untersuchen, welche Rolle die sog. Verwaltungsakzessorietät spielt. Die Besonderheit

des Umweltstrafrechts liegt in der Verwaltungsakzessorietät. Verwaltungsakzessorietät

531 Schrank/Mascha, CFO aktuell 11, 26. 532 Schwaighofer, ÖJZ 94, 229, 231. 533 Schwaighofer, ÖJZ 94, 229. 534 Schwaighofer, ÖJZ 94, 232 mwN.

153

bedeutet, dass nur Handeln „entgegen einer Rechtsvorschrift oder einem behördlichen

Auftrag“ gerichtlich strafbar ist, mit anderen Worten: ohne Verstoß gegen Verwaltungs-

recht gibt es auch keine Strafbarkeit nach den Umweltdelikten des StGB.535 Dies ist für

eine grundsätzliche (Beitrags-) Täterschaft eines CO insofern bereits relevant, als dass

für die Verwaltungsakzessorietät nicht von Bedeutung ist, ob bloße Melde- oder Über-

wachungspflichten bestehen, die gar nicht darauf gerichtet sind etwa Umweltbeeinträch-

tigungen zu verhindern536 Dies bedeutet, dass es nicht ausreicht für die Begründung von

Strafbarkeit, wenn eine Person „nur“ Überwachungspflichten im Hinblick auf umwelt-

relevante Sachverhalte hat, ohne dass gesetzliche Verbotsvorschriften oder gesetzliche

Regelungen die Existenz eines Beauftragten mit explizit normierten Überwachungs-

pflichten vorschreiben.537 Im Gegensatz zu Deutschland gibt es in Österreich derzeit

aber noch keine gesetzlichen Bestimmungen, die zur Bestellung eines Umweltbeauf-

tragten verpflichten.538 Für die unternehmensintern bestellten (Umwelt-) Verantwortli-

chen bedeutet dies, dass, sofern sie weder handels- noch gewerberechtliche Geschäfts-

führer sind und sie nicht im Sinne des § 9 VStG für bestimmte räumlich oder sachlich

abgegrenzte Unternehmensbereiche als verantwortliche Beauftragte bestellt wurden,

kommt ihnen derzeit noch keine besondere verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlich-

keit zu.539

Ein CO in einem Unternehmen mit Umweltbezug, der entweder im Wege einer Gene-

ralzuweisung gesetzmäßiges Handeln des Unternehmens in allen Bereichen sichern soll

oder aber konkreter die Aufgabe hat, die für die Einhaltung der Umweltschutzvorschrif-

ten Verantwortlichen bei der Bewältigung ihrer Aufgaben zu unterstützen, kann weder

verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlicher noch Beitragstäter durch unterlassene Ver-

hinderung eingetretener Rechtsverstöße sein. Weder in der ersten noch in der zweiten

Variante existiert eine gesetzliche Erfolgsabwendungspflicht. Zudem erscheint weiter

fraglich, ob ein CO überhaupt einem Beauftragten gleichgestellt werden könnte. Bereits

oben an anderer Stelle wurden die Unterschiede herausgearbeitet mit dem Ergebnis,

535 Schwaighofer, ÖJZ 94, 227. 536 Schwaighofer, ÖJZ 94, 228. 537 Vgl. Wirtschaftskammer Wien, „Der Beauftragte im Betrieb“, S. 27, 2004, abrufbar unter: http://www.wkw.at/docextern/abtwipol/refumwelt/publikationen/beauf.pdf. 538 Wirtschaftskammer Wien, „Der Beauftragte im Betrieb“, S. 27, 2004, abrufbar unter: http://www.wkw.at/docextern/abtwipol/refumwelt/publikationen/beauf.pdf. 539 Wirtschaftskammer Wien, „Der Beauftragte im Betrieb“, S. 27, 2004, abrufbar unter: http://www.wkw.at/docextern/abtwipol/refumwelt/publikationen/beauf.pdf.

154

dass eine analoge Anwendung ausscheidet. Eine Einstandspflicht des CO, die zu einer

Garantenstellung führen kann, kommt daher im Bereich des Umweltstrafrechts nur auf

Grund freiwilliger Pflichtenübernahme durch Arbeitsvertrag in Frage.

B. Individuelle Verantwortlichkeit aus (Arbeits-) Vertrag

Nachdem oben die Haftungsrisiken des CO untersucht wurden, die sich aus gesetzlich

geregelten Tatbeständen ergeben, so soll nun der Frage nachgegangen werden, wie

strafbares Verhalten eines CO aus arbeitsrechtlicher Hinsicht zu beurteilen ist, mithin

welche Rolle arbeitsvertragliche Bestimmungen einnehmen. In vorangegangen Kapiteln

(siehe Rechtsgrundlagen für die Installation eines CO und die Ausführungen zu Inhalt

und Umfang seiner Beauftragung) wurden bereits unverzichtbare arbeitsvertragliche

Bestimmungen in den Blick genommen. Erforderlich ist allerdings darüber hinausge-

hend noch eine ganzheitliche Betrachtung des Themas „Arbeitsstrafrecht“ und Comp-

liance.540 Die Frage nach einer strafrechtlichen Einstandspflicht des CO, welcher im

Zusammenhang mit seiner Berufsausübung in einen strafrechtlichen Fokus rückt, be-

rührt nämlich nicht ausschließlich strafrechtliche Aspekte, sondern ist denknotwendig

auch untrennbar mit arbeitsrechtlichen Fragestellungen verbunden. Ungeachtet des spe-

ziellen Problems der inhaltlichen Ausgestaltung von Arbeitsverträgen der CO´s, ist da-

her zunächst das Verhältnis, bzw. die Wechselwirkungen von Arbeits- und Strafrecht

als Ausgangspunkt genauer zu betrachten.

Göpfert und Landauer kommen in diesem Zusammenhang zu dem Schluss, dass die

Strafbarkeit von Mitarbeitern den Arbeitgeber ganz grundsätzlich vor eine Vielzahl

rechtlicher Probleme stellt. Diese ergäben sich vor allem auf Grund der widersprechen-

den Wertungen, die dem Strafrecht einerseits und dem Arbeitsrecht andererseits zu

Grunde lägen.541 Dem ist grundsätzlich zuzustimmen. Der grundlegende Wertungswi-

540 Vgl. Göpfert/Landauer, NZA-Beil. 11, 16 mwN; Meier, NZA 11, 779; Krieger/Günther, NZA 10, 367; generell zum Arbeitsrecht und Compliance Müller-Bonanni, AnwBl 10, 651mwN. 541 Göpfert/Landauer, NZA- Beil. 11, 21.

155

derspruch zeigt sich bereits in der Beurteilung strafrechtlichen Verhaltens. Arbeitsrecht-

lich hat der deutsche Arbeitgeber binnen einer Zweiwochenfrist (§ 626 BGB) zu ent-

scheiden, ob eine Kündigung wegen des Verdachts einer Straftat auszusprechen ist.

Schon dies dürfte in den allermeisten Fällen im komplexen Bereich des Wirtschaftrechts

mit verzweigten Verantwortlichkeiten und diversen hierarchischen Strukturen Probleme

mit sich bringen, insbesondere was die Bewertung des Handelns bzw. -schwieriger

noch- des Unterlassens eines CO oder der sonstigen Mitarbeiter anbelangt. Neben dem

zeitlichen Aspekt erschweren die sowohl in Deutschland als auch in Österreich beste-

henden restriktiven datenschutzrechtlichen Bestimmungen zusätzlich die Verifikation

von Verdachtsmomenten542.

Aus strafrechtlicher Hinsicht nimmt demgegenüber aber schon bereits die Subsumtion

unter einen Tatbestand unter Umständen einen langen, weit über zwei Wochen andau-

ernden, Zeitraum in Anspruch. Zu Recht verweisen Göpfert und Landauer insofern auf

Rechtsprechungsbeispiele, die belegen, dass die Beurteilung der strafrechtlichen Rele-

vanz bestimmter Verhaltensweisen unter Umständen über Jahre hinweg im Unklaren

bleiben kann.543 Insofern entsteht die Situation, dass ein Arbeitgeber ein strafrechtlich

relevantes Verhalten innerhalb einer Frist arbeitsrechtlich einordnen muss, wohingegen

die strafrechtliche Beurteilung an sich unter Umständen gar nicht (abschließend) und

mit Sicherheit zu beantworten ist.

Besonders plastisch werden Wertungswidersprüche zwischen dem Arbeits- und Straf-

recht weiterhin im Bereich der Verdachtskündigungen. Bei eben solchen ist eine Über-

zeugung des Arbeitgebers von der Strafbarkeit des Arbeitnehmers nicht erforderlich;

umgekehrt trägt der Arbeitgeber allerdings bis zum Abschluss der Ermittlungen ein

Prognoserisiko.544 Während es bei Verdachtskündigungen arbeitsrechtlich auf eine

Prognoseentscheidung über die Chancen für eine vertrauensvolle, den Betriebszwecken

dienliche Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses ankommt545, hat die Sanktionierung von

Straftaten u.a. den generalpräventiven Zweck, das Vertrauen der Allgemeinheit von der

542 Vgl Göpfert/Landauer, NZA- Beil. 11, 18. 543 Göpfert/Landauer, NZA- Beil. 11, 17 mwN; beispielhaft BGH Urt. zur Unterhaltung verdeckter Kas-sen im Rahmen von § 266 dStGB in NJW 2009, 89; Verfassungsbeschwerde BVerfG in NJW 10, 3209. 544 Göpfert/Landauer, NZA- Beil. 11, 18. 545 Siehe § 1 Abs. 2 und § 9 S. 2 dKschG.

156

Wirksamkeit der Strafrechtspflege aufrecht zu erhalten.546 Die arbeitsrechtliche Beurtei-

lung einer Straftat hat aber stets nur eine rein relative, nicht über die schuldrechtliche

Austauschbeziehung hinausgehende Bedeutung.547

Ein weiterer Wertungswiderspruch ist erkennbar im Zusammenhang mit Bagatellgren-

zen. Der in Deutschland viel diskutierte Fall „Emmely“548 befasste sich arbeitsrechtlich

mit dieser Thematik. Einer seit über 30 Jahren beschäftigten Kassiererin wurde fristlos

gekündigt, da sie gefundene Pfandbons in der Größenordnung von 1,30 € pflichtwidrig

zum eigenen Vorteil eingelöst hatte. Das deutsche Bundesarbeitsgericht (BAG) ent-

schied, dass dieses Verhalten keinen Pflichtverstoß darstelle, der das erworbene Ver-

trauen innerhalb eines über 3 Jahrzehnte andauernden Beschäftigungsverhältnisses voll-

ständig zerstören kann. Blick man in das Strafrecht, so stellt man demgegenüber fest,

dass die Existenz von Bagatellgrenzen längst eingeführt ist und keiner höchstrichterli-

chen Rechtsfortbildung mehr bedarf. Bagatellgrenzen im Strafrecht sind Ausdruck eines

fehlenden Strafverfolgungsinteresses. Überträgt man den (strafrechtlichen) Rechtsge-

danken der Bagatellgrenze allerdings auf das „Arbeitsstrafrecht“ so ergäbe sich eine

unheilvolle Wechselwirkung: Eine verankerte Bagatellgrenze im Arbeitsrecht käme

einem kündigungsrechtlichen Freibrief für Arbeitnehmer gleich.549

Die gezeigten Wertungswidersprüche in den Bereichen Subsumtion, Verdachtskündi-

gung und Bagatellgrenzen führen vor Augen, dass Arbeitsrecht und Strafrecht keines-

falls denkungsgleich sind und sich eine schematische Anwendung verbietet. Zu überle-

gen ist nun vor diesem Hintergrund welche Schlüsse in Bezug auf die strafrechtliche

Verantwortlichkeit eines CO gezogen werden müssen.

Der CO wird eingesetzt um Straftaten zu verhindern. Aus Sicht des Kündigungsrechts

soll durch seine Installation interessengerecht mit Compliance Verstößen umgegangen

werden, damit es gar nicht zu Bewertungsschwierigkeiten nach festgestellten Verfeh-

lungen kommt.550 Versagt ein CO in der Erfüllung dieser Aufgabe, so tritt automatisch

ein Schaden ein, was seine Funktion und Tätigkeit daher in hohem Maße schadensge-

546 Beispielhaft Fischer- StGB § 46, Rn. 10. 547 Göpfert/Landauer, NZA- Beil. 11, 19 mwN. 548 BAG in NJW 11, 167. 549 Rieble, NJW 09, 2101, 2105. 550 Vgl. Göpfert/Landauer, NZA- Beil. 11, 19, 21.

157

neigt erscheinen lässt.551 Wie soll daher seine eigene Strafbarkeit arbeitsrechtlich ge-

handhabt werden? Um dieser Frage näher zu treten, sind zum einen die möglichen

Strafbarkeitsrisiken in den Blick zu nehmen und zum anderen ist die Rolle der Ge-

schäftsleitung, mithin des Arbeitsgebers, einzuordnen.

Im Hinblick auf die Strafbarkeitsrisiken nehmen vor allem (strafbare) Handlungen des

CO, die „zu Gunsten“ des Unternehmens begangen werden, arbeitsrechtlich eine beson-

dere Rolle ein.552 Anders als bei Verfehlungen oder bewussten Unterlassungen, die der

Arbeitgeber unstreitig zu missbilligen hat, können strafbewehrte Handlungen auch auf

Veranlassung des Arbeitgebers geschehen. Die arbeits- und strafrechtliche Bewertung

muss daher differenzierter ausfallen. Beispiele für Straftaten im (vermeintlichen) Unter-

nehmensinteresse sind die Einrichtung und Unterhaltung „schwarzer Kassen“, um Ent-

scheidungsträger zur Auftragsakquirierung zu bestechen, die Entsorgung angefallener

Chemikalien durch Einleitung in öffentliche Gewässer oder auch die Steuerverkürzung

zu Gunsten des Arbeitsgebers.553 Ein CO würde in diesen Fallgestaltungen die Mitarbei-

ter passiv gewähren lassen und somit durch sein Unterlassen den Taterfolg zu Gunsten

des Unternehmens fördern.

Wie solche Fallgestaltungen demgegenüber arbeitsrechtlich eingeordnet werden, zeigt

eine Entscheidung des Arbeitsgerichts München.554 In dem hier zu Grunde liegenden

Fall hatte ein Arbeitnehmer auf Veranlassung des Arbeitgebers und ausschließlich in

dessen Interesse im Rahmen eines ansonsten störungsfrei verlaufenden Arbeitsverhält-

nisses Schmiergelder entgegen genommen und in den Buchkreislauf weitergeleitet. Die

auf dieses Verhalten gestützte Kündigung des Arbeitgebers wertete das Arbeitsgericht

München allerdings als treuwidrig, weil der Arbeitgeber an der Entstehung des Kündi-

gungsgrundes selbst mitgewirkt bzw. das vorgeworfene Verhalten des Mitarbeiters

selbst initiiert bzw. geduldet hatte.555 Dies bedeutet, dass in arbeitsrechtlicher Hinsicht

dem Mitarbeiter kein Vorwurf zu machen ist, auf der anderen Seite aber eine strafrecht-

liche Bewertung des Sachverhalts zur Einstandspflicht führt.

551 Meier, NZA 11, 782. 552 Vgl. zum Thema nützliche Gesetzesverstöße („efficient breach of public law“) Bayer, FS- Schmidt 09, S. 85ff. 553 Siehe hierzu die Rechsprechungsbeispiele: BGH in NJW 09, 89; LAG Rheinland- Pfalz in NZA-RR 04, 473; OLG Stuttgart in NJW 77, 1408. 554 ArbG München in NZA-RR 09, 134; siehe auch Göpfert/Landauer, NZA- Beil. 11, 19, 20 mwN. 555 Göpfert/Landauer, NZA- Beil. 11, 20.

158

Auch hier werden wiederum Wertungswidersprüche zwischen dem Arbeits- und Straf-

recht in aller Konsequenz deutlich. Bedeutet dies nun im Hinblick auf den CO, dass für

ihn arbeitsrechtliche Konsequenzen ebenfalls ausbleiben für den Fall, dass er (strafbe-

wehrtes) Verhalten eines Mitarbeiters „für“ das Unternehmen zwar erkennt, es aber im

Unternehmensinteresse und mit Billigung des Arbeitgebers unterlässt zu ahnden oder zu

melden? In jedem Falle kann seine strafrechtliche Einstandspflicht nicht entfallen, da

diese nicht an arbeitsrechtliche Bewertungen geknüpft ist. Umgekehrt orientieren sich

aber gerade arbeitsrechtliche Tat- und Verdachtskündigungen an strafrechtlichen Be-

wertungsmaßstäben mit den oben bereits geschilderten Problemstellungen.

Im Hinblick auf die arbeitsrechtliche Einordnung im Zusammenhang mit strafbarem

Verhalten eines CO, erscheint ein weiteres Urteil erwähnenswert, welches das Arbeits-

gericht Berlin im Februar 2010 gefällt hat.556 Der Klägerin, beschäftigt als Leiterin der

Abteilung „Korruptionsbekämpfung Ermittlungen“ bei einer Konzerngesellschaft der

Deutschen Bahn AG, wurde gekündigt, mit der Begründung sie habe unter Verletzung

von Datenschutzbestimmungen und anderen rechtlichen Vorgaben Überwachungsmaß-

nahmen von Mitarbeitern der DB veranlasst. Die gegen die Wirksamkeit der Kündigung

gerichtete Klage hatte Erfolg. Das Arbeitsgericht Berlin stellte fest, dass diese Vorwürfe

angesichts der Funktion, die die Klägerin innehatte, nicht nachvollziehbar seien. Es läge

vielmehr bei begründetem Verdacht nahe, dass die Klägerin als Leiterin der Abteilung

Korruptionsbekämpfung Überwachungsmaßnahmen gegenüber verdächtigen Mitarbei-

tern oder außenstehenden Dritten veranlasst. Der Vorhalt des Arbeitgebers, der Mitar-

beiter habe Überwachungsmaßnahmen veranlasst, die damals gewollt, heute aber mög-

licherweise nicht mehr opportun erscheinen, gehe kündigungsrechtlich fehl, so das Ar-

beitsgericht weiter in der Urteilsbegründung. Schließlich stellt das Arbeitsgericht im

Hinblick auf die subjektive Vorwerfbarkeit fest, dass der Arbeitgeber insbesondere hätte

darlegen müssen, dass die Klägerin als Nichtjuristin besser als die anderen Beschäftig-

ten in der Compliance- Abteilung, darunter zahlreiche Juristen, hätte wissen müssen,

dass bestimmte Überwachungsmaßnahmen rechtswidrig gewesen sein sollen.

Das Arbeitsgericht hat damit einen mit Compliance Aufgaben betrauten Arbeitnehmer

vor einer Kündigung geschützt und zugleich Grundsätze im Hinblick auf die Überwa-

556 ArbG Berlin Urt. v. 18.02.10 in Beck- Rechtsprechung 2010, 68681 mit Anmerkung Zimmermann.

159

chungspflichten aufgestellt. Wohl nicht in der Form beabsichtigt dürften die Erwähnung

des Drittschutzes gewesen sein. Indem das Arbeitsgericht ausführt, dass die Klägerin -

bei begründetem Verdacht – Überwachungsmaßnahmen gegenüber Mitarbeitern oder

auch außenstehenden Dritten zu veranlassen hat, gerät hier der Aspekt des Drittschutzes

in den Blickpunkt. Ob es aber zu den Aufgaben von Compliance- Beauftragten gehört

auch die Interessen und Rechtsgüter Dritter zu beachten und zu schützen, stellt eine um-

strittene Fragestellung dar, die später im Rahmen der Unterlassensstrafbarkeit beantwor-

tet werden soll. Indem das Gericht weiterhin eine Unterscheidung macht zwischen mit

Compliance beauftragten Juristen und Nichtjuristen, erkennt es zutreffend, dass im

Rahmen der Frage, ob pflichtgemäßes Verhalten dem jeweiligen CO möglich und zu-

mutbar war, auch Ausbildung und Vorkenntnisse berücksichtigungsfähige Merkmale

sind.

Sowohl in arbeits- als auch in strafrechtlicher Hinsicht zentral sind allerdings die Fest-

stellungen des Arbeitsgerichts Berlin zu den Strafbarkeitsrisiken eines CO in Folge der

pflichtgemäßen Vornahme der arbeitsrechtlich geschuldeten Überwachungspflichten.

Bereits weiter oben wurde das Strafbarkeitspotential eines CO aus aktivem Tun in Folge

durchgeführter Verhinderungsmaßnahmen thematisiert. Das Arbeitsgericht stellt inso-

fern Maßstäbe auf, die die Einordnung erleichtern. So „dürfen zur Aufdeckung von

Straftaten personenbezogene Daten eines Beschäftigten nur erhoben, verarbeitet oder

genutzt werden, wenn tatsächliche Anhaltspunkte den Verdacht begründen, dass der

Betroffene im Beschäftigungsverhältnis eine Straftat begangen hat, die Erhebung, Ver-

arbeitung oder Nutzung zur Aufdeckung erforderlich ist und das schutzwürdige Interes-

se des Beschäftigten an dem Ausschluss der Erhebung, Verarbeitung oder Nutzung

nicht überwiegt, insbesondere Art und Ausmaß im Hinblick auf den Anlass nicht unver-

hältnismäßig sind“.557 Ein CO hat demnach einen umfassenden Prüfungskatalog vorzu-

nehmen: Er hat zunächst zu beurteilen, ob tatsächliche Anhaltspunkte vorliegen und in

der Folge eine Verhältnismäßigkeitsprüfung und Ermessensabwägung vorzunehmen.

Nur bei Beachtung dieser Prüfungskriterien schützt sich ein CO vor Strafbarkeitspoten-

tial, welches sich aus positivem Tun zwecks Erfüllung seines Aufgabenbereichs ergibt.

Bislang kann insgesamt festgestellt werden, dass neben den benannten Wertungswider-

557 ArbG Berlin Urt. v. 18.02.10 in Beck- Rechtsprechung 2010, 68681.

160

sprüchen die arbeitsgerichtlichen Urteile (gezwungenermaßen) strafrechtliche relevante

Aspekte mit ein zu beziehen haben und Grundsätze aufstellen müssen in Bezug auf die

Pflichtenstellung eines CO. Göpfert und Landauer kritisieren insofern, dass sich die

Arbeitsgerichte in den betreffenden Kündigungsschutzverfahren als „vermeintliche

Strafgerichte“558 gerieren, was dazu führe, dass strafrechtliche Wertungen anstatt die

Auseinandersetzung mit den innerbetrieblichen Konflikten im Vordergrund ständen.559

Eine Loslösung von strafrechtlicher Determination560 ist allerdings nur schwer vorstell-

bar. Aus arbeitsrechtlicher Hinsicht ist ein CO an seinen arbeitsvertraglich beschriebe-

nen Aufgaben zu messen. Erfüllt er diese, bleibt strafrechtlich nur Raum für die Über-

prüfung der Rechtmäßigkeit des Handelns. Kommt es hier zu vorwerfbaren strafrechtli-

chen Verstößen, so wird eine arbeitsrechtliche Reaktion folgen, wobei der Prüfungs-

maßstab, wie vom Arbeitsgericht Berlin beschrieben, angewandt werden muss. Nichts

anderes kann gelten bei der Nicht- oder Schlechterfüllung der ihm obliegenden Aufga-

ben, namentlich der Überwachungsfunktion. Ein Unterschied wird lediglich für den

Arbeitgeber in der Beweisführung, mithin im Erkennen strafrechtlich relevantem Unter-

lassen liegen.

Das Thema Strafbarkeit und Arbeitsvertrag des CO kann des Weiteren nicht losgelöst

von der Primärverantwortung des Geschäftsleitungsorgans gesehen werden. Eine volle

straf- und arbeitsrechtliche Verantwortlichkeit des CO kann in der Regel nur dann an-

genommen werden, wenn der Arbeitgeber sich von jedweder Einstandspflicht befreit

hat. Insofern lohnt ein Blick auf Rechtsprechungsbeispiele im Zusammenhang mit

denkbaren arbeitsrechtlichen Konsequenzen für die Arbeitgeber.

Dass einem GmbH- Geschäftsführer rechtmäßiger weise gekündigt werden kann, wegen

mangelnder Konzernkontrolle, zeigt das Urteil des OLG Jena561 vom August 2009, in

welchem die Rechtsmäßigkeit einer fristlosen Kündigung eines GmbH- Geschäftsfüh-

rers festgestellt wurde. Vorwerfbare und zur Kündigung berechtigende Pflichtverlet-

zung war der Umstand, dass der Geschäftsführer kein Kontrollsystem zur Unterbindung

von Scheinrechnungen eingerichtet hat. Das OLG Jena führt insoweit aus, das es nicht

darauf ankomme, ob Scheinrechnungen als solche erkennbar sind; maßgeblich sei al-

558 Göpfert/Landauer, NZA- Beil. 11, 19. 559 Göpfert/Landauer, NZA- Beil. 11, 19. 560 Göpfert/Landauer, NZA- Beil. 11, 20. 561 OLG Jena Urt. v. 12.08.2009 in NZG 10, 226.

161

lein, dass der Geschäftsführer kein Kontrollsystem installiert habe, das es ermöglichte,

das Fehlen der in Rechnung gestellten Lieferungen und Leistungen unabhängig von den

Formalien einer ausgestellten Rechnung aufzudecken.562 Die Existenz von Scheinrech-

nungen im Unternehmen und die Vernichtung von Lieferscheinen hätte der Geschäfts-

führer bereits bei einer einfachen Innenrevision erkennen können, deren Unterbleiben

nur als grob nachlässig angesehen werden könne. Der Geschäftsführer habe durch sein

Unterlassen gezeigt, dass er grundlegende Pflichten nicht wahrnimmt und angesichts

der Größe des Unternehmens erhebliche finanzielle Risiken einzugehen bereit sein, ar-

gumentiert das OLG weiterhin.563 Im Übrigen wird grundsätzlich festgestellt, dass ei-

nem Geschäftsführer der Muttergesellschaft unzweifelhaft auch die Überwachung der

Tochtergesellschaften obliege.564

Festgestellt werden kann in diesem Fall, dass neben den arbeitsrechtlichen Konsequen-

zen der GmbH- Geschäftsführer in doppelter Hinsicht haftet: Er hat seine Obliegenhei-

ten im Sinne § 43 GmbHG verletzt und ist somit dem Unternehmen für den Ersatz des

entstanden Schadens zivilrechtlich verpflichtet. Zum anderen ergeben sich aus der Billi-

gung von Scheinrechnungen und der Veruntreuung von Firmengeldern strafrechtliche

Konsequenzen.

Für den CO ergeben sich aus diesem Urteil zwei wesentliche Feststellungen: Nur im

Rahmen der ihm von der Geschäftsleitung übertragenen Aufgaben kommt ein strafbares

Unterlassen in Betracht. Unterlässt es der Arbeitgeber selbst geeignete Kontrollmaß-

nahmen einzurichten und Aufgaben zu übertragen, ist eine Haftungsbefreiung für den

Arbeitgeber bei eingetreten Verstößen denknotwenig ausgeschlossen. Eine Verantwort-

lichkeit der Mitarbeiter für rechtskonformes unternehmerisches Verhalten kann auch

nicht dort entstehen, wo die Geschäftsleitung naturgemäße keine direkten Kontrollmög-

lichkeiten hat, etwa bei im Ausland befindlichen Konzerngesellschaften, da auch hier

eine grundsätzliche Primärverantwortung der Geschäftsleitung besteht. Man könnte nun

meinen, dass die Feststellung „ohne Aufgabenübertragung- keine Compliance- Pflichten

und somit keine Unterlassenstrafbarkeit“ selbstverständlich und geradezu trivial er-

scheint. In diesem Zusammenhang lohnt allerdings ein genauerer Blick in die Voraus-

562 OLG Jena in NZG 10, 227. 563 OLG Jena in NZG 10, 229. 564 OLG Jena in NZG 10, 227.

162

setzungen der (zivilrechtlichen) Haftungsprivilegierung von Geschäftsleitungsorganen.

In diesem Zusammenhang hat der BGH565 bereits Grundsätze aufgestellt, aus denen sich

Erkenntnisse für das Handeln eines CO ableiten lassen. Der BGH führt aus: „Eine Haf-

tungsprivilegierung eines Geschäftsführers im Sinne von § 43 GmbHG im Rahmen des

ihm zustehenden unternehmerischen Ermessens setzt voraus, dass das unternehmerische

Handeln auf einer sorgfältigen Ermittlung der Entscheidungsgrundlagen beruht; das

erfordert, dass er in der konkreten Entscheidungssituation alle verfügbaren Informati-

onsquellen tatsächlicher und rechtlicher Art ausschöpft und auf dieser Grundlage die

Vor- und Nachteile der bestehenden Handlungsoptionen sorgfältig abschätzt und den

erkennbaren Risiken Rechnung trägt“.566 Ein Geschäftsführer muss demnach einen ge-

wissen Kenntnisstand erreichen, um überhaupt ermessensfehlerfrei und informiert eine

Entscheidung treffen zu können.

An dieser Stelle rückt der CO in den Blickpunkt. Könnte ein CO auch abseits eines ein-

gerichteten Kontrollsystems, mithin ohne explizit übertragener Strafbarkeitsverhinde-

rungspflicht, dafür verantwortlich sein den Geschäftsführer über gewisse Risikoschwel-

len im Unternehmen aufzuklären? Einem Geschäftsführer ist jedenfalls nur dann eine

Haftungsprivilegierung zu versagen, wenn dieser nach Ausschöpfung aller Informati-

onsquellen in vorwerfbarer Weise falsch entscheidet.

Im Ergebnis muss für den CO gelten, dass eine Verantwortlichkeit, aus der auch Straf-

barkeitspotential erwachsen kann, vor allem durch Übertragung eines Pflichtenkreises,

der tatsächliche Ausführung und Wahrnehmung von Tätigkeiten oder aus gesetzlichen

Vorschriften resultieren kann. Nicht jeder Mitarbeiter eines Unternehmens ist per se

verpflichtet dem Geschäftsleitungsorgan fortlaufend Informationen unaufgefordert be-

reitzustellen. Anders dürfte es sich verhalten, wenn zwar keine Compliance- Organisati-

on besteht, allerdings ein Mitarbeiter, beispielsweise aus dem Bereich der internen Re-

vision, damit beauftragt wurde zuvor definierte Risikoschwellen mitzuteilen. Dies wie-

derum würde einem Teilaufgabenbereich eines explizit benannten CO entsprechen, so-

dass es bei der These bleibt, dass in erster Linie die Aufgabenübertragung für eine Ver-

antwortlichkeit des CO maßgebend ist.

565 BGH Beschluss vom 14.7.2008 in NJW 08, 3361. 566 BGH in NJW 08, 3361.

163

IV. Strafbarkeit und Garantenstellung des CO im deutschen Recht

A. Der CO und die Unterlassensstrafbarkeit

Herzstück der Bearbeitung ist die Frage einer Strafbarkeit des CO nach

Unterlassensgrundsätzen in Form der Teilnahme. Warum gerade das Unterlassen sowie

die Tatbestandsverwirklichung der Teilnahme in Bezug auf den CO im Fokus stehen,

soll im Folgenden kurz beschrieben und die wesentlichen Problemstellungen skizziert

werden.

Die Sanktionierung von Straftaten verlangt im deutschen Recht ein schuldhaftes Han-

deln einer natürlichen Person.567 Gerade in Wirtschaftsunternehmen ist allerdings die

Begründung von Täterschaft oder Teilnahme als Voraussetzung für die Annahme

schuldhaften Handelns oft problematisch. Dabei ist der Eintritt einer Rechtsgutverlet-

zung meist eindeutig festzustellen. Schwerer zu beantworten ist die Frage, wer in der

Unternehmenshierarchie dafür (auch) zur Verantwortung zu ziehen ist. Die Zurechnung

von strafrechtlicher Verantwortung erfolgt ganz grundsätzlich im Verhältnis der Ge-

schäftsleitung zu nachgeordneten Mitarbeitern, mithin von oben nach unten, gemäß § 14

dStGB bzw. 9 OwiG.568 In diesen Fällen geht es darum, dass strafbarkeitsbegründende

Sondereigenschaften nach § 14 dStGB im Strafrecht und nach dem gleichlautenden § 9

OwiG im Ordnungswidrigkeitenrecht auf die stellvertretend für die Vereinigung han-

delnden Organe, Vertreter oder Beauftragten „überwälzt“ werden, mit dem Ergebnis,

dass Strafnormen auf diesem Weg auch für die natürliche Personen gelten, denen Son-

dereigenschaften eigentlich fehlen569. Relevante Tatbestände in diesem Bereich sind

bspw. die §§ 283 dStGB (Bankrott) und 266a dStGB (Vorenthalten von Arbeitsentgeld),

deren Normadressat die Geschäftsleitung ist.

Die Zurechnung von unten nach oben demgegenüber, mithin das Handeln von in der

Hierarchie untergeordneten Mitarbeitern nach oben auf die Leistungsebene, erfolgt nach

den allgemeinen Grundsätzen von Täterschaft und Teilnahme, insbesondere über die

Organisationsherrschaft als mögliche Form der mittelbaren Täterschaft oder auch über

567 Tsambikakis/Kretschmer in Böttger, Wirtschaftsstrafrecht, 2011, Rn. 4. 568 Tsambikakis/Kretschmer in Böttger, Wirtschaftsstrafrecht, 2011, Rn. 5. 569 Tsambikakis/Kretschmer in Böttger, Wirtschaftsstrafrecht, 2011, Rn. 6.

164

eine Garantenstellung des Geschäftsherren oder anderer Leitungspersonen.570 An dieser

Stelle kommt der CO in den Fokus der Betrachtung. Die vorliegende Bearbeitung hat

eigenmächtige Straftaten eigenverantwortlicher Mitarbeiter im Blick und stellt die Fra-

ge, wie einem CO, der für die Verhinderung von Straftaten innerhalb des Unternehmens

verantwortlich sein soll, Normverstöße der Mitarbeiter zuzurechnen sind. Ausgeklam-

mert werden in der Bearbeitung „bösgläubige“ CO´s, denen bereits auf Grund eines

gemeinsamen Tatentschlusses als Mittäter oder Anstifter strafbares Handeln zugerech-

net werden muss. Nicht im Fokus der Betrachtung stehen auch CO´s, die über eine Zu-

rechnung von oben nach unten gemäß § 14 dStGB in den Normadressatenkreis für

Straftaten der Geschäftsleitung bzw. der juristischen Person rücken, da hier die Strafta-

ten untergeordneter Mitarbeiter eines Unternehmens vordergründig betrachtet werden

sollen. Straftaten der Geschäftsleitung und korrespondierende Erfolgsabwendungs-

pflichten eines CO, wurden bereits auszugsweise im vorangegangenen Kapitel zu den

Deliktsbereichen untersucht.

Die für einen CO hier grundsätzlich relevante Zurechnung von „unten nach oben“ be-

antwortet bisher allerdings noch nicht die Frage, warum für einen CO gerade die Bege-

hungsformen der Teilnahme und des Unterlassens im Fokus stehen. Eine abschließende

Antwort soll an dieser Stelle allerdings noch offen bleiben, da insbesondere die Abgren-

zung zwischen Täterschaft und Teilnahme im Falle der Beteiligung an fremden Strafta-

ten eines der umstrittensten Probleme des Allgemeinen Teils darstellt und weiter unten

erörtert werden soll.

Vorliegend stehen CO´s im Blickpunkt, die es nicht verhindert haben, dass es innerhalb

des Unternehmens zu vorsätzlichen Rechtsverletzungen durch Unternehmensangehörige

gekommen ist. Insofern steht ein Untätig sein, mithin ein Unterlassen im Zentrum der

Fragestellungen und daran anknüpfend die Frage nach dem Vorliegen einer Garanten-

stellung. Eine Garantenstellung ist wiederum Voraussetzung sowohl für die

Unterlassenstäterschaft, als auch für eine bloße Teilnahme durch Unterlassen. Für den

untätigen Garanten stellt sich die Frage, ob er Teilnehmer durch Unterlassen an der Tat

eines anderen ist oder ob er vielmehr selbst Unterlassenstäter der Haupttat ist. Folgende

Zurechnungsmodelle und Abgrenzungsfragen sind im Zusammenhang mit einem untä-

570 Tsambikakis/Kretschmer in Böttger, Wirtschaftsstrafrecht, 2011, Rn. 5.

165

tigen CO relevant:

Das Zurechnungsmodell der mittelbaren Täterschaft wurde vom BGH571 in der hier

relevanten Entscheidung im Zusammenhang mit den Berliner Stadtreinigungsbetrieben

(BSR) angewandt. Mittelbarer Täter ist gemäß § 25 Abs. 1, 2. Alt dStGB, wer die Tat

durch einen anderen begeht, wobei der andere in der Regel selbst nicht Täter ist.572 Der

Vorstand der BSR billigte einen Berechnungsfehler in der Tariffestsetzung der Straßen-

reinigungsgebühren. Die eigentliche Betrugshandlung traf mit dem Absenden der Zah-

lungsaufforderungen ein, wobei die mit der Rechnungsstellung und Forderungseinzie-

hung befassten Mitarbeiter gutgläubig waren. Deren Verhalten wurde dem angeklagten

Vorstand in Form der mittelbaren Täterschaft als Irrtumsherrschaft zugerechnet.573 Ei-

ne Zurechnung von strafbarem Verhalten der Mitarbeiter in Form der mittelbaren Täter-

schaft scheidet allerdings bei den hier zu untersuchenden CO´s aus folgendem Grund

aus: Zum einen geht es hier um Straftaten eigenverantwortlich und vorsätzlich handeln-

der Mitarbeiter, sodass schon das Vorliegen eines dolosen Werkzeuges verneint werden

muss. Zum anderen sollen hier CO´s begutachtet werden, die sich ohne

Irrtumsherrschaft bzw. kraft überlegenen Wissens an der Straftat eines anderen beteili-

gen.

Ebenfalls nicht einschlägig für die hier im Fokus stehenden CO´s ist die Zurechnungsfi-

gur der Organisationsherrschaft als Form der mittelbaren Täterschaft.574 Bei diesem

Modell geht man von der Konstellation eines „Täters hinter dem Täter“ aus, wobei der

Hintermann durch Organisationsstrukturen die vorsätzliche Tat eines anderen ermög-

licht, sodass Straftaten gerade unter Schaffung und Ausnutzung einer Organisations-

struktur „organisiert“ begangen werden.575 Ein CO ist zwar ebenfalls für die Schaffung

einer (Compliance-) Struktur verantwortlich, allerdings schafft er diese nicht, um etwa

die Bereitschaft zur Begehung von Straftaten zu fördern, sondern das Gegenteil ist der

Fall.

Mit dem CO als unterlassenen Garanten ist das Modell der Geschäftsherrenhaftung am

571 BGH NJW 09, 3173 ff. 572 Fischer- StGB § 25, Rn. 4 mwN. 573 BGH NJW 09, 3173. 574 Weiterführend und zum Streitstand: Tsambikakis/Kretschmer in Böttger, Wirtschaftsstrafrecht, 2011, Rn. 28 ff. mwN. 575 Tsambikakis/Kretschmer in Böttger, Wirtschaftsstrafrecht, 2011, Rn. 31.

166

engsten verknüpft. Hinter diesem Stichwort verbirgt sich das Problem einer Pflicht zur

Verhinderung von Straftaten oder Ordnungswidrigkeiten der Mitarbeiter eines Unter-

nehmens durch das Leitungspersonal.576 Die Frage, ob und inwiefern es eine Erfolgs-

abwendungspflicht des Betriebsinhabers gibt, wobei der abzuwendende Erfolg die

Straf- oder Ordnungswidrigkeit eines Mitarbeiters ist, kann als weitgehend ungeklärt

bezeichnet werden.577 In wie fern die Grundsätze auf einen CO übertragbar sind und in

welchem Verhältnis § 130 OwiG und § 13 dStGB zueinander stehen, soll in diesem

Kapitel untersucht werden.

Zweiter Schwerpunkt neben der Frage einer garantenpflichtigen Unterlassung durch

Nichtverhinderung von Straftaten anderer, ist die Frage nach der Begehungsform. Der

BGH in der oben bereits genannten BSR- Entscheidung hat das angeklagte Vorstands-

mitglied wegen Betrug in mittelbarer Täterschaft und den Leiter der Abteilung „Tarif-

kalkulation“, welcher trotz Kenntnis des Fehlers untätig blieb, wegen Beihilfe durch

Unterlassen an dem Betrug in mittelbarer Täterschaft des Vorstandsmitglieds verur-

teilt.578 Eine Beihilfe wurde mit der schlichten Begründung angenommen, dass der Ab-

teilungsleiter „lediglich mit Gehilfenvorsatz gehandelt hat“.579 Demgegenüber gibt es

aber eine beachtliche Auffassung in der Literatur, die untätige Garanten stets als Täter

behandelt wissen will.580 Die Standpunkte sollen im Folgenden herausgearbeitet und auf

den CO angewandt werden. Eine andere bislang ungeklärte Problematik liegt in der

Frage, inwiefern eine Garantenpflicht im Sinne des § 13 dStGB sich überhaupt auch auf

ein Tätigwerden von „unten nach oben“ bezieht.581 In der BSR- Entscheidung des BGH

wird ohne nähere Begründung davon ausgegangen, dass Überwachungspflichten auch

von unten (Abteilungsleiter Tarifkalkulation) nach oben (Vorstandsmitglied) bestehen.

576 Tsambikakis/Kretschmer in Böttger, Wirtschaftsstrafrecht, 2011, Rn. 34; MüKo- GmbHG/Joecks vor § 82, Rn. 213 ff. 577 Tsambikakis/Kretschmer in Böttger, Wirtschaftsstrafrecht, 2011, Rn. 35 mwN. 578 BGH NJW 09, 3173. 579 BGH NJW 09, 3175. 580 Vgl. die von Roxin entwickelte Pflichtdeliktslehre, Roxin, Strafrecht AT, Bd. 2, § 31 Rn. 140ff. 581 Vgl. Schneider/Gottschaldt, ZIS 11, 573.

167

B. Allgemeine Voraussetzungen der Unterlassenstrafbarkeit gemäß § 13 StGB

in Anwendung auf den Compliance Fall

Im Folgenden Abschnitt sollen zunächst kurz die Voraussetzungen einer

Unterlassensstrafbarkeit im Überblick dargestellt werden, um den Rahmen zu skizzie-

ren, in welchem eine Untersuchung zum CO erfolgt. Vor die Klammer gezogen werden

hierbei die allgemeinen Tatbestandsmerkmale des § 13 dStGB, mithin die Strafbarkeit

des Unterlassens an sich, der Abgrenzung von Tun und Unterlassen sowie die

Entsprechensklausel und die Möglichkeit der Erfolgsverhinderung bzw. Zumutbarkeit

der Erfolgsabwendung. Die beiden zentralen Fragen nach einer Garantenpflicht des CO

und der Beteiligungsform durch Unterlassen werden im Anschluss in eigenen Kapiteln

untersucht.

1. Strafbarkeit des Unterlassens

Derjenige, der den Eintritt eines von ihm nicht durch aktives Tun herbeigeführten Er-

folgs nicht verhindert, kann dem aktiv handelnden nur gleichgestellt werden, wenn er

rechtlich verpflichtet ist, die Rechtsgutsbeeinträchtigung zu verhindern.582 Dies ist der

Fall wenn er eine Garantenstellung innehat, wenn ihm die Verhinderung des Erfolgsein-

tritts durch pflichtgemäßes Handeln möglich und zumutbar wäre und wenn sein Unter-

lassen einem aktiven Tun entspricht.583 Anhand dieser Kriterien wird eine persönliche

Einstandspflicht des CO in Bezug auf die Verhinderung von Straftaten Unternehmens-

angehöriger im Folgenden zu prüfen sein.

2. Abgrenzung Tun/Unterlassen

Der Regelungsbereich des § 13 dStGB umfasst die Strafbarkeit der Deliktsbegehung

durch Unterlassen.584 § 13 dStGB gilt allerdings nicht für die echten

Unterlassensdelikte, deren Tatbestand sich im Nicht- Ausführen einer gesetzlich be-

schriebenen Handlung erschöpft, ohne dass es auf einen bestimmten Erfolg ankommt

582 Heintschel-Heinegg/Heuchemer, § 13, Rn. 1. 583 Fischer- StGB § 13, Rn. 6. 584 Fischer- StGB § 13, Rn. 2.

168

(bspw. unterlassene Hilfeleistung), sowie für die besonders geregelten unechten

Unterlassensdelikte wie bspw. § 225 dStGB (Misshandlung von Schutzbefohlenen).585

Für einen CO im Bereich des Wirtschaftsstrafrechts wird eine Berührung mit den echten

sowie den besonders geregelten unechten Unterlassensdelikte sehr begrenzt sein, so

dass sich eine nähere Erörterung erübrigt.

Das Unterlassensdelikt unterscheidet sich vom Begehungsdelikt dadurch, dass der Be-

teiligte untätig bleibt, wobei die Abgrenzung nach streitiger Rechtsprechung nach dem

Schwerpunkt der Vorwerfbarkeit vorzunehmen ist.586 Eine Auseinandersetzung mit dem

Streitstand ist hier entbehrlich, da sich bei dem hier zu untersuchenden CO keine Ab-

grenzungsfragen im Hinblick auf das Unterlassen ergeben. Das Vorliegen eines Unter-

lassens ist bei CO´s, die eingetretene Straftaten der Unternehmensangehörigen nicht

verhindert haben, immanent. Das Untätig bleiben differenziert sich lediglich dahinge-

hend, ob bspw. eine unterlassene Meldung an den Vorstand, ein unterlassenes Ein-

schreiten gegenüber dem handelnden Mitarbeiter oder aber bereits die unterlassenen

Einrichtung geeigneter Sicherungsvorkehrungen dem CO vorzuwerfen ist. Dies aller-

dings sind Fragen in Bezug auf Vorhandensein und Umfang einer Erfolgsabwendungs-

pflicht. Der Anwendungsbereich der Unterlassensdelikte im Sinne von § 13 dStGB in

Bezug auf den hier zu untersuchenden CO, ist dem Grunde nach eröffnet.

3. Gefährdungs-/Erfolgsdelikte

§ 13 dStGB bezieht sich auf das Unterlassen eines zum Tatbestand eines Strafgesetzes

gehörenden Erfolges.587 Die Erfolgsabwendungspflicht eines CO könnte demnach auf

die Verhinderung tatbestandsmäßiger Erfolge im Sinne der Erfolgsdelikte beschränkt

sein.588 Diese Frage wurde bereits oben im Rahmen des Insiderstrafrechts im Hinblick

auf die Tätigkeitsdelikte thematisiert.

Die überwiegende Literatur und Rechtsprechung legt das Merkmal des Erfolges in § 13

585 Fischer- StGB § 13, Rn. 3. 586 Fischer- StGB § 13, Rn. 5; Joecks StGB § 13, Rn. 15 mwN; zum Streitstand auch MüKo- StGB/Freund § 13, Rn. 1ff; Streng, ZStW 10, 1. 587 Heintschel-Heinegg/Heuchemer § 13, Rn. 4. 588 Vgl. Schneider/Gottschaldt, ZIS 11, 575.

169

dStGB dahingehend aus, dass hierunter allgemein die Verletzung oder Gefährdung ei-

nes Rechtsguts zu verstehen ist, so dass eine Unterlassensstrafbarkeit auch bei schlich-

ten Tätigkeitsdelikten möglich ist.589 Nach der Gegenansicht überschreitet eine derartige

Auslegung des § 13 dStGB die Grenzen rechtlicher Bestimmtheit.590 Nach dieser An-

sicht können schlichte Tätigkeitsdelikte nicht täterschaftlich durch Unterlassen began-

gen werden; für unterlassende Garanten, die gegen ein Tätigkeitsdelikt eines Bege-

hungstäters nicht einschreiten, komme hiernach allerdings Beilhilfe durch Unterlassen

in Frage.591

Insgesamt bejahen beide Ansichten eine Unterlassensstrafbarkeit auch bei Tätigkeitsde-

likten. Nach der Rechtsprechung und überwiegenden Literatur ist eine Beteiligung

durch Unterlassen an Tätigkeitsdelikten ohnehin unproblematisch, es ist lediglich eine

Abgrenzung zwischen Täterschaft und Teilnahme vorzunehmen. Bei der Gegenansicht

kommt im Falle der unterlassenen Verhinderung von Tätigkeitsdelikten, nur eine Teil-

nahmestrafbarkeit in Form der Beihilfe in Betracht. Die Einordnung eines CO als Täter

oder Teilnehmer an der Haupttat infolge eines vorwerfbares Untätigseins, soll unten

eingehender beleuchtet werden; bereits hier kann allerdings vorweg genommen werden,

dass in der Praxis bei einem CO wohl regelmäßig, im Übrigen auch bei der BSR- Ent-

scheidung des BGH, die Annahme einer Beihilfe durch Unterlassen gegeben sein

wird.592 Da nach beiden Ansichten eine Unterlassensstrafbarkeit auch bei Tätigkeitsde-

likten möglich ist und eine Einordnung des CO als Teilnehmer an dem Begehungsdelikt

des anderen nahe liegt, was ebenfalls nach beiden Ansichten möglich ist, ist insgesamt

daher der dogmatische Streit um die Auslegung des Erfolgsmerkmals bei Tätigkeitsde-

likten im Rahmen des § 13 dStGB für die Frage einer Strafbarkeit des CO von unterge-

ordneter Bedeutung.

4. Möglichkeit und Zumutbarkeit der Erfolgsabwendung

§ 13 Abs. 1 dStGB pönalisiert das Unterlassen der Erfolgsabwendung. Diese Erfolgs-

589 BayOLG JR 79, 289,291; OLG Stuttgart NuR 97, 281; Fischer- StGB § 13, Rn. 2 mwN. 590 Zusammenfassend Schneider/Gottschaldt, ZIS 11, 575 mwN. 591 Schneider/Gottschaldt, ZIS 11, 576. 592 So auch Schneider/Gottschaldt, ZIS 11, 576.

170

abwendungspflicht wird von Literatur und Rechtsprechung auf die „physisch reale

Möglichkeit“ der zur Rettung des bedrohten Rechtsguts erforderlichen Rettungshand-

lung begrenzt.593 Dies bedeutet, dass der objektive Tatbestand jedenfalls dann bereits

entfällt, wenn der Garant die erforderliche Handlung gar nicht vollziehen kann.594 Ist

der Garant also bspw. handlungsunfähig oder setzt die erforderliche Rettungshandlung

Fähigkeiten voraus, über die der Garant nicht verfügt, liegt eine Unmöglichkeit der Er-

folgsabwendung vor.

Bezogen auf den CO, wird in der Regel eine Unmöglichkeit wegen Handlungsunfähig-

keit in Form von körperlichen Mängeln fern liegend sein; der Umstand mangelnder Fer-

tigkeiten oder Fähigkeiten käme allerdings durchaus für eine Handlungsunfähigkeit in

Betracht. In diesem Zusammenhang ist die Frage zu diskutieren, ob generell nur juris-

tisch geschulte CO´s die jeweils konkrete Möglichkeit zur Erfolgsabwendung haben

können. Dies muss allerdings verneint werden. Die Unmöglichkeit der Erfolgsverhinde-

rung i.S.v. § 13 Abs. 1 dStGB bezieht sich darauf, dass unmögliches Handeln nicht ver-

langt werden kann.595 In die Fallgruppe unmöglichen Handelns fällt u.a. die Kollision

zweier gleichwertiger Handlungspflichten596, wie bspw. die Rettung von nur einem der

insgesamt zwei Ertrinkenden. Es muss also eine tatsächliche, unüberwindbare Unmög-

lichkeit vorliegen. Der Umstand, dass ein Garant auf Grund von Wissensdefiziten, die

korrigierbar wären, den Erfolg nicht abwendet, kann demnach keine Unmöglichkeit

darstellen.

Eine Zurechnung des Erfolges wird allerdings nach hM auch trotz vorliegender Unmög-

lichkeit der Erfolgsabwendung angenommen, wenn den Garanten ein Vorverschulden

trifft, dieser also bspw. seine Handlungsunfähigkeit durch zurechenbares Verhalten her-

beigeführt hat (sog. omissio libera in causa).597 Diese Fallgestaltung kann letztlich al-

lerdings auch keine Relevanz bzgl. eines CO haben. Besonders im Bereich der Delikte,

die in der Unternehmenskrise begangen werden, sind zwar Verhaltensweisen des CO

denkbar, die ein Vorverschulden begründen könnten. Im Rahmen des § 266a dStGB

(Vorenthalten von Arbeitsentgeld) wäre z.B. denkbar, dass den CO eine Verpflichtung

593 BGHSt 15, 18, 22; 47, 318, 320; BGH NStZ 98, 192, 193. 594 Fischer- StGB § 13, Rn. 42. 595 Fischer- StGB § 13, Rn. 42. 596 Fischer- StGB § 13, Rn. 42. 597 BGHSt 38, 79; Fischer- StGB § 13, Rn. 43 mwN.

171

dahingehend trifft, die Geschäftsleitung in der Situation der (finanziellen) Krise des

Unternehmens auf die Abführung der Arbeitnehmer- bzw. Arbeitgeberbeträge hinzu-

weisen, oder jedenfalls geeignete Prüfsysteme zu installieren, damit eine Abführung der

Beiträge sichergestellt wird. Die eigentliche Tathandlung, das Vorenthalten von

Arbeitsentgeld, hat Sonderdeliktscharakter, weshalb die Vornahme durch einen CO

nicht möglich ist. Die Annahme einer omissio libera in causa dürfte allerdings trotz ei-

nes etwaigen Vorverschuldens zu verneinen sein, da ein CO durch das Vorverschulden

nicht seine Handlungsunfähigkeit herbeiführt. Denn im Rahmen des Sonderdelikts des §

266a dStGB ist allein die Geschäftsleitung handlungsfähig.

Insgesamt ist die physisch reale Unmöglichkeit der Erfolgsabwendung im Rahmen einer

Unterlassensstrafbarkeit des CO, vorbehaltlich des Einzelfalls, gar nicht bzw. nur in

engen Grenzen überhaupt denkbar.

Eine Einschränkung bzw. sogar Verneinung der Erfolgsabwendungspflicht könnte für

einen CO allerdings aus einer rechtlichen Unmöglichkeit, mithin aus dem Umstand her-

vorgehen, dass die Erfolgsabwendungspflicht auf vertraglich geschuldete oder gesetz-

lich vorgesehene Handlungsoptionen beschränkt ist.598 Der Garant darf eine ihm phy-

sisch mögliche um zum Schutz des Rechtsguts erforderliche Rettungshandlung unterlas-

sen, wenn seine Überwachungs- und Schutzpflichten nur bestimmte Handlungen vorse-

hen, zu denen die akut gebotene Handlung aber nicht gehört.599 Darüber hinaus setzt das

Möglichkeitsurteil neben der Erkennbarkeit der Gefahr auch das Vorhandensein der

erforderlichen Mittel zu deren Beseitigung voraus.600 Bezogen auf den CO bedeutet

dies, dass er sich nicht nach Unterlassensgrundsätzen strafbar macht, wenn er seinen

zivilrechtlichen bzw. vertraglichen Handlungspflichten entspricht, da strafrechtliche

Verantwortlichkeit nicht weitergehen kann, als die zivilrechtliche Haftung.601 Die recht-

lichen Grenzen der Erfolgsabwendungspflicht ergeben sich daher vor allem aus dem

Arbeitsvertrag und den einem CO zur Verfügung gestellten Instrumentarien und Befug-

nissen.602 Besondere Relevanz haben in diesem Zusammenhang Weisungsbefugnisse.

Wurden sie einem CO nicht übertragen, ist die Unmöglichkeit einer faktischen Pflicht-

598 Schneider/Gottschaldt, ZIS 11, 576. 599 Vgl. Zur Frage der rechtlichen Unmöglichkeit Schneider/Gottschaldt, ZIS 11, 576 mwN. 600 Schönke/Schröder/Stree/Bosch vor § 13, Rn. 143. 601 Schneider/Gottschaldt, ZIS 11, 576. 602 Schneider/Gottschaldt, ZIS 11, 577; Rübenstahl, NZG 09, 1342.

172

erfüllung (Verhinderung von Strafbarkeit) umso wahrscheinlicher. Eine bejahte Pflich-

tenstellung des CO wird hierdurch allerdings nicht beseitigt, vielmehr ist ihm dann der

Erfolg nicht zurechenbar, da die objektiven Voraussetzungen des § 13 dStGB nicht vor-

liegen.603

Die arbeitsvertraglichen Bestimmungen werden auch bei der Frage nach einer Unzu-

mutbarkeit relevant. Grundsätzlich ist eine gravierende Selbstschädigung bei geringer

Rettungschance unzumutbar.604 Daraus ist zu folgern, dass der CO nicht strafbewehrt zu

Direktmaßnahmen im Unternehmen verpflichtet sein kann, die seinem Arbeits- bzw.

Dienstvertrag zuwiderlaufen und er dadurch möglicherweise noch arbeitsrechtliche

Konsequenzen fürchten müsste.605

Im Rahmen der Erfolgsabwendungspflicht ist schließlich noch ein zeitlicher Aspekt

relevant. Zu überlegen ist, wann ein CO zur Erfolgsabwendung verpflichtet ist und

wann eine solche durch Zeitablauf unmöglich bzw. entbehrlich wird. Ganz grundsätz-

lich steht dem Garanten dann ein zeitlicher Spielraum zur Verfügung, wenn auch eine

spätere Pflichtenerfüllung ohne Vergrößerung der Gefahr den gleichen Erfolg haben

würde.606 Schneider und Gottschaldt grenzen die einem CO obliegenden Erfolgsabwen-

dungspflichten auf den Zeitraum zwischen unmittelbaren Ansetzen und Vollendung

bzw. (bei Bejahung der sukzessiven Beihilfe607) der materiellen Beendigung der Tat

durch den Begehungstäter ein.608 Bei Erfolgsdelikten fällt der Vollendungszeitraum

meist mit dem Beendigungszeitpunkt zusammen, sodass das Ende der Handlungspflicht

leicht zu bestimmen ist. Nach Schneider und Gottschaldt bestünde bspw. im Rahmen

des Betruges demnach für den CO keine strafbewehrte Handlungspflicht, sofern er erst

nach Eintritt des Vermögensschadens von dem betrügerischen Vorgehen erfährt.609 Die-

ser Sichtweise könnte kritisch entgegengehalten werden, dass eine Handlungspflicht des

CO möglicherweise bereits in der Einrichtung geeigneter Sicherungssysteme liegt und

somit weit vor Beginn der Tatausführung des Haupttäters bereits angelegt ist. Erkennt

603 Vgl. Ransiek, AG 10, 152. 604 BGH NJW 94, 1357; BGHSt 4, 23. 605 Vgl. Rübenstahl, NZG 09, 1343. 606 Schönke/Schröder/Stree/Bosch vor § 13, Rn. 153. 607 Zum Ganzen BGHSt 6, 248, 251; BGH NJW 90, 654, 655; BGH NStZ-RR 99, 208; BGH NStZ 07, 35, 36. 608 Schneider/Gottschaldt, ZIS 11, 577. 609 So Schneider/Gottschaldt, ZIS 11, 577.

173

er die Ausführung eines Betruges durch einen Mitarbeiter erst nach Schadenseinstritt

könnte ihm der Vorwurf vermeidbarer Unkenntnis gemacht werden, welche ihn nicht

von einer Erfolgsabwendungspflicht befreit, die zudem auch nicht unmöglich gewesen

ist.

5. Entsprechensklausel

§ 13 Abs. 1 dStGB sieht vor, dass das Unterlassen der Verwirklichung des gesetzlichen

Tatbestandes durch ein Tun entsprechen muss. Bei den reinen Erfolgsdelikten, bei de-

nen es auf spezifische Begehungsweisen nicht ankommt, sondern allein auf die Verur-

sachung des tatbestandsmäßigen Erfolges, entfällt nach überwiegender Auffassung die

Gleichwertigkeitsprüfung, da bereits die mögliche Nichtabwendung des Erfolges seitens

des Garanten dem Tun entspricht.610 Das Merkmal erhält allerdings Relevanz bei den

verhaltensgebundenen Delikten, also bei solchen Tatbeständen, die besondere Hand-

lungsweisungen voraussetzen, wie etwa die Täuschung beim Betrug.611 In solchen Fäl-

len entspricht das Unterlassen dem Tun nur, wenn es in gleichwertiger Weise die be-

sonderen Handlungsmodalitäten verwirklicht, es also dem Tun eine vergleichbare Prä-

gung besitzt.612 Für Schutz- bzw. Überwachungsgaranten gilt folgendes: Ist ein Garant

Schutzpflichtiger, so entspricht sein Unterlassen bereits dann dem Tun, wenn es sich um

Tatmodalitäten handelt, die sich aus einer intensiven Verletzung oder gesteigerten Ge-

fährlichkeit ergeben, sodass auch eine Gleichwertigkeit angenommen wird, wenn der

Garant bspw. einen grausamen Tod oder eine lebensgefährdende Behandlung nicht ver-

eitelt.613 Für einen CO wird dies, unabhängig von der Annahme einer Überwachungs-

bzw. Schutzgarantenstellung, wenig praktische Bedeutung haben, da eine

Unterlassensstrafbarkeit bei Gewaltdelikten für ihn praktisch fern liegend ist. Der

Überwachungspflichtige demgegenüber, der einer Tat der zu beaufsichtigenden Person

nicht entgegentritt, hat auch dafür zu sorgen, dass der Beaufsichtigte nicht mit beson-

610 Schönke/Schröder/Stree/Bosch § 13, Rn. 4; Fischer- StGB § 13, Rn. 47 mwN. 611 Schönke/Schröder/Stree/Bosch § 13, Rn. 4. 612 Schönke/Schröder/Stree/Bosch § 13, Rn. 4. 613 Schönke/Schröder/Stree/Bosch § 13, Rn. 4.

174

ders krimineller Intensität vorgeht.614 Dies könnte für einen CO Bedeutung entfalten im

Hinblick auf Qualifikationstatbestände der verhaltensgebundenen Delikte. Begeht der

zu beaufsichtigende Mitarbeiter einen besonders schweren Fall des Betruges (bspw.

Vermögensverlust großen Ausmaßes gemäß § 263 Abs. 3 Ziff. 2 dStGB) so kommt, bei

Vorliegen aller anderen Voraussetzungen, auch eine Unterlassensstrafbarkeit an dem

erhöhten Unrecht in Frage, ohne dass die Entsprechungsklausel dem entgegensteht. Zu

prüfen bliebe allerdings, ob für den unterlassenden Garanten eine Tatbestandsverschie-

bung gemäß § 28 Abs. 2 dStGB greift.

C. Die Garantenstellung

1. Garantenstellung und unechte Unterlassensdelikte

Im Rahmen der Unterlassensdelikte wird zwischen den echten und unechten

Unterlassensdelikten unterschieden. Während es sich bei den echten

Unterlassensdelikten nach hM um das Pendant zu den schlichten Tätigkeitsdelikten

handelt, stellen die unechten Unterlassensdelikte das Gegenstück zu den Erfolgsdelikten

dar.615 Plastisch wird dies an dem echten Unterlassensdelikt der unterlassenen Hilfeleis-

tung gemäß § 323c dStGB. Wer bei einem Unfall nicht Hilfe leistet, wird bereits des-

halb bestraft, weil er schlicht untätig geblieben ist, obwohl er im Rahmen seiner allge-

meinen Solidaritätspflicht zum Handeln verpflichtet gewesen wäre.616 Umgekehrt aber

muss der Nicht- Hilfeleistende nicht auch etwa für die Abwendung der Todesfolge ein-

stehen, da er hierfür gerade nicht rechtlich zuständig ist.617 Aus der allgemeinen, Jeder-

mann treffenden Solidaritätspflicht Hilfe zu leisten, geht eine solch weitergehende Zu-

ständigkeit für den Schutz des Rechtsguts nicht hervor.618 Hier beginnt der Anwen-

dungsbereich der unechten Unterlassensdelikte, die eine Garantenstellung voraussetzen

und wonach nur der Garant für die Abwendung des tatbestandsmäßigen Erfolges zu-

614 Schönke/Schröder/Stree/Bosch § 13, Rn. 4. 615 Rotsch, ZIS 09, 715; vgl. auch Schmidhäuser, FS- Müller-Dietz 01, S. 761. 616 Rotsch, ZIS 09, 715. 617 Rotsch, ZIS 09, 715. 618 Rotsch, ZIS 09, 715.

175

ständig ist und sich wegen der Verwirklichung eines unechten Unterlassensdelikts straf-

bar machen kann.619 In Bezug auf den CO stehen hier ausschließlich die unechten

Unterlassensdelikte im Fokus und die Frage inwiefern ein CO außerhalb einer für Je-

dermann geltenden Solidaritätspflicht für Straftaten anderer als Unterlassensgarant ein-

zustehen hat.

Zu differenzieren ist des Weiteren zwischen einer Garantenstellung und der Garanten-

pflicht. Die Garantenstellung kennzeichnet das aus einem faktischen Umstand entstan-

den Verhältnis zwischen dem Garanten und dem Rechtsgut und ist Voraussetzung für

die hieraus entstehende rechtliche Pflicht zur Erfolgsabwendung, die Garantenpflicht. 620 Für den CO soll im Folgenden zunächst herausgearbeitet werden, aus welchem Um-

stand eine Garantenstellung erwächst und anschließend wie die Pflicht zur Erfolgsab-

wendung inhaltlich ausgestaltet ist.

2. Differenzierung Beschützer-/ Überwachungsgarant

Im Folgenden sollen zunächst die dogmatischen Voraussetzungen für die Begründung

einer Garantenstellung herausgearbeitet werden. Dabei sollen die zwei in der Straf-

rechtsdogmatik herrschenden Arten von Garantenstellungen kurz vorgestellt werden,

sodass anschließend der Weg frei wird für eine Einordnung des CO.

Die Dogmatik der unechten Unterlassensdelikte ist ausschließlich von Rechtsprechung

und Lehre entwickelt worden, mit der Folge, dass insbesondere hinsichtlich der Entste-

hungsgründe einer Garantenstellung Uneinigkeit besteht und bis heute um Eingrenzung

gerungen wird.621 Nach der für die Rechtsprechung noch heute maßgebenden älteren

Lehre kann die Garantenstellung auf Gesetz, Vertrag, vorangegangenem gefährdendem

Tun (Ingerenz) und auf enger Lebensgemeinschaft beruhen.622 Diese klassische Eintei-

lung wird von der Lehre kritisiert, da sie sich nur am Entstehungsgrund der Garanten-

619 Rotsch, ZIS 09, 715. 620 Rotsch, ZIS 09, 715; Schönke/Schröder/Stree/Bosch § 13, Rn. 7. 621 Vgl. zum Ganzen Lackner/Kühl § 13, Rn. 1, 7, 12; Fischer- StGB § 13, 8 ff.; Heintschel-Heinegg § 13, Rn. 33 ff. 622 BGHSt 2, 153; 19, 168; Fischer- StGB § 13, Rn. 8.

176

stellung orientiert und dabei materielle Kriterien vernachlässigt.623 Die neuere Funkti-

onslehre, die auch von der Rechtsprechung in Teilen angewandt wird, stellt demgegen-

über auf materielle Kriterien ab und unterscheidet zwischen Beschützer- und Überwa-

chungsgaranten.624 Beschützergarant ist, wer eine Obhutspflicht für ein bestimmtes

Rechtsgut innehat, dem er Beistand und Sicherheit zu gewähren hat.625 Dem Überwa-

chungsgarant obliegen demgegenüber auf Grund seiner Verantwortlichkeit für be-

stimmte Gefahrenquellen Sicherungspflichten gegenüber dem Rechtsgut.626 Der Über-

wachungsgarant hat demnach die Gefahr an ihrem Ursprungsort einzudämmen, der

Beschützergarant ihre Verwirklichung am Verwirklichungsort zu verhindern.627

Quelle für die Annahme einer Schutzgarantenstellung kann enge persönliche Verbun-

denheit, eine andere Lebens- oder Gefahrengemeinschaft, die tatsächliche Übernahme

von Schutz- und Beistandspflichten oder die Stellung als Amtsträger oder als Organ

juristischer Personen sein.628 Fallgruppen der Überwachungsgarantenstellung sind vo-

rangegangenes gefährdendes Handeln, sog. Ingerenz, die Herrschaft über bestimmte

Gefahrenquellen, die Verantwortlichkeit über bestimmte Räumlichkeiten sowie die

Verantwortlichkeit für fremdes Verhalten. Daneben spielt innerhalb der Garantendog-

matik die Lehre von der Geschäftsherrenhaftung eine zentrale Rolle, wobei die Begrün-

dungsansätze dieser Lehre vielfältig sind. Während manche die Figur aus der Überwa-

chungsgarantenstellung und dort aus der Untergruppe „Verantwortlichkeit für Verhalten

Dritter“ ableiten629, gibt es im Schrifttum diverse andere Begründungsansätze wie z.B.

über die Auslegung des § 130 OwiG, die in einem gesonderten Kapitel in Bezug zu dem

CO behandelt werden sollen.630

Nach Darstellung dieser theoretischen Voraussetzungen ist nun der Bezug zum CO her-

zustellen. Beginnend mit den Ausführungen des BGH zu Garantenstellung und -Pflicht

des CO und dem sich hieraus gebildeten kritischen Meinungsstand in der Literatur, sol-

len im Folgenden die für den CO in Frage kommenden Garantenstellungen, sowie Aus-

623 Heintschel-Heinegg § 13, Rn. 34.1. 624 Heintschel-Heinegg § 13, Rn. 35 ff. 625 Heintschel-Heinegg § 13, Rn. 36; Fischer- StGB § 13, Rn. 9. 626 Fischer- StGB § 13, Rn. 9. 627 Rotsch, ZIS 09, 715 mwN. 628 Geiger, CCZ 11, 171. 629 Vgl. nur Geiger, CCZ 11, 172; Berndt, StV 09, 690. 630 Vgl. zum Ganzen Beulke, FS- Geppert, 2011, S. 28ff.

177

gestaltung und Reichweite der Garantenpflicht erörtert werden.

3. Garantenstellung des CO nach dem BGH Urteil vom 17.07.2009

a) Keine Differenzierung Beschützer-/ Überwachungsgarant

Bevor der BGH zu dem obiter dictum in Bezug auf den CO gelangt, begründet er die

Garantenstellung des angeklagten Innenrevisors mit der „Übernahme eines Pflichten-

kreises“ und der „Sonderverantwortlichkeit für die Integrität des vom Betroffenen über-

nommenen Verantwortungsbereichs“.631 Explizit hervorgehoben wird die Tatsache,

dass es „dahinstehen kann, ob der verbreitenden Unterscheidung zwischen Schutz- und

Überwachungspflichten wesentliches Gewicht zukommen kann, weil die Überwa-

chungspflicht gerade dem Schutz bestimmter Rechtsgüter dient und umgekehrt ein

Schutz ohne entsprechende Überwachung des zu schützenden Objekts kaum denkbar

erscheint“.632 Damit erteilt der BGH allen Angrenzungskriterien eine Absage. Kenn-

zeichnend für die weiteren Ausführungen sind dementsprechend auch inhaltliche Ver-

mischungen der Garantenstellungen. So sprechen die Richter im Folgenden ohne weite-

re Konkretisierung von der Übernahme entsprechender „Überwachungs- und Schutz-

pflichten“.633 Und schließlich wird weiter ausgeführt: „Der konkrete Dienstposten (…)

umfasse die Aufgabe, die Straßenanlieger vor betrügerisch überhöhten Gebühren zu

schützen und begründe so auch eine entsprechende Garantenpflicht.“634 Die Garanten-

pflicht beziehe sich als „Überwachungspflicht“635 dann „auf die Einhaltung dessen, was

Gegenstand der Tätigkeit des Dienstherren ist, nämlich den gesetzmäßigen Vollzug der

Straßenreinigung, der auch eine gesetzmäßige Abrechnung der angefallenen Kosten

einschließt.“636 In Bezug auf den CO lassen sich die Ausführungen des BGH dahinge-

hend zusammenfassen, dass im betrieblichen Leben derjenige Aufsichtsgarant i.S.d. §

13 dStGB und somit zur Abwehr rechtswidriger Taten Dritter ist, der einen entspre-

631 BGH NJW 09, 3174, Rn. 23. 632 BGH NJW 09, 3174, Rn. 23. 633 BGH NJW 09, 3174, Rn. 25; vgl. auch Rotsch, ZIS 09, 717. 634 BGH NJW 09, 3175, Rn. 30. 635 BGH NJW 09, 3175, Rn. 30. 636 BGH NJW 09, 3175, Rn. 30.

178

chenden Pflichtenkreis übernommen hat, also im Unternehmen gerade die Aufgabe in-

nehat, das Handeln anderer zu kontrollieren.637 Eine Garantenstellung des CO wird

demnach ohne die Vornahme einer Einteilung in Überwachungs- bzw. Schutzgaranten-

stellung oder Differenzierung der Aufgabenbereiche aus der freiwilligen Übernahme

eines Pflichtenkreises hergeleitet.

b) Kritik und Meinungsstand in der Literatur

Die vom BGH bewusst unterlassene Differenzierung zwischen Beschützer- und

Obhutsgarantenstellung wird in der Literatur unterschiedlich kommentiert. Kraft äußert

in diesem Zusammenhang, dass „nach durchaus nachzuvollziehender Auffassung eine

Differenzierung zwischen Überwachungs- und Schutzpflichten dahinstehen“ könne, und

beruft sich auf die vom BGH abgegebene Begründung.638 Im Hinblick auf eine Garan-

tenstellung des CO rügt Kraft zwar, dass der BGH die unterschiedlichen Berufsbilder

und Pflichtenstellungen des CO „nicht hinreichend differenziert“639 habe, bejaht aller-

dings im Ergebnis bei der vom BGH „skizzierten klassischen Ausgestaltung der Positi-

on des CO“ die Annahme einer Garantenstellung zur Verhinderung unternehmensinter-

ner Straftaten, die auch nach außen gerichtet ist, aus der faktischen und freiwilligen

Übernahme von Pflichten.640

Zu dem gleichen Ergebnis kommt auch Ransiek, der feststellt, dass sich „die Auffas-

sung des 5. Strafsenats nahtlos in die vorhandene Rechtsprechung zur Überwachung

von Gefahrenquellen im Unternehmen einfügt.“641 Seiner Auffassung nach werde „der

CO, der eine solche Aufgabe übernommen hat, zutreffend als Garant i.S.d. § 13 dStGB

zur Verhinderung strafrechtlicher Erfolge angesehen; es werde „nur verlangt, dass die

Aufgabe wahrgenommen wird. (…) Besonderes werde von dem CO daher gerade nicht

verlangt“.642 Diese Garantenstellung besteht nach Ranisek darüber hinaus auch gegen-

über außenstehenden Dritten, denn „durch die Übernahme einer Tätigkeit werden die

637 Beulke, FS- Geppert 2011, S. 26. 638 Kraft, wistra 10, 84. 639 Kraft, wistra 10, 84. 640 Kraft, wistra 10, 84; ders., CCZ 09, 32. 641 Ransiek, AG 10, 147. 642 Ransiek, AG 10, 147, 153.

179

Unternehmenspflichten in einem Teilbereich gegenüber außenstehenden Dritten vom

jeweils intern zuständigen Mitarbeiter übernommen“.643 Ransiek geht weiter von einer

„Schutzpflicht des Unternehmens“ aus, die „durch Übernahme der Tätigkeit mit über-

nommen und dadurch zur Schutzpflicht gegenüber Außenstehenden“ werde.644 Fraglich

sei dann allenfalls „was das vom BGH verlangte besondere Vertrauensverhältnis aus-

machen soll (…)“, überzeugender sei es daher, „schon die Übernahme der Tätigkeit

selbst für ausreichend zu erachten.“645

Rotsch und Berndt kritisieren demgegenüber die fehlende Unterscheidung im Rahmen

der Garantenstellung.646 Nach Rotsch zeige die Argumentation des BGH „in welche

Schwierigkeiten man gerät, wenn man Schutz- und Überwachungspflichten nicht ausei-

nander hält.“647 In Bezug auf den angeklagten Leiter der Innenrevision hält Rotsch al-

lerdings die Begründung einer Garantenpflicht bei „stringenter Systematisierung der in

Betracht kommenden Garantenpflichten“ für tragbar.648 Er kommt zu dem Ergebnis,

dass es sich bei „der hier relevanten Pflicht zur Unterbindung von Straftaten der im Un-

ternehmen beschäftigten Sachbearbeiter um eine Überwachungsgarantenpflicht han-

delt“.649 Darüber hinaus schließt er zudem die Annahme einer ebenfalls in Betracht

kommenden Beschützergarantenpflicht nicht aus. Für den Angeklagten Leiter der In-

nenrevision, der Kenntnis von der fehlerhaften Berechnung erlangt und nichts unter-

nommen hat, „ließe sich über eine auf seiner dienstlichen Stellung gründende Rechts-

pflicht zur Erfolgsvermeidung diskutieren und mit der Argumentation des BGH eine

Rechtspflicht begründen.“650 Eine Argumentation in Hinblick auf den CO lässt Rotsch

dahinstehen. Angesichts seiner Ausführungen zur Garantenstellung des Leiters der In-

nenrevision, wäre möglicherweise aber auch eine Bejahung der Garantenstellung des

CO zu vermuten. Immerhin kommentiert er das obiter dictum des BGH dahingehend,

dass „die Sorge, dass eine Unterlassenshaftung des CO zukünftig in Folge der Entschei-

dung des 5. Senats ohne weitere dogmatische Unterfütterung fortgeschrieben wird, nicht

643 Ransiek, AG 10, 152. 644 Ransiek, AG 10, 152. 645 Ransiek, AG 10, 152. 646 Rotsch, ZIS 09, 717; Berndt, StV 09, 690. 647 Rotsch, ZIS 09, 717. 648 Rotsch, ZIS 09, 717. 649 Rotsch, ZIS 09, 717. 650 Rotsch, ZIS 09, 717.

180

ganz unberechtigt“ sei.651

Berndt unterstreicht ebenfalls, dass „gerade eine differenzierte Betrachtung der Elemen-

te von Schutz und Obhut“, hilfreich bei der Ermittlung des Pflichtenkreises eines CO

und zudem relevant sei bei der Einordnung der Frage, inwiefern der CO gerade gegen-

über dem Unternehmen die Pflicht übernommen hat Rechtsverstöße zu unterbinden.652

Hinsichtlich einer Unterlassensstrafbarkeit des CO untersucht Berndt die Entscheidung

des BGH zunächst unter dem Gesichtspunkt einer Garantenpflicht, erst später sucht er

nach der Quelle einer solchen und diskutiert hierbei die Geschäftsherrenhaftung.653 Hin-

sichtlich des Pflichtenkreises differenziert er grundlegend zwischen einer originären und

abgeleiteten Garantenpflicht.654 Eine originäre Garantenpflicht, mithin eine normativ

ausdrücklich bestimmte Pflicht, ähnlich der Gewässerschutz- oder Immissionsschutzbe-

auftragten existiere für den CO nach Berndt nicht.655 Eine originäre Beschützer- oder

Obhutsgarantenstellung könne allenfalls dann auf den CO zukommen, soweit die Un-

ternehmensleitung diese auf den CO überträgt, ansonsten fehle es an einer Herrschafts-

beziehung zu der Sachgefahr, die wiederum nur die Unternehmensleitung inne habe.656

Eine bloße Übernahme einer Schutzfunktion reiche nicht aus. Aus dem gleichen Grund

verneint Berndt letztlich für den CO, neben der Garantenpflicht, auch eine Garantenstel-

lung aus der Figur der Geschäftsherrenhaftung.657 Aber auch die Annahme einer abge-

leiteten Garantenhaftung lehnt Berndt schlussendlich ab. Selbst unter Anwendung des §

130 OwiG fehle es bei dem CO an den notwendigen Kriterien wie der „Herrschaft über

den Grund des Erfolges“, „Mittel der Verbandsdisziplin“ oder auch der „Befehlsge-

walt“.658 Vor diesem Hintergrund wäre es nach Berndt „unerträglich den CO strafrecht-

lich haften zu lassen“.659

Ähnlich argumentiert Rübenstahl, der ebenfalls die fehlenden Eingriffs- oder Wei-

sungsbefugnisse als Hinderungsgrund für die Annahme einer Garantenpflicht ansieht.660

651 Rotsch, ZIS 09, 718. 652 Berndt, StV 09, 690. 653 Berndt, StV 09, 690. 654 So auch Gößwein/Hohmann, BB 11, 966; Dann/Mengel, NJW 10, 3268. 655 Berndt, StV 09, 690. 656 Berndt, StV 09, 690. 657 Berndt, StV 09, 691. 658 Berndt, StV 09, 691. 659 Berndt, StV 09, 691. 660 Rübenstahl, NZG 09, 1342.

181

Zunächst betont er aber im Rahmen seiner Urteilsanmerkung, dass „eine Garanten-

pflicht des CO nicht angenommen werden kann, wenn es sich um Taten bei Gelegenheit

und nicht in Ausübung der beruflichen Tätigkeit handelt“, da der Betriebsbezug ent-

scheidendes und eigens vom BGH aufgestelltes Kriterium sei.661 Des weiteren sei aus

dem BGH Urteil, welches von „erheblichen Nachteilen“ spricht, zu folgern, dass bei

„betriebsbezogenem Bagatellunrecht zu Lasten Dritter“ eine Garantenstellung ebenfalls

schon grundsätzlich entfallen müsse.662 Die Annahme des BGH, CO´s würden es ge-

genüber dem Unternehmen freiwillig übernehmen alle außengerichteten, betriebsbezo-

genen Straftaten zu verhindern, sei, so Rübenstahl weiter, „regelmäßig praxisfern, ver-

kürzt und daher unzutreffend.“663 Der CO sei nach seiner Stellenbeschreibung typi-

scherweise für die Planung, Einrichtung, Implementierung und Überwachung einer un-

ternehmensspezifischen primären Compliance- Organisation zuständig, woraus bereits

abzuleiten sei, dass schon die arbeitsvertraglichen Pflichten des CO sich nicht auf die

Wahrung aller für das Unternehmen relevanten Teile der Rechtsordnung richten, son-

dern vielmehr auf die Integrität, Eignung und Vollständigkeit des unternehmensinternen

Compliance- Systems.664 Schließlich kommt Rübenstahl zu dem Ergebnis, dass, soweit

dem CO keine Eingriffs- oder Weisungsbefugnisse zustehen, sondern er bezüglich dro-

hender Straftaten nur berichtspflichtig ist, ihn entweder gar keine Garantenpflicht im

Sinne einer Pflicht zur Erfolgsabwendung treffe, oder aber sein gebotenes Handeln auf

die Ausübung seiner dienstvertraglichen Befugnisse beschränkt sei, wobei im Falle der

Erfüllung § 13 dStGB ebenfalls ausscheiden müsse.665

Die vom BGH angenommene Garantenhaftung des CO wird nicht zuletzt auch von

Beulke kritisiert und vollständig abgelehnt.666 Seiner Auffassung nach überzeuge es

nicht, wenn für die Garantenhaftung maßgeblich auf die übernommene Aufgabe des

Betroffenen abgestellt werde.667 Dies gehe schon deshalb fehl, „(…) weil die Schutzbe-

dürftigkeit einer bestimmten Person, mit der Überwachung betrieblicher Gefahrenherde

661 Rübenstahl, NZG 09, 1342. 662 Rübenstahl, NZG 09, 1342. 663 Rübenstahl, NZG 09, 1342. 664 Rübenstahl, NZG 09, 1342. 665 Rübenstahl, NZG 09, 1342. 666 Beulke, FS- Geppert 2011, S. 23ff; So im Ergebnis auch von Campos Nave/Vogel, BB 09, 3546, 2549; Michalke, AnwBl. 10, 666, 668; Rolshoven/Hense, BKR 09, 422; Warneke, NStZ 10, 312, 316. 667 Beulke, FS- Geppert 2011, S. 27.

182

kaum etwas gemein“ habe.668 Tatsächlich handele es sich um zwei grundlegend unter-

schiedliche Garantengruppen, weshalb es schon unzulässig sei eine Person als Garant

anzusehen, nur weil diese ein „Einschreiten zugesagt“ habe. Überspitzt formuliert

Beulke weiter: „Niemand wird allein durch das Versprechen eine andere Person zu

überwachen -und sei es noch so innig abgegeben- zu deren Aufsichtsgarant.“669 Eine

Garantenstellung des CO kommt für Beulke allerdings auch nicht aus einer Geschäfts-

herrenhaftung oder Aufsichtsgarantenstellung in Frage. Eine Geschäftsherrenhaftung

muss nach Beulke letztlich ausscheiden, da Straftaten, auch im betrieblichen Umfeld

Ausfluss der Entscheidung des Handelnden bleiben und daher nicht mit betrieblichen

Gefahrenherden vergleichbar seien; eine Aufsichtsgarantenstellung des CO scheitere am

fehlenden Weisungsrecht des CO als potentiellen Garanten.670 Übrig bleibt nach Beulke

einzig eine Haftung des CO aus Ingerenz bei gefährlicher Betriebsorganisation.671 Eine

solche komme insbesondere dann in Betracht, wenn zwar die unmittelbare Gefahr von

einem untergeordneten Mitarbeiter ausgeht, sich aber mittelbar Gefahren realisieren, die

aus pflichtwidriger Betriebsorganisation rühren; das Autonomieprinzip stünde dabei

nicht im Wege, da es primär nicht um die Verhinderung fremder Taten, sondern um die

Verantwortlichkeit für eigenes Tun gehe.672

Nach Darstellung der nur auszugweisen und nach den Hauptargumentationssträngen

ausgewählten Meinungslage in der Literatur, wird deutlich in welcher Spannbreite über

eine Garantenhaftung des CO diskutiert wird. Während die einen bereits die „Übernah-

me der Tätigkeit selbst“ für eine Garantenhaftung des CO ausreichend erachten673, ist

für andere eine Garantenstellung quasi aus „Zusage“ unter keinen Umständen begründ-

bar.674 Dazwischen findet eine Diskussion über das Bestehen von Weisungs- und

Anordnungsbefugnissen, der Begründung einer Geschäftsherrenhaftung und im Hin-

blick auf die Hierarchieebene in Bezug auf von der Geschäftsleitung abgeleitete Pflich-

ten statt. Immer wiederkehrende Begründungsansätze für eine Garantenstellung des CO

sind Überwachungsgarantenpflichten aus den Gruppen der Geschäftsherrenhaftung, der

668 Beulke, FS- Geppert 2011, S. 28. 669 Beulke, FS- Geppert 2011, S. 28; mit Verweisen auf Berndt, StV 09, 689 und Spring, GA 10, 222, 226. 670 Beulke, FS- Geppert 2011, S. 35, 37. 671 Beulke, FS- Geppert 2011, S. 39 ff. 672 Beulke, FS- Geppert 2011, S. 40. 673 So Ransiek, AG 10, 152. 674 So Beulke, FS- Geppert 2011, S. 27, 39 mwN.

183

Herrschaft über eine Gefahrenquelle sowie der freiwilligen Übernahme von Pflichten;

diese Garantengruppen sollen nachfolgend jeweils gesondert untersucht werden. Zuvor

soll allerdings überprüft werden, ob eine Garantenstellung des CO schon aus Gesetz

bzw. Ingerenz denkbar ist.

4. Garantenstellung des CO aus Gesetz

Im Rahmen des Kapitels rund um die gesetzlichen Grundlagen für die Einrichtung einer

Compliance- Organisation wurde bereits herausgearbeitet, dass aus diesen keine zwin-

genden Maßgaben für die Bestellung und den Pflichtenkreis eines CO abzuleiten sind.

Im aufsichtsrechtlichen Bereich statuieren die §§ 25a KWG, 33 WpHG bzw. 64a VAG

für Unternehmen der deutschen Versicherungs- und Finanzbranche zwar Anforderungen

an die Geschäftsorganisation zur Sicherstellung der Rechtstreue.675 Die von den Nor-

men vorgeschriebene Einrichtung einer Compliance- Funktion ist allerdings strikt zu

trennen von der Frage der organisatorischen Ausgestaltung dieser Funktion innerhalb

des Unternehmens, wozu die Vorschriften gerade keine Maßgaben aufstellen.676 Das

Leitungsorgan des Unternehmens hat demnach einen Gestaltungsspielraum und instal-

liert geeignete Funktionen innerhalb der Compliance- Funktion nach dem Prinzip der

Selbstverpflichtung. Daraus geht hervor, dass das „Ob“ der Einrichtung speziell eines

CO, als auch sein Pflichtenstatus, mithin das „Wie“ der Aufgabenerfüllung für das Un-

ternehmen grundsätzlich677 frei disponibel ist.678 Die Frage nach einer bereits aus dem

Gesetz ableitbaren Garantenstellung des CO muss daher negativ beantwortet werden. In

der Literatur wird dies ebenfalls so gesehen; hier wird entweder eine Garantenstellung

des CO unmittelbar aus Gesetz gar nicht diskutiert, oder eine „originäre“ Garanten-

pflicht des CO mit der Argumentation verneint, dass der aus Gesetz primär verpflichtete

Adressat stets die Geschäftsleitung sei und jedenfalls nicht der in abgeleiteter Kompe-

tenz tätige CO.679

Zu überlegen ist allerdings, ob eine gesetzliche Garantenpflicht aus den Besonderheiten

des WpHG abgeleitet werden kann. Bereits oben wurden die Regelungsinhalte des

WpHG und damit zusammenhängend die WpDVerOV sowie die Maßgaben der BaFin

675 Wolf, BB 11, 1354 mwN. 676 Vgl. Wolf, BB 11, 1354. 677 Zu den aufsichtsrechtlichen Besonderheiten des WpHG siehe unten. 678 Wolf, BB 11, 1356. 679 Vgl. statt vieler: Berndt, StV 09, 690; Wolf, BB 11, 1358; Gößwein/Hohmann, BB 11, 963.

184

(MaComb) dargelegt. Das deutsche Wertpapierdienstleistungsunternehmen muss gemäß

§ 33 Absatz 1 Satz 2 Nr. 1 WpHG i.V.m. § 12 Absatz 4 Satz 1 WpDVerOV einen

Compliance- Beauftragten bestellen, der für die Compliance- Funktion sowie die Be-

richte an die Geschäftsleitung nach § 33 Abs. 1 Satz 2 Ziff. 5 WpHG verantwortlich ist.

Damit sind Bestellung und Aufgabenkatalog eines CO dem Grunde nach rechtsverbind-

lich vorgeschrieben, weshalb über eine originäre Garantenpflicht des CO zu diskutieren

ist. Im Zuge des bereits oben genannten Gesetzes zur Stärkung des Anlegerschutzes und

Verbesserung der Funktionsfähigkeit des Kapitalmarktes (AnsFuG)680 soll in § 34d

WpHG n.F. sogar der CO eigens verankert werden.

Gegen das Bestehen einer Garantenstellung ließe sich zunächst vorbringen, dass zwar

auch nach dem Inkrafttreten des § 34d WpHG n.F. der Pflichtenkatalog des CO dahin-

geht, repressive und präventive Kontrolle der Einhaltung der WpHG- Vorschriften aus-

zuüben.681 Diese Pflichten könnten aber dem Grunde nach Kernaufgaben der Leitungs-

pflicht der Geschäftsleitung darstellen. Es wird daher vertreten, dass die aufsichtsrecht-

liche Pflicht zur Bestellung eines CO diese Kompetenzverteilung und die Grenzen zu-

lässiger Delegation nicht beeinträchtigen und etwa neue originäre Verantwortlichkeiten

schaffen will.682 Ihre Zielrichtung sei vielmehr allein eine Begrenzung der Delegations-

richtung, indem vorgeschrieben wird, dass die übertragbaren Teile einer Compliance-

Funktion zentral auf eine nachgelagerte, sachkundige Stelle delegiert werden.683 Darü-

ber hinaus müsse auch gegen eine gesetzlich ableitbare Garantenpflicht des CO aus dem

WpHG sprechen, dass selbst der neu einzuführende § 34d WpHG n.F. nur einen allge-

meinen Rahmen für die Zuständigkeit des CO festlegen will und somit darüber hinaus

gehend erhebliche Gestaltungsspielräume für die konkreten Kompetenzregelungen und

Haftungslagen seitens der Geschäftsleitung verbleiben.684

Dem ist allerdings entgegenzuhalten, dass das Gesetz in § 12 Absatz 4 Satz 1

WpDVerOV die Benennung eines CO konkret vorsieht und durch diese personelle Zu-

ordnung eine individuelle Verantwortlichkeit schaffen möchte, unabhängig davon, dass

die Ausgestaltung des Compliance- Systems aus der allgemeinen Leitungsaufgabe der

680 BT Drucks. v. 25.02.2011; BGBl. 2011, 538 ff. 681 Wolf, BB 11, 1357. 682 Casper, FS- Schmidt 09, S. 213. 683 Casper, FS- Schmidt 09, S. 213. 684 Wolf, BB 11, 1357.

185

Geschäftsleitung erwächst. Zuzugeben ist in diesem Zusammenhang nur, dass, wenn der

CO in „akzessorischer“, mithin abgeleiteter Verantwortung tätig wird, die strafrechtlich

relevanten Handlungspflichten nicht weitergehender sein können als, diejenigen des

delegierenden Organs.

An einer individuellen Verantwortlichkeit des CO ändert auch nichts der Umstand, dass

die Anforderung zur Bestellung eines CO gemäß § 12 Abs. 5 WpDVerOV dann entfal-

len kann, wenn das Wertpapierdienstleistungsunternehmen darlegen kann, dass die An-

forderungen nach Absatz 4 Satz 3 aufgrund Art, Umfang und Komplexität seiner Ge-

schäftstätigkeit oder der Art und des Spektrums seiner Wertpapierdienstleistungen un-

verhältnismäßig sind und die ordnungsgemäße Erfüllung der Compliance- Funktion

nicht gefährdet ist. Die Tatsache, dass die Bestellung eines CO von den Verhältnissen in

dem konkreten Unternehmen abhängig ist, ändert nichts an seiner zugedachten persönli-

chen Verantwortlichkeit im Falle seiner Installation.

Für das Bestehen einer garantenpflichtigen Einstandspflicht des CO nach WpHG spricht

ferner, dass der CO gemäß § 12 Abs. 3 Satz 2 WpDVerOV „berechtigt sein muss, ge-

eignete und erforderliche vorläufige Maßnahmen zu treffen, um eine konkrete Gefahr

der Beeinträchtigung von Kundeninteressen bei der Erbringung von Wertpapierdienst-

leistungen oder Wertpapiernebendienstleistungen abzuwenden“. Hieraus lassen sich,

vorbehaltlich der konkreten Ausgestaltung des Arbeitsverhältnisses im Einzelfall, sogar

Weisungs- und Anordnungsrechte ableiten. Denn ein CO ist nur dann „berechtigt“ ge-

eignete und erforderliche Maßnahmen zu treffen, wenn er hierzu auch die erforderlichen

arbeitsrechtlichen Befugnisse hat.

Ein CO, der nach der WpDVerOV i.V.m. § 33 WpHG für die Compliance- Funktion

verantwortlich ist, einer Berichtspflicht unterliegt und zudem mit Rechten ausgestattet

werden muss, um seiner Funktion nachzukommen, muss als Garant im Rahmen des

WpHG angesehen werden. Der materielle Gehalt seiner Handlungsverpflichtung aus

dem WpHG ist auch nicht zu unbestimmt und bezieht sich jedenfalls darauf sicherzu-

stellen, dass das Wertpapierdienstleistungsunternehmen selbst und seine Mitarbeiter den

Verpflichtungen dieses Gesetzes nachkommen und dass eine Strafbarkeit nach dem

WpHG gemäß den eigenen Buß- und Strafvorschriften aus §§ 38 ff WpHG vermieden

wird. Ein WpHG- CO kann daher als Garant im Sinne von § 13 dStGB angesehen wer-

186

den.

5. Garantenstellung des CO aus Ingerenz

Zu prüfen ist weiter, ob den CO eine Garantenpflicht aus Ingerenz trifft, welche immer

dann in Frage kommt, wenn zwar die unmittelbare Gefahr von einem untergeordneten

Mitarbeiter ausgeht, sich aber mittelbare Gefahren realisieren, die selbst geschaffenen

wurden und etwa aus pflichtwidriger Betriebsorganisation herrühren.685 Wer durch ein

Handeln oder garantenpflichtiges Unterlassen die Gefahr für den Eintritt schädlicher

Erfolge geschaffen hat (sog. Ingerenz), ist verpflichtet, die drohenden Schäden zu ver-

hindern.686 Dieser Grundsatz ist in Rechtsprechung und Literatur weitestgehend aner-

kannt, lediglich über die Qualität des Vorverhaltens wird streitig diskutiert.687 Bevor die

inhaltlichen Besonderheiten einer Ingerenzhaftung näher beleuchtet werden, soll zu-

nächst grundsätzlich geklärt werden, ob diese garantenspezifische Fallgruppe für einen

CO überhaupt in Betracht kommt.

Diesbezüglich werden unterschiedliche Auffassungen vertreten. Beulke sieht in Bezug

auf den CO, nach Ausschluss von Verantwortlichkeiten aus Geschäftsherrenhaftung und

Aufsichtsgarantenstellung, als einzig denkbare Haftungsgrundlage eine solche aus

Ingerenz.688 In Fällen, in denen der Geschäftsherr selbst geschaffenen Gefahren nicht

unter Kontrolle gehalten hat, sei es gerechtfertigt, neben dem unmittelbar Handelnden,

den Vorgesetzten in Haftung zu nehmen, da die Gefahr bei wertender Betrachtung maß-

geblich auch von diesem geschaffen wurde.689 Als Beispiel führt Beulke hier etwa einen

Lebensmittelkonzern an, bei dem eine Verschmutzung im konkreten Fall einem Arbeit-

nehmer zuzuordnen war, allerdings von der Geschäftsleitung ausgehend Hygienestan-

dards missachtet wurden.690 Das Autonomieprinzip stehe einer Ingerenzhaftung nicht

entgegen, da es primär nicht um die Verhinderung fremder Taten, sondern um die Ver-

685 Beulke, FS- Geppert 11, S. 40. 686 Schönke/Schröder/Stree/Bosch § 13, Rn. 32; BGHSt 19, 167; 38, 356. 687 Schönke/Schröder/Stree/Bosch § 13, Rn. 32 mwN; Wolf, CCZ 11, 171. 688 Beulke, FS- Geppert 11, S. 39 ff. 689 Beulke, FS- Geppert 11, S. 40; so auch generell Welp, Vorangegangenes Tun als Grundlage einer Handlungsäquivalenz der Unterlassung, 1968, S. 235 ff. 690 Beulke, FS- Geppert 11, S. 40.

187

antwortlichkeit für eigenes Tun gehe.691

Geiger lehnt dagegen eine Haftung speziell des CO aus vorangegangenem gefährden-

dem Handeln mit der Begründung ab, dass diese Haftungsgruppe zwar unter Umständen

in Bezug auf bestimmte aus dem Unternehmen heraus begangene Straftaten einmal an-

zunehmen sei, jedoch nicht generell für die strukturell- grundsätzliche Begründung ei-

ner Verantwortung für Straftaten Dritter im Unternehmen herangezogen werden kön-

ne.692 Es läge auf der Hand, dass allein der Betrieb eines Wirtschaftsunternehmens ohne

das Hinzutreten weiterer einzelfallbedingter Umstände kein eine Garantenstellung be-

gründendes gefährdendes Tun darstelle.693

Schließlich lehnte auch der BGH in der hier bereits vielfach zitierten BSR- Entschei-

dung694 eine Ingerenzhaftung in Bezug auf den Innenrevisor ab, da jedenfalls das Auto-

nomieprinzip dagegen spreche.695 Wörtlich heißt es: „Schon die ausschließliche Ver-

antwortlichkeit der neuen Tarifkommission steht (…) der Annahme einer Garantenstel-

lung aus Ingerenz entgegen.“ Eine Garantenhaftung des CO wird von dem BGH in der

genannten Entscheidung in der Folge konsequenterweise auch nur unter dem Aspekt

einer Haftung aus freiwilliger Übernahme von Pflichten diskutiert, sodass auch hier eine

Haftung aus Ingerenz für die Rechtsprechung entfällt.

Auf Grund der unterschiedlichen Meinungslage ist eine Streitentscheidung und nähere

Auseinandersetzung mit den Merkmalen der Ingerenzhaftung erforderlich. Wesentliches

Kriterium für eine Haftung aus Ingerenz ist das Vorliegen eines pflichtwidrigen Vor-

verhaltens oder garantenpflichtigen Unterlassens, welches nach ständiger Recht-

sprechung des BGH „die nahe liegende Gefahr des Eintritts des konkret untersuchten,

tatbestandsmäßigen Erfolges verursacht“ haben muss.696 Das relevante Vorverhalten

wird demnach durch das Merkmal der Pflichtwidrigkeit und durch das Erfordernis einer

adäquaten Gefahr begrenzt.697 Weiteres Ausschlusskriterium ist die Alleinverantwort-

lichkeit des unmittelbar Handelnden.698 Hierauf haben sich, wie gezeigt, bereits Recht-

691 Beulke, FS- Geppert 11, S. 40. 692 Geiger, CCZ 11, 172. 693 Geiger, CCZ 11, 172. 694 BGH NJW 09, 3173. 695 BGH NJW 09, 3174, Rn. 21; vgl. auch Krüger, ZIS 11, 6. 696 BGH NStZ 09, 381; BGHSt 38, 356, 358; BGH NStZ 98, 83, 84. 697 Schönke/Schröder/Stree/Bosch § 13, Rn. 34 ff. 698 Schönke/Schröder/Stree/Bosch § 13, Rn. 39.

188

sprechung und Literatur in Bezug auf den CO bzw. Innenrevisor berufen. Im Hinblick

auf die Zurechenbarkeit macht es im Ergebnis allerdings keinen Unterschied, ob es im

konkreten Fall an einer nahen Gefahr fehlt, oder ob die Vorhandlung dem Verursacher

objektiv deshalb nicht zuzurechnen ist, weil die durch sie heraufbeschworene Gefahr im

alleinigen Verantwortungsbereich eines anderen liegt.699

In Bezug auf den CO und eine Ingerenzhaftung stellt sich allerdings ein anders gelager-

tes, bislang unbeachtetes Problem. Sowohl Beulke als auch der BGH im Zusammenhang

mit der Ingerenzhaftung des Innenrevisors stellen innerhalb des Kriteriums des Vorver-

haltens auf ein Tun ab. Im Beispielsfall von Beulke wendet die Geschäftsleitung unzu-

reichende Hygienestandards an; der Innenrevisor aus der BSR- Entscheidung muss sich

einen durch aktives Tun verursachten Rechenfehler eines Mitarbeiters zurechnen lassen.

Bei den hier im Fokus stehenden CO`s tritt allerdings durch ein Unterlassen der uner-

wünschte Erfolg ein, in Form von strafbarem Handeln eines anderen. Grundlage für ein

Vorverhalten im Rahmen der Ingerenz, welches die oben genannte Gefahr herbeiführt,

kann zwar auch ein Unterlassen sein.700 Dieses Unterlassen muss allerdings seinerseits

wiederum garantenpflichtig sein.701 Hierin könnte bereits das entscheidende Argument

gegen eine Haftung des unterlassenden CO aus Ingerenz liegen. Die hier zu untersu-

chenden CO´s geraten in den Haftungsfokus, weil sie es unterlassen haben, etwa durch

geeignete Vorkehrungen, strafbares Verhalten Dritter zu verhindern. Dieses Unterlassen

ist aber bereits Gegenstand und Grundlage für die Untersuchung einer Garantenstellung

überhaupt. Würde man also das Verhalten der unterlassenden Strafbarkeitsvermeidung

sowohl der Frage nach einer Garantenstellung im Generellen, als auch der spezifischen

Fallgruppe der „Ingerenz“ im Rahmen des relevanten Vorverhaltens unterordnen, so

ergäbe sich ein nicht aufzulösender Zirkelschluss. Denn die Ingerenz setzt in der Vari-

ante des Unterlassens seinerseits ein „garantenpflichtiges“ Unterlassen voraus. Dieses

steht aber in Bezug auf den CO noch gar nicht fest. Für den CO bedeutet dies, dass die-

sem, sofern er strafbares Verhalten eines untergeordneten Mitarbeiters nicht erkannt,

verhindert oder aufgedeckt hat, zumindest solange keine Ingerenzhaftung vorgeworfen

werden kann, bis nicht das pflichtwidrige Vorverhalten seinerseits - etwa kraft Herr-

699 So Rotsch, ZIS 09, 716. 700 RG 68, 104; Fischer- StGB § 13, Rn. 27; Heintschel-Heinegg/Heuchemer § 13, Rn. 54. 701 Schönke/Schröder/Stree/Bosch § 13, Rn. 32.

189

schaft über Untergebene oder kraft Übernahme von Pflichten - als garantenspezifisches

Unterlassen qualifiziert ist. Dann jedenfalls käme es aber auf eine (hinzutretende) Ga-

rantenpflicht aus Ingerenz gar nicht mehr an.

Eine originär aus Ingerenz stammende Garantenpflicht des CO aus positivem Tun käme

aber möglicherweise dann in Betracht, wenn das unmittelbar rechtsgutgefährdende Ver-

halten des Dritten (auch) dem Verantwortungsbereich des CO zuzurechnen ist. Dies

dürfte jedenfalls dann der Fall sein, wenn durch die zu beaufsichtigende Person eine

solche Rechtsgutsverletzung begangen wird, deren Verhinderung (auch) gerade Zweck

eines von dem CO zu installierenden Compliance- Systems gewesen wäre, wobei die

genauen Handlungsverpflichtungen des CO einzelfallabhängig und anhand des Arbeits-

vertrages zu beurteilen wären. Zu denken ist bspw. an die unzureichende Schulung von

Mitarbeitern, Herausgabe fehlerhafte Handlungsanweisungen, Falschberatung der Ge-

schäftsleitung im Compliance- Fall etc. In diesen Fällen dürfte im Einklang mit der

Auffassung Beulkes auch das Autonomieprinzip nicht gegen eine Ingerenzhaftung spre-

chen, da die Verantwortlichkeit für eigens Tun (fehlerhafte bzw. unzureichende Maß-

nahmen durch den CO) dann eine etwaige Strafbarkeitsvermeidungspflicht und das ei-

genverantwortliche Handeln Dritter überlagert.

6. Garantenstellung des CO aus Herrschaft für Untergebene

Ganz grundsätzlich kann sich eine Pflicht, Schäden zu verhindern, auch daraus ergeben,

dass jemand für das Verhalten anderer Personen verantwortlich ist und deshalb diese so

zu beaufsichtigen hat, dass sie Dritten keinen Schaden zufügen.702 Im Hinblick auf ei-

nen CO erscheint diese Fallgruppe zunächst nicht unmittelbar einschlägig, da Zweck der

Installation eines CO in erster Linie weniger Dritt- als Unternehmensschutz ist und sich

die originäre Aufgabenstellung eines CO sachlich auf die Gewährleistung von Rechts-

treue und nur mittelbar auf die Kontrolle von Einzelpersonen bezieht. Die strafrechtli-

che Verantwortlichkeit für Straftaten anderer kann sich innerhalb dieser Garantengruppe

allerdings auch aus Autoritätsstellungen ergeben, auf Grund derer dem Unterlassenden

702 Schönke/Schröder/Stree/Bosch § 13, Rn. 51.

190

eine Aufsichtspflicht obliegt.703 Zu überlegen ist, ob sich im Hinblick auf die Stellung

eines CO im Betrieb aus einem Über- Unterordnungsverhältnis eine Garantenstellung

herleiten lässt, die den CO dazu verpflichtet, gegen Straftaten anderer einzuschreiten. Es

wird vertreten, dass derjenige, der durch eine Vorgesetztenrolle gesteigerte Wirkungs-

möglichkeiten hat, als Kehrseite dieser Medaille nach außen hin als Garant strafrecht-

lich haftbar sei.704

Gegen die Annahme einer solchen Garantenstellung bestehen, ungeachtet der Frage, ob

ein CO tatsächlich eine Herrschaftsposition im Unternehmen inne hat und ob sich diese

auch auf eine Prüfpflicht „nach oben“, mithin auf die übergeordnete Geschäftsleitung

bezieht, zunächst grundsätzliche dogmatische Bedenken. Dem „Herrschaftsargument“

ist zunächst entgegenzuhalten, dass betriebsbezogene Straftaten, die ein Vorgesetzter

nicht verhindert hat, nicht in erster Linie Ausfluss einer gesteigerten Betätigungsmög-

lichkeit sind, sondern Folge eines unmittelbaren Tatentschlusses eines Dritten.705 Zum

anderen ist kein allgemein strafrechtlicher Grundsatz erkennbar, wonach jedes

privatnützige, den eigenen Einflussbereich steigernde Verhalten, zugleich eine strafbe-

wehrte Überwachungsgarantenpflicht zur Folge haben müsste.706 Beulke vertritt in die-

sem Zusammenhang die These, dass allein die besonders gute Möglichkeit, eine Tat zu

verhindern, noch niemand zum Garanten macht und dass letztlich die Einordnung des

Geschäftsherren als Aufsichtsgarant mit Blick auf das auch hier zu berücksichtigende

Autonomieprinzip großen Rechtfertigungsbedarf nach sich ziehe.707 Da die Garanten-

stellung aus Herrschaft über Untergebene auch als Begründungsansatz für die sog. Ge-

schäftsherrenhaftung ins Feld geführt wird, sollen die weiteren Argumentationsstränge

für und gegen eine solche Haftung in dem Unteranschnitt zur Geschäftsherrenhaftung

weiter vertieft werden.

Mit Blick auf den CO kommt eine Garantenstellung aus der Herrschaft über Untergebe-

ne, ungeachtet der dargestellten dogmatischen Bedenken, im Ergebnis letztlich nicht in

Betracht mangels Vorliegen einer Herrschaftsposition.

703 Schönke/Schröder/Stree/Bosch § 13, Rn. 52. 704 Vgl. Beulke, FS- Geppert 11, S. 32 mwN. 705 Beulke, FS- Geppert 11, S. 32. 706 So Bosch, Organisationsverschulden im Unternehmen 2002, S. 175, der i.E. allerdings eine Haftung aus Organisationsverschulden annimmt. 707 Beulke, FS- Geppert 11, S. 33.

191

Ein CO hat eine Stabsposition unterhalb der Geschäftsleitung inne und agiert von dieser

zwar unabhängig, aber nicht weisungsfrei.708 Dies ergibt sich schon daraus, dass seine

Pflichten ihm durch Delegation im Rahmen seines Arbeitsvertrages übertragen werden

und auch arbeitsrechtlich jederzeit abänderbar sind. Entscheidende Merkmale gegen

eine „Herrschaftsposition“ innerhalb seiner delegierten Pflichten sind allerdings, vorbe-

haltlich anderweitiger arbeitsvertraglicher Regelungen, fehlende Weisungs- und Anord-

nungsrechte außerhalb seiner Abteilung.709 Wesentliche Regelungsbereiche, wie etwa

die Ahndung von Mitarbeitern nach eingetretenen Verstößen, oder auch Entscheidungs-

befugnisse über Vorgehensweisen nach Aufdeckung von Straftaten, stehen dem CO

nicht zu und verbleiben bei der Unternehmensleitung.710 Ein vergleichbar weitgehender

Pflichtenkatalog lässt sich aus der allgemeinen Compliance- Funktion und der Installa-

tion der Figur eines CO nicht herleiten.711 Hierfür spricht nicht zuletzt auch die in ent-

sprechenden Gesetzen (s.o.) geregelte Berichterstattungspflicht des CO, welche letztlich

Grundlage der endgültigen Entscheidungsbefugnis der Geschäftsleitung sein soll.712

Soweit dem CO keine Eingriffs- oder Weisungsbefugnisse zustehen, sondern er bezüg-

lich drohender Straftaten nur berichtspflichtig ist, trifft ihn jedenfalls keine Garanten-

pflicht aus einer Herrschaftsposition über Untergebene.713

Auch ein Vergleich mit den Grundsätzen zu Aufsichtsratsmitgliedern kann zu keinem

anderen Ergebnis führen. Aufsichtsratsmitglieder besitzen ebenfalls keine Befehlsge-

walt, sodass eine Garantenstellung aus einer personalen Herrschaftsposition ebenfalls

abgelehnt wird.714 Ungeachtet dessen geht allerdings die überwiegende Literatur davon

aus, dass Aufsichtsratsmitglieder eine Garantenstellung innehaben, die aus den Einwir-

kungsmöglichkeiten auf die Vorstandstätigkeit und aus einer daraus folgenden Beherr-

schung von Einzelsachverhalten abgeleitet wird.715 Diese Position ist allerdings mit der

eines CO nicht vergleichbar. Aufsichtsräte beherrschen Einzelsachverhalte bezogen auf

(strafbares) Verhalten des von ihnen zu beaufsichtigenden Vorstandes und haben dies- 708 Vgl. Kraft/Winkler, CCZ 09, 32. 709 So auch Barton, RDV 10, 23; Geiger, CCZ 11, 173. 710 Vgl. Kraft/Winkler, CCZ 09, 31. 711 Vgl. hier die Ausführungen oben in dem Kapitel „Funktion und Aufgaben des CO“. 712 Kraft/Winkler, CCZ 09, 31. 713 Vgl. Rübenstahl, NZG 09, 1342; Berndt, StV 09, 689; Warneke, NStZ 10, 312. A.A.: Danne-cker/Dannecker, JZ 10, 981, 989f.; Kraft, wistra 10, 81, 84, der eine „nicht unerhebliche Herrschaftsbe-fugnis“ bereits aus dem Dienstvertrag ableitet. 714 Vgl. Krause, NStZ 11, 61 mwN. 715 Krause, NStZ 11, 61 mwN.

192

bezüglich auch gesetzlich geregelte Vetorechte.716 Bei einem CO ist der Kreis der zu

kontrollierenden Personen (Unternehmensleitung, Mitarbeiter, Tochterunternehmen,

Vertragspartner etc.) aber schon grundsätzlich viel weiter, sodass es bereits an einem

klar abgrenzbaren Bereich der Beherrschung von Einzelsachverhalten fehlt. Darüber

hinaus ist die Überwachungstätigkeit, im Gegensatz zu Aufsichtsräten, nicht primäre

Zwecksetzung seiner Installation. Die Überwachung ist neben der Schutzfunktion eine

der insgesamt fünf spezifischen Compliance- Funktionen, derentwegen ein CO im Un-

ternehmen installiert wird. Eine Garantenstellung des CO aus einer Herrschaftsposition

oder aus der Möglichkeit der Beherrschung von Einzelsachverhalten muss nach allem

ausscheiden.

7. Garantenstellung des CO aus Herrschaft über bestimmte Gefahrenquellen

Handlungspflichten ergeben sich weiterhin aus der Verantwortung für bestimmte in den

eigenen Zuständigkeitsbereich fallende Gefahrenquellen.717 Diese Theorie vom „Gefah-

renherd im Betrieb“ erfasst die Gesamtheit aller sachlichen und durch Mitarbeiter verur-

sachten Gefahren.718 Fraglich ist im Rahmen dieser Garantengruppe bereits die An-

wendbarkeit bzw. Übertragbarkeit auf „personale“ Gefahrenquellen.719 Denn im Zu-

sammenhang mit einer Garantenpflicht des CO, geht es um die Frage einer Pflicht zur

Vermeidung strafbaren Verhaltens Dritter und nicht etwa um die Verhinderungspflicht

von Sachgefahren innerhalb des Unternehmens.

Die Literatur hält unterschiedliche Begründungsansätze für die grundsätzliche Anwend-

barkeit dieser Garantengruppe in Bezug auf den CO bereit. Beulke hält es nicht für

überzeugend im betrieblichen Umfeld die Unterscheidung zwischen Sach- und Perso-

nalgefahren aufzugeben und eine generelle Garantenpflicht des Vorgesetzten zum Ein-

schreiten gegen „Betriebsgefahren“ anzunehmen, da Straftaten auch im betrieblichen

Umfeld Ausfluss der Entscheidung des Handelnden blieben und daher nicht mit Sachge-

716 So z.B. § 111 Abs. 4 Satz 2 AktG. 717 Schönke/Schröder/Stree/Bosch § 13, Rn. 43. 718 Vgl. Dannecker/Dannecker, JZ 10, 981, 990; Mosbacher/Dierlamm, NStZ 10, 268, 269; Beulke, FS- Geppert 11, S. 33 ff. mwN. 719 Vgl. Beulke, FS- Geppert 11, S. 33 ff.

193

fahrenherden vergleichbar seien.720 Plastisch wird diese Auffassung bei einem direkten

Vergleich zwischen gefährlichen Sachen und menschlichem Handeln. Während bei der

Sachgefahr der Inhaber der tatsächlichen Herrschaft allein das nötige Wissen hinsicht-

lich Existenz und Gefahrenintensität hat, sodass er die Sache bereits auf Grund dieser

überlegen Herrschaft überwachen muss, ist menschliches Handeln demgegenüber wil-

lensgetragen und bedarf - von Ausnahmen abgesehen - nicht der Überwachung durch

Dritte.721 Neben der als notwendig erachteten Differenzierung zwischen Sach- und Per-

sonalgefahren, scheitert für ein Teil der Literatur die Anwendung der Garantengruppe

„Herrschaft über eine Gefahrenquelle“ demnach jedenfalls an dem Autonomieprinzip.

Ransiek argumentiert demgegenüber, dass es „wenig einleuchtend“ sei, danach zu diffe-

renzieren, ob ausschließlich von einer Sache selbst oder vom Umgang eines Menschen

mit der Sache Gefahr ausgehe, da in der Regel nicht schon die Sache selbst, sonder erst

der Umgang mit ihr gefährlich sei.722 Die grundsätzliche Anwendbarkeit der Garanten-

gruppe „Herrschaft über Gefahrenquellen“ bzgl. des CO wird letztlich von Ransiek mit

der Begründung bejaht, dass es hierbei nicht nur um drohende Gefahren durch Tiere

oder Sachen ginge, sonder „allgemein um Gefahren, die durch eine Organisation her-

vorgerufen werden (…).“723 Daraus folge, dass der Verpflichtete auch dafür zu sorgen

hat, dass sich keine rechtswidrigen Gefahren aus dem Betrieb des Unternehmens reali-

sieren.724 Im Ergebnis konstruiert Ransiek allerdings keine Garantenpflicht des CO aus

der „Herrschaft über Gefahrenquellen“, sondern folgt dem Begründungsansatz des BGH

und hält es für „überzeugender“ schon ein Pflicht gemäß § 13 dStGB aus der unterneh-

mensinternen tatsächlichen Übernahme von Überwachungspflichten anzunehmen.725

Insgesamt erscheint die Begründung einer Garantenstellung aus der Herrschaft über

Gefahrenquellen in Bezug auf den CO systemfremd.726 Dass ein potentieller Garant

nicht nur über eine Sache selbst, sondern auch ggfs. über den Umgang einer anderen

720 Beulke, FS- Geppert 11, S. 35. 721 So Beulke, FS- Geppert 11, S. 34, 35. 722 Ransiek, AG 10, 150. 723 Ransiek, AG 10, 150. 724 Ransiek, AG 10, 151. 725 Ransiek, AG 10, 152. 726 Aa Rönnau/Schneider, ZIP 10, 53, 58, die die „Herrschaftsmacht über die Gefahrenquelle“ Betrieb im Informationsvorsprung des CO gegenüber der Geschäftsleitung sehen. Siehe hierzu Warneke, NStZ 10, 312, 316, der zu Recht einwendet, dass ein „Wissensvorsprung“ um eine Gefahrenquelle nicht per se zu einer strafbewährten Pflicht erwächst.

194

Person mit einer Sache (im Betrieb) wachen muss, erscheint gerade noch begründbar.

Warum sich aber aus einer solchen Überwachungspflicht ergeben soll, dass auch „all-

gemein“ Gefahren, die durch Organisation hervorgerufen werden, in die Überwa-

chungspflicht hineinfallen, erschließt sich nicht. Die potentiell eine Garantenpflicht aus-

lösende Aufgabe der hier zu untersuchenden CO´s, bezieht sich auf die Verhinderung

strafbaren Verhaltens Dritter und hat nicht im Ansatz Sachgefahren im Blick. CO´s die

in Branchen tätig sind, in denen von den Mitarbeitern des Unternehmens vordergründig

Gefahrenherde aus dem Umgang mit Sachen hervorgehen, sind weniger potentielle Ga-

ranten auf Grund der Herrschaft über die Gefahrenquelle, als vielmehr auf Grund des

übernommenen Pflichtenkreises, unternehmensspezifische und im Arbeitsvertrag kon-

kretisierte Gefahrenkreise zu verhindern. Unterlässt es ein CO pflichtwidrig etwa geeig-

nete Handlungsanweisungen für den Umgang mit sensiblen Gegenständen herauszuge-

ben, käme allenfalls, vorbehaltlich einer Eintrittspflicht der Geschäftsleitung und der

Berücksichtigung der arbeitsvertraglichen Pflichtenfestlegung, nach dem oben Gesagten

eine Ingerenzhaftung in Betracht. Die konkrete strafrechtliche Beurteilung muss aller-

dings dem Einzelfall vorbehalten bleiben.

8. Aufsichtsgarantenstellung des CO

Die Gruppe der Aufsichtsgaranten könnte, im Gegensatz zu den oben dargestellten Ga-

rantengruppen, tatsächlich auf den CO anwendbar sein. Denn Personen, die rechtlich

dafür einzustehen haben, dass ein anderer keine Straftat begeht, werden gemeinhin als

Aufsichtsgaranten bezeichnet, wobei das Autonomieprinzip im Interesse eines nicht

anders zu erzielenden Rechtsgüterschutzes durchbrochen wird und es auf die evtl. hin-

zutretende Haftung des Aktivtäters nicht ankommt.727 Über die Existenz einer solchen

Aufsichtspflicht diverser Personengruppen herrscht wohl Einigkeit728, wobei die straf-

rechtsdogmatischen Grundlagen hier als weitgehend ungeklärt bezeichnet werden kön-

nen.729 Notwendig für eine Aufsichtsgarantenstellung ist jedenfalls eine rechtlich aner-

727 Beulke, FS- Geppert 11, S. 36; vgl. auch Schönke/Schröder/Stree/Bosch § 13, Rn. 31. 728 Vgl. statt vieler: Bottke, Haftung aus Nichtverhütung von Straftaten Untergebener in Wirtschaftsunter-nehmen de lege lata, 1994; Rönnau/Schneider, ZIP 10, 53 ff.; Schall, FS- Rudolphi 04, S. 268 ff. mwN. 729 In der Rechsprechung etwa nimmt man zwar Aufsichtsgarantenstellungen an, ohne diese jedoch ge-

195

kannte Autoritätsstellung, die es dem potentiellen Garanten gestattet, das Verhalten ei-

ner anderen Person zu bestimmen.730 In der Konsequenz dieses Verhaltensbestim-

mungsrechts auf der einen und der Einschränkung des Selbstbestimmungsrechts auf der

anderen Seite, trifft den Aufsichtspflichtigen als Ausgleich auch die Pflicht Straftaten

des Untergeordneten zu verhindern.731

Aus diesen dogmatischen Mindestvoraussetzungen ist in Bezug auf den CO bereits

schon abzulesen, dass es eines Direktionsrechts bzw. eines Über- Unterordnungsver-

hältnisses bedarf. Genau dieses wurde aber mit Blick auf Stellung und Aufgabenbereich

des CO bereits innerhalb der Garantengruppe „Herrschaft über Untergebene“ abgelehnt.

Ein weiteres Argument gegen die Einordnung eines CO in die Gruppe der Aufsichtsga-

ranten, ergibt sich aus der genaueren Betrachtung der erfassten Personengruppen und

dem Zweck einer Aufsichtsgarantenstellung. Ein Verhaltensbestimmungsrecht bzw. die

Herrschaft über eine Person in Form einer Autoritätsstellung kann schon begrifflich

nicht bloß ihrer selbst Willen bestehen, sondern soll nur dort gewährt werden, wo es zur

Eindämmung von Gefahren notwendig ist.732 Klassische Aufsichtsgarantenpositionen

sind etwa Eltern und Lehrer in Bezug auf die zu beaufsichtigen Kinder; Ärzte in einer

geschlossenen psychiatrischen Klinik oder auch Bedienstete einer Justizvollzugsan-

stalt.733 Allen Personengruppen ist gemein, dass sie notwendige Verhaltensbestim-

mungsrechte haben, um Gefahren von oder für die untergebenen Personen abzuwenden,

die wiederum gerade deshalb untergeben sind, weil sie auf Grund geistiger, moralischer

oder tatsächlicher Gründe selbst nicht in der Lage sind, Gefahren zu verhindern. Beulke

ist insoweit auch hier zuzustimmen, dass schon die Aufzählung dieser Aufsichtsgaran-

tenpositionen Zweifel daran aufkommen lässt, dass sich die Reihe durch CO´s im Un-

ternehmen nahtlos fortsetzten lässt.734 Beulke argumentiert, dass es angesichts der Tat-

sache, dass ein Großteil der Bevölkerung im Berufsleben steht, schwer nachzuvollzie-

hen sei, dass Berufstätige als eine im Vergleich zur Allgemeinheit besonders gefahren-

trächtige Personengruppe einzustufen sein sollen.735 Erwachsene und voll verantwort-

sondert zu begründen, vgl. BGH JR 69, 26, 28; BGH StV 82, 342; BGH JR 87, 335. 730 Beulke, FS- Geppert 11, S. 37 mwN. 731 So Beulke, FS- Geppert 11, S. 37. 732 Beulke, FS- Geppert 11, S. 37 ff. 733 Vgl. Schönke/Schröder/Stree/Bosch § 13, Rn. 31; Beulke, FS- Geppert 11, S. 37 ff. 734 Beulke, FS- Geppert 11, S. 37. 735 Beulke, FS- Geppert 11, S. 38.

196

lich handelnde Menschen sind nach Auffassung Beulkes nicht überwachungsbedürftig,

da sie selbst und allein für die Folgen ihres Handelns verantwortlich seien, was in der

Konsequenz auch bedeute, dass sich eine „allgemeine Überwachungsbedürftigkeit“ im

Sinne einer „kriminogenen Wirkung der Berufstätigkeit“ nicht erkennen lasse.736

Dem ist im Ergebnis zuzustimmen. Selbst wenn man annimmt, dass einem CO in engen

Grenzen Direktionsrechte übertragen werden, so handelt es sich hierbei allenfalls um

Mittel zur Aufgabenerfüllung, die allerdings keine rechtlich anerkannte Form der Auto-

ritätsstellung begründen können, schon deshalb nicht, weil leitende Unternehmensange-

hörige keine Aufseher- oder Polizisten- Funktion erfüllen, auch wenn dies in manchen

Unternehmen gewünscht sein mag. Die Position eines CO oder übergeordneten Mitar-

beiters im Unternehmen ist ein Weniger zum einem Aufsichtsgaranten mit den oben

skizzierten Verantwortungskreisen. Wenn Stimmen in der Literatur schon aus dem ar-

beitsrechtlichen Dienstvertrag eine „nicht unerhebliche Herrschaftsbefugnis“ herleiten

möchten737, so greift dies zu kurz. Eine privatrechtliche Aufgabenzuweisung schafft

übergeordnete Befugnisse innerhalb des zugedachten Aufgabenkreises im Unterneh-

men, kann aber nicht zugleich den Betroffenen in eine strafrechtlich relevante Auf-

sichtsgarantenstellung mit besonderer Pflichtenstellung gegenüber den untergebenen

Mitarbeitern rücken. Daher ist insgesamt eine Aufsichtsgarantenstellung des CO zu ver-

neinen.

9. Garantenstellung des CO aus Geschäftsherrenhaftung

Die Frage, ob ein Betriebsinhaber Straftaten von Betriebsangehörigen entgegenzutreten

hat, wird im Schrifttum ganz grundsätzlich unter dem Themenkomplex der „Geschäfts-

herrenhaftung“738 diskutiert, wobei der Meinungsstand hier, auch nach mittlerweile

mehr als 40 Jahren lebhafter Diskussion739, als weitgehend ungeklärt bezeichnet werden

736 Beulke, FS- Geppert 11, S. 38. 737 So Kraft, wistra 10, 84. 738 Dannecker/Dannecker, JZ 10, 981; Deutscher, WM 10, 1387, 1389; Lackhoff/Schulz, CCZ 10, 81, 83; Mosbacher/Dierlamm, NStZ 10, 268, 269; Ransiek, AG 10, 147, 151; Warneke, NStZ 10, 312, 315; Lackner/Kühl StGB § 13, Rn. 14 mwN; Schall, FS- Rudolphi 04, S. 267. 739 So Beulke, FS- Geppert 11, S. 25 mwN.

197

kann.740 Im Schrifttum wird eine derartige Verantwortlichkeit Vorgesetzter überwie-

gend bejaht741, wenngleich es auch triftige Argumente gibt diese abzulehnen.742 In die-

sem Unterabschnitt soll der Frage nachgegangen werden, ob eine Verantwortlichkeit

des CO aus der Figur der Geschäftsherrenhaftung überhaupt hergeleitet werden kann,

wobei auf die Wiedergabe des Streitstandes verzichtet und die Anerkennung des Mo-

dells der Geschäftsherrenhaftung im Grundsatz unterstellt werden soll.

Nach überwiegender Auffassung wird die Geschäftsherrenhaftung von den Befürwor-

tern dieser Figur aus der Garantengruppe der „Herrschaft über Untergebene“ abgeleitet

und begründet Überwachungspflichten gegenüber den als Gefahrenquelle für Rechtsgü-

ter des Unternehmens und Dritter thematisierten Mitarbeitern.743 Innerhalb dieses

Schrifttums gibt es hinsichtlich des Inhalts und Umfangs der Aufsichtspflicht weiterge-

hende und einschränkende Auffassungen. So wird einerseits eine weite Garantenstel-

lung des Inhabers eines Unternehmens angenommen zur Abwendung aller betriebsbe-

zogenen Straftaten der Mitarbeiter, die diese in Erfüllung der ihnen übertragenen Auf-

gaben begehen, was letztlich zu einer Kontrollgarantenstellung hinsichtlich des Unter-

nehmens insgesamt als Gefahrenquelle führt.744 Die einschränkende Sichtweise knüpft

dagegen die Erfolgsabwendungspflicht an den Betrieb als spezifische Gefahrenquelle,

womit das Leitungspersonal (nur) solche Handlungen abwenden muss, die aus der Ge-

fährlichkeit des Betriebes selbst folgen.745

Die Rechtsprechung zu diesem Themenkomplex ist rar.746 Der BGH hat schon sehr früh

etwa die Garantenstellung eines Vorgesetzten im Hinblick auf Diebstähle zu Lasten des

Unternehmens bejaht.747 Ähnlich behandelte das OLG Karlsruhe einen Vorarbeiter, der

740 Tsambikakis/Kretschmer in Böttger, Wirtschaftsstrafrecht, 2011, Rn. 35 mwN. 741 Schall, FS- Rudolphi 04, 268 ff.; Rönnau/Schneider, ZIP 10, 53, 56; differenzierend Bosch, Organisa-tionsverschulden im Unternehmen, 2002, S. 216 ff.; Tsambikakis/Kretschmer in Böttger, Wirtschaftsstraf-recht, 2011, Rn. 35 mwN. 742 Vgl. Beulke, FS- Geppert 11, S. 25 mwN. 743 Grundlegend Welp, Vorangegangenes Tun als Grundlage der Handlungsäquivalenz der Unterlassung, 1968, S. 235ff.; Spring, Die strafrechtliche Geschäftsherrenhaftung. Unterlassenshaftung betrieblich Vor-gesetzter für Straftaten Untergebener, 2009, S. 259 ff; Schneider/Gottschaldt, ZIS 11, 574; Geiger, CCZ 11, 172. 744 So Schall, FS- Rudolphi 04, S. 277. 745 So Kretschmer, JR 09, 474, 476; zusammenfassend Tsambikakis/Kretschmer in Böttger, Wirtschafts-strafrecht, 2011, Rn. 35 mwN. 746 Zusammenfassend MüKo- GmbHG/Joecks vor § 82, Rn. 213 ff. 747 BGH NJW 54, 320.

198

den Diebstahl eines ihm unterstellten Mitarbeiters nicht verhinderte.748 Im Lederspray-

Fall, indem es um den unterlassenen Rückruf von gesundheitsschädlichen Produkten

ging, wurde dagegen eine Garantenhaftung aus Ingerenz angenommen.749 In einer wei-

teren Entscheidung, in der es um Todesfälle nach Bluttransfusionen mit verseuchten

Blutkonserven ging, betont der BGH, dass es nicht auf die Stellung in der Unterneh-

menshierarchie, sondern auf eine etwaige Pflichtenübernahme durch fortlaufendes ent-

sprechendes Handeln ankomme.750

Zu überlegen ist, was nach dem oben Gesagtem im Hinblick auf den CO gilt. Im Ergeb-

nis muss eine Garantenstellung des CO aus der Figur der Geschäftsherrenhaftung aus-

scheiden. Entscheidendes Argument gegen eine solche Garantenstellung ist die bereits

oben problematisierte, fehlende disziplinarische Gewalt des CO über die Mitarbeiter des

Unternehmens.751 Damit fehlt es dem CO an dem für die Lehre der Geschäftsherrenhaf-

tung konstitutiven Merkmal der „Herrschaft über Untergebene“ bzw. an der „Befehls-

gewalt von Leitungspersonen“.752 Im Fall der Delegation von Handlungspflichten von

der Geschäftsleitung auf den CO, kann, wenn überhaupt, nur eingeschränkt von einer

Garantenstellung des CO ausgegangen werden, da eine solche Delegation im Sinne ei-

ner Herrschaft über Untergebene jedenfalls keine Erfolgsabwendungspflichten gegen-

über den übergeordneten Mitgliedern des Vorstandes begründet.753 Gegenüber den un-

tergebenen Mitarbeitern wird ein CO trotz Delegation nur in Ausnahmefällen überhaupt

Herrschaft ausüben können, da er jedenfalls gegenüber Mitarbeitern außerhalb seiner

Compliance- Abteilung in der Regel gerade nicht weisungsbefugt sein wird.754 Noch

weitergehender muss auch eine Garantenstellung aus Geschäftsherrenhaftung eines CO

in großen Konzerngesellschaften in Bezug auf Tochterunternehmen ausscheiden, da

diese Tochterunternehmen gegenüber der Konzernmutter in der Regel selbstständige

juristische Personen darstellen und insoweit kein Durchgriffsrecht und somit auch keine

748 OLG Karlsruhe, GA 71, 281. 749 BGH NJW 90, 2560. 750 BGH Urt. v. 19.04.2000 – 3 StR 442/99, Juris. 751 So auch Geiger, CCZ 11, 172; Schneider/Gottschaldt, ZIS 11, 574; Berndt, StV 09, 691; Deutscher, WM 10, 1390. 752 Geiger, CCZ 11, 172 mwN. 753 Schneider/Gottschaldt, ZIS 11, 574. 754 So auch Berndt, StV 09, 689, 691; Deutscher, WM 10, 1387, 1390; Rönnau/Schneider, ZIP 10, 53, 57; Warneke, NStZ 10, 312, 316.

199

Herrschaft über Untergebene angenommen werden kann.755 Schließlich fehlt es an dem

zentralen Element der „Herrschaft über Untergebene“ auch in Fällen, in denen der CO

eine Berichtspflicht gegenüber der Geschäftsleitung hat. Eine Berichtspflicht begründet

kein Weisungsrecht gegenüber Mitarbeitern und hebt den CO nicht in eine Position der

Befehlsgewalt.756

Zu überlegen ist allerdings, ob eine Geschäftsherrenhaftung, abseits von Weisungsbe-

fugnissen, als Begründungsansatz für eine Schutzpflicht des CO gegenüber Rechtsgü-

tern des Unternehmens (Eigentum, Vermögen etc.), die durch außen stehende Dritte

gefährdet werden, herangezogen werden kann.757 Auch dies muss allerdings verneint

werden. Für eine Geschäftsherrenhaftung ist relevant, ob die Leitungsperson Abhilfe

schaffen kann. Dies ist bei einem CO gerade nicht der Fall. Selbst wenn er Rechtsgut-

verletzungen zu Lasten des Unternehmens erkennt, kann er diese nicht durch ein

„Machtwort“ abschalten.758 Eine etwaige Pflicht des CO solche Rechtsgutsverletzungen

erst gar nicht entstehen zu lassen, ist keine Frage einer Garantenstellung aus Geschäfts-

herrenhaftung. Vielmehr rückt nach allem eine Haftung des CO aus der freiwilligen

Übernehme von Pflichten in den Blickpunkt. Eine solche kraft Vertrag begründete

Pflicht kommt auf allen Hierarchieebenen in Betracht, so dass es auf Weisungsbefug-

nisse nicht zwingend ankommt. Darüber hinaus können hierdurch sowohl Überwa-

chungs- als auch Schutzpflichten ausgelöst werden. Diese einzig verbleibende Garan-

tenstellung in Bezug auf den CO soll nachfolgend erörtert werden.

10. Garantenstellung des CO aus freiwilliger Pflichtenübernahme

a) Voraussetzungen und Meinungsstand

Eine Rechtspflicht zur Abwendung von Gefahren kann kraft Übernahme von Pflichten

755 So auch Schneider/Gottschaldt, ZIS 11, 574. 756 Geiger, CCZ 11, 172; Schneider/Gottschaldt, ZIS 11, 574; Tsambikakis/Kretschmer in Böttger, Wirt-schaftsstrafrecht, 2011, Rn. 37. 757 Siehe hierzu Schneider/Gottschaldt, ZIS 11, 574. 758 So auch Schneider/Gottschaldt, ZIS 11, 574.

200

entstehen.759 Diese Garantenpflicht aus Gewährsübernahme ist u.a. möglich auf vertrag-

licher Grundlage, wobei der bloße Abschluss eines Vertrages nicht genügend ist; erfor-

derlich ist vielmehr die tatsächliche Übernahme des Rechtsgüterschutzes.760 Ebenfalls

ausreichend für eine Garantenstellung aus Gewährsübernahme ist – auch ohne das Vor-

handensein einer vertraglichen Grundlage – die Übernahme einer Sicherungspflicht von

einem anderen Garantenpflichtigen, wobei es auch hier auf die tatsächliche Übernahme

des Pflichtenkreises für die Bejahung der Garantenpflicht ankommt.761 In Bezug auf den

CO kommt, neben einer Garantenpflicht aus dem WpHG, diese Garantengruppe als

Begründungsansatz einer rechtlichen Einstandspflicht in Frage. Zu überlegen ist, ob und

inwiefern eine Gewährsübernahme des CO durch Arbeitsvertrag erfolgt und ob, außer-

halb vertraglicher Bestimmungen, der CO eine von der Geschäftsleitung abgeleitete

Garantenpflicht einnimmt und somit strafrechtlicher Unterlassensgarant ist.

Der BGH in der hier zugrunde liegenden BSR- Entscheidung762 nimmt eine Garanten-

stellung zur Verhinderung von betriebsbezogenen Straftaten aus der tatsächlichen Über-

nahme von Pflichten an und hält als einleitenden Satz zur Entstehung einer solchen Ga-

rantenstellung in den Urteilsgründen fest, „dass demjenigen, dem Obhutspflichten für

eine bestimmte Gefahrenquelle übertragen sind, dann auch eine Sonderverantwortlich-

keit für die Integrität des von ihm übernommenen Verantwortungsbereichs trifft“.763 In

der Literatur wird demgegenüber überwiegend eine pauschale Garantenpflicht des CO

aus der (vertraglichen) Übernahme von Pflichten abgelehnt. Eine Haftung des CO aus

dieser Garantengruppe kommt nach überwiegender Auffassung nur in engen Grenzen

und ausschließlich einzelfallbezogen in Betracht.

Geiger verneint eine Überwachungsgarantenstellung des CO aus der freiwilligen Über-

nahme von Pflichten vollständig bereits aus verfassungsrechtlichen Überlegungen.764

Die freiwillige Übernahme von Pflichten setzte deren Existenz außerhalb der eigentli-

chen Vereinbarung voraus. Fehle es an solchen bereits existenten Pflichten, können Pri-

vatrechtssubjekte, auf Grund fehlender verfassungsrechtlicher Legitimation, keine ori-

759 Schönke/Schröder/Stree/Bosch § 13, Rn. 26. 760 Fischer- StGB § 13, Rn. 20 ff mwN. 761 Vgl. BGH 47, 224 (Wuppertaler Schwebebahn- Fall). 762 BGH NJW 09, 3174. 763 BGH NJW 09, 3174, Rn. 23. 764 Geiger, CCZ 11, 170.

201

ginäre strafrechtliche Verantwortung begründen.765 Eine gesetzlich definierte drittschüt-

zende Pflicht statuiert nach Geiger bspw. die in § 33 WpHG i.V.m. § 12 WpDVerOV

festgelegte „Compliance- Funktion“. Außerhalb solcher gesetzlich festgelegter Verant-

wortungsbereiche existiere für einen nicht weisungsbefugten CO keine weitere, von

Privatrechtssubjekten originär begründete Überwachungsgarantenstellung, mangels

Dispositionsbefugnis.766 Diese Auffassung überzeugt in letzter Konsequenz allerdings

nicht, da die grundsätzliche Begründung einer Garantenstellung kraft Übernahme von

Pflichten nicht von der Existenz gesetzlich normierter Verantwortungsbereiche abhängt.

Eine Garantenstellung kann sich bereits aus der tatsächlichen Übernahme von Pflichten

ergeben, ohne dass der Gesetzgeber zuvor eine ähnliche (strafrechtliche) Verantwortung

determiniert hat. Wäre dies tatsächlich eine notwendige Voraussetzung, so müsste die

Figur einer Garantenstellung aus Gesetz entbehrlich sein.

Die überwiegende Ansicht in der Literatur schließt eine Garantenstellung des CO aus

der freiwilligen und faktischen Übernahme von Pflichten nicht grundsätzlich aus, macht

sie aber von dem Eintritt eines missbilligten Erfolges auf Grund der pflichtwidrigen

Verletzung eines spezifischen Pflichtenkreises durch den CO, der aus dem individuellen

Arbeitsvertrag und der Stellenbeschreibung resultiert, abhängig.767 Dies bedeutet, dass

eine generelle Pflichtenstellung des CO, so wie sie der BGH in der BSR- Entschei-

dung768 pauschal nominiert, abgelehnt wird. Dem ist uneingeschränkt zuzustimmen, da

sich, angesichts des bislang völlig ungeregelten Berufsbildes und der von dem jeweili-

gen Unternehmenstyp abhängigen und somit einzelfallabhängigen Pflichtenkreise eines

CO, die pauschale Zuweisung einer Garantenstellung verbieten muss. Entscheidendes

Merkmal auf dem Weg zu einer Garantenstellung des CO, ist der im konkreten Einzel-

fall übernommene Pflichtenkreis.

Aus der Meinungslage lässt sich weiterhin entnehmen, dass eine etwaige Garantenstel-

lung des CO kraft faktischer Pflichtenübernahme stets nur eine abgeleitete und keine

originäre Garantenstellung begründen kann und diese nicht weiterreicht, als die Pflich-

765 Geiger, CCZ 11, 173. 766 Geiger, CCZ 11, 173. 767 Kraft/Winkler, CCZ 09, 32; Barton, RDV 10, 24; Schneider/Gottschaldt, ZIS 11, 574; Deutscher, WM 10, 1393; Rübenstahl, NZG 09, 1343; Wolf, BB 11, 1359 ff. mwN. 768 BGH NJW 09, 3173.

202

tenstellung der Geschäftsleitung selbst.769 Auch dem ist zuzustimmen, da der CO zum

einen durch die Geschäftsleitung als Mittel zur eigenen Pflichterfüllung eingesetzt wird,

mithin ureigene Aufgabenkreise der Geschäftsleitung übernimmt.770 Zum anderen kann

dadurch eine über die strafbewehrte Pflichtenstellung der Geschäftsleitung hinausrei-

chende arbeitsrechtliche Pflicht des CO allenfalls bei entsprechender vertraglicher Re-

gelung entstehen.771 Es ist weiterhin davon auszugehen, dass dem CO eine bestehende

Garantenstellung der Geschäftsleitung nicht dergestalt übertragen wird, dass dieser für

den übertragenen Teil vollumfänglich in die Rechte und Pflichten der Geschäftsleitung

einsteigt, gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 2 dStGB 772 Denn der CO übt eine beratende Funktion

aus und hat eher koordinierende Aufgabenkreise; dies spricht deutlich gegen die Über-

tragung einer originär der Geschäftsleitung zukommenden Garantenstellung über das

Vehikel des § 14 Abs. 2 Nr. 2 dStGB.773 In jeder Hinsicht kommt für einen CO daher

nur eine „sekundäre“ Garantenstellung in Betracht.

Was die inhaltliche Ausgestaltung einer unter den oben genannten Einschränkungen

anzunehmenden Garantenpflicht des CO aus der Übernahme von Pflichten anbelangt, so

wird in der Literatur überwiegend vertreten, dass allenfalls von einer „fragmentari-

schen“ Garantenstellung ausgegangen werden könne, da die Garantenstellung jedenfalls

materiell beschränkt sei auf den jeweiligen Aufgabenkreis, der dem CO übertragen

wurde.774 Auch dieser Auffassung ist zuzustimmen, da die Annahme des BGH, CO´s

würden es gegenüber dem Unternehmen freiwillig übernehmen, alle außengerichteten,

betriebsbezogenen Straftaten zu verhindern, als praxisfern eingestuft werden dürfte.775

Zum einen würde sich in der Unternehmenswirklichkeit regelmäßig niemand finden, der

freiwillig eine solch unzumutbare und auch faktisch unmögliche Aufgabe übernehmen

würde und zum anderen würde mit dieser Auffassung die strafrechtliche Rechtsfolge

einhergehen, dass eine Garantenpflicht im Sinne des § 13 dStGB dem Grunde nach re-

gelmäßig angenommen werden müsste; denn wer die endgültige und umfassende Aus-

769 Vgl. Rübenstahl, NZG 09, 1343; Kraft/Winkler, CCZ 09, 32; Bürkle, CCZ 10, 6. 770 So auch Rübenstahl, NZG 09, 1343 mwN. 771 Rübenstahl, NZG 09, 1344. 772 So Kraft/Winkler, CCZ 09, 30; Deutscher, WM 10, 1390 mwN. 773 Vgl. Kraft/Winkler, CCZ 09, 32; Rübenstahl, NZG 09, 1344. 774 Vgl. Rübenstahl, NZG 09, 1342; Bürkle, CCZ 10, 6 ff.; Wolf, BB 11, 1359 mwN. 775 So Rübenstahl, NZG 09, 1342.

203

merzung von Strafbarkeit verspricht, muss sich an § 13 dStGB festhalten lassen. 776 Eine

solche regelmäßige und umfassende Garantenstellung würde nicht zu Letzt auch das

absurde Ergebnis hervorbringen, dass mit der Besetzung der Stelle eines CO, bislang

evtl. noch gar nicht existierende, strafbewehrte Handlungspflichten erst geschaffen

würden.777 Dies widerspräche im Ergebnis auch der - im Übrigen auch vom BGH nicht

bestrittenen - Feststellung, dass der CO erst nach Pflichtendelegierung durch die Ge-

schäftsleitung, mithin in abgeleiteter Pflichtenstellung, tätig wird.

Nach allem kommt eine Garantenstellung des CO aus der freiwilligen Übernahme von

Pflichten grundsätzlich in Betracht, die jedoch nur einzelfallbezogen festgestellt werden

kann und sich inhaltlich in dem übertragenen Aufgabenkreis erschöpft. Die Garanten-

stellung des CO aus der Garantengruppe der „freiwilligen Übernahme von Pflichten“

besteht hierbei auf Grund Dienstvertrages bzw. in Folge der Übernahme einer Siche-

rungspflicht von einem anderen Garantenpflichtigen, mithin der Geschäftsleitung, wel-

che stets primär garantenpflichtig bleibt und die Pflichten per Delegation überträgt. Auf

eine Differenzierung kommt es hier nicht an, da das Vorhandensein einer vertraglichen

Vereinbarung für die Begründung einer Garantenstellung innerhalb dieser Gruppe nicht

entscheidend ist, solange die Schutzfunktionen tatsächlich übernommen werden.778

Bei dem Merkmal der „tatsächlichen Übernahme“ des Pflichtenkreises wird einerseits

vertreten, dass es sich hierbei um ein konstitutives Merkmal der Garantenstellung han-

delt, mit der Folge, dass hierin das entscheidende Moment für die Begründung einer

Garantenstellung liegt.779 Ein förmlicher „Dienstantritt“ sei zwar nicht zu verlangen, es

genüge, dass der zu Schützende im Vertrauen auf die Hilfszusage es unterlässt andere

Schutzmaßnahmen zu ergreifen.780 Durch den bloßen Abschluss eines Vertrages oder

das Bestehen einer abgeleiteten Pflichtenstellung entstehe jedenfalls, nach dieser wohl

herrschenden Auffassung, noch keine Pflichtenbegründung.781 Demgegenüber wird

vertreten, dass es sich bei der „tatsächlichen Übernahme“ von Pflichten um ein bloßes

„Haftungskorrektiv“ handele, welches zusätzlich zu der Rechtspflicht herangezogen

werden könne und bloß sicherstellen solle, dass nicht bloße Vertragsverletzungen, son- 776 So auch Michalke, AnwBl 10, 669. 777 Vgl. Rübenstahl, NZG 09, 1344. 778 Vgl. Lackner/Kühl § 13, Rn. 9. 779 Schönke/Schröder/Stree/Bosch § 13, Rn. 28; Bürkle, CCZ 10, 5; Barton, RDV 10, 24. 780 Schönke/Schröder/Stree/Bosch § 13, Rn. 28. 781 BGH 47, 229; Schönke/Schröder/Stree/Bosch § 13, Rn. 28 mwN.

204

dern nur tatsächlich übernommene Pflichten strafbewehrte Erfolgsabwendungspflichten

auslösen können.782 Für den CO dürfte diese dogmatische Frage keine entscheidende

Rolle spielen, da bereits aus dem Zweck seiner Beauftragung und seiner Einzelposition

im Unternehmen einhergeht, dass er die ihm übertragenen Aufgabenkreise inhaltlich

ausfüllt und somit tatsächlich übernehmen muss. Das hinzutreten eines besonderen Ver-

trauensverhältnisses nach Übernahme des Pflichtenkreises783 kann kein entscheidendes

Merkmal sein, da dieses bereits aus der Funktion eines CO und der Notwendigkeit sei-

ner Installation hervorgeht. Konstellationen, in denen die tatsächliche Übernahme der

Pflichtenkreise durch einen CO fraglich sind, sind kaum denkbar, schon allein deshalb,

weil er in der Regel als einzige Figur im Unternehmen überhaupt für die Wahrnehmung

der Compliance- Pflichtenkreise in Frage kommt und sich somit die Verantwortlichkeit

für die tatsächliche Übernahme von übertragenen Pflichten personell sehr eingrenzen

lässt.

b) Übernahme Überwachungs- und Schutzpflichten durch Dienstvertrag

Nach dem oben das „Ob“ einer Garantenstellung herausgearbeitet und das Bestehen

einer Garantenpflicht des CO nach erfolgter Pflichtendelegierung und tatsächlichen

Übernahme definierter Aufgabenkreise im Grundsatz angenommen wurde, ist im Fol-

genden darzulegen, wie sich die Reichweite der Handlungsverpflichtungen des CO,

mithin das „Wie“ einer Garantenstellung, darstellt.

Aus fehlenden Anordnungs- und Weisungsrechten des CO und einem Vergleich zu Be-

triebsbeauftragten könnte bereits der Umfang der Garantenstellung näher bestimmt

werden. Betriebsbeauftragte etwa im Bereich des Umweltschutzes784 sind ganz grund-

sätzlich, wie oben bereits angesprochen, nicht mit der Figur eines CO vergleichbar, da

sie in erster Linie öffentlichen Interessen dienen. Was den Aufgabenkreis dieser Beauf-

tragten und die daraus ableitbaren Feststellungen zur Garantenpflicht anbelangt, kom-

men allerdings Parallelen in Betracht. Anerkannter Auffassung nach treffen solche Be-

782 Schneider/Gottschaldt, ZIS 11, 575 mwN. 783 So Deutscher, WM 10, 1390. 784 Spezialgesetzlich geregelt vgl., Immissionsschutzbeauftragter §§ 53 ff BImSchG, Gewässerschutzbe-auftragter §§ 21 ff. WHG, Abfallbeauftragten §§ 54 ff KrW-/AbfG.

205

auftragte regelmäßig nur Kontroll-, Informations- und Initiativpflichten, was dazu führt,

dass nur eine eingeschränkte Garantenpflicht angenommen wird, die sich auf die Über-

wachung der gesetzlichen Bestimmungen bezieht und gerade keine

Beschützergarantenstellung im Hinblick auf das jeweilige Rechtsgut begründet.785 Ein

CO, der ebenfalls nur mit Kontroll-, jedenfalls aber mit keinen Weisungsrechten ausge-

stattet ist, wäre demnach ebenfalls kraft seines übernommenen Pflichtenkreises nicht

Beschützergarant des Rechtsguts „Integrität des Unternehmens“, sondern vielmehr nur

Überwachungsgarant des von ihm implementierten Systems.786

Um diese These zu überprüfen, müssen die durch Dienstvertrag bzw. die von der Unter-

nehmensleitung übernommenen denkbaren Pflichtenkreise genauer untersucht werden.

Leitgedanke muss in diesem Zusammenhang der Umstand sein, dass der Handlungs-

rahmen des CO, korrespondierend zu der oben dargestellten Entstehung der Garanten-

pflicht, allein durch die erfolgte Delegation bestimmt werden kann. Das heißt, dass al-

lein die (vertraglich) übernommenen Aufgaben maßgeblich sein können und die über-

nommenen Pflichten wiederum auch nicht weiter reichen können, als die eingeräumten

Rechte, denn dies würde technisch gesehen eine „rechtliche Unmöglichkeit“ für den CO

begründen.

Denkbar ist, dass einem CO jedenfalls die Pflicht zur Aufklärung des Sachverhalts über-

tragen wurde und er somit jeder, nicht völlig fern liegenden Regelmissachtung nachzu-

gehen hat, indem er unter Ausschöpfung aller ihm übertragenen Rechte den Verdacht

ausräumt bzw. bekräftigt. Nachdem eine Verdachtskonkretisierung stattgefunden hat,

wäre notwendige weitere Kernpflicht des CO die Informationsweitergabe. Diese dürfte

sich wiederum aufspalten in eine interne und externe Informationsweitergabe. Ob ein

CO in diesem Zusammenhang das zuständige Vorstandsmitglied, das gesamte Gremi-

um, oder vielmehr (auch) den Aufsichtsrat informieren muss und auch berichtspflichtig

innerhalb einer einzuberufenden Hauptversammlung ist, kann letztlich nur im konkreten

Einzelfall anhand der Pflichtenfestlegung beurteilt werden. Die Aufgabe der Informati-

onspflicht stellt jedenfalls aber die Schnittstelle zwischen der Unterscheidung von

Überwachungs- und Schutzgarantenstellung dar. Denn schuldet der CO nach

Sachverhaltsaufklärung und Informationsweitergabe keine weitergehenden Eskalations-

785 Kraft/Winkler, CCZ 09, 32; OLG Frankfurt MDR 88, 160, 161. 786 Kraft/Winkler, CCZ 09, 32; aA MüKo- GmbHG/Joecks vor § 82, Rn. 221.

206

handlungen, hat er, vergleichbar einem Umweltbeauftragten, „lediglich“ Kontroll-, In-

formations- und Initiativpflichten, die für eine Überwachungsgarantenstellung sprächen.

Geht man davon aus, dass ein CO gegen Mitarbeiter vorzugehen hat, oder sogar externe

Anzeige- und somit auch mittelbar „Verfolgungs-„ pflichten hat, könnte von einer

Schutzgarantenstellung auszugehen sein. Die besseren Argumente sprechen allerdings

für eine Überwachungsgarantenstellung, da ein CO, jedenfalls bei Verneinung von Wei-

sungs- und Anordnungsrechten, keine Abhilfe schaffen kann und somit mangels

Schutzmöglichkeit auch nicht für die Schutzbedürftigkeit bestimmter Unternehmens-

rechtsgüter eintreten kann.787 Diese fehlende Schutzmöglichkeit muss jedenfalls zur

Verneinung der Zurechenbarkeit mangels Erfolgsabwendungsmöglichkeit bei bestehen-

der Pflichtenstellung führen.788 Eine vollständige Ablehnung einer Schutzgaranten-

pflicht als solche und somit bereits Verneinung einer Pflichtenstellung, erscheint nicht

einschlägig, da der Umstand fehlender Anordnungs- und Weisungsrechte nicht die Ent-

stehung einer Pflichtenstellung tangiert, sondern sich vielmehr nur auf die Handlungs-

möglichkeiten bezieht.

Eine abschließende Einordnung des CO als Schutz- oder Überwachungsgarant muss im

Ergebnis der Einzelfallbeurteilung vorbehalten bleiben, wobei die Weisungskompeten-

zen eines CO Hinweisgeber für die garantenspezifische Einordnung in Schutz und/oder

Überwachungspflichten sind. Das Bestehen einer Pflichtenstellung des CO kraft freiwil-

liger Pflichtenübernahme wird von dieser Frage allerdings nicht berührt, da jedenfalls

Überwachungspflichten begründet werden. Letztlich können sich Beschützer- und

Überwachungsgarantenstellung aber auch überschneiden789, sodass für den CO eine

Haftungsbegrenzung zwingend auf vertraglicher Ebene stattfinden muss. Eine darüber

hinaus gehende außervertragliche Pflichtendelegation der Geschäftsleitung an den CO

etwa im Rahmen arbeitsrechtlicher Weisungskompetenzen sollte im Interesse des CO

unterbleiben, da der Haftungsrahmen hierdurch erheblich erweitert werden kann.

Zur Reichweite der Garantenstellung gehört nicht zu Letzt auch die Frage, inwiefern

787 So auch Barton, RDV 10, 24; Kraft/Winkler, CCZ 09, 32; aA Ransiek, AG 10, 152, der aus der Pflich-tenübernahme sowohl Überwachungs- als auch Schutzpflichten begründet; Schneider/Gottschaldt, ZIS 11, 575 machen das Bestehen von Schutz- und/oder Überwachungspflichten dagegen ausschließlich von den konkreten arbeitsvertraglichen Bestimmungen abhängig. 788 So Ransiek, AG 10, 152; aA BGH StV 98, 126, wonach bei nicht möglicher Handlung nur die Vor-werfbarkeit entfällt. 789 Fischer- StGB § 13, Rn. 10 mwN.

207

Hierarchieebenen eine Rolle spielen für die Pflichterfüllung des CO. Im Zusammenhang

mit einer Garantenstellung des CO aus der Figur der Geschäftsherrenhaftung wurde

bereits festgestellt, dass im Fall der Delegation von Handlungspflichten von der Ge-

schäftsleitung auf den CO, wenn überhaupt, nur eingeschränkt von einer Garantenstel-

lung des CO ausgegangen werden kann, da eine solche Delegation im Sinne einer Herr-

schaft über Untergebene jedenfalls keine Erfolgsabwendungspflichten gegenüber den

übergeordneten Mitgliedern des Vorstandes begründet. Dies stellt sich innerhalb der

Garantengruppe kraft freiwilliger (vertraglicher) Pflichtenübernahme anders da. Schnei-

der/Gottschaldt790 argumentieren insofern zu Recht, dass die Dienstverträge bei juristi-

schen Personen regelmäßig mit dem Unternehmen abgeschlossen werden und somit

Pflichten nicht gegenüber dem Geschäftsleitungsorgan, sondern gegenüber der juristi-

schen Person selbst begründet würden. Dies habe die notwenige Konsequenz, dass die

übernommenen Überwachungs- und/oder Schutzpflichten des CO auch ein Fehlverhal-

ten der Geschäftsführung mit einschließen. Dass der Pflichtenkreis eines CO innerhalb

dieser Garantengruppe nicht an Hierarchieebenen gekoppelt sein kann, muss sich auch

aus der Zwecksetzung der vertraglichen Installation eines CO ergeben. Die Einrichtung

eines CO zum Unternehmensschutz, wäre in sich unvollständig und dem Zweck zuwi-

der laufend, würde von der Überwachungspflicht per se ein Teil herausgenommen wer-

den. Denn Schutzmaßnahmen machen nur Sinn, wenn sie umfassend greifen sollen und

können. Man stelle sich plastisch im Vergleich einen Rauchmeldermechanismus vor,

bei dem entsprechende Meldesysteme in den Vorstandsetagen bewusst nicht installiert

werden. Ein Abbrennen des Hauses wäre auf Grund der unvollständigen Sicherung

nicht zu verhindern. Ob ein CO im konkreten Einzelfall auch tatsächlich auf die Ge-

schäftsleitung einwirken und den entsprechenden Erfolg abwenden kann, ist wiederum

keine Frage des Bestehens einer Garantenpflicht, sondern der Möglichkeit und Zumut-

barkeit der Erfolgsabwendung.791

790 Schneider/Gottschaldt, ZIS 11, 575. 791 Vgl. Ransiek, AG 10, 152.

208

c) Vorrang Haftung Unternehmensleitung

Im Rahmen der hier zu untersuchenden Garantenstellung des CO darf Stellung und

Aufgabenkreis der Geschäftsleitung nicht außer Acht gelassen werden. Denn sowohl die

allgemeine gesellschaftsrechtliche Pflicht zur Sicherstellung der Normenkonformität im

unternehmerischen Handeln, als auch die speziellen aufsichtsrechtlichen Compliance-

Pflichten (vgl. §§ 33 WpHG, 25a KWG, 64a VAG), obliegen in der Regel allein der

Gesamtverantwortung des Vorstandes.792 Insofern sind Umfang und Auswirkung der

Delegation von Compliance- Pflichten auf den CO in Bezug auf das Entstehen einer

Garantenstellung näher zu untersuchen.

In den Kreis der Organisationskompetenzen des Gesamtvorstandes bzw. der Geschäfts-

leitung gehört originär die Pflicht für interne Mechanismen zur Sicherstellung der

Normbefolgung zu sorgen, das installierte System zu überwachen und im Bedarfsfall

anzupassen.793 Die Pflicht zur Durchsetzung von Compliance kann für den Vorstand in

drei Verantwortungsbereiche aufgegliedert werden: Pflicht zur Aufklärung des Sach-

verhalts, Pflicht zur Abstellung des rechtswidrigen Verhaltens sowie die Pflicht zur

Sanktionierung von Verstößen.794 Nicht außer Acht gelassen werden darf in diesem

Zusammenhang, dass solch originären Leistungsaufgaben durch den Vorstand dem

Grunde nach weder horizontal auf einzelne Vorstandsmitglieder noch vertikal vollstän-

dig auf Mitarbeiter des Unternehmens delegiert werden dürfen.795 Eine zulässige Dele-

gation kann nur in Bezug auf Vorbereitungs- und Ausführungshandlungen erfolgen,

sofern sichergestellt ist, dass die Entscheidungshoheit beim Vorstand verbleibt.796 Eine

Letztverantwortung verbleibt daher stets bei der Geschäftsleitung. Für die Delegation

und die Haftung eines CO hat dies folgende Konsequenzen: Vertikal auf einen CO

delegierbar sind Vorbereitungs-, Unterstützungs-, und Durchführungsaktivitäten, wobei

die Geschäftsleitung den Pflichtenrahmen eines CO frei bestimmen kann.797 Soweit die

Installation eines CO gesetzlich geregelt ist (s.o.), ist über das „Ob“ der Delegation

durch die Legislative bereits verbindlich entscheiden, wobei auch hier bezüglich des

„Wie“ ein Entscheidungsspielraum innerhalb der gesetzlichen Vorgaben bei der Ge- 792 Wolf, BB 11, 1355 mwN. 793 Bürkle, CCZ 10, 5 mwN; Wolf, BB 11, 1355. 794 Reichert/Ott, ZIP 09, 2176 ff. 795 Wolf, BB 11, 1356 mwN. 796 Fleischer, AG 03, 292; Pietzke, CCZ 10, 52. 797 Wolf, BB 11, 1356.

209

schäftsleitung verbleibt.798 Wenn der CO in seiner Aufgabenerfüllung von der Ge-

schäftsleitung frei bestimmt werden kann, so haftet er auch nur dem Organ gegenüber

im Innenverhältnis; dies muss in Bezug auf Dritte bedeuten, dass die Pflichtendelegati-

on und der Arbeitsvertrag insoweit keine Schutzwirkung nach außen entfalten kön-

nen.799 Das Bestehen einer zivilrechtlichen Haftung (auch gegenüber Dritten) aus uner-

laubter Handlung gemäß §§ 823 Abs. 2, 830, 840 BGB in Verbindung mit dem Beste-

hen einer Garantenstellung ist allerdings nicht ausgeschlossen.800 Umgekehrt schafft

allerdings, eine zivilrechtliche Haftung, welche durch Aufgabenübertragung durch die

Geschäftsleitung entsteht, nicht zwangsläufig auch eine strafrechtliche Garantenstellung

für den CO.801 An dieser Stelle kommen die oben herausgearbeiteten Grundsätze zur

Begründung einer Garantenstellung des CO zum Tragen. Insbesondere der Umstand,

dass eine Letztverantwortung stets bei der Unternehmensführung verbleibt, unterstreicht

im Ergebnis die Feststellung einer stets nur abgeleiteten Garantenpflicht des CO.802

d) Verfassungsgemäße Auslegung des § 13 StGB

Bereits in der Einleitung wurde der Blick im Zusammenhang mit der Strafbarkeit des

CO auch auf verfassungsrechtliche Überlegungen gelenkt und die Frage aufgeworfen,

welche Anforderungen Art. 103 Abs. 2 dGG und § 1 dStGB an die Bestimmtheit einer

strafrechtlich relevanten Verpflichtung stellt.803 Diese Frage stellt sich insbesondere

angesichts des völlig ungeregelten Berufsbildes eines CO, welches zudem, abhängig

von dem jeweiligen Unternehmen, in der Reichweite der übertragenen Rechte und

Pflichten stark variiert mit der Konsequenz, dass für einen CO die Bestimmbarkeit von

rechtlicher Einstandspflicht nur schwer bzw. unter Umständen sogar unmöglich sein

könnte.804 Eine Thematisierung dieser Problematik in Bezug auf den CO fand bislang

798 Bürkle, CCZ 10, 5. 799 Wolf, BB 11, 1356. 800 Wolf, BB 11, 1356; vgl. hierzu auch Beulke, FS- Geppert 11, S. 41, der einen Rückgriff auf § 823 Abs. 2 BGB ablehnt, da sich eine Haftung bereits aus § 831 BGB ergebe. 801 Campos Nave/Vogel, BB 09, 2547; Wolf, BB 11, 1358. 802 Gößwein/Hohmann, BB 11, 963. 803 Berndt, StV 09, 691; Kraft, wistra 10, 84. 804 Vgl. Berndt, StV 09, 691; Deutscher, WM 10, 1391; Rolshoven/Hense, BKR 09, 425f.

210

kaum statt.805

Ausgangspunkt der Überlegung ist der verfassungsrechtlich bereits in den Fokus gera-

tene § 13 dStGB, der eine Garantenstellung des Unterlassenden fordert, ohne diese in-

haltlich zu konkretisieren.806 Anerkannter Auffassung nach ist daher § 13 dStGB auf

Grund seiner offenen Formulierungen restriktiv auszulegen.807 Denn nur durch restrikti-

ve Anforderungen an die Umstände, die eine strafbewehrte Pflicht auslösen sollen, kann

ausgeglichen werden, dass § 13 dStGB selbst keine ausreichend klaren Restriktionen

vorsieht.808 Für einen CO bedeutet dies, dass anhand der delegierten Pflichten für diesen

klar bestimmbar sein muss, ob er, ausgehend von dem Umfang seiner Rechte und

Pflichten, bereits eine „Funktion“ für das zu schützende Rechtsgut wahrnimmt, welche

ursprünglich im Verantwortungsbereich des Unternehmensinhabers lag.809 Ist dies nicht

gegeben und lässt sich der konkrete Zuschnitt der vom CO übernommenen Aufgaben

nicht klar bestimmen, müsste die Subsumtion des Unterlassens im Rahmen des § 13

dStGB im konkreten Einzelfall zumindest am verfassungsrechtlichen Gebot der restrik-

tiven Auslegung im Zusammenhang mit dem Analogieverbot810 gemessen werden.

Hiervon strikt zu trennen ist allerdings die Frage einer möglicherweise fahrlässigen Tat-

begehung in Folge fahrlässiger Unkenntnis der Pflichtenstellung. Denn die Garanten-

stellung bedeutet grundsätzlich nur eine objektiv, rechtliche Beziehung des Unterlas-

senden zum Erfolg, mit der Konsequenz, dass es für die Garantenstellung unerheblich

ist, ob der Täter die sie begründende Situation kennt.811 Kennt er sie nicht, scheidet

zwar Vorsatz aus, eine fahrlässige Tatbegehung dagegen aber nicht.812 In Bezug auf den

CO ist demnach zu differenzieren, ob dieser, nach Übertragung und freiwilliger Über-

nahme von definierten Pflichten diese fahrlässiger Weise übersieht, oder ob bereits der

Übertragungsakt keine hinreichend bestimmbaren Verhaltenspflichten determiniert, so

dass eine garantenspezifische Pflichtenstellung auch nach Übernahme mangels Be-

stimmtheit gar nicht entstehen konnte. 805 Soweit ersichtlich nur Kraft, wistra 10, (81), 84; Berndt, StV 09, (689), 691; in Ansätzen Barton, RDV 10, 22. 806 Zur Verfassungsmäßigkeit des § 13 dStGB im Hinblick auf das Bestimmtheitsgebot vgl. BVerfG, Beschluss vom 21.02.2002 – 2 BVR 2202/01; zusammenfassend statt vieler Lackner/Kühl § 13, Rn. 21. 807 Vgl. Kraft, wistra 10, 84 mwN. 808 Berndt, StV 09, 691. 809 Berndt, StV 09, 691. 810 Vgl. Schönke/Schröder/Stree/Bosch § 13, Rn. 5 mwN. 811 Schönke/Schröder/Stree/Bosch § 13, Rn. 60 mwN. 812 Schönke/Schröder/Stree/Bosch § 13, Rn. 60.

211

Die Überprüfung einer strafrechtlichen Einstandspflicht des CO anhand des verfas-

sungsrechtlichen Bestimmtheitsgebotes ist für diesen jedenfalls deshalb geboten, weil

bislang sein Berufsbild und seine Rechtsposition unbestimmt und in keiner Weise „in-

stitutionalisiert“ sind.813 Anders als bspw. bei gesetzlich geregelten Beauftragten814 ist

die Rechtsposition eines CO gerade nicht bestimmt, was dazu führt, dass seine Pflich-

tenkreise nicht feststehen. Undefinierte Pflichtenkreise stehen im Konflikt mit dem

Grundsatz, dass eine Strafbarkeit im Zeitpunkt der Tat hinreichend gesetzlich bestimmt

sein muss, damit der Täter die Strafbarkeit seines Verhaltens hätte erkennen und sich

daher für das Recht entscheiden können.815 Für den CO bedeutet dies, dass durch kon-

krete Aufgabenbegrenzung hinsichtlich Aufgabenbreite (für welche Bereiche ist er zu-

ständig) und auch bzgl. der Aufgabentiefe (welche Rechte und Pflichten hat er in diesen

Bereichen)816, einerseits die strafrechtliche Garantenstellung begrenzt wird, anderseits

aber ein Ausschluss der Strafbarkeit per se mangels Bestimmtheit der Handlungsver-

pflichtung und etwaigen Verstoß gegen das Gebot der restriktiven Auslegung dann nicht

mehr in Frage kommt.

e) Umfang und Grenzen der Erfolgabwendungspflicht

Bereits oben wurde die Möglichkeit der Erfolgsabwendung durch den CO bei fehlenden

Anordnungs- und Weisungskompetenzen diskutiert und abgelehnt. Die Relevanz der

Frage nach Zumutbarkeit und Möglichkeit der geforderten Handlung im Rahmen der

Unterlassensstrafbarkeit, hat auch der BGH in seiner BSR- Entscheidung bestätigt, in

dem er diese Merkmale gesondert prüfte.817 Zu den konstitutiven Merkmalen des Unter-

lassens, als eine die Verantwortlichkeit auslösenden Verhaltensform, gehört, dass die

erforderliche Handlung dem Unterlassenden möglich gewesen wäre, dieser also im

813 So Berndt, StV 09, 691; aA Beulke, FS- Geppert 11, S. 41, der das notwenige Maß rechtlicher Ver-antwortung in der Ingerenzhaftung bzw. in §§ 323c dStGB (unterlassene Hilfeleistung), § 130 OwiG sowie § 831 BGB sieht. 814 Bspw. Gewässerschutzbeauftragter §§ 21a und b WHG. 815 So die Definition des Schuldvorwurfs BGHSt 2, 194, 200; weiterführender Kraatz, ZStW 11, 447 (Fn. 28). 816 So Wolf, BB 11, 1360. 817 BGH NJW 09, 3173, 3175, Rn. 31.

212

Stande gewesen ist, in der geforderten Weise tätig zu werden.818 Das Möglichkeitsurteil

setzt hierbei objektive Erkennbarkeit der Gefahr und Mittel zu deren Beseitigung vo-

raus.819 Darüber hinaus ist auch sinnloses Handeln nicht Gegenstand einer Handlungs-

verpflichtung, so dass nicht tatbestandsmäßig handelt, wer trotz möglicherweise gege-

bener Handlungsfähigkeit, nicht im Stande ist, in sinnvoller Weise das Erforderliche zu

tun.820

Aus diesen Grundätzen ist für den CO folgendes abzuleiten: Die objektive Erkennbar-

keit einer Gefahr hängt zunächst maßgeblich vom Delegationsrahmen und den übertra-

genen Befugnissen ab. Kommt er seinen auferlegten Pflichten nach, so kommt es auf

die Frage, ob der CO damit wirksam den tatbestandsmäßigen Erfolg des seitens des Be-

gehungstäters verwirklichten Delikts verhindert, nicht mehr an.821

Ein CO an der Spitze eines konzernweiten und ggfs. Tochtergesellschaften umfassenden

Compliance- Systems ist regelmäßig schon tatsächlich nicht in der Lage, Gefahrenherde

außerhalb seines Wirkungsbereiches zu erkennen. Eine Handlungsverpflichtung ist aber

dann nicht unmöglich, wenn seine Aufgabenübertragung Subdelegation bzw. die Ein-

richtung geeigneter Meldemechanismen umfasst, so dass ein CO seinerseits den Infor-

mationsfluss sicherstellen und in der Folge Kenntnisnahmemöglichkeiten schaffen

muss.

Ein CO muss aber auch die notwendigen Mittel zur Erfolgsverhinderung haben. Soweit

er keine eigenständigen Weisungs- oder Eingriffsmöglichkeiten hat, ist er durch rechtli-

che Unmöglichkeit an der Erfolgsabwendung gehindert und wird strafrechtliche frei,

sofern er jedenfalls seiner Berichtspflicht genügt.822

Im Zusammenhang mit einer verbleibenden Kompetenz der übergeordneten Geschäfts-

leitung, ist das geforderte Handeln des CO darüber hinaus auch an der Sinnhaftigkeit zu

messen. Sinnlos ist ein Tätigwerden bspw. dann, wenn stärkere Kräfte der Erfolgsab-

wendung entgegenstehen, der Unterlassende zu weit von der Gefahrenstelle entfernt ist

oder nicht die Fähigkeiten für eine Gefahrenabwehr besitzt.823 „Stärke Kräfte“ in Bezug

818 RG 57, 197; BGH NJW 97, 132, 134; Schönke/Schröder/Stree/Bosch vor § 13, Rn. 141 mwN. 819 Schönke/Schröder/Stree/Bosch vor § 13, Rn. 143. 820 Schönke/Schröder/Stree/Bosch vor § 13, Rn. 142. 821 Schneider/Gottschaldt, ZIS 11, 577. 822 So auch Rübenstahl, NZG 09, 1342; Bürkle, CCZ 10, 7; Deutscher, WM 10, 1392. 823 Schönke/Schröder/Stree/Bosch vor § 13, Rn. 142.

213

auf den CO im Rahmen eines Compliance- Falles könnten jedenfalls dann vorliegen,

wenn erst ein Tätigwerden bzw. eine Entscheidung der Geschäftsleitung den Erfolg ab-

wenden kann. Ein Tätigwerden des CO nach erfolgter Berichterstattung wäre dann sinn-

los und bezogen auf die Erfolgsabwendung unmöglich. Noch vor der Berichterstattung

könnte eine weitere Handlungsunmöglichkeit des CO darin liegen, dass ein Mitarbeiter

als „Kronzeuge“ oder „Mitwisser“ über die für die Aufdeckung eines Compliance- Ver-

stoßes zentralen Informationen verfügt, diese aber nicht preisgibt und es in der Folge

zum Eintritt oder einer Verschärfung des Schadenseintritts kommt.824 Hat ein CO hier

keine Weisungs- und vor allem Sanktionsrechte im Zusammenhang mit der Aufklärung

von Compliance- Fällen, ungeachtet des übergeordneten Selbstbelastungsverbots, sind

seine Handlungen sinnlos und im Ergebnis eine Erfolgsabwendung für ihn unmöglich.

Das Gleiche gilt, wenn der CO gegenüber den Mitarbeitern rechtlich keine Handhabe

zur Informationsbeschaffung hat, etwa bei zu verneinenden Auskunfts- oder

Herausgabepflichten in Bezug auf relevante Dokumente825, oder aber wenn der Ver-

wendung der erlangten Information sonstige rechtliche Schranken, wie allgemeine Per-

sönlichkeitsrechte des „Verdächtigen“, datenschutzrechtliche Restriktionen oder auch

arbeits- und mitbestimmungsrechtliche Einschränkungen entgegenstehen.826 Solche

Restriktionen sind darüber hinaus im Rahmen des Merkmals der Zumutbarkeit relevant,

wie im folgenden Kapitel zu zeigen sein wird.

f) Zumutbarkeit normgemäßen Verhaltens

Außer der Erforderlichkeit und Möglichkeit begrenzt die Zumutbarkeit des Handelns

die Pflicht, zum Schutz gefährdeter Rechtsgüter tätig zu werden.827 Unzumutbar ist eine

Handlung, wenn sie eigene billigenswerte Interessen in erheblichem Umfang beein-

trächtigt und diese in einem angemessenen Verhältnis zum drohenden Erfolg stehen.828

Hieraus folgt zum einen, dass ein CO nicht strafbewehrt zu Direktmaßnahmen im Un-

824 Vgl. zum Thema „Mitarbeiter als Wissensträger“, Göpfert/Merten/Siegrist, NJW 08, 1703. 825 Vgl. Göpfert/Merten/Siegrist, NJW 08, 1705 ff. 826 So Bürkle, CCZ 10, 7. 827 Schönke/Schröder/Stree/Bosch vor § 13, Rn. 155. 828 Vgl. BGH NStZ 84, 164.

214

ternehmen verpflichtet ist, die entweder seinem Arbeitsvertrag bzw. seiner Stellenbe-

schreibung zuwiderlaufen oder die er, bei fehlender vertraglicher Grundlage, nicht tat-

sächlich übernommen hat.829 Darüber hinaus muss sich seine Handlungsverpflichtung

jedenfalls auf betriebsbezogenes Handlungsunrecht beschränken, da eine Einstands-

pflicht für alle denkbaren Gesetzesverletzungen durch Dritte nicht zumutbar wäre. Auch

der BGH hebt hervor, dass (nur) Straftaten im Fokus stehen, die „aus dem Unternehmen

heraus“ begangen werden und „erhebliche Nachteile“ begründen.830 Hieraus ist zu

schließen, dass sich eine zumutbare Erfolgsabwendungspflicht des CO nur auf Strafta-

ten mit Unternehmensbezug beziehen kann, die zudem eine gewisse

Erheblichkeitsschwelle erreichen. Parkverstöße, Belästigungen am Arbeitsplatz oder

andere nicht im Zusammenhang mit der Ausübung der Tätigkeit stehende Taten mit

geringem Strafpotential, sind demnach aus der Erfolgsabwendungspflicht des CO her-

ausgenommen.

Schließlich muss auf Zumutbarkeitsebene die Subsumtion des Unterlassens unter den

Tatbestand entfallen, wenn sich der CO durch Erfolgsabwendungsmaßnahmen in erheb-

licher Weise selbst strafbar machen würde und damit das Gewicht der Interessen, die

preiszugeben wären, dem Gewicht des drohenden Erfolges entspricht oder dieses sogar

überlagert.831 Vor allem gesetzliche Vorgaben und/oder arbeitsrechtliche Verschwie-

genheits- oder Loyalitätspflichten sind demnach Kriterien im Rahmen des Zumutbar-

keitserfordernisses, wobei nur eine Abwägung im Einzelfall konkrete Antworten geben

kann. Gesetzliche Vorgaben, die Grenzen der Handlungspflicht eines CO darstellen

können, sind im Rahmen der Unternehmensorganisation bspw. Datenschutz- bzw. Tele-

kommunikationsrechtliche Bestimmungen832, betriebliche Mitbestimmungsrechte833,

das allgemeines Persönlichkeitsrecht834 und in strafrechtlicher Hinsicht der Schutz von

Privat- und Geschäftsgeheimnissen und Telekommunikationsdaten835, betrieblicher Da-

tenschutz836, Beachtung des Fernmeldegeheimnisses837 etc. In jedem Falle sollten die

829 Rübenstahl, NZG 09, 1343; Schneider/Gottschaldt, ZIS 11, 576. 830 BGH NJW 09, 3173, 3175, Rn. 27. 831 Schönke/Schröder/Stree/Bosch vor § 13, Rn. 156. 832 §§ 4, 6, 27 ff. Bundesdatenschutzgesetz (BDSG); §§ 88 ff, 91 ff. Telekommunikationsgesetz (TKG). 833 § 87 Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG). 834 Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 Grundgesetz (GG). 835 §§ 201 ff, 206 dStGB. 836 §§ 43 ff. BDSG. 837 §§ 148 f. TKG.

215

vertraglichen Bestimmungen des CO das Zumutbarkeitskriterium durch entsprechende

Vorschriften näher determinieren und eingrenzen, wobei hier besonderes Augenmerk

auf Erheblichkeitsschwellen („erhebliche Nachteile für das Unternehmen“) gelegt wer-

den sollte, da sich hieraus ablesen lässt, inwiefern der CO im Einzelfall im Rahmen der

Interessenabwägung zur Preisgabe eigener Interessen verpflichtet ist. Das Unternehmen

selbst sollte im geschäftlichen Verkehr auf die Vereinbarung von sog. Integritätsklau-

seln838, die für die Vertragspartner die wechselseitige Verpflichtung beinhalten, Maß-

nahmen gegen die Begehung von Straftaten zu ergreifen, verzichten auch im Interesse

ihrer CO´s. Denn solche Klauseln bestimmen Inhalt und Umfang der unternehmerischen

Compliance und beeinflussen Verantwortung und mögliche Garantenstellung des CO

und auch der Geschäftsleitung.839

D. Wegfall der Garantenstellung des CO

Nachdem bisher die Verantwortungsbereiche des CO und die daraus resultierende Ga-

rantenpflicht beleuchtet wurde, soll nun der Blick auf die Geschäftsleitung gerichtet und

der Frage nachgegangen werden, ob und inwiefern deren Verhalten Einfluss auf die

strafrechtliche Haftung des CO haben kann. Denkbar ist in diesem Zusammenhang, dass

die Geschäftsleitung von den Vorschlägen des CO abweicht oder aber in Verantwor-

tungsbereiche des CO eingreift, sodass es dadurch erst zu einem Schadenseintritt

kommt. Das Verhalten des Geschäftsleitung könnte für eine Garantenstellung des CO

des weiteren im Zusammenhang mit der Informationsweitergabe eine Rolle spielen,

sodass zu fragen ist, wann Informationsdefizite bzw. Irrtümer beim CO eine Garanten-

stellung begrenzen oder ausschließen. Das Problem des „Hinzutretens Dritter“ bzw. die

Einordnung von „Kollegialenscheidungen“ im Rahmen der Unterlassensstrafbarkeit

ließe sich dogmatisch als Zurechnungs- bzw. Kausalitätsproblem einstufen.840 Anderer-

seits wird das Hinzutreten eines weiteren Garanten auch unter dem Gesichtspunkt des

838 Weiterführend hierzu Gilch/Pelz, CCZ 08, 131; Fischer- StGB § 13, Rn. 21, 38. 839 Vgl. Bürkle, CCZ 10, 8. 840 Vgl. Heintschel-Heinegg/Heuchemer, § 13, Rn. 21, der dogmatisch hier eine Kausalitäts- und weniger eine Zurechrechnungsproblematik sieht.

216

Wegfalls bzw. der Grenzen der Garantenstellung diskutiert.841 An dieser Stelle soll,

ohne dogmatische Einordnung, das Verhalten der Geschäftsleitung zunächst vor die

Klammer gezogen und die Besonderheiten und Folgen skizziert werden.

1. Hinzutreten der Geschäftsleitung

Eine Garantenstellung entfällt ganz grundsätzlich mit dem Wegfall, der sie begründen-

den Umstände.842 Die Garantenstellung, die nach den Regeln der tatsächlichen Ge-

währsübernahme begründet wurde, wird allerdings durch das bloße Hinzutreten eines

weiteren Garanten nicht ohne weiteres beendet, sie kann sich allerdings in eine bloße

Kontrollpflicht umwandeln.843 Da die Geschäftsleitung im Hinblick auf Compliance-

rechtliche Fragestellung eine Letztverantwortung und zumindest auch eine garantenspe-

zifische Auswahl- und Überwachungspflicht behält844, kommt sie als weiterer Garant

neben dem CO grundsätzlich in Frage. Folgende Konstellationen des „Hinzutretens“ der

Geschäftsleitung sind denkbar:

Die Geschäftsleitung reagiert nach Mitteilung eines Compliance- Verstoßes durch den

CO nicht, hat eine divergierende Auffassung über die rechtliche Einordnung oder hat

selbst eine strafrechtlich relevante Handlung begangen, so dass es in der Folge zu einem

Schadenseintritt kommt, der bei pflichtgemäßen Verhalten, richtiger Reaktion und Ein-

schätzung ausgeblieben wäre. In diesem Falle müsste konsequenterweise jedenfalls nur

noch eine Kontrollpflicht des CO anzunehmen sein, die vorausgesetzt, dass er im Rah-

men der Garantenstellung nach Erfüllung seiner Berichtspflicht auch die weiteren Eska-

lationsstufen beachtet.845 Der CO muss zunächst die Geschäftsleitung auf den Comp-

liance- Fall hinweisen und auf eine Reaktion drängen. Bleibt die Geschäftsleitung untä-

tig, muss eine Information an den Aufsichtsrat erfolgen. Denn der CO genügt seiner

Verantwortung nicht, wenn er nur schematisch an ein übergeordnetes Organ berichtet,

in Kenntnis, dass eine Erfolgsabwendung nicht erfolgen wird. Dies würde auch der ar-

841 Heintschel-Heinegg/Heuchemer, § 13, Rn. 67 mwN. 842 Fischer- StGB § 13, Rn. 41. 843 BGH NStZ 02, 421, 423; Fischer- StGB § 13, Rn. 41. 844 So Bürkle, CCZ 10, 5. 845 Vgl. Bürkle, CCZ 10, 9.

217

beitsvertraglichen Nebenpflicht zu wider laufen, die eine (umfassende) Anzeigepflicht

im Hinblick auf drohende Schäden umfasst.846 Tritt die Geschäftsleitung demnach in

der oben geschilderten Weise in Erscheinung, so kommt zwar kein Wegfall der Garan-

tenstellung des CO, mangels Wegfalls der Voraussetzungen der freiwilligen Gewährs-

übernahme an sich, zumindest aber eine Umwandlung in eine nicht garantenspezifische

Kontrollpflicht in Betracht, die eine weitergehende Berichtspflicht beinhaltet. Nur wenn

der CO die gezeigten Eskalationsstufen verwirklicht, käme demnach eine strafrechtliche

Haftungsbefreiung in Betracht.

Ein CO kann sich allerdings demgegenüber im Rahmen des Unterlassens einer gebote-

nen Handlungsverpflichtung nicht auf den Einwand berufen, dass die Geschäftsleitung

eine pflichtwidrige Entscheidung getroffen hätte, die den Erfolgseintritt nicht verhindert

hätte. Dieses potentielle „Hinzutreten“ führt, anders als die oben geschilderten Beispie-

le, nicht zum Wegfall der Garantenstellung, da die Strafbarkeit aus einem unechten

Unterlassensdelikt voraussetzt, dass bei gebotenem Verhalten der Erfolg mit an Sicher-

heit grenzender Wahrscheinlichkeit ausgeblieben wäre.847 Dies kann bei der Vermutung

einer pflichtwidrigen Entscheidung aber nicht sicher festgestellt werden. Insofern bliebe

für den CO jedenfalls der Vorwurf eines versuchten Unterlassens übrig, sofern der Ver-

such im konkreten Fall mit Strafe bedroht ist.

2. Informationsmängel/Defizite beim CO

Zu untersuchen ist weiterhin, wie sich Defizite des CO auf der Wissensseite, die auch

durch die Geschäftsleitung verursacht werden können, auf die strafrechtliche Haftung

auswirken.

Der Irrtum über das Bestehen einer Garantenstellung an sich, mithin ein Irrtum über die

eigene Möglichkeit zu handeln und den Schaden zu verhindern, ist als vorsatzausschlie-

ßender Tatbestandsirrtum gemäß § 16 dStGB zu bewerten.848 Ein Irrtum über das Be-

stehen und den Umfang der Garantenpflicht bei Kenntnis der Umstände, die sie tatsäch-

846 Bürkle, CCZ 10, 9 mwN. 847 Heintschel-Heinegg/Heuchemer, § 13, Rn. 11 ff. 848 Rotsch, ZIS 09, 715; Heintschel-Heinegg/Heuchemer, § 13, Rn. 71.

218

lich begründen, führt jedoch nur zu einem Rechtsirrtum gemäß § 17 Satz 1 dStGB, der

die Frage nach der Vermeidbarkeit aufwirft.849 In Bezug auf den CO ist ein Irrtum hin-

sichtlich des Bestehens einer Garantenstellung kaum denkbar. Die Modalitäten der ver-

traglichen Pflichtenübernahme durch den CO und das Erfordernis der tatsächlichen

Wahrnehmung, machen Irrtümer in Bezug auf das Bestehen einer Garantenpflicht

schwer begründbar. Denn ein CO weiß spätestens bei tatsächlicher Übernahme von

Compliance- Funktionen, dass er in eine besondere Pflichtenstellung eingetreten ist,

zumal die Compliance- Funktion und in kleineren Unternehmen auch der CO selbst,

Alleinstellungsmerkmal besitzt. Der Einwand eines CO, er sei über den Umfang der

übernommenen Pflichten in Unkenntnis gewesen, könnte demgegenüber wahrscheinli-

cher sein. Es ist durchaus denkbar, dass die Geschäftsleitung im Rahmen der Pflichten-

delegation Aufgabenbereiche pauschal überträgt, aus denen Haftungspotential erwach-

sen kann, die aber zum Zeitpunkt der Übertragung noch nicht „gefahrengeneigt“ gewe-

sen sind, sodass auch die erforderlichen Handlungspflichten (noch) nicht eingrenzbar

waren. Hier wäre an Unternehmensbereiche zu denken, die sich noch im Entwicklungs-

stadium befinden, deren gesetzmäßige Entwicklung der CO im Rahmen der Aufgaben-

übertragung aber schuldet. Ungeachtet eines Gebotsirrtums käme in solchen Fallgestal-

tungen bereits das oben angesprochene Bestimmtheitsgebot dem CO zu Gute. Eine

nicht hinreichend deutliche Handlungsverpflichtung führt mangels Bestimmtheit gar

nicht zur strafrechtlichen Einstandspflicht. Auf die Vermeidbarkeit der Unkenntnis kä-

me es dann gar nicht mehr an. Um Irrtumsfragen im Rahmen der strafrechtlichen

Unterlassenshaftung zu vermeiden, kommt nur eine differenzierte arbeitsvertragliche

Ausgestaltung in Betracht, auf die ein CO hinwirken muss. Zudem sollten regelmäßige

Berichtslinien und ein Informationsaustausch zwischen Geschäftsleitung und CO statt-

finden, um die Einstandspflicht des CO bei Auftreten neuer Risikofelder zu begrenzen

und vorwerfbare Unkenntnis zu vermeiden.

E. Kausalität, Zurechnung, vorsätzliches und fahrlässiges Verhalten des CO

Gelangt man nach den oben herausgearbeiteten Grundsätzen zur Feststellung einer Ga-

849 Heintschel-Heinegg/Heuchemer, § 13, Rn. 71; BGHSt 16, 155.

219

rantenstellung und entsprechenden Garantenpflichten eines CO, so ist der Prüfungskata-

log noch nicht beendet. Im Falle eines Compliance- Verstoßes durch den CO gilt es

weitere objektive und subjektive Tatbestandsvoraussetzungen im Rahmen der

Unterlassensstrafbarkeit zu prüfen. Auf der Ebene des objektiven Tatbestandes sind die

Merkmale der Kausalität sowie der objektiven Zurechnung eines Erfolgseintritts näher

zu beleuchten. In subjektiver Hinsicht bleibt der Vorsatz und im Rahmen der Teilnah-

mestrafbarkeit der sog. Doppelvorsatz zu prüfen. Im Folgenden sollen diese Merkmale

in Bezug auf den CO untersucht werden.

1. Kausalität

Das Vorliegen einer Garantenstellung führt bei Eintritt eines strafrechtlich relevanten

Erfolges nicht per se zu einer Strafbarkeit des Unterlassenden. Jedes Verhalten eines

Täters muss grundsätzlich auch kausal in Hinblick auf den Erfolgseintritt gewesen sein,

da ansonsten eine strafrechtliche Einstandspflicht nicht denkbar ist.850 Das Kausalitäts-

erfordernis zwischen der vorzuwerfenden Unterlassung und dem Erfolgseintritt redu-

ziert daher das Risiko einer strafrechtlichen Haftung. Im Bereich des Unterlassens geht

man von einer sog. „Quasi- Kausalität“ bzw. von einem hypothetischen Kausalverlauf

aus.851 Da dem Täter in diesem Bereich vorgeworfen wird, dass er nicht durch Setzten

einer hindernden Bedingung in eine laufende Kausalkette eingegriffen hat, kommt es

auf eine hypothetische Kausalität an, mit der Folge, dass eine Unterlassung nur dann für

den Erfolg ursächlich ist, wenn die unterbliebene Handlung ihn verhindert hätte.852 Die-

ses hypothetische Urteil setzt eine Bewertung hypothetisch „hinzu denkbaren“ Handelns

voraus und ist an die Feststellung einer an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit

gebunden.853 Aus dieser Definition ergibt sich bereits, dass die Feststellung dieser

Merkmale höchst einzelfallabhängig ist und in Bezug auf den CO keine allgemeingülti-

gen Aussagen getroffen werden können. Für den CO können im Hinblick auf das Kau-

salitätserfordernis aber folgende Grundsätze festgestellt werden:

850 Vgl. zum Ganzen Heintschel- Heinegg/Heuchemer § 13, Rn. 11 ff. 851 Fischer- StGB vor § 13, Rn. 39 mwN; Schönke/Schröder/Stree/Bosch § 13, Rn. 61 mwN. 852 BGH 6, 2; Schönke/Schröder/Stree/Bosch § 13, Rn. 61 mwN. 853 Fischer- StGB vor § 13, Rn. 39 mwN.

220

Eine kausale strafrechtliche Verantwortlichkeit des CO kann grundsätzlich nur in den

Fällen begründet werden, in denen festgestellt werden kann, dass ein nicht defizitäres

Verhalten des CO - etwa durch erfolgte Meldung eines Compliance- Falles an die Ge-

schäftsleitung - das strafrechtlich relevante Verhalten Dritter verhindert hätte, bzw. in

Falle einer noch zu klärenden Teilnahmestrafbarkeit, dass das Unterlassen des CO die

erfolgsursächliche Handlung des Täters irgendwie gefördert hat.854 Gerade in Fallgestal-

tungen, in denen dem CO eine unterlassene Meldung vorgeworfen wird, ist im Sinne

einer Quasi- Kausalität zu prüfen, ob die Meldung den durch den eigentlichen Täter

geschaffenen Erfolg auch tatsächlich verhindert hätte.855 Dies umfasst auch die zwei-

felsfreie Feststellung, dass die Erfüllung der Informationspflicht bei der Geschäftslei-

tung auch eine Reaktion ausgelöst hätte, die das deliktische Verhalten des Täters unter-

bunden hätte.856 Dies dürfte in der Praxis aber regelmäßig nur schwer nachzuweisen

sein, da zu einen bei dem „Drei- Personen- Verhältnis“ (strafrechtlich verantwortlicher

Mitarbeiter, CO und Unternehmensleitung) von einer mehrstufigen Kausalkette857 aus-

gegangen werden kann, die die Feststellung des Ursachenzusammenhangs zumindest

erschwert und zum anderen in diesem Zusammenhang kein Erfahrungssatz erkennbar

ist, warum die Betriebsleitung allen Wünschen und Anregungen von Beauftragten sofort

nachkommen sollte.858 Es kann jedenfalls keinesfalls stets davon ausgegangen werden,

dass die strafbare Handlung eines Unternehmensangehörigen bei einem Einschreiten

des CO abgewendet worden wäre.859 In jedem Falle muss im Rahmen des Kausalitätser-

fordernisses zudem geprüft werden, welche rechtlichen und tatsächlichen Möglichkeiten

der CO zur Abwendung der in Rede stehenden Delikte tatsächlich zur Verfügung stan-

den und mit welcher Wahrscheinlichkeit deren Eingreifen zur Abwendung des straf-

rechtlichen Erfolges geführt hätte.860 Orientiert man sich an der obigen Definition, so

muss das Wahrscheinlichkeitsurteil darüber hinaus eine gewisse Qualität erreichen, in-

dem eine „an Sicherheit grenzende Wahrscheinlichkeit“ gefordert wird.

Die Frage der Kausalität hängt insgesamt mit Blick auf den CO maßgeblich vom Han-

854 Kraft, wistra 10, 85. 855 Vgl. Kraft, wistra 10, 85; Kraft/Winkler, CCZ 09, 33. 856 Kraft/Winkler, CCZ 09, 33. 857 So Dahs, NStZ 86, 97, 101. 858 Dahs, NStZ 86, 97, 101. 859 Deutscher, WM 10, 1393. 860 Vgl. Geiger, CCZ 11, 173.

221

deln dritter Personen ab, womit eine zurechenbare kausale Verknüpfung für die Straf-

verfolgungsbehörden äußerst schwierig bzw. sogar beinahe unmöglich sein dürfte.861

Der BGH in der genannten BSR- Entscheidung862 hält sich dagegen nicht lange an dem

Kausalitätserfordernis auf, es wird vielmehr nur knapp festgestellt, dass „der Angeklag-

te die betrügerische Handlung des Vorstandes ohne Weiteres durch die Unterrichtung

des Vorstandes oder des Aufsichtsratsvorsitzenden hätte unterbinden können und ihm

dies auch zumutbar war“863. Dies ist nach den oben genannten Grundsätzen eine zu pau-

schale und somit angreifbare Subsumtion des Kausalitätserfordernisses. Und auch in

dogmatischer Hinsicht ergeben sich unüberwindbare Konflikte. Rotsch hat bereits zu

Recht darauf hingewiesen, dass der BGH „den Tatbestandsbezug der Garantenpflicht

aus den Augen verliert“864. Momsen kritisiert weiter, dass die Tat bzw. die strafrechtlich

relevante Verhaltensweise, die zugerechnet werden soll, aus der Perspektive der Person,

der zugerechnet werden soll, immer stärker an Konturen verliert und somit die Entfer-

nung zwischen Zurechnungsobjekt und Zurechnungssubjekt bedenklich anwächst.865

Für den CO eröffnet das Kausalitätserfordernis bei korrekter Anwendung großes Haf-

tungsausschlusspotential und im Sinne der oben genannten dogmatischen Kritik letzt-

lich Verteidigungspotential.

2. Zurechnung

Das Unterlassen eines CO ist in objektiver Hinsicht darüber hinaus an den Lehre der

objektiven Zurechnung866 zu messen. Das Merkmal der objektiven Zurechnung gibt der

Weite des Kausalitätserfordernisses eine weitere haftungsbeschränkende Struktur867,

wobei diese Lehre seitens der Rechtsprechung bislang nicht übernommen wurde, son-

dern die Fragen hier vielmehr begrifflich unter dem Kausalitätsaspekt diskutiert wer-

861 So auch Kraft/Winkler, CCZ 09, 33. 862 BGH NJW 09, 3173. 863 BGH NJW 09, 3175, Rn. 31. 864 Rotsch, ZIS 09, 718. 865 Momsen, FS- Puppe 11, S. 758. 866 Zur objektiven Zurechnung Heintschel-Heinegg/Heuchemer § 13, Rn. 23 ff; Fischer- StGB vor § 13, Rn. 24 ff. 867 Heintschel-Heinegg/Heuchemer § 13, Rn. 23.

222

den.868 Inhalt der Zurechnungslehre ist der Grundsatz, dass ein Erfolg dem Täter nur

dann zugerechnet werden soll, wenn sich ein von ihm geschaffenes unerlaubtes Risiko

im Erfolg auch tatsächlich verwirklicht hat.869 Für den CO bedeutsam erscheinen die

Fallgruppen der Risikoverringerung und des Pflichtwidrigkeitszusammenhangs inner-

halb der Zurechnungslehre, die im Folgenden dargestellt werden sollen.

Die Haftung für einen Erfolg entfällt in Fällen der Risikominimierung, wenn der Täter

durch den Eingriff in den Kausalverlauf bewirkt hat, dass der entstandene Schaden ge-

ringer war, als der drohende.870 In Bezug auf den CO wäre hier denkbar, dass dieser

zwar seiner Berichtspflicht an die Geschäftsleitung pflichtwidrig nicht nachkommt, er

andererseits aber durch positives Tun, bspw. durch geeignete Präventionsmaßnahmen,

Mitarbeiterschulungen, geeignete Subdelegation etc., erreicht hat, dass ein Schaden

durch strafrechtlich relevantes Mitarbeiterhandeln nur in geringerem Umfang, als ohne

diese Maßnahmen entstanden ist. Der Eintritt des Schadens beruht in der Folge entwe-

der gar nicht auf der unterlassenen Mitteilung an die Geschäftsleitung, oder ist zumin-

dest im Rahmen der Zurechnung wegen der erfolgten Risikominimierung durch Han-

deln des CO diesem nicht mehr zurechenbar.

Haftungsbegrenzend ist auch ein fehlender Pflichtwidrigkeitszusammenhang, welcher

dann gegeben ist, wenn der Erfolg auch bei normgemäßen Verhalten des Täters einge-

treten wäre871, bezogen auf den CO also auch dann, wenn er seinen Handlungspflichten

nachgekommen wäre. Dies ist insbesondere denkbar im Falle sog. „Reserveursachen“,

über deren Eintritt der Pflichtige keine Verfügungsgewalt besitzt.872 Hier spielt das

Verhalten der Geschäftsleitung eine entscheidende Rolle. Unterlässt der CO bspw. die

Meldung eines relevanten Verstoßes, an dem die Geschäftsleitung möglicherweise auch

selbst beteiligt ist und diesen auch nicht auf Grund der Mitteilung des CO unterlässt, so

liegt der Eintritt der Rechtsgutsverletzung außerhalb des Einflussbereichs des CO, was

zu seiner eigenen Haftungsbegrenzung führen muss. Denn zurechenbar ist ein Erfolg

nur, wenn er gerade auf der Pflichtwidrigkeit des Unterlassens beruht.873

868 Vgl. BGH 11, 1; 33, 61, 63; 49, 1, 4. 869 Heintschel-Heinegg/Heuchemer § 13, Rn. 23. 870 Heintschel-Heinegg/Heuchemer § 13, Rn. 25. 871 Heintschel-Heinegg/Heuchemer § 13, Rn. 27 f. 872 Vgl. BGHSt 30, 228. 873 BGHSt 37, 106, 116.

223

Nach allem ist also auch das Kriterium der objektiven Zurechnung geeignet eine straf-

rechtliche Haftungsbegrenzung für den CO darzustellen.

3. Vorsätzliches und fahrlässiges Unterlassen

Auf subjektiver Tatbestandebene ist stets zu prüfen, ob das Unterlassen des CO auch

von einem Wissen- und Willenselement, mithin von einem Vorsatz getragen war. Der

Vorsatz unechter Unterlassensdelikte muss neben dem Erfolg auch die tatsächlichen

Umstände umfassen, welche die Handlungspflicht begründen, weiterhin die Umstände,

aus denen sich die Zumutbarkeit des Handelns ergibt sowie die Möglichkeit der Er-

folgsverhinderung.874 Daraus folgt bereits, dass die Annahme, ein CO nähme sämtliche

aus dem Unternehmen heraus begangene vorhersehbaren Wirtschaftsdelikte bereits

„ganz allgemein“ in Kauf, sodass von einem (Eventual-) Vorsatz auszugehen ist, als

verfehlt angesehen werden muss.875 Denn es erscheint geradezu systemfremd und ab-

wegig einem CO, dessen zentrale Aufgabe es ist, strafbares Verhalten gerade zu ver-

meiden, zu unterstellen, dass er jedenfalls bei Eintreten einer strafbaren Handlung diese

per se in seinen Vorsatz mit aufgenommen haben soll.876

Eine andere Dimension erreicht die Beurteilung der Vorsatzvoraussetzungen allerdings

im Falle von sog. „willful blindness“.877 Hier verfolgt der CO eine Strategie des be-

wussten Wegsehens, so dass er in vorwerfbarer Weise in Unkenntnis über bestimmte

strafrechtliche relevante Vorgänge im Unternehmen geblieben ist.878 Dies könnte zum

einen für den CO zu der Annahme zumindest eines Eventualvorsatzes führen, zum an-

deren aber dürfte auch die Geschäftsleitung ein vorwerfbares Organisationsverschulden

treffen, da die Einrichtung eines CO im Falle des bewussten Wegsehens nur die viel

benannte „Feigenblatt- Funktion“ erfüllt und somit unzureichend ist.879 Die Annahme

eines Vorsatzes bei dem CO kann darüber hinaus auch nicht dadurch entfallen, dass der

874 Fischer- StGB § 13, Rn. 48 mwN. 875 Vgl. Geiger, CCZ 11, 174; aA Wybitul, BB 09, 2590, 2591, der zwar verfassungsrechtliche Bedenken bei einer solchen Vorsatzbegründung sieht, diese seitens der Gerichte allerdings für wahrscheinlich hält. 876 So auch Geiger, CCZ 11, 174. 877 Vgl. zum Begriff Deutscher, WM 10, 1393. 878 Vgl. Deutscher, WM 10, 1393; Berndt, StV 09, 689, 691. 879 Deutscher, WM 10, 1393.

224

unterlassende CO die Haupttat an sich missbilligt, denn ein bewusstes Wegsehen ent-

bindet ihn - auch wenn nur vage Anhaltspunkte für ein strafbares Verhalten Dritter be-

stehen – keinesfalls von der eigenen Verantwortung.880

Praxisrelevanter dürfte aber letztlich die Frage nach einem fahrlässigen Unterlassen des

CO sein. Ein solches kommt nur in täterschaftlicher Hinsicht und nicht im Rahmen der

Beihilfestrafbarkeit in Frage, denn fahrlässige Unterstützungshandlungen sind grund-

sätzlich bereits nicht strafbar, auch wenn sie die Haupttat gefördert haben.881

In Bezug auf fahrlässiges Verhalten findet zunächst eine Haftungsbeschränkung durch

das Gesetz selbst insofern statt, als dass das durch fahrlässiges Unterlassen des CO her-

beigeführte Delikt auch tatsächlich fahrlässig begehbar sein muss.882 Die Bereiche der

Vermögensdelikte bzw. des Korruptionsstrafrechts stellen somit für den CO, wie bereits

oben gezeigt, keine Gefahr dar, mangels fahrlässiger Begehungsmöglichkeiten. Im Üb-

rigen kann auch im Bereich der Fahrlässigkeitsdelikte nicht schon qua Ausübung der

Funktion des CO eine Strafbarkeit in Frage kommen, erforderlich ist vielmehr, dass eine

objektive und subjektive Sorgfaltspflichtverletzung dem CO vorwerfbar ist und dass vor

allem auch nach Abgrenzung der (strafrechtlichen) Verantwortungsbereiche Dritter im

Unternehmen noch ein Fahrlässigkeitsvorwurf übrig bleibt, der dem CO zu machen

ist.883

4. Versuch des Unterlassens

Bislang wurde die Strafbarkeit des CO durch Nichtverhinderung von Straftaten bei ein-

getretenem Erfolg, mithin bei vollendeten strafbaren Verhalten Dritter betrachtet. Eben-

falls denkbar sind allerdings Konstellationen, in denen zu beaufsichtigende Dritte zu

einem strafbaren Verhalten unmittelbar ansetzen, ohne dass es allerdings in der Konse-

quenz zu einem Schadenseintritt bzw. strafrechtlich relevanten Erfolg kommt, wobei

das Ausblieben des Erfolges nicht auf erfolgreiche Verhinderungsmaßnahmen durch

880 Barton, RDV 10, 25 mwN. 881 Fischer- StGB § 27, Rn. 20 ff; Barton, RDV 10, 25. 882 Vgl. Kraft, wistra, 10, 85 mwN; Kraft/Winkler, CCZ 09, 33; Zimmermann, BB 11, 635. 883 Deutscher, WM 10, 1393.

225

den CO zurückzuführen ist. In diesen Fällen ist das Untätig bleiben des CO unter dem

Blickwinkel des versuchten Unterlassens zu betrachten. Der Versuch des Unterlassens

ist allerdings nur täterschaftlich denkbar, da ein Versuch der Beihilfe, anders als eine

(vollendete) Beihilfe an einer versuchten Tat, straflos ist.884 Ohne bereits eine Einord-

nung in Täterschaft oder Teilnahme vorzunehmen, soll im Folgenden die Konstellation

des versuchten Unterlassensdelikts mit Blick auf den CO beleuchtet werden.

Die Möglichkeit unechte Unterlassensdelikte auch durch Versuch zu verwirklichen wird

allgemein für möglich gehalten.885 Der für den Versuchsbeginn maßgebliche Zeitpunkt

ist allerdings strittig.886 Die zwei wesentlichen Meinungslagen differenzieren für den

Beginn des Versuchs des Unterlassens nach dem Zeitpunkt der möglichen Rettungs-

handlung: Während einerseits der Unterlassensversuch bei Verstreichen lassen der

letztmöglichen Rettungshandlung angenommen wird, wird andererseits bereits schon

auf den Zeitpunkt der ersten Rettungsmöglichkeit abgestellt.887

In Bezug auf den CO soll vorliegend auf eine Streitdarstellung verzichtet und die Streit-

entscheidung dem Einzelfall vorbehalten bleiben. Grundsätzlich gilt allerdings, dass bei

Nichtverhinderung einer Straftat durch den CO, zumindest bis zur Vollendung der Tat

durch den Haupttäter, das Unterlassen des CO - bei Vorliegen aller sonstigen Tatbe-

standsvoraussetzungen - ebenfalls als Versuch angesehen werden muss, soweit nicht

von einer Beihilfe und somit von einer Strafbarkeit nach Teilnahmegrundsätzen auszu-

gehen ist.888 In diesem Falle läge dann Straflosigkeit vor, da ein Versuch der Beihilfe

weder durch Tun noch durch Unterlassen möglich ist.889 Im Hinblick auf das vorwerf-

bare Verhalten, kommt ein Versuch des Unterlassens für den CO dann in Betracht,

wenn er erstmals in gefahrbegründender- bzw. erhöhender Weise eine Erfolgsabwen-

dungsmöglichkeit versäumt oder verzögert, oder aber auch wenn er durch Zuwarten,

bspw. durch Aufschieben einer gebotenen und notwendigen Aktion, die Gefahr vergrö-

ßert.890

884 Fischer- StGB § 27, Rn. 29 mwN. 885 Schönke/Schröder/Eser vor § 22, Rn. 27; Fischer- StGB § 13, 49 mwN. 886 Zum Streitstand vgl. Schönke/Schröder/Eser § 22, Rn. 47 ff. mwN. 887 Vgl. zum Ganzen Schönke/Schröder/Eser § 22, Rn. 48 ff. 888 Vgl. Schönke/Schröder/Eser § 22, Rn. 48. 889 Fischer- StGB § 27, 29. 890 Schönke/Schröder/Eser § 22, Rn. 50 mwN.

226

5. Rücktritt vom Versuch des Unterlassens

In der oben geschilderten Fallkonstellation, in der ein CO bis zur Vollendung der

Haupttat eines anderen an dieser in Folge der Nichtverhinderung nach Versuchskriterien

täterschaftlich beteiligt ist, vorausgesetzt er erfüllt alle Tatbestandsvoraussetzungen,

insbesondere das Vorsatz- bzw. Fahrlässigkeitselement, ist auch ein strafbefreiender

Rücktritt vom Versuch des unechten Unterlassensdelikt in Betracht zu ziehen. Der

BGH891 hat insofern bereits Grundsätze zu den Voraussetzungen aufgestellt:

Ein gemäß § 24 Abs. 1 Satz 1, Halbsatz 2 dStGB strafbefreiender Rücktritt vom Ver-

such eines unechten Unterlassungsdelikts setzt nach dem BGH nicht voraus, dass der

Täter, der die Vollendung der Tat erfolgreich verhindert und dies auch anstrebt, unter

mehreren Möglichkeiten der Erfolgsverhinderung die sicherste oder optimale gewählt

hat.892 War das auf Rettung des bedrohten Rechtsguts abzielende Handeln des Unterlas-

senden, der eine als möglich erkannte Vollendung der Tat jedenfalls nicht mehr billigte,

für die Verhinderung der Vollendung kausal, kommt es nach Auffassung des Senats für

§ 24 Abs. 1 Satz 1, 2. Halbsatz dStGB beim durch Unterlassen begangenen Versuch

nicht darauf an, ob dem Unterlassenden schnellere oder sicherere Möglichkeiten der

Rettung zur Verfügung gestanden hätten. Erforderlich ist allein, dass der Täter seinen

Vollendungsvorsatz vollständig aufgibt, also im Falle bedingten Vorsatzes, den als wei-

terhin möglich erkannten Taterfolg nicht mehr billigt, und dass er - erfolgreich - eine

solche Rettungsmöglichkeit wählt, die er für geeignet hält, die Vollendung zu verhin-

dern.

Zu überlegen ist, welche Rückschlüsse hieraus bzgl. der Figur des Rücktritts im Zu-

sammenhang mit dem CO gezogen werden können. Im Vordergrund steht zunächst die

Überlegung, dass Kernaufgabe eines CO ja bereits die Verhinderung des Eintritts eines

strafbaren Erfolges ist und sein Unterlassen an dieser Aufgabe gemessen wird. Dies

muss die weitere Frage aufwerfen, ob der Entschluss des CO zur Verhinderung eines

erkannten aber noch nicht eingetretenen strafrechtlichen Erfolges, bereits zur Vernei-

nung der Voraussetzungen eines versuchten Unterlassensdelikts, oder aber zur Straffrei-

891 BGH NJW 03, 1058. 892 BGH NJW 03, 1058.

227

heit erst auf Ebene der Rücktrittsvoraussetzungen führt. Die Beantwortung der Frage

muss von dem Zeitpunkt des Willensentschlusses eines CO abhängen. Verhält sich ein

CO nach dem Prinzip einer „willful blindness“, nimmt er also eine strafbare Verhal-

tensweise im Unternehmen durch Dritte in sein Wissen auf und entscheidet sich aber

vor Tatbestandsvollendung gegen eine Billigung des Erfolges und für eine Erfolgsver-

hinderung, so kommt der Strafausschließungsgrund des § 24 Abs. 1 dStGB in Betracht.

Bereits zu einer Verneinung der dogmatischen Voraussetzungen eines versuchten

Unterlassensdelikts - trotz Vorliegen einer Garantenstellung - muss man demgegenüber

jedenfalls dann kommen, wenn ein CO mangels Kenntnis von einer Rechtsgutsgefähr-

dung und Möglichkeit der Erfolgsverhinderung, eine Billigung des Erfolgseintritts

schon gar nicht in seinen Vorsatz aufgenommen hat. Dies wiederum ist aber dann an-

ders zu beurteilen, wenn ein CO zwar zunächst die Gefahr der Erfolgsverwirklichung

nicht erkannt hat, diese später aber in ihren wesentlichen Zügen erkennt und dann aber

zu spät bzw. bis zum Erfolgseintritt nicht die geeigneten Verhinderungsbemühungen

anstrengt. In diesem Falle kommen die oben geschilderten Rücktrittsmaßstäbe des BGH

zum Tragen. Die Situation stellt sich danach für einen CO insofern günstig dar, als dass

von dem Pflichtigen nicht die sicherste und schnellste Rettungsmöglichkeit verlangt

wird, sondern schon allein die Wahl derjenigen Rettungsmöglichkeit, die der Pflichtige

für die Vollendungsverhinderung geeignet hält, als ausreichend erachtet wird. Insgesamt

sind mit Blick auf den CO demnach vor allem die subjektiven Feststellungen maßgeb-

lich im Bereich der Rücktrittsvoraussetzungen, wobei der BGH hier im Hinblick auf

den Rücktrittshorizont geringe Anforderungen aufstellt.

F. Teilnahmestrafbarkeit

In den vorangegangenen Kapiteln wurde die Garantenstellung des CO untersucht und

die dogmatischen Fragen herausgearbeitet. Mit der Annahme einer Garantenstellung ist

es allerdings nicht getan, denn eine Garantenstellung ist sowohl Voraussetzung für die

Unterlassenstäterschaft, als auch für eine bloße Teilnahme durch Unterlassen.893 Bis-

lang unerörtert geblieben ist die Frage nach der Beteiligungsform, die für den CO in

893 Krüger, ZIS 11, 2.

228

Betracht kommt. Wie bereits oben angedeutet, kommt der Einordnung des CO als Täter

oder Teilnehmer entscheidende Bedeutung zu, insbesondere im Bereich der Versuchs-

strafbarkeit oder auch im Hinblick auf die in Frage kommenden Delikte. Im Folgenden

soll daher eine Abgrenzung zwischen Täterschaft und Teilnahme in Bezug auf den CO

stattfinden. Hierbei sind folgende Fragestellungen zu differenzieren: Ausgangspunkt der

Fragestellung sind die grundsätzlichen Abgrenzungskriterien zwischen Täterschaft und

Teilnahme, wobei in einem zweiten Schritt im Hinblick auf den CO das Wie der Ab-

grenzung speziell bei der Beteiligung durch Unterlassen an fremden Straftaten im Vor-

dergrund stehen muss. Dabei handelt es sich um eine der umstrittensten Problematiken

aus dem Allgemeinen Teil des StGB.894 Im Rahmen der täterschaftlichen Begehungs-

weise soll schließlich auch der Abgrenzung zwischen mittelbarer und unmittelbarer Tä-

terschaft nachgegangen und Rückschlüsse auf den CO gezogen werden. Die Recht-

sprechung des BGH in Bezug auf die Teilnahmeform in der benannten BSR Entschei-

dung895 und auch die dogmatische Kritik, sollen Ausgangspunkt der Fragestellung sein.

Kann dem CO eine Beteiligung an einer fremden Tat nach Teilnahmegrundsätzen zuge-

ordnet werden, ist weiterhin zu differenzieren, zwischen einer Beteiligung durch Unter-

lassen an dem Tun eines anderen und einer Beteiligung durch Unterlassen an dem Un-

terlassen eines anderen.

1. Der CO als Täter oder Gehilfe

Der BGH hat in seiner BSR- Entscheidung vom 17.07.2009 den angeklagten Innenrevi-

sor W, der den Rechenfehler in der Tarifkalkulation erkannte, aber nicht an eine über-

geordnete Stelle meldete, wegen Beihilfe durch Unterlassen zum Betrug des Haupttäters

G, welcher in mittelbarer Täterschaft handelte, verurteilt.896 Der Senat übernimmt damit

die Bewertung des Landgerichts, W habe Beihilfe zum Betrug des G geleistet, mit der

Begründung, W habe „lediglich mit Gehilfenvorsatz gehandelt und sich dem Haupttäter

G ersichtlich untergeordnet (…).“897 Die äußerst kontroverse Diskussion um die Mög-

894 Krüger, ZIS 11, 2. 895 BGH NJW 09, 3173. 896 BGH NJW 09, 3173. 897 BGH NJW 09, 3175, Rn. 31.

229

lichkeit einer Beteiligung durch Unterlassen898 wird vom BGH mit keinem Wort er-

wähnt.899 Stattdessen rekurrieren die Richter ohne weiteres auf den Willen des Beteilig-

ten und grenzen täterschaftliche und teilnehmerschaftliche Beteiligung subjektiv von

einander ab.900

Diese rechtliche Einordnung gilt es mit Blick auf den CO nun einer Überprüfung zu

unterziehen. Unabhängig von dem noch darzustellenden dogmatischen Streit um die

grundsätzliche Möglichkeit einer Teilnahme durch Unterlassen, wird in der Literatur der

schlichte Hinweis des BGH auf den Gehilfenvorsatz für die Ablehnung einer

täterschaftlichen Begehungsweise, als „wenig überzeugend“ angesehen, wenngleich die

rechtliche Einordnung als Gehilfe im Ergebnis als zutreffend beurteilt wird.901 Es wird

kritisch geäußert, dass das bereits im subjektiven Element zu Tage tretende „Bestreben,

jedem Haupttäter um jeden Preis stets einen Gehilfen ´beizuordnen`, den fragmentari-

schen Charakter des Strafrechts und dessen ultima- ratio- Funktion verkenne.“902

In dogmatischer Hinsicht existiert das Problem, ob ein unterlassender Garant als Teil-

nehmer an der Begehungstat eines Dritten, oder aber vielmehr durch sein Unterlassen

täterschaftlich an der Haupttat verantwortlich ist.903 Nach einer Ansicht kommt dem

untätigen Garanten nur die Bedeutung einer Beihilfehandlung zu, da die Tatherrschaft

erst auf den Unterlassenden übergehe, wenn der Handelnde das Geschehen nicht mehr

beherrsche.904 Die von Roxin entwickelte „Pflichtdeliktslehre“ will den untätigen Ga-

ranten dagegen stets als Täter behandelt wissen, da die Verletzung der aus der Garan-

tenstellung folgenden Erfolgsabwendungspflicht Täterschaftskriterium sei.905 Die von

der Rechtsprechung vertretene subjektive Theorie stellt ausschließlich auf die innere

Haltung des Unterlassenden zur Begehungstat ab und ordnet dann das Untätig bleiben

898 Vgl. nur Schönke/Schröder/Heine vor §§ 25 ff., Rn. 101 ff. 899 Vgl. Rotsch, ZIS 09, 714. 900 Vgl. Rotsch, ZIS 09, 714; Krüger, ZIS 11, 2; Ransiek, AG 10, 152 f. 901 Ransiek, AG 10, 152 f.; Rotsch, ZIS 09, 714; Krüger, ZIS 11, 2, der in der Einteilung in Beschützer- und Überwachungsgarant eine Indiz- und Leitbildfunktion für die Abgrenzung von Täterschaft und Teil-nahme sieht. 902 So Geiger, CCZ 11, 174. 903 Zum Streitstand Schönke/Schröder/Heine vor §§ 25 ff., Rn. 101 mwN; Krüger, ZIS 11, 1 mwN; vgl. auch Bottke, FS- Rudolphi 04, S. 15; zur Beihilfe durch Unterlassen der Verhinderung eines Begehungs-delikts: Lackner/Kühl, § 27, Rn. 5 mwN. 904 Schönke/Schröder/Heine vor §§ 25 ff., Rn. 101 mwN. 905 Vgl. Krüger, ZIS 11, 2 mwN; Bottke, FS- Rudolphi 04, S. 15, 24 ff.

230

als Täterschaft oder Teilnahme zu.906 Auf dieser Linie bewegte sich im Übrigen auch

der BGH in seiner BSR- Entscheidung. Anhänger der sog. Tatherrschaftstheorie907

wenden das Kriterium der Tatherrschaft auch bei den Unterlassensdelikten zur Abgren-

zung von Täterschaft und Teilnahme an und differenzieren danach beim wem, bei be-

stehender Möglichkeit der Erfolgsverhinderung, die maßgebliche Entschließung zur

Tatausführung und die Tatherrschaft liegt. Schließlich stellt eine differenzierende Auf-

fassung908 für die Abgrenzung zwischen Täterschaft und Teilnahme darauf ab, ob der

Unterlassende Obhuts- oder Beschützergarant und somit Täter, oder aber nur Siche-

rungs- oder Überwachungsgarant und somit lediglich Gehilfe ist.

Im Hinblick auf den CO muss eine Streitentscheidung dahingehend erfolgen, dass je-

denfalls die von der Rechtsprechung verfolgte subjektive Theorie, die einseitigen Täter-

schafts- bzw. Teilnahmetheorien und die Tatherrschaftstheorie ausscheiden müssen.

Die subjektive Theorie muss der Kritik ausgesetzt werden, dass man hierbei bei konse-

quenter Anwendung im Unterlassensbereich nahezu zwangsläufig durchweg zur An-

nahme von Täterschaft kommen müsste, da der Unterlassende ja schließlich regelmäßig

seine höchstpersönliche Garantenstellung verletzt und diese nicht als fremde, sondern

als höchst eigene Tat angesehen werden muss.909 Anders gewendet spricht gerade die

Erkenntnis des unterlassenden CO von der Möglichkeit der Erfolgsverhinderung dafür,

diesen als Täter zu qualifizieren, denn derjenige der den Erfolg verhindern kann und

dies auch weiß, ist Täter; derjenige, der ihn allenfalls erschweren kann, ist Gehilfe.910

Zu einer anderen Bewertung muss man jedoch dann kommen, wenn mangels Wei-

sungsbefugnissen, keine Möglichkeit der Erfolgsverhinderung für den CO bestand.

Dann ist es konsequent ihn, trotz der Erkenntnis der Rettungsmöglichkeit, nicht als Tä-

ter, sondern allenfalls als Gehilfen durch Unterlassen anzusehen, weil nur der Garant,

der durch eigenes Tätigwerden, insbesondere durch Weisungen, den Erfolg verhindern

kann, Täter durch Unterlassen ist.911

Blickt man auf die von BGH in seiner BSR- Entscheidung angewandte subjektive Theo-

906 Vgl. Krüger, ZIS 11, 3 mwN. 907 MüKo-StGB/Joecks § 25, Rn. 236 mwN. 908 Hoffmann-Holland, ZStW 118, 620, 633 ff. 909 So auch Krüger, ZIS 11, 3. 910 Ransiek, AG 10, 152. 911 So auch Ransiek, AG 10, 152 mwN.

231

rie, so erscheint auch die Argumentation angreifbar. Wenn nämlich der BGH annimmt,

dass der von dem Angeklagten erkannte Rechenfehler nicht korrigiert wurde und sich

der Angeklagte daher „ersichtlich dem Haupttäter, (der die Weisung für die Nichtkor-

rektur des Fehlers erteilt hat), untergeordnet“912 hätte, was wiederum zur Annahme ei-

ner Gehilfenstellung führen musste, so ist diese Schlussfolgerung mehr eine Behaup-

tung als eine Begründung.913 Denn in dem vom BGH zu entscheidenden Fall war der als

Gehilfe verurteilte W als Leiter der Rechtsabteilung und Innenrevision ersichtlich dem

Projektgruppenverantwortlichen, dem der Rechenfehler unterlief, übergeordnet, so dass

eine Einwirkungsmöglichkeit durchaus hätte stattfinden können.914 Eine Tatherrschaft

hat der BGH allerdings dem angeklagten W gerade abgesprochen und ihn nach Teil-

nahmegrundsätzen verurteilt, was in sich unschlüssig ist.915 Denn der BGH spricht ei-

nem Unterlassenden die Tatherrschaft ab, weil er sich einem anderen ersichtlich unter-

geordnet haben will, ohne zu hinterfragen, ob nicht darin eine Tatherrschaft liegt, dass

er einem Dritten Beschuldigten bzw. dolosen Werkzeug übergeordnet ist.916 Ob der

BGH insofern an tatrichterliche Feststellungen aus der ersten Instanz gebunden war,

entzieht sich allerdings der Kenntnis und muss offen bleiben. Insgesamt ist die subjekti-

ve Theorie, auch unter Anwendung von Tatherrschaftskriterien, nicht geeignet eine Ab-

grenzung von Täterschaft und Teilnahme zu begründen, da die Stellung des Pflichten

und die Möglichkeiten zur Erfolgsverhinderung keine Berücksichtigung finden, für die

Einordnung als Täter oder Teilnehmer aber elementar sind.

Die einseitigen Täterschafts- bzw. Teilnahmetheorien kommen zur Abgrenzung der

Beteiligungsformen ebenfalls nicht in Betracht, da eine vollständige Negierung einer

Differenzierung zwischen Täterschaft und Teilnahme im Unterlassensbereich, zum ei-

nen nicht den gesetzlichen Vorgaben entspricht917 und zum anderen Täterschaft und

Teilnahme im Unterlassensbereich eine eigenständige Form strafrechtlich relevanten

Verhaltens ist918 und sich insofern bereits eine pauschaler Ausschluss von Täterschaft

oder Teilnahme im Unterlassensbereich verbietet. Es drängt sich vielmehr auf, dass hier

912 BGH NJW 09, 3175, Rn. 31. 913 Krüger, ZIS 11, 3. 914 Vgl. Krüger, ZIS 11, 3. 915 Vgl. Krüger, ZIS 11, 3, 4. 916 Dahingehend auch Krüger, ZIS 11, 4. 917 So Krüger, ZIS 11, 2, der auf die §§ 8 und 9 dStGB hinweist, in denen zum Ausdruck gebracht wird, dass der Gesetzgeber auch eine Teilnahme durch Unterlassen kennt. 918 Schönke/Schröder/Heine vor §§ 25, Rn. 102 mwN.

232

differenzierende Lösungen gefunden werden müssen.919

Auch die ausschließliche Anwendung der Tatherrschaftstheorie ist im

Unterlassensbereich nicht geeignet eine Abgrenzung zwischen Täterschaft und Teil-

nahme zu begründen. Denn wenn man die Tatherrschaft als das „vom Vorsatz umfasste

In-den-Händen-Halten des Tatgeschehens begreift, muss man sie verneinen, da der un-

terlassende CO regelmäßig gerade nichts in den Händen hält, sondern allenfalls eine

entfernte, von der Kenntnis und den Möglichkeiten abhängige, Erfolgsabwendungsmög-

lichkeit hat.920

Nimmt man allerdings unter zu Grunde Legung der Tatherrschaftslehre eine Differen-

zierung nach dem Inhalt der Garantenpflichten und Garantenstellungen vor, dürften

dogmatisch sachgerechte Ergebnisse erreicht werden. Die überwiegend im Schrifttum

verbreitete Ansicht nimmt eine solche Unterscheidung nach dem Inhalt der verletzten

Garantenpflichten vor, wobei die Einteilung in Beschützer- bzw. Überwachungsgarant

als Unterscheidungskriterium bei der Abgrenzung zwischen Täterschaft und Teilnahme

im Unterlassensbereich herangezogen wird.921 Danach gilt der Beschützergarant als

Täter, wohingegen der Überwachungsgarant im Verhältnis zum aktiv handelnden Drit-

ten bloß als Gehilfe angesehen wird.922

Damit stellt sich die Frage, ob diese Unterscheidung zur Einordnung des CO als Täter

oder Teilnehmer herangezogen werden kann und, wenn ja, in welche Kategorie der CO

im Ergebnis fällt. Blickt man zunächst auf die Ausführungen des BGH zur Schutz- bzw.

Überwachungsgarantenstellung des angeklagten Innenrevisors, so wurde bereits an an-

derer Stelle festgestellt, dass der BGH keine eindeutige Differenzierung vornimmt und

diese auch für entbehrlich hält, „da eine Überwachungspflicht gerade dem Schutz be-

stimmter Rechtsgüter dient und umgekehrt ein Schutz ohne entsprechende Überwa-

chung des zu schützenden Objekts kaum denkbar erscheint.“923 Einer Differenzierung

zwischen Schutz- und Überwachungsgarantenstellung wird seitens der Rechtsprechung

daher eine klare Absage erteilt; zur Verwendung der Differenzierung bei der Einord-

919 Schönke/Schröder/Heine vor §§ 25, Rn. 102. 920 So auch Krüger, ZIS 11, 4. 921 Vgl. Krüger, ZIS 11, 5 mwN. 922Herzberg, Unterlassung im Strafrecht und Garantenprinzip, 1972, S. 257 ff.; Schönke/Schröder/Heine vor §§ 25, Rn. 104 ff mwN. 923 BGH NJW 09, 3174, Rn. 23.

233

nung von Täterschaft oder Teilnahme kommt der BGH konsequenterweise deshalb

schon gar nicht, zumal er, wie oben gezeigt, hier einsilbig die subjektive Theorie zur

Feststellung von Teilnahmestrafbarkeit bemüht.

Gegen eine Übertragbarkeit der Differenzierung zwischen Beschützer- und Überwa-

chungsgarant auf die Frage der Beteiligungsform ließe sich zunächst kritisch einwen-

den, dass es Situationen gibt, in denen der Unterlassende sowohl Beschützer- als auch

Überwachungsgarant ist.924 Die Wirtin bspw., die gegen eine Köperverletzung zum

Nachteil ihres Gastes nicht eintritt, ist zum einen Beschützergarantin, weil sie kraft Be-

wirtungsvertrags verpflichtet ist, die Rechtsgüter des Gastes zu schützen, andererseits

ist sie kraft öffentlichen Rechts Überwachungsgarantin, da sie die (gaststättenrechtliche)

Pflicht hat, in den Räumen, über die sie Verfügungsgewalt hat, für Ordnung zu sor-

gen.925 Es wäre hier nicht begründbar, warum nun das Strafrecht entscheiden soll, wel-

che Pflicht höher anzusiedeln ist, um anschließend Täter und Teilnehmer zuzuordnen.926

Die in der Literatur vertretene Auffassung, dass aus einer Beschützergarantenstellung

durchweg eine Unterlassenstäterschaft folge, ist darüber hinaus der Kritik auszusetzen,

dass nicht recht einsichtig ist, warum im Falle der Verletzung der

Beschützergarantenstellung eine täterschaftliche Begehungsweise vorliegen soll, ohne

dass es überhaupt auf den Schwerpunkt des Unrechtsvorwurfs ankommt.927 Krüger kri-

tisiert insoweit zu Recht, dass sich auch ein gegenteiliges Ergebnis begründen ließe,

nämlich dahingehend, dass ein Überwachungsgarant Täter und der Beschützergarant nur

Teilnehmer ist.928 Denn wenn man davon ausgeht, dass dem Überwachungsgaranten die

Pflicht obliegt bestimmte Gefahrenquellen zu überwachen, die in seinem Herrschaftsbe-

reich liegen,929 so muss damit auch die Annahme verknüpft sein, ohne den Begriff ab

absurdum zu führen, dass diese Überwachungsgaranten über ihren Herrschaftsbereich

Herrschaft besitzen, die wiederum auch als Tatherrschaft ausgelegt werden kann.930

924 MüKo-StGB/Freund § 13, Rn. 255. 925 Vgl. das Beispiel in Krüger, ZIS 11, 7; dazu auch Lackner/Kühl StGB § 13, Rn. 15 mwN, der jedoch für den Rauminhaber letztlich keine Pflicht sieht dafür einzustehen, dass keine Straftaten begangen wer-den. Es mangele jedenfalls an einer Vertrauenslage, in der sich der Bedrohte auf das verhindernde Tätigwerden eines anderen verlassen durfte. 926 So auch Krüger, ZIS 11, 7. 927 Krüger, ZIS 11, 7. 928 Krüger, ZIS 11, 7 ff. 929 Fischer- StGB § 13, Rn. 9. 930 So Krüger, ZIS 11, 8.

234

Krüger geht allerdings noch einen Schritt weiter und argumentiert, dass eine Überwa-

chungsgarantenstellung gegenüber einer Beschützerfunktion „leichter zu erfüllen“ sei,

da sich der Überwachungsgarant nur auf die Gefahrenstelle beschränken und diese im

Auge behalten und sich nicht wie der Beschützergarant (aktiv) vor das Rechtsgut stellen

muss; aus einer leicht zu erfüllenden Pflicht müsse in der Konsequenz auch die härtere

Strafandrohung, nämlich die Unterlassenstäterschaft, resultieren, weshalb Überwa-

chungsgaranten „regelmäßig“ Unterlassenstäter seien.931 Dieser Argumentation kann

indes nicht überzeugen, da eine Überwachungsgarantenstellung nicht per se „leichter zu

erfüllen“ ist, wie eine Beschützerfunktion. Im Gegenteil, kann die Überwachung einer

Gefahrenquelle gerade in einer Unternehmensstruktur aus tatsächlichen Gründen (Un-

übersichtlichkeit, überschneidende bzw. wechselnde Zuständigkeiten, Hierarchieebe-

nen, Subdelegation etc.) bedeutend schwieriger sein, als der Schutz eines hinreichend

bestimmten Rechtsgutes.

Insgesamt rekurriert Krüger im Rahmen der Abgrenzung zwischen Täterschaft und

Teilnahme im Unterlassensbereich auf die differenzierte Auffassung und stellt auf die

Einordnung des Pflichtigen als Beschützer- bzw. Überwachungsgarant ab. Im Ergebnis

kommt er allerdings zu einer anderen Beteiligungsform, wie das überwiegende Schrift-

tum. Im Hinblick auf den CO erscheint die Anwendung der differenzierten Theorie un-

ter Einordnung des Unterlassenden in Beschützer- bzw. Überwachungsgarant als der

dogmatisch richtigste Weg, um zu einer korrekten Beteiligungsform zu gelangen. Die

Schwäche dieser Theorie liegt allerdings zum einen darin, dass beim

Beschützergaranten der nicht abgewendete Erfolg und dagegen beim Überwachungsga-

ranten die unterlassende Handlung zur Abgrenzung zwischen Täterschaft und Teilnah-

me herangezogen wird und somit zwei unterschiedliche Aspekte eine Rolle spielen.

Zum anderen bleibt die Situation einer Kumulation von Überwachungs- und

Beschützergarantenstellung im Hinblick auf die Beteiligungsform unklar. Dass ein CO

beide Funktionen erfüllt, erscheint insbesondere bei CO´s in öffentlich rechtlichen An-

stalten oder im Bereich des Umweltrechts, wo auch in Privatrechtsverhältnisse öffent-

lich rechtliche Aufgaben und Befugnisse eingreifen können, durchaus denkbar. Diese

Schwächen können nur dadurch ausgeglichen werden, dass im Einzelfall auf den

Schwerpunkt der Vorwerfbarkeit abgestellt werden muss und erst danach eine Einord- 931 Krüger, ZIS 11, 8.

235

nung des CO als Täter oder Teilnehmer erfolgen kann. Eine pauschale Qualifizierung

des Beschützergaranten als Unterlassenstäter, oder nach Krüger als bloßen Gehilfen an

der Tat des aktiv Handelnden, muss sich angesichts der dogmatischen Bedenken verbie-

ten. Für eine Strafbarkeit des CO gilt demnach, dass eine, ohnehin von den jeweiligen

Aufgabenbereichen und innerbetrieblichen Stellung abhängige Qualifizierung als Be-

schützer- bzw. Überwachungsgarant, allenfalls eine Indizfunktion für die Bestimmung

der Beteiligungsform begründen kann. In der weiteren Folgen muss die konkrete Aus-

gestaltung der Herrschaft des CO über einen Gefahrenbereich bestimmt und insbesonde-

re auf die Handlungsmöglichkeiten des CO abgestellt werden. Denn unabhängig von

einer Überwachungs- oder Schutzfunktion kann nur derjenige Täter durch Unterlassen

sein, der den Erfolg auch tatsächlich verhindern kann.932

Neben der oben dargestellten Abgrenzungsfrage ist weiterhin zu erörtern, im Falle der

Einordnung des CO als Täter, in welcher Form der unterlassende CO täterschaftlich

neben einem Begehungstäter strafbar sein kann. Hier stehen drei verschiedene Bege-

hungsformen zur Auswahl. Zunächst ist eine täterschaftliche Beteiligung gemäß § 25

Abs. 1 Var. 1 dStGB denkbar, wonach der CO „selbst“ handelt. Dogmatisch ist diese

Form der „Nebentäterschaft“ auch nicht dadurch ausgeschlossen, dass zum einen ein

weiterer Beteiligter die Tat täterschaftlich begeht und dass zum anderen Begehungs-

und Unterlassenstäterschaft zusammentreffen.933 Des Weiteren kann ein CO, bei Vor-

liegen aller anderen Voraussetzungen, auch in der Variante des § 25 Abs. 1 Var. 2

dStGB täterschaftlich verantwortlich sein, indem man die Figur der mittelbaren Täter-

schaft kraft Organisationsherrschaft auch in Unterlassensfällen anwendet.934 In der

BSR- Entscheidung des BGH935 wurde für den verurteilten Haupttäter eine solche mit-

telbare Täterschaft angenommen, da der Mitarbeiter der Tarifgruppe hinsichtlich des

Fehlers und seiner Fortsetzung ein doloses Werkzeug war und der Haupttäter somit die

Tat „durch einen anderen“ begangen hat. Die Rechtsprechung geht im Übrigen davon

aus, dass eine mittelbare Täterschaft des handelnden Hintermannes insbesondere bei

Organisationsstrukturen in Frage kommt, bei denen der Hintermann bestimmte Rah-

menbedingungen ausnutzt, innerhalb derer sein Tatbeitrag Abläufe auslöst, die zu der

932 Vgl. Ransiek, AG 10, 152. 933 Rotsch, ZIS 09, 714 mwN. 934 So Rotsch, ZIS 09, 714. 935 BGH NJW 09, 1373.

236

vom Hintermann bezweckten Tatbestandsverwirklichung durch das dolose Werkzeug

führen.936 Hier werden Straftaten unter Ausnutzung einer Unternehmensstruktur organi-

siert begangen, wobei zur endgültigen Festlegung der Begehungsweise auch alle sonsti-

gen mehrgliedrigen Tatbestandsvoraussetzungen erfüllt sein müssen.937 Nichtsdestotrotz

bleibt die Figur des „Täters hinter dem Täter“ dogmatisch insbesondere im Hinblick auf

das Verantwortungsprinzip umstritten.938 Für den CO dürfte diese Figur letztlich nur

dann Relevanz entfalten, wenn das von ihm geschaffene Organisationssystem derart

lückenhaft ist, so dass gerade dadurch strafbares Verhalten veranlasst wird, bzw. wenn

sein neutrales, berufstypisches Verhalten dadurch seinen sozialadäquaten Charakter

verliert, dass es der Begehung einer Haupttat angepasst wird und der CO zudem siche-

res Wissen vom deliktischen Bezug hat.939

Nicht zuletzt wäre auch denkbar, dass ein unterlassender CO auch mittäterschaftlich

gemäß § 25 Abs. 2 dStGB handelt, sofern sich ein gemeinsamer Tatentschluss mit dem

Begehungstäter nachweisen ließe, was bei den „redlichen“ CO´s regelmäßig ausge-

schlossen sein dürfte. Es wird allerdings auch vertreten, dass bereits ein sog. „einseitiger

Einpassungsentschluss“ genügen kann mit dem der nicht unmittelbar ausführende Betei-

ligte seine gestaltende Mitwirkung als Tatbeitrag mit dem Verhalten des Ausführenden

verbindet.940 Diese Konstruktion soll Strafbarkeitslücken in den Fällen schließen, in

denen eine Mittäterschaft mangels gemeinsamen Tatenschlusses ausscheidet und es für

die Annahme von mittelbarer Täterschaft an einer Tatbeherrschung kraft überlegenen

Wissens fehlt, sodass im Ergebnis nur eine Strafbarkeit wegen Beilhilfe übrig bliebe.941

Für einen CO wäre durchaus denkbar, dass er einen Beitrag (im Vorbereitungsstadium)

leistet, der dem Haupttäter zur Tatbestandsverwirklichung nutzt, ohne dass eine gemein-

same Unrechtsvereinbarung vorliegt. Ob in diesen Fällen Mittäterschaft vorliegt, indem

man die Figur einer fahrlässigen bzw. sukzessiven Mittäterschaft anerkennt942, bzw.

Handlugen im Vorbereitungsstadium ausreichen lässt943, oder aber, ob nur eine Bestra-

936 So BGHSt 40, 218, 236. 937 Tsambikakis/Kretschmer in Böttger, Wirtschaftsstrafrecht, 2011, Rn. 29 ff. 938 Vgl. Tsambikakis/Kretschmer in Böttger, Wirtschaftsstrafrecht, 2011, Rn. 32 mwN. 939 Vgl. Tsambikakis/Kretschmer in Böttger, Wirtschaftsstrafrecht, 2011, Rn. 32 mwN. 940 Siehe hierzu Rotsch, ZIS 09, 714 mwN. 941 Vgl. hierzu Kühl, Strafrecht AT § 20, Rn. 106, der den „Einpassungsentschluss“ für die Begründung von Mittäterschaft nicht ausreichen lässt. 942 Dazu Wessels/Beulke Strafrecht AT, Rn. 527; Weißer, JZ 98, 230. 943 Hierzu Zieschang, ZStW 95, 361.

237

fung nach Teilnahmegrundsätzen in Frage kommt, muss dem jeweiligen Einzelfall vor-

behalten bleiben.

2. Beteiligung durch Unterlassen

Nach den oben dargestellten Abgrenzungsfragen bedarf es nun besonderer Erörterung,

in welcher Weise für den CO eine Beteiligung durch Unterlassen an der Begehungstat

eines anderen möglich ist und zum anderen, ob auch eine Teilnahme (durch Unterlas-

sen) am Unterlassensdelikt eines anderen in Frage kommt.944 Die Begehungsform der

Teilnahme soll im Folgenden im Fokus stehen, da nach den oben geschilderten Abgren-

zungsfragen und auch mit Blick auf die Rechtsprechung des BGH in der BSR- Ent-

scheidung945 davon ausgegangen wird, dass ein „redlicher“ CO, wenn überhaupt, nur

nach Teilnahmegrundsätzen in den strafrechtlichen Fokus rückt.946

Bereits oben wurde dargestellt, dass eine Teilnahme durch Unterlassen an dem Bege-

hungsdelikt eines anderen eine eigenständige Form strafrechtlich relevanten Unterlas-

sens darstellt und grundsätzlich anzuerkennen ist. Hinsichtlich der (streitigen)947 Ei-

nordnung des Unterlassenden als Täter oder Teilnehmer wird hier eine einzelfallabhän-

gige, differenzierte Auffassung vertreten, die sich an einer Beschützer- bzw.

Obhutsgarantenstellung orientiert und zugleich auf die Handlungsmöglichkeiten sowie

auf den Schwerpunkt des Unrechtsvorwurfs abstellt. Fraglich ist nun zunächst, wann die

Voraussetzungen einer Beihilfe durch Unterlassen bei dem CO vorliegen.

Definitionsgemäß ist Beihilfe, die vorsätzliche Unterstützung einer fremden, vorsätzlich

begangenen und rechtswidrigen Tat.948 Daraus ergibt sich bereits, dass fahrlässige und

auch versuchte Beihilfehandlungen nicht tatbestandsmäßig und daher straflos sind.949

Im konkreten Einzelfall ist daher nach den obigen Abgrenzungskriterien zu prüfen, ob

ein fahrlässiges täterschaftliches Unterlassen vorliegt, oder aber, ob das konkrete Ver-

944 Hierzu grundlegend MüKo-StGB/Freund § 13, Rn. 246 ff.; LK-Jescheck § 13, Rn. 51, 55 ff mwN. 945 BGH NJW 09, 1373. 946 So i.E. auch Schönke/Schröder/Stree/Bosch § 13, Rn. 55. 947 Vgl. zusammenfassend zum Streitstand MüKo-StGB/Freund § 13, Rn. 253 ff. mwN. 948 Schönke/Schröder/Heine § 27, Rn. 1-3 mwN. 949 Schönke/Schröder/Heine § 27, Rn. 19, 33 mwN.

238

halten des CO dem Teilnahmebereich zuzuordnen ist. In einem weiteren Schritt gilt es

dann festzustellen, ob die als Beihilfe qualifizierte Handlung den Vorsatzkriterien ent-

spricht, oder aber dem straflosen Fahrlässigkeitsbereich innerhalb der Teilnahme zuzu-

ordnen ist.

Eine Beihilfe durch Unterlassen setzt im Übrigen objektiv neben dem Bestehen einer

Rechtspflicht zum Tätigwerden die Feststellung voraus, welche konkrete Handlung die

Tat verhindert hätte und ob gerade dieses Verhalten zumutbar war.950 Wie bereits oben

erwähnt steckt in diesem Kriterium für den CO die größte Entlastungsmöglichkeit, da

insbesondere das Kausalitätserfordernis zwischen der Unterlassung des CO und der ein-

getretenen Rechtsverletzung innerhalb des Unternehmen unter Umständen schwer

nachweisbar sein wird.

In subjektiver Hinsicht erfordert eine Beihilfehandlung - auch bezogen auf ein Unterlas-

sen - einen sog. doppelten Gehilfenvorsatz, der sich einerseits auf das Wissen beziehen

muss eine fremde Tat zu fördern, auch wenn dem Gehilfen der Eintritt des Erfolges an

sich unerwünscht ist, und andererseits die Tatbestandsverwirklichung durch den Haupt-

täter umfasst.951 Mit Blick auf den CO erscheint der Konkretisierungsgrad952 der Vor-

stellung hinsichtlich der Haupttat entscheidendes Merkmal innerhalb des in der Regel

schwer begründbaren Vorsatzes. Nach der Rechtsprechung ist die Erfassung der „Di-

mension des Unrechts der ins Auge gefassten Tat“ maßgebend.953 Bemerkenswert hier-

bei ist, dass der Gehilfe Einzelheiten der Tat nicht kennen muss, ebenso wenig ist die

genaue Kenntnis der Person des Täters notwendig.954 Dies könnte für einen CO Gefah-

renpotential bergen, denn dieser wird im Rahmen des Unternehmens zwar regelmäßig

keine konkrete Tätervorstellung haben, es ist allerdings durchaus denkbar, dass er im

Rahmen seines zu beaufsichtigenden Compliance- Systems Lücken bzw. Strafbarkeits-

potential erkennt, oder aber hätte erkennen können und so eine Vorsatzbegründung

durchaus denkbar erscheint. Aber auch hier verbieten sich Pauschalierungen und insbe-

sondere die Annahme, der CO habe in Bezug auf Straftaten anderer einen allgemein

950 Schönke/Schröder/Heine § 27, Rn. 15. 951 Schönke/Schröder/Heine § 27, Rn. 19 mwN; Fischer- StGB § 27, Rn. 31. 952 Hierzu Schönke/Schröder/Heine § 27, Rn. 19 mwN. 953 Vgl. BGH 34, 64; 42, 137 ff. 954 BGH 3, 65, NStZ 02, 146; Schönke/Schröder/Heine § 27, Rn. 19 mwN.

239

vorhandenen Eventualvorsatz.955

Schließlich sind im Rahmen des Gehilfenvorsatzes Exzesse des Haupttäters zu berück-

sichtigen. Liegt ein Exzess des Haupttäters vor, so kann dies den Gehilfenvorsatz aus-

schließen, weil die Tat sich dann nicht mehr im Rahmen der Vorstellung des Gehilfen

bewegt.956 Ein Exzess ist jedenfalls dann gegeben, wenn der Haupttäter ein anderes De-

likt (z.B. Erpressung statt Betrug) oder eine völlige andere Tat (aliud) begeht, als vom

Vorsatz des Gehilfen umfasst.957 Für einen CO wird die Figur des Exzesses dann rele-

vant, wenn dieser bspw. auf Grund des lückenhaften Compliance- Systems oder aber

auf Grund einer Meldung (whistleblowing) es für möglich hält, dass zum Nachteil des

Unternehmens ein Betrug begangen wird, stattdessen stellt sich die Haupttat allerdings

als betrügerische Erpressung (anderes Delikt, in welchem aber die vom Gehilfen um-

fassten Vorsatzvoraussetzungen erfasst sind) oder als völlig anders gelagertes Umwelt-

delikt (aliud) dar. In diesen Fällen kann das Vorsatzelement beim CO als Gehilfen ent-

fallen, wenn nicht im konkreten Einzelfall noch eine strafbare Beihilfe zur vorgestellten

Tat begründbar bleibt.

Insgesamt dürfte neben dem Kausalitätserfordernis das subjektive Element für den CO

Einfallstor für eine Haftungsbefreiung sein, insbesondere deshalb, weil hier zweifels-

freie tatrichterliche Feststellungen erforderlich sind und diese in der Unternehmenswirk-

lichkeit unter Umständen schwer nachweisbar sein dürften. Im Gegensatz dazu hat der

CO im Unternehmen diverse Möglichkeiten die Annahme von (Eventual-) Vorsatz zu

verhindern. Durch fortlaufende Dokumentation etwa in Bezug auf die Kenntniserlan-

gung von bestimmten Sachverhalten und den daraufhin veranlassten Maßnahmen bzw.

Begründung des Unterlassens gewisser Aktivitäten, dürfte das Vorsatzelement im Rah-

men der Teilnahmevoraussetzungen nahezu ausschließen.

955 Vgl. Geiger, CCZ 11, 174. 956 Schönke/Schröder/Heine § 27, Rn. 20. 957 Schönke/Schröder/Heine § 27, Rn. 20 ff.

240

3. Beteiligung am Unterlassen

Neben der oben behandelten Teilnahme durch Unterlassen an der Begehungstat eines

anderen, ist zu untersuchen, inwiefern eine Teilnahme des CO auch an

Unterlassensdelikten in Frage kommt. Anerkannter Auffassung nach ist eine Teilnahme

an Unterlassensdelikten möglich, mit der Einschränkung, dass eine Beihilfe allerdings

nur in Form der psychischen Beihilfe (Bestärkung des Tatentschlusses) möglich ist.958

Eine Beihilfehandlung durch Unterlassen an einem Unterlassensdelikt ist ebenfalls

möglich, wobei in diesem Falle dem Gehilfen eine Aufsichtspflicht gegenüber dem Un-

terlassenstäter obliegen muss.959 Dies ist im Hinblick auf den CO eine relevante Ein-

schränkung. Grundsätzlich kommt die Konstellation einer Beihilfe des CO durch Unter-

lassen an dem Unterlassen des Haupttäters dann in Frage, wenn etwa der CO es unter-

lässt den zu beaufsichtigenden zur Erfüllung seiner Handlungspflicht anzuhalten. Dies

setzt allerdings zum einen voraus, dass der CO tatsächlich eine Aufsichtspflicht gegen-

über dem Unterlassenden hat und dass dieser zum anderen eine Handlungspflicht hat,

von der der CO wiederum Kenntnis haben konnte. Hier kumulieren sowohl tatsächliche

(Vorliegen einer Aufsichtspflicht) als auch subjektive Merkmale.

Zunächst ist zu überlegen, ob den CO tatsächlich eine Aufsichtspflicht trifft. Bereits

oben wurde eine Aufsichtsgarantenstellung des CO diskutiert und abgelehnt. Denn für

eine Aufsichtsgarantenstellung ist jedenfalls eine rechtlich anerkannte Autoritätsstellung

notwendig, die es dem potentiellen Garanten gestattet, das Verhalten einer anderen Per-

son zu bestimmen.960 Aus diesen dogmatischen Mindestvoraussetzungen ist in Bezug

auf den CO bereits schon abzulesen, dass es eines Direktionsrechts bzw. eines Über-

Unterordnungsverhältnisses bedarf. Genau dieses wurde aber mit Blick auf Stellung und

Aufgabenbereich des CO bereits innerhalb der Garantengruppe „Herrschaft über Unter-

gebene“ abgelehnt. Daran ändert auch nichts die Feststellung, dass für den CO dem

Grunde nach eine Garantenstellung bejaht werden kann. Diese resultiert nach der hier

vertretenen Auffassung aber aus der tatsächlichen freiwilligen Übernahme von Pflichten

kraft Dienstvertrag, aus dem aber keine „Herrschaftsbefugnis“ über Dritte hergeleitet

958 Schönke/Schröder/Heine vor § 25 ff, Rn. 99 ff, 110 mwN; MüKo-StGB/Freund § 13, Rn. 247; LK- Jescheck § 13, Rn. 51 ff mwN. 959 Schönke/Schröder/Heine vor § 25 ff, Rn. 99, 110. 960 Beulke, FS- Geppert 11, S. 37 mwN.

241

werden kann.961 Eine privatrechtliche Aufgabenzuweisung schafft übergeordnete Be-

fugnisse innerhalb des zugedachten Aufgabenkreises im Unternehmen, kann aber nicht

zugleich den Betroffenen in eine strafrechtlich relevante Aufsichtsgarantenstellung mit

besonderer Pflichtenstellung gegenüber den untergebenen Mitarbeitern rücken. In der

Konsequenz ist daher für den CO die Möglichkeit einer Teilnahme am

Unterlassensdelikt eines anderen durch Unterlassen auszuschließen.

4. Zwischenergebnis: Strafbarkeit des CO wegen Beihilfe durch Unterlassen

Nachdem bisher gesagten kann im Hinblick auf eine strafrechtliche Verantwortlichkeit

des CO nach deutschem Recht folgendes zusammenfassend festgestellt werden:

Eine Garantenstellung des CO kann nach hiesiger Auffassung aus der freiwilligen (ver-

traglichen) Übernahme von Pflichten hergeleitet werden, wobei die Aufgaben auch tat-

sächlich übernommen sein müssen. Der Umfang des Pflichtenkreises orientiert sich an

den im konkreten Einzelfall kraft Arbeitsvertrag bzw. Delegierung übernommen Aufga-

ben. Die Garantenstellung des CO ist mehr eine Überwachungs- als eine

Beschützergarantenstellung, was im Einzelfall maßgeblich anhand der eingeräumten

Weisungs- Beanstandungs- und Anordnungsrechten zu beurteilen ist. Eine Aufsichtsga-

rantenstellung des CO kommt, jedenfalls bei fehlenden Weisungsbefugnissen, nicht in

Betracht, mit der Konsequenz, dass auch eine Teilnahmestrafbarkeit des CO durch Un-

terlassen an dem Unterlassen eines Dritten ausscheidet. Hinsichtlich der Beteiligungs-

form wird eine Beteiligung durch Unterlassen an der Begehungstat eines anderen

grundsätzlich für möglich gehalten, wobei eine Abgrenzung zwischen Täterschaft und

Teilnahme im Sinne einer differenzierten Auffassung erfolgen soll anhand des Vorlie-

gens einer Beschützer- bzw. Obhutsgarantenstellung und unter Berücksichtigung des

Schwerpunkts des Unrechtsvorwurfs.

Eine Garantenstellung des CO kommt des Weiteren aus Gesetz, mithin gemäß § 33

WpHG i.V.m. § 12 Abs. 3 und 4 WpDVerOV in Betracht. Der CO ist hier persönlich

verpflichtet Straftaten nach dem WpHG und die Verletzung des WpHG zu unterbinden

961 So aber Kraft, wistra 10, 84.

242

und hat in diesem Zusammenhang auf das Funktionieren der Compliance- Funktion zu

achten. Er hat Berichtspflichten und notwenige Rechte, um erforderliche Maßnahmen

im Unternehmen zu treffen. Eine solche Garantenpflicht trifft allerdings nur solche

CO´s, die in den Anwendungsbereich des WpHG fallen.

V. Strafbarkeit und Garantenstellung des CO nach österreichischem Recht

Das zweite Herzstück der vorliegenden Bearbeitung ist die Untersuchung der Strafbar-

keit des CO für das österreichische Recht. Hierbei soll dem gleichen Aufbauschemata,

wie in dem oben behandelten deutschen Teil gefolgt und zunächst die grundsätzliche

Frage nach einer Unterlassensstrafbarkeit des CO aufgeworfen werden. Im Folgenden

werden dann – vor die Klammer gezogen – die allgemeinen

Unterlassensstrafbarkeitsvoraussetzungen dargestellt und im Anschluss die Frage einer

Garantenstellung des CO nach österreichischem Recht beantwortet. Nach den für den

österreichischen Rechtsraum gefundenen Ergebnissen, soll schließlich mit Blick auf die

Rechtsprechung des BGH in der BSR- Entscheidung962 die Frage beantwortet werden,

ob sich der Standpunkt einer „regelmäßigen Garantenstellung“ von CO´s auch auf den

österreichischen Rechtsraum übertragen lässt.

A. Der CO und die Unterlassensstrafbarkeit

Die vorliegende Bearbeitung nimmt speziell die Unterlassensstrafbarkeit des CO in den

Blick. Freilich werden auch in Österreich rund um das Thema Compliance bereits viel-

fältige andere Fragestellungen aufgeworfen. So ist Compliance insbesondere im Bank-

und Kreditwirtschaftsbereich963 ein viel diskutiertes Thema. Bereits oben wurden die

entsprechenden Rechtsgrundlagen aus WAG, BörseG und den SCC´s der verschiedenen

österreichischen Branchen skizziert. Compliance und die Verantwortlichkeit natürlicher

962 BGH NJW 09, 1373. 963 Hierzu Feltl/Pucher, wbl 10, 265; Lucius, ÖBA 08, 456; Resch/Sidlo, ÖBA 05, 299; Zuffer/Karollus-Bruner, ecolex 02, 251.

243

Personen ist ebenfalls ein Thema im Rahmen des Unternehmensstrafrechts (VbVG)964

und damit korrespondierend im Verwaltungsstrafrecht (VstG). Und auch im öffentlich

rechtlichen Kontext ist das Thema Compliance bereits aufgeworfen worden.965 Vorlie-

gend soll der Blick allerdings ausschließlich auf das Strafrecht natürlicher Personen

geworfen und gefragt werden, wie sich ein Compliance- Verantwortlicher strafbar ma-

chen kann. Hierbei wird wiederum der Blick ausschließlich auf die Begehungsform des

Unterlassens gerichtet, da anlässlich der deutschen obergerichtlichen Rechtsprechung,

insbesondere die Frage nach einer unterlassenen Strafbarkeitsverhinderung für die öster-

reichischen CO´s von Relevanz ist. Daran anknüpfend ist innerhalb des Strafrechts na-

türlicher Personen noch die Beteiligungsform zu klären und zu fragen unter welchen

Voraussetzungen eine Strafbarkeit des CO wegen Beitrags966 durch Unterlassen in Fra-

ge kommt und wann sogar eine mit Eventualvorsatz begangene Unterlassung des CO zu

einer Mittäterschaft967 führt.

B. Allgemeine Voraussetzungen des § 2 öStGB in Anwendung auf den Comp-

liance Fall

Eine Strafbarkeit wegen Beitrags durch Unterlassen ist im österreichischen Strafrecht

nur in Gestalt eines unechten Unterlassensdelikts denkbar.968 Dies bedeutet, dass ein

Beitrag durch Unterlassen allein dann strafbar ist, wenn die Voraussetzungen des § 2

öStGB, der allein die unechten Unterlassensdelikte behandelt, erfüllt sind.969 Zur Straf-

barkeit ist hierfür eine Garantiepflicht zur Erfolgsabwendung erforderlich, d.h. nur wer

durch die Rechtsordnung im Besonderen zur Erfolgsabwendung aufgerufen ist, ist Ga-

rant und handelt tatbestandsmäßig i.S.d. § 2 öStGB, wenn er diese Erfolgsabwendung

unterlässt und diese Nichtabwendung der Tatbestandsverwirklichung durch ein aktives

964 Hierzu Hinterhofer in Braumüller/Ennöckl/Gruber/Raschauer, Compliance und Finanzmarktrecht 2011, S. 61. 965 Hierzu N. Raschauer in Braumüller/Ennöckl/Gruber/Raschauer, Compliance und Finanzmarktrecht 2011, S. 37. 966 Hinterhofer, ZFR 10, 104 ff; ders. in Braumüller/Ennöckl/Gruber/Raschauer, Compliance und Fi-nanzmarktrecht 2011, S. 74 ff. 967 So in Ansätzen Schirmer/Uitz, RdW 10, 200. 968 Fabrizy StGB § 2, Rn. 2; Hinterhofer, ZFR 10, 105. 969 Hinterhofer, ZFR 10, 105.

244

Tun gleichzuhalten ist (Gleichwertigkeitskorrektiv).970 Aus der gesetzlichen Definition

„durch die Rechtsordnung“ folgt zum einen, dass auch im österreichischen Strafrecht

eine „Rechtspflicht“ vorliegen muss, wobei hier nicht nur ausdrückliche Rechtspflichten

in Betracht kommen, sondern auch solche, die sich aus Gesetz oder Rechtsanalogie er-

geben.971 Zum anderen muss die Verpflichtung zur Erfolgsabwendung den Täter „im

Besonderen“ treffen, woraus zu folgern ist, dass eine Garantenstellung bei dem Pflichti-

gen vorliegen muss.972 Seit jeher unbestrittene Quellen einer Garantenstellung sind ge-

mäß der formalen Pflichtenlehre Gesetz, Vertrag und vorangegangenes Tun

(Ingerenz).973 Hinzugetretene, aber insbesondere im Schrifttum nicht unumstrittene

Quellen der Garantenstellung, sind besondere Vertrauensverhältnisse, insbesondere bei

Lebens- und Gefahrengemeinschaften, wobei die hier zugrunde gelegte Systematik ver-

sucht materielle mit formalen Aspekten zu verknüpfen und somit weiter ist als die for-

male Rechtspflichtenlehre.974

Mit Blick auf den CO sind allerdings die letztgenannten Quellen einer Garantenstellung

zu vernachlässigen, da vorliegend nur solche aus Gesetz bzw. vertraglicher Übernahme

in Frage kommen und dargestellt werden sollen.

Im Folgenden sollen die allgemeinen Voraussetzungen einer Unterlassenstrafbarkeit mit

Blick auf den CO kurz skizziert werden, um dann zum Vorliegen einer Garantiepflicht

zur Erfolgsverhinderung und Beitragsstrafbarkeit des CO zu kommen.

1. Tatbild

Der objektive Tatbestand des mittelbar vertypten unechten Unterlassensdelikts setzt sich

jeweils aus den im entsprechenden Begehungstatbestand sowie den in § 2 öStGB ge-

schriebenen Tatbestandsmerkmalen sowie aus den ungeschriebenen Tatbestandsmerk-

malen der tatsächlichen Möglichkeit der Vornahme des gebotenen Tuns sowie der hy-

970 Statt vieler Hilf WK-StGB § 2, Rn. 37; Fuchs AT I 37/64. 971 Fabrizy StGB § 2, Rn. 2; Kienapfel/Höpfel AT Z 30, Rz 4 mwN. 972 Hilf WK-StGB § 2, Rn. 68 ff. mwN. 973 Fabrizy StGB § 2, Rn. 3; Kienapfel/Höpfel AT Z 30, Rz 7 mwN; Triffterer AT 14/30ff. 974 Hierzu statt vieler Hilf WK-StGB § 2, Rn. 119 ff. mwN; Hinterhofer, ZFR 10, 106 mwN.

245

pothetischen Kausalität und objektiven Zurechnung zusammen.975

a) Vorliegen einer die Erfolgsabwendungspflicht begründenden Situation

Grundlegende Voraussetzung für eine Strafbarkeit gemäß § 2 öStGB ist zunächst das

Vorliegen einer Situation, die eine besondere Handlungspflicht zur Abwendung des

Erfolges begründet, sog. tatbestandsmäßige Situation.976 Es muss also ein Sachverhalt

gegeben sein, in dem vom Unterlassenden ein Eingreifen erwartet bzw. gefordert wird,

wobei dies stets dann der Fall ist, sobald die Gefahr des Erfolgseintritts besteht, denn

dann entsteht die individuelle Handlungspflicht.977 In Hinblick auf den CO ist dieses

Merkmal nicht problematisch, da sich eine Gefahr für ein Rechtsgut im Unternehmen,

aus der Strafbarkeitspotential erwächst, in der Regel leicht identifizieren lässt. Die Er-

kennbarkeit dieser Gefahr und eine rechtliche Einstandspflicht in Form einer Garantie-

pflicht zur Erfolgsabwendung, die gerade den CO betrifft, ist an anderer Stelle zu disku-

tieren und somit keine Frage des Vorliegens einer die Erfolgsabwendungspflicht be-

gründenden Situation.

b) Nichtvornahme der gebotenen Handlung

Für den Anwendungsbereich des § 2 öStGB sind die gebotenen Handlungen nicht aus-

drücklich im Gesetz beschrieben. Sie ergeben sich daraus, was auf Grund des ex- ante

Urteils eines objektiven Beobachters in der jeweiligen tatbestandsmäßigen Situation,

nach dem jeweiligen Delikt und dessen Schutzzweck zur möglichst raschen und siche-

ren Abwendung des Erfolges erforderlich ist.978 Für einen CO ist hier entscheidend,

dass den Unterlassenstäter eine Handlungspflicht zwar persönlich trifft, er jedoch nicht

gehalten ist, die Erfolgsabwendungspflicht zwingend selbst bzw. direkt zu bewerkstelli-

975 Hilf WK-StGB § 2, Rn. 41. 976 Hilf WK-StGB § 2, Rn. 42. 977 Fuchs AT I 37/20. 978 Kienapfel/Höpfel AT Z 28, Rz 4; Z 29, Rz. 3.

246

gen.979 Dies bedeutet, dass in Gefahrensituationen der Täter Dritte zur Hilfe holen darf

bzw. muss, wobei die Übertragung seiner eigenen Handlungspflicht auf den Dritten, den

Täter wiederum nicht von seiner eigenen Handlungsverpflichtung befreit, sondern

Überwachungspflichten weiter bestehen.980 Im Compliance- Fall ist der CO demnach -

bei Vorliegen einer Garantenstellung - nicht unbedingt zum persönlichen Einschreiten

verpflichtet, er hat aber in jedem Falle Dritte, in der Regel die Geschäftsführung, zu

informieren. Dabei endet jedoch seine Handlungsverpflichtung nicht, denn er hat jeden-

falls auch das tatsächliche Eingreifen der Geschäftsleitung zu überwachen. In Fällen

also, in denen der CO einen Verstoß erkennt und meldet, kann er sich nicht auf ein Un-

tätig sein der Geschäftsleitung berufen, sofern er nicht mit allen (zumutbaren) Mitteln

auf die endgültige Erfolgsverhinderung gedrängt und diese überwacht hat.

Richtigerweise wird in diesem Zusammenhang allerdings vertreten, dass die Anforde-

rungen an den Unterlassenstäter nicht überspannt werden dürfen.981 So wird es als aus-

reichend angesehen, wenn der Täter eine Handlung mit Erfolgsabwendungstendenz ge-

setzt hat, wenn er also alles getan hat, was nach objektiver Sachlage zur best- und

raschestmöglichen Erfolgsabwendung geboten war.982 Für den CO dürfte es hier ausrei-

chen, wenn er ohne schuldhaftes Zögern seiner Überwachungsfunktion nachkommt und

die Geschäftsleitung zum Handeln anhält. Anders dürfte es sich allerdings in solchen

Gefahrenlagen verhalten, in denen eine bloße Meldung an eine übergeordnete Stelle,

den Schaden auf Grund zeitlicher Verzögerung erst entstehen bzw. vertiefen lässt. Be-

gnügt sich hier ein CO, bei Kenntnis der Unmittelbarkeit des Schadenseintritts, mit ei-

ner bloßen formelhaften Mitteilung, so genügt er seiner Handlungsverpflichtung nicht.

In der österreichischen Literatur hat man mit den Merkmalen der „objektiven Sachlage“

bzw. „ex ante Perspektive“ ein notwendiges Korrektiv in die Definition der Handlungs-

verpflichtung im Rahmen des § 2 öStGB installiert, um die Handlungsverpflichtung an

der konkreten Situation zu messen.

979 Hilf WK-StGB § 2, Rn. 43. 980 Vgl. Hilf WK-StGB § 2, Rn. 43 mit Verweis auf die deutsche Kommentierung Schön-ke/Schröder/Stree/Bosch vor §§ 13 ff Rn. 152. 981 So Hilf WK-StGB § 2, Rn. 44; Hinterhofer in Braumüller/Ennöckl/Gruber/Raschauer, Compliance und Finanzmarktrecht 2011, S. 75 mwN. 982 Hilf WK-StGB § 2, Rn. 44.

247

c) Tatsächliche Möglichkeit zur Vornahme der gebotenen Handlung

Weiteres ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal des § 2 öStGB ist die tatsächliche

Handlungsmöglichkeit (physisch- reale Möglichkeit) des Unterlassenden, die mitunter

auch als individuelle Handlungsfähigkeit bezeichnet wird.983 Dieses Merkmal entspricht

inhaltsgleich der auch in der deutschen Rechtsordnung geforderten physisch- realen

Handlungsmöglichkeit, weshalb an dieser Stelle auf die obigen Ausführungen verwie-

sen wird. Dort wurde in Bezug auf den CO herausgearbeitet, dass individuelle Mängel

in Form von mangelnden Fähigkeiten oder Kenntnissen bei diesem nur schwer be-

gründbar erscheinen, da ein CO über die konkrete Ausgestaltung seiner Position und

somit auch über die Pflichtenkreise nicht unwissend sein dürfte. Eine andere Frage sind

allerdings die objektiven Handlungsmöglichkeiten, die auch die vertraglichen Vereinba-

rungen mit einschließen. Ermangelung notwendiger Hilfsmittel, räumliche Distanz oder

auch vertragliche Weisungen können bei dem CO Auswirkungen auf die Beurteilung

seiner individuellen Handlungsfähigkeit in der konkreten Situation haben. Hinsichtlich

der Voraussetzungen der Handlungsmöglichkeit werden in der österreichischen Rechts-

ordnung allerdings verschiedene Ansätze vertreten; während einerseits die objektive

Erkennbarkeit sowohl der Gefahr als auch der verfügbaren Rettungsmittel als Voraus-

setzung der Handlungsmöglichkeit angesehen wird,984 verlangt demgegenüber der OGH

die subjektive Kenntnis der tatbestandsmäßigen Situation als Voraussetzung der indivi-

duellen Handlungsfähigkeit.985 Das Abstellen auf die rein subjektive Kenntnis der Si-

tuation dürfte insbesondere für CO´s in Großkonzernen eine Haftungserleichterung dar-

stellen, da hier auf Grund diverser Hierarchieebenen und Subdelegation bspw. ein

Chief- CO meist sehr entfernt von der konkreten Gefahrensituation sein wird und somit

die Möglichkeit der subjektiven Kenntnis einzelner Rechtsverstöße minimiert ist. Kann

sich ein CO aber damit entlasten, dass die Gefahrensituation zu weit entfernt und somit

eine physisch- reale Handlungsmöglichkeit nicht gegeben war, droht die bereits ange-

sprochene „Feigenblatt“- Funktion eines Compliance- Verantwortlichen. Ist eine Person

zwar (personell) verantwortlich aber subjektiv in der Regel nicht in der Lage zur Gefah-

983 Hierzu Hilf WK-StGB § 2, Rn. 46 mwN zur Reichweite der Handlungsfähigkeit. 984 Hilf WK-StGB § 2, Rn. 46 mit Verweis auf die deutsche Kommentierung Schön-ke/Schröder/Stree/Bosch vor §§ 13 ff, Rn. 143. 985 14 Os 73/90.

248

renbeseitigung, so ist bereits die Bestellung eines CO zweifelhaft und die Frage nach

strafrechtlicher Verantwortlichkeit in der Folge eine gekünstelte Konstruktion.

d) Unterlassenskausalität und objektive Zurechnung des Erfolges

§ 2 öStGB setzt weiterhin für das vollendete unechte Unterlassensdelikt neben dem Ein-

tritt des Erfolges die Ursächlichkeit der Unterlassung für den konkreten Erfolgseintritt

voraus, wobei der konkrete Erfolg darüber hinaus mit dem tatbestandsmäßigen Verhal-

ten spezifisch normativ verknüpft sein muss (objektive Zurechnung).986 Die Kriterien

des Erfolgseintritts, der Unterlassenskausalität sowie der objektiven Zurechnung des

Erfolgs sind wiederum identisch ausgestaltet wie die entsprechenden deutschen

Unterlassensstrafbarkeitsvoraussetzungen. Auch insofern wird auf die obigen Ausfüh-

rungen im deutschen Teil Bezug genommen, um Wiederholungen zu vermeiden.

Hinsichtlich des Erfolgseintritts bleibt zu erwähnen, dass im Falle des Ausbleibens des

Erfolges, mangelnder Kausalität oder Zurechnung eine Versuchsstrafbarkeit in Betracht

zu ziehen ist, denn auch in der österreichischen Rechtsordnung ist diese bei unechten

Unterlassensdelikten möglich.987 Hinsichtlich des Beginns des Versuchsstadiums nach

Ablauf einer Überlegungsfrist988, wird in der österreichischen Literatur ebenso wie in

Deutschland zwischen dem Verstreichen lassen der ersten bzw. letzten Rettungsmög-

lichkeit diskutiert.989 In Bezug auf den CO wird die Beurteilung der Versuchsstrafbar-

keit dem Einzelfall obliegen. Setzt er jedenfalls Aktivitäten im Rahmen seiner Überwa-

chungs- Berichts- oder Meldefunktion, so ist von einem gebotenen Verhalten auszuge-

hen, was zum Ausschluss einer Strafbarkeit wegen Beitrags durch Unterlassen führen

muss, selbst dann wenn die Handlungen nicht geeignet waren den Erfolg abzuwen-

den.990

In Bezug auf das Kausalitätserfordernis stellt auch die österreichische Rechtsordnung

986 Hilf WK-StGB § 2, Rn. 53 ff., 61. 987 Hilf WK-StGB § 2, Rn. 52, 153 ff. 988 Hierzu Hilf WK-StGB § 2, Rn. 154 ff. mwN. 989 Hilf WK-StGB § 2, Rn. 154 ff. mit Verweis auf Roxin AT II § 29, Rn. 280ff. 990 Vgl. Hinterhofer in Braumüller/Ennöckl/Gruber/Raschauer, Compliance und Finanzmarktrecht 2011, S. 75.

249

auf eine „hypothetische bzw Quasi- Kausalität“991 ab und nimmt das Vorliegen eines

Unterlassungskausalzusammenhangs dann an, wenn die unterlassende Handlung den

konkret eingetreten Erfolg „mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit“ abge-

wendet hätte.992 Vertreter dieser strengen Kausalitätsprüfung legen die Kriterien der

Risikoerhöhungslehre in Bezug auf rechtmäßiges Alternativverhalten gar nicht mehr zu

Grunde.993 Nach der Risikominderungstheorie genügt aber bereits schon für die Beja-

hung der Unterlassenskausalität der Nachweis, dass die gebotswidrig unterlassende

Handlung das dem Rechtsgut drohende Risiko, das sich schließlich verwirklicht hat,

wesentlich bzw. eindeutig vermindert hätte.994 Damit wird der Schwerpunkt der Kausa-

litätsprüfung vom tatsächlichen Erfolgseintritt auf die bloße Gefahr jenen Ereignisses

verschoben, was eine erhebliche Strafbarkeitsausweitung bedeutet.995

Für den CO liegt in der Kausalität, unabhängig von dem umstrittenen Wahrscheinlich-

keitsgrad, großes Enthaftungspotential, da eine an „Sicherheit grenzende Wahrschein-

lichkeit“ in der Unternehmenswirklichkeit in der Regel nur schwer nachweisbar sein

dürfte. Immer wiederkehrende Fragestellung für den CO im Rahmen der Kausalität wird

die Information an die Geschäftsleitung, mithin die Einschaltung notwendiger Dritter

sein. Es wird vertreten, dass Kausalität gegeben ist, wenn der Täter es unterlässt einen

zur Erfolgsabwendung notwendigen Dritten einzuschalten.996 Anders zu beurteilen ist

dies allerdings, wenn der Pflichtige weiß bzw. erkennt, dass der erforderliche Dritte

nicht eingreifen wird und es deshalb unterlässt den Dritten herbei zu holen. In diesem

Falle wird auch in der österreichischen Literatur vertreten, dass mangels Möglichkeit

der Rettung die Tatbestandsmäßigkeit entfällt.997 Für den CO wird diese Konstellation

in den Fällen relevant, in denen die Geschäftsführung selbst an einem Rechtsverstoß

beteiligt ist, oder aber jedenfalls unmissverständlich ein Einschreiten abgelehnt hat.

Bei den mittelbar vertypten unechten Unterlassensdelikten genügt für die vollständige

Bejahung des Unterlassenstatbestandes nicht allein die Feststellung, dass der Erfolg

durch die Unterlassung (quasi) verursacht worden ist, vielmehr muss der konkrete Er-

991 Hierzu Fuchs AT I 37/25. 992 Hilf WK-StGB § 2, Rn. 57 mwN. 993 Vgl. Fabrizy StGB § 2, Rn. 10 mwN. 994 Fuchs AT I 37/33 ff mwN. 995 Kritisch Hilf WK-StGB § 2, Rn. 59; Kienapfel/Höpfel AT Z 29, Rz. 13. 996 Hilf WK-StGB § 2, Rn. 59. 997 Hilf WK-StGB § 2, Rn. 59 mit Verweis auf Roxin AT II § 13, Rn. 64.

250

folg darüber hinaus mit dem Verhalten des Unterlassenden „normativ verknüpft

sein“.998 Im österreichischen Schrifttum sind allerdings viele Fragen der objektiven Zu-

rechnung des Erfolgs noch ungeklärt.999 Unabhängig von dogmatischen Streitigkeiten

sind für eine Unterlassensstrafbarkeit des CO folgenden Kriterien maßgebend: Eine

Zurechnung des Erfolges auch bei Unterlassenstaten wird grundsätzlich in den Fall-

gruppen des atypischen Kausalverlaufs1000, des fehlenden Risikozusammenhangs sowie

in Fällen der Risikoerhöhung gegenüber rechtmäßigem Alternativverhalten1001 relevant.

Für den CO ist insbesondere die letztgenannte Gruppe von Bedeutung. Zu prüfen ist, ob

die Vornahme der gebotenen Handlung zweifelsfrei (mit an Sicherheit grenzender

Wahrscheinlichkeit) die Chancen zur Erhaltung des gefährdeten Rechtsguts wesentlich

erhöht hätte.1002 Wie bereits im deutschen Teil ausgeführt, sind hier insbesondere die

dem CO in der konkreten Situation zur Verfügung stehenden Mittel und vor allem be-

stehende Weisungsbefugnisse zu untersuchen und zu fragen, ob diese, bei pflichtgemä-

ßer Anwendung, überhaupt taugliche Mittel zur Erfolgsverhinderung gewesen wären.

e) Garantenstellung allgemein

Bevor eine Garantenstellung in Bezug auf den CO untersucht wird, soll im Folgenden

zunächst die gesetzliche Systematik zur Begründung einer solchen dargestellt werden,

damit eine Einordnung bzgl. des CO gelingt. Das österreichische StGB bezeichnet die

einzelnen Garantenstellungen nicht näher, sondern überlässt deren Systematisierung,

Ausdeutung und Begrenzung Wissenschaft und Praxis.1003 Dabei sind allerdings zwei

durch § 2 öStGB explizit vorgegebene restriktive Richtlinien zu beachten, die eine star-

ke Differenzierung der Betrachtungsweise bedingen. Dies sind zum einen eine „Rechts-

pflicht“ und zum anderen die Frage nach einer Erfolgsabwendungspflicht, die den Be-

troffenen „im Besonderen“ trifft.

998 Hilf WK-StGB § 2, Rn. 61. 999 So Hilf WK-StGB § 2, Rn. 61 mwN. 1000 Hierzu Kienapfel/Höpfel AT Z 29, Rz. 12 a. 1001 Hilf WK-StGB § 2, Rn. 64 ff. mwN. 1002 Vgl. Kienapfel/Höpfel AT Z 29, Rz. 12 c mwN. 1003 Kienapfel/Höpfel AT Z 30, Rz. 3.

251

aa) Rechtspflicht und besondere Verpflichtung zur Erfolgsabwendung

Eine Garantenstellung kann nur durch Rechtspflichten begründet werden.1004 Diese er-

geben sich häufig unmittelbar aus Gesetz, können aber auch aus der Rechtsordnung als

solcher, bspw. mittels Rechts- oder Gesetzesanalogie abgeleitet werden.1005 Moralische,

sittliche, vom Anstand gebotene, übliche, gesellschaftliche oder auch religiöse Pflichten

genügen nicht zur Begründung einer Rechtspflicht im Sinne von § 2 öStGB.1006 Bzgl.

des CO kommen Rechtspflichten aus Gesetz und aus Vertrag in Frage. Im gesetzlichen

Bereich sind vor allem die Vorschriften aus WAG, BWG und BörseG für die Begrün-

dung einer Garantenstellung relevant. Aber auch Normierungen ohne gesetzlichen Cha-

rakter wie beispielsweise die branchenspezifischen SCC´s und die ECV können eine

Rechtspflicht im Sinne des § 2 öStGB begründen, wie unten noch zu zeigen sein wird.

Hinsichtlich der Ermittlung und Konkretisierung von Garantenpflichten ist zu berück-

sichtigen, dass nicht jedes gesetzliche oder in anderen Rechtsvorschriften normierte

Handlungsgebot ausreicht, um eine Garantenstellung zu begründen.1007 Die Existenz

und in weiterer Folge der Umfang der besonderen persönlichen Erfolgsabwendungs-

pflicht ist vielmehr stets durch Auslegung zu ermitteln.1008 Im Hinblick auf den CO be-

deutet dies, dass die vorhanden Normierungen explizit auf eine gerade den CO treffende

Handlungsverpflichtung untersucht werden müssen. Was den Umfang der festgestellten

Rechtspflicht anbelangt, so hat der OGH im Einklang mit dem Schrifttum weiterhin

festgestellt, dass „der Umfang einer Garantenpflicht im Sinne des § 2 an sich nicht un-

begrenzt ist, sondern von Fall zu Fall einer spezifischen Prüfung in Bezug auf Inhalt

und Zielsetzung des jeweiligen Schutzzwecks bedarf (…), denn der im Anwendungsbe-

reich des § 2 als Garant in Frage kommende haftet für den eingetretenen Erfolg nur in-

soweit, als es dem spezifischen Zweck der Garantenpflicht entspricht.“1009 Hieraus ist

abzuleiten, dass die gesetzlichen Normierungen in Bezug auf den CO einer Art Verhält-

nismäßigkeitsprüfung, die auch den angestrebten Schutzzweck ins Auge fasst, unterzo-

gen werden müssen. Es muss also insbesondere die Frage gestellt werden, warum gera- 1004 Kienapfel/Höpfel AT Z 30, Rz. 4. 1005 Hilf WK-StGB § 2, Rn. 71. 1006 Vgl. Fuchs AT I 37/37. 1007 Hilf WK-StGB § 2, Rn. 75. 1008 Kienapfel/Höpfel AT Z 30, Rz. 11, 23, die eine „restriktive Auslegung“ fordern; Fuchs AT I 37/42. 1009 GrundsatzE SSt 54/21 = JBl 83, 494; Fabrizy § 2, Rz. 3.

252

de der CO zum Schutz eines bestimmten Rechtsgutes aufgerufen ist und, im Falle eines

Handlungsgebotes, ob es im Bereich des (vom Gesetz oder Arbeitsvertrag) angestrebten

Schutzzwecks liegt, im konkreten Einzelfall gerade den CO zum Eingreifen zu ver-

pflichten, oder ob vielmehr nur eine generelle Verpflichtung normiert werden soll, die

den CO allenfalls primär auf Grund seiner Betriebsangehörigkeit trifft.1010

Für die inhaltliche Konkretisierung der aus Gesetz oder Vertrag ableitbaren Garanten-

pflicht spielt darüber hinaus die Unterscheidung der Rechtspflicht in Obhuts- oder

Überwachungspflichten eine Rolle.1011 Es wird vertreten, dass bloße Meldepflichten, die

bspw. den Informationsbedürfnissen von Behörden etc. oder sonst das Funktionieren

der Verwaltung gewährleisten sollen, als Rechtspflichten im Sinne des § 2 öStGB aus-

scheiden.1012 Auch hier ist in Bezug auf den CO jeweils konkret aus den Rechtspflichten

herauszuarbeiten, welcher Art von Meldepflichten dieser nachkommen soll.

bb) aus Gesetz

Rechtsvorschriften, die als Entstehungsgrund für eine Garantenstellung in Betracht

kommen, sind nicht nur Gesetze, sondern auch Verordnungen oder behördliche Anord-

nungen wie zum Beispiel Auflagen.1013 Für den CO kommen die Rechtsvorschriften aus

BWG, WAG, BörseG, SCC´s und ECV als Quellen einer Garantenstellung in Frage.

Darüber hinaus ist die Stellung als Organ einer juristischer Personen mit einer

Obhutsgarantenstellung verbunden, die aus Gesetz sowie zum Teil aus freiwilliger

Pflichtenübernahme entsteht und den Schutz der Rechtsgüter der juristischen Person

betrifft.1014 Ist demnach ein CO zugleich Organ einer juristischen Person, kommen be-

reits kraft seiner gesellschaftsrechtlichen Stellung (gesetzliche) Garantenpflichten in

Betracht. Es wird darüber hinaus vertreten, dass die Organe nicht nur Schutzgaranten im

Zusammenhang mit dem Schutz der Rechtsgüter der Unternehmens sind, sondern dane- 1010 Vgl. Hilf WK-StGB § 2, Rn. 75. 1011 Die von der deutschen Lehre und Rechtsprechung vertretene materielle Einteilung der Garanten-pflichten hat mittlerweile auch in das österreichische Schrifttum, sowie in gewissem Umfang, auch in die Rechtsprechung Eingang gefunden, Hilf WK-StGB § 2, Rn. 76 ff. 1012 Kienapfel/Höpfel AT Z 30, Rz. 11; Hilf WK-StGB § 2, Rn. 76 ff. 1013 Hilf WK-StGB § 2, Rn. 84; Beispiele bei Kienapfel/Höpfel AT Z 30, Rz. 10 ff. 1014 Fuchs AT I 37/49; Hilf WK-StGB § 2, Rn. 89 mit Verweis auf §§ 84 f, 99 AktG, §§ 10, 22, 24a, 25 GmbHG.

253

ben eine Überwachungsgarantenstellung inne haben, die sich im Sinne einer „Personen-

überwachungspflicht“ darauf bezieht, Dritte gegen Straftaten zu schützen, die dem Un-

ternehmen als „Täter“ zurechenbar sind.1015 Diese Rechtspflicht korrespondiert mit ei-

ner Garantenstellung aus der Verantwortung für eine Gefahrenquelle, die sich in Recht-

sprechung und Literatur aus der Gruppe der Ingerenz gelöst und sich als eigene Garan-

tengruppe verselbständigt hat.1016 Eine solche Überwachungspflicht ergibt sich wiede-

rum vielfach ebenfalls aus dem Gesetz.1017

Für den CO ist vor allem Inhalt und Umfang einer „Personenüberwachungspflicht“ von

großer Relevanz. Es wird zu prüfen sein, ob sich eine solche tatsächlich aus den ein-

schlägigen gesetzlichen Vorschriften ergibt und, falls ja, welche Schutzrichtung anzu-

nehmen ist. Es erscheint fraglich, ob ein CO auch Rechtsgutsverletzungen, die von dem

Unternehmen „als Täter“ ausgehen, verhindern muss. Auch ist aus den Rechtsvorschrif-

ten, die den CO betreffen herauszufiltern, ob von Schutz- und/oder Überwachungsga-

rantenstellungen auszugehen ist.

cc) aus Vertrag

Grundsätzlich kann sowohl eine Schutzfunktion gegenüber einem Dritten zu Gunsten

des Gefährdeten als auch eine Überwachungsfunktion über bestimmte Gefahrenquellen

von einer Person (vertraglich) übernommen werden, wobei es nicht darauf ankommt, ob

eine solche Pflicht ausdrücklich oder konkludent, entgeltlich oder unentgeltlich, vorü-

bergehend oder auf Dauer übernommen wurde.1018 Auf die Kenntnis des Gefährdeten

von der Übernahme der Garantenpflicht und darauf, ob dieser daher im Vertrauen auf

die Einsatzbereitschaft der Aufsichtsperson sich einer größeren Gefahr aussetzt hat, als

er es sonst getan hätte oder auf sonstige Schutzmöglichkeiten verzichtet hat, kommt es

für die Annahme dieser Garantenstellung nicht an.1019 Dies ist für einen CO entschei-

dend, da sich im Unternehmen eine umgekehrte Situation darstellt: Die vom CO zu

1015 So Hilf WK-StGB § 2, Rn. 89. 1016 Hilf WK-StGB § 2, Rn. 119. 1017 Hilf WK-StGB § 2, Rn. 119. 1018 Hilf WK-StGB § 2, Rn. 90; Kienapfel/Höpfel AT Z 30, Rz. 14 ff. 1019 Hilf WK-StGB § 2, Rn. 90 mwN.

254

schützenden Rechtsgüter (des Unternehmens bzw. Dritter) sind Rechtsgutsverletzungen

durch die Unternehmensangehörigen ausgesetzt, die es gerade zu verhindern gilt. Es ist

nicht denkbar, dass sich das Unternehmen selbst, mit der Gewissheit, dass eine Auf-

sichtsperson existiert, in größere Gefahr bringt. Das Unternehmen erwartet vielmehr,

dass diese Gefahren gar nicht erst entstehen. Auf die Frage der Kenntnis von der Exis-

tenz eines Überwachungs- bzw. Schutzgaranten kommt es daher in diesen Fallgestal-

tungen gar nicht an. Denkbar ist allerdings, dass das zu schützende Unternehmen in

Kenntnis der Installation eines CO auf anderweitige Schutzmöglichkeiten verzichtet.

Dies hat allerdings, wie oben gezeigt, auf die grundsätzliche Anwendbarkeit der Garan-

tengruppe „freiwillige Pflichtenübernahme“ keinen Einfluss.

Wie auch in der deutschen Rechtsordnung ist Garant aus freiwilliger Pflichtenübernah-

me, wer auf Grund eines Vertrages bestimmte Obhuts- bzw. Schutzpflichten oder

Überwachungspflichten freiwillig und vor allem tatsächlich übernommen hat.1020 Eine

Vereinbarung bzw. der Vertragsabschluss als solcher genügen nach überwiegender An-

sicht nicht, erforderlich ist eine tatsächliche Übernahme.1021

Uneinigkeit herrscht allerdings in der österreichischen Wissenschaft über die Frage nach

dem Erfordernis der zivilrechtlichen Gültigkeit des Vertrages.1022 Diese Frage ist auch

für den hier zu untersuchenden CO relevant, da vertragliche Mängel, Nichtigkeit bzw.

Anfechtbarkeit des Vertrages in der Unternehmenswirklichkeit denkbar sind und die

Auswirkungen auf die Garantenstellung geklärt sein müssen. Nach herrschender Mei-

nung liegt eine Garantenstellung nach tatsächlicher Übernahme der Pflichten auch bei

mangelnder Gültigkeit des Vertrages vor.1023 Kritiker wenden dagegen ein, dass eine

Vorschrift, nach der schon die bloße faktische Übernahme eines Vertrauensverhältnisses

eine rechtliche Schutzpflicht begründe, nicht ersichtlich sei; ausschlaggebend sei viel-

mehr die zivilrechtliche Verpflichtung, wobei es dann ohne Bedeutung sei, ob diese

Verpflichtung auf einer gültigen Rechtsgrundlage beruhe.1024 Für den CO muss im

Zweifel der herrschenden Auffassung folgend, davon ausgegangen werden, dass nach

tatsächlicher Übernahme von Pflichten, eine Berufung auf die Ungültigkeit des (Ar-

1020 Hilf WK-StGB § 2, Rn. 91. 1021 Kienapfel/Höpfel AT Z 30, Rz. 14; kritisch Triffterer AT 14/38; Hilf WK-StGB § 2, Rn. 91 mwN. 1022 Zum Streitstand Hilf WK-StGB § 2, Rn. 93 ff. 1023 So Kienapfel/Höpfel AT Z 30, Rz. 14; Fuchs AT I 37/53; differenzierend Triffterer AT 14/36 ff. 1024 Triffterer AT 14/36 ff.

255

beits-)Vertrages, eine möglicherweise bestehende Garantenstellung nicht beseitigt.

Der Umfang der Garantenpflicht richtet sich, wie im deutschen Rechtskreis, nach den

tatsächlich übernommenen Schutz- bzw. Überwachungsaufgaben und ist im Einzelfall

zu bestimmen.1025 Inwiefern eine Garantenstellung kraft freiwilliger Pflichtenübernah-

me für einen österreichischen CO konkret in Frage kommt, soll unten vertieft erörtert

werden.

dd) aus Ingerenz

Die Garantenstellung aus Ingerenz beruht auf der Tatsache der Schaffung einer neuen

Gefahrenquelle und bezieht sich nicht auf Sicherung, sondern auf die Rettung einer vom

Garanten geschaffenen Gefahr.1026 Was die Anforderungen an die Art bzw. Qualität des

Vorverhaltens betrifft, so herrscht in der Wissenschaft nur insoweit Einigkeit, als dass

jemand durch ein objektiv sorgfaltswidriges und rechtswidriges, jedoch nicht notwendi-

gerweise schuldhaftes, Verhalten eine nahe Gefahr für fremde Rechtsgüter herbeige-

führt haben muss, woraus er in der Konsequenz verpflichtet ist den Erfolgseintritt ab-

zuwenden.1027 Vorliegend ist das Augenmerk allerdings auf CO´s gerichtet, die nicht

selbst rechtswidrig eine Gefahr für Rechtsgüter herbeiführen, so dass auf die Untersu-

chung einer Garantenstellung des CO aus Ingerenz verzichtet und im Übrigen auf die

obigen Ausführungen hierzu im deutschen Teil verwiesen werden soll.

2. Gleichwertigkeit von Tun und Unterlassen

In der österreichischen Wissenschaft wird die Frage, ob die unterlassene Erfolgsverhin-

derung einer Verwirklichung des gesetzlichen Tatbestandes durch ein Tun entspricht

bzw. gleichzuhalten ist, als „Gleichwertigkeitskorrektiv“ bezeichnet.1028 Dieses Gleich-

wertigkeitskorrektiv sieht § 2 öStGB als zusätzliche Strafbarkeitsvoraussetzung neben

der Garantenstellung vor.1029 Insofern stimmen hier die deutsche und österreichische

Rechtsordnung erneut überein, denn in § 13 dStGB wird die sog. „Entsprechensklausel“

1025 Hilf WK-StGB § 2, Rn. 96 mwN. 1026 Hilf WK-StGB § 2, Rn. 104; Fabrizy § 2, Rz. 3; Kienapfel/Höpfel AT Z 30, Rz. 18 ff. mwN. 1027 Zum Streitstand Hilf WK-StGB § 2, Rn. 105 ff. mwN. 1028 Hierzu Hilf WK-StGB § 2, Rn. 104; Fabrizy § 2, Rz. 12. 1029 Fuchs AT I 37/64.

256

herangezogen zur Vergleichbarkeit zwischen Tun und Unterlassen. Einziger Unter-

schied zwischen den beiden Rechtsordnungen in dieser Frage ist der Abwendungsbe-

reich dieses Korrektivs. Während, wie oben dargestellt, die Bedeutung der

Entsprechensklausel im deutschsprachigen Raum auf verhaltensgebundene Delikte re-

duziert wird, prüft die überwiegende österreichische Ansicht in Rechtsprechung und

Schrifttum das Gleichwertigkeitskorrektiv unabhängig davon, ob es sich im konkreten

Fall um ein Verursachungsdelikt (reines Erfolgsdelikt) oder um ein verhaltensgebunde-

nes Erfolgsdelikt handelt.1030 Es wird zwar zugegeben, dass sich bei den reinen Verur-

sachungsdelikten die Gleichwertigkeit bereits aus der Garantenstellung ergibt, da je-

dermann verpflichtet ist, Handlungen, die den tatbestandsmäßigen Erfolg herbeiführen,

zu unterlassen.1031 Daraus wir allerdings in Österreich nicht abgeleitet, dass das

Gleichwertigkeitskorrektiv nicht gesondert zu prüfen bzw. stets positiv festzustellen

wäre.1032 Für den CO bekommt das Gleichwertigkeitskorrektiv jedenfalls bei den ver-

haltensgebundenen Delikten Relevanz, also bei solchen Tatbeständen, die besondere

Handlungsweisungen voraussetzen, wie etwa die Täuschung beim Betrug.1033 In sol-

chen Fällen entspricht das Unterlassen dem Tun nur, wenn es in gleichwertiger Weise

die besonderen Handlungsmodalitäten verwirklicht, es also dem Tun eine vergleichbare

Prägung besitzt.1034 Insgesamt wird für den österreichischen CO im konkreten Einzelfall

zu prüfen sein, wie sich sein Unterlassen im Verhältnis zum dem gebotenen Tun dar-

stellt und ob ihm insbesondere Qualifikationsmerkmale, mithin ein beim Begehungstä-

ter gegebener besonderer Handlungsunwert, zuzurechnen ist.

3. Subjektive Anforderungen: Unterlassensvorsatz, Fahrlässigkeit

Auch für die mittelbar vertypten unechten Unterlassensdelikte gilt § 7 Abs. 1 öStGB,

sodass nur vorsätzliches Unterlassen strafbar ist, wenn das Gesetz nicht ausdrücklich

1030 Triffterer AT 14/66; tendenziell Fabrizy § 2, Rz. 12f.; bei Verursachungsdelikten nur ausnahmsweise: Fuchs AT I 37/ 65, 66; die österreichische Rechtsprechung neigt dazu die Gleichwertigkeitsprüfung in Form einer Gesamtbewertung sämtlicher fallspezifischer Umstände durchzuführen, EvBl 2004/104 = JBl 04, 742; EvBl 2000/101 = RZ 2000/43. 1031 Hilf WK-StGB § 2, Rn. 129. 1032 So Hilf WK-StGB § 2, Rn. 129. 1033 Schönke/Schröder/Stree/Bosch § 13, Rn. 4. 1034 Schönke/Schröder/Stree/Bosch § 13, Rn. 4; „Prüfung der Modalitätenäquivalenz“, Fuchs AT I 37/66.

257

Fahrlässigkeit genügen lässt. Für den Unterlassensvorsatz sind wie in der deutschen

Rechtsordnung „Wissen und Wollen“ konstituierend.1035 Grundsätzlich besteht der Vor-

satz des Unterlassenden in dem Entschluss, untätig zu bleiben im Bewusstsein der dro-

henden Rechtsgutsbeeinträchtigung und deren Abwendbarkeit.1036 Für den CO ist im

Hinblick auf vorsätzliches Unterlassen zu prüfen, ob dieser Kenntnis von der tatbe-

standsmäßigen Situation sowie von seiner tatsächlichen Handlungsmöglichkeit hatte,

wobei es hier ausreicht, wenn ein „Mitbewusstsein am Rande“ bestand.1037 Was die

Rettungshandlung anbelangt, so muss (nur) ein Bewusstsein dahingehend bestehen, dass

er erfolgsabwendend tätig werden könnte und sich entschließt dies zu unterlassen.1038

Für den CO bedeutet im Rahmen der Vorsatzmerkmale das Ausreichen eines generellen

Bewusstseins über die Situation und eigene Handlungsmöglichkeit ein gewisses Haf-

tungsrisiko, da er ja bereits kraft seiner Installation gerade dazu bestellt ist, strafbare

Handlungsweisen und somit Rechtsgutsgefährdungen zu verhindern und somit bereits

im Ansatz auf Gefahrensituationen „gepolt“ ist. Oben im deutschen Teil wurde aller-

dings bereits festgestellt, dass seine Position allein noch nicht zur generellen Annahme

eines Eventualvorsatzes führen darf. Dies wäre eine unzulässige Ausweitung der Vor-

satzvoraussetzungen. Denn auch in Österreich gibt es keinen allgemeinen Rechtsgrund-

satz dahingehend dass Personen, die besonders „gefahrgeneigt“ positioniert sind, per se

ein Vorsatzelement auf sich vereinen. Gesonderte Feststellungen im Einzelfall sind da-

her notwendig.

In Bezug auf den CO ist im Rahmen der Vorsatzvoraussetzungen weiterhin zu prüfen,

wie sich sein Entschluss untätig zu sein, dargestellt hat. Denn in der österreichischen

Literatur wird insoweit vertreten, dass der (vorsatzbegründende) Entschluss untätig zu

bleiben, so lange noch nicht getroffen ist, als der Unterlassende in der konkreten tatbe-

standsmäßigen Situation diesen noch nicht vollständig erfasst hat oder aber mögliche

Rettungshandlungen noch erwägt.1039 Dies ist bei einem CO durchaus denkbar. Stehen

insbesondere mehrere Handlungsalternativen zur Verfügung (Meldung an Geschäftslei-

tung, Subdelegation, Information des Aufsichtsrates/FMA etc.), die zunächst von dem

1035 14 Os 73/90; Hilf WK-StGB § 2, Rn. 132 ff. 1036 Hilf WK-StGB § 2, Rn. 133. 1037 Triffterer AT 14/87. 1038 Hilf WK-StGB § 2, Rn. 136 mwN. 1039 Hilf WK-StGB § 2, Rn. 138; Fuchs AT I 37/68 ff.

258

CO auf ihre Wirksamkeit zur Erfolgsverhinderung geprüft werden müssen, oder aber

erkennt der CO zwar eine tatbestandsmäßige Situation, erfasst aber die unternehmeri-

schen Auswirkungen hiervon noch nicht, deren Kenntnis für die Auswahl der Hand-

lungsoption aber wiederum entscheidend ist, so muss dies Auswirkungen auf die Beur-

teilung des Vorsatzelementes haben. Bewusste Gleichgültigkeit bzw. „willful blind-

ness“ dagegen dürften stets, bei entsprechender Nachweisbarkeit, zur Bejahung des

Vorsatzes führen.

Fahrlässiges Unterlassen ist nur dann strafbar, wenn dies der Gesetzgeber ausdrücklich

vorsieht und überall dort, wo das entsprechende Begehungsdelikt die fahrlässige Ver-

wirklichung für strafbar erklärt.1040 Für den CO ist zu fragen, ob es durch die sorgfalts-

widrige Nichtabwendung der Gefahr zum Eintritt des tatbestandsmäßigen Erfolges ge-

kommen ist.1041 Hier kommen insbesondere Fallgestaltungen in Frage, in denen ein CO

möglicherweise eine Gefahr bzw. Lücken im Compliance- System erkennt, aber darauf

vertraut, dass diese Gefahr auch ohne seine Intervention vorübergehen würde. In diesen

Fällen wäre bewusste Fahrlässigkeit anzunehmen.1042 Dem CO wäre hier zu raten, in

jedem Falle seine Erwägungen zu dokumentieren, um einen Fahrlässigkeitsvorwurf

möglichst auszuschließen.

C. Garantenstellung des CO aus Gesetz

Nachdem oben die allgemeinen Unterlassensstrafbarkeitsvoraussetzungen dargestellt

wurden, soll nun untersucht werden, inwiefern sich eine Garantenstellung für den CO

aus spezifischen gesetzlichen Vorschriften ergibt. Eine Garantenstellung könnte sich auf

Grund jener Normen ergeben, die einzelnen Rechtsträgern die Einrichtung einer Comp-

liance- Funktion vorschreiben und hierbei den CO als wesentliches Strukturelement mit

Handlungsverpflichtungen ausstatten.

1040 Hilf WK-StGB § 2, Rn. 141. 1041 Vgl. Hilf WK-StGB § 2, Rn. 141. 1042 Hilf WK-StGB § 2, Rn. 143.

259

1. Geheimnisschutz §§ 38, 101 BWG

Bereits oben wurde festgestellt, dass den CO eine Erfolgsabwendungsverpflichtung,

mithin eine Garantenstellung gemäß § 2 öStGB im Zusammenhang mit dem Bankge-

heimnisschutz trifft. Dies ergibt sich daraus, dass in dem SCC der österreichischen Kre-

ditwirtschaft im Modul 2 „Insiderrecht und Marktmanipulation“ in dem Unterabschnitt

5 „Beobachtungs- und Sperrlisten“ dem CO „zwecks Erfassung und Verfolgung der ihm

bezüglich börsennotierter Unternehmen und den davon betroffenen Finanzinstrumenten

gemeldeten insider- relevanten Informationen bzw. Geschäftsvorgängen sowie zur

Steuerung bzw. Dokumentation der diesbezüglich von ihm gesetzten Compliance Maß-

nahmen“ die Beobachtungsliste („watch list“), eine unternehmensweite Sperrliste

(„companywide restricted list“) sowie die selektive Sperrliste („selective restricted list“)

als Instrumentarium zur Verfügung stehen. Gemäß Unterpunkt 5.2.2.3. ist die Sperrliste

als Betriebsgeheimnis streng vertraulich zu behandeln und unterliegt dem Bankgeheim-

nis i.S.v. § 38 BWG. Einem CO wiederum obliegt kraft ausdrücklicher Bestimmung die

Verantwortung und Nutzungsbefugnis über diese Listen. Dadurch dass, die Verletzung

des Bankgeheimnisses einen gerichtlichen Straftatbestand darstellt und der CO kraft

gesetzlicher Bestimmung in den von dem SCC der Kreditwirtschaft bestimmten Berei-

chen die Verantwortung für die Geheimhaltung bestimmter Informationen trägt, ist der

Anwendungsbereich des § 2 öStGB eröffnet. Unterlässt der CO demnach pflichtwidrig

die Verhinderung des Bekanntwerdens von Insiderinformationen, so kommt eine

Unterlassensstrafbarkeit in Frage.

2. Börsenrechtliche Compliance (§ 82 Abs. 5 BörseG; § 13 ECV; SCC´s)

Der Insiderhandel ist in Österreich als Strafvorschrift ausgestaltet und im Börsegesetz

(BörseG) unter § 48b normiert. Unter Strafe steht gemäß § 48b BörseG eine Person, die

Insiderinformationen vorsätzlich ausnützt, um Finanzinstrumente zu kaufen, verkaufen,

einem Dritten anzubieten, zu empfehlen oder zugänglich zu machen. Das Unterlassen

einer Kaufoption bspw. durch Insiderwissen bleibt straflos.

Ein CO, dessen Aufgabe es ist, an der Verhinderung von Insiderhandel im Unternehmen

mitzuwirken bzw. Strafbarkeit in diesem Zusammenhang durch geeignete Maßnahmen

260

zu vermeiden, kommt als Unterlassensgarant und Teilnehmer an dem Insiderhandel des

Haupttäters in Frage.1043

In der österreichischen Rechtsordnung ergibt sich eine Garantenstellung des CO im Be-

reich des BörseG bereits aus gesetzlichen Bestimmungen: Aus § 82 Abs. 5 BörseG

ergibt sich zunächst nur eine allgemeine Pflicht für Emittenten zur Hintanhaltung von

Insiderstraftaten durch Schaffung geeigneter Maßnahmen, ohne dass ein CO hier bereits

als ausdrücklich Verpflichteter genannt wird. § 82 Abs. 6 BörseG legt allerdings darauf

aufbauend fest, dass die FMA durch Verordnung Grundsätze für die Informationswei-

tergabe im Unternehmen gemäß § 82 Abs. 5 Z 2 BörseG und für organisatorische Maß-

nahmen gemäß § 82 Abs. 5 Z 3 BörseG festlegen kann.1044 Die Bundes- Wertpapierauf-

sicht hat in der Folge die bereits oben dargestellte Emittenten Compliance Verordnung

(ECV) erlassen, welche am 01. April 2002 in Kraft trat. Zielsetzung der ECV war einer-

seits Stärkung des Investorenvertrauens in den österreichischen Kapitalmarkt einerseits

und andererseits die Konkretisierung des § 82 Abs. 5 Z 2 und 3 BörseG.1045

Die Aufgaben eines CO werden in dieser ECV definiert. Gemäß § 13 Abs. 3 ECV hat

ein CO die Einhaltung der Bestimmungen über die Weitergabe von Insiderinformatio-

nen sowie die organisatorischen Maßnahmen zur Verhinderung einer missbräuchlichen

Verwendung oder Weitergabe von Insiderinformationen laufend zu überprüfen. Hieraus

ergibt sich bereits eine umfassende Prüf- bzw. Überwachungspflicht des CO sowohl in

Bezug auf die „Einhaltung der Bestimmungen“ als auch bzgl. der damit zusammenhän-

genden „organisatorischen Maßnahmen“. Mit Blick auf die oben dargestellten objekti-

ven Voraussetzungen an eine Garantenstellung kann bereits hier festgestellt werden,

dass in der ECV eine persönlichen Erfolgsabwendungspflicht den CO betreffend nor-

miert ist. Auch der Schutzzweck ist hinreichend umrissen; es geht konkret um die Ver-

hinderung von missbräuchlicher Verwendung von Insiderinformationen.

In der ECV ist gemäß § 12 weiterhin normiert, dass jeder Emittent in seinem Unter-

nehmen eine Compliance- Richtlinie zu erlassen hat und diese der Geschäftsleitung, den

Mitarbeitern und sonstigen Personen mit Insiderinformationen zur Kenntnis zu bringen

1043 Hinterhofer, ZFR 10, 106. 1044 Kapfer/Resch in Gruber/Raschauer (Hrsg) WAG § 18, Rz. 12. 1045 Resch/Sidlo, ÖBA 05, 300.

261

hat.1046 Der CO wiederum hat gemäß § 13 Abs. 5 ECV ihm zur Kenntnis gelangte Ver-

stöße gegen diese Compliance- Richtlinie einer zur Setzung der erforderlichen arbeits-

rechtlichen Schritte zuständigen Stelle unverzüglich zu melden. Auch diese Melde-

pflicht ist derart konkretisiert, dass hieraus eine Garantenstellung erwächst. Zudem wird

eine Konkretisierung hinsichtlich der im Rahmen der Garantenstellung zu prüfenden

Überlegungsfrist vorgenommen: Der CO hat „unverzüglich“ zu handeln. Damit ist auch

eine Bestimmung hinsichtlich Art und Umfang der Garantenstellung möglich.

Insgesamt existiert daher eine gesetzliche Normierung die den Pflichtenkreis eines CO

im Hinblick auf den Insiderhandel näher bestimmt. Der Umstand, dass die ECV nicht

für Rechtsträger gilt, die keine börsennotierten Aktien oder Wertpapiere emittiert haben,

ist auf Grund § 48s BörseG unschädlich. Denn hiernach sollen auch nicht emittierte

Kreditinstitute, Versicherungsunternehmen und Pensionskassen zur Einhaltung von § 82

Absatz 5 BörseG verpflichtet sein. Die Nicht- emittierten Unternehmen haben sich wie-

derum auf Grund § 82 Abs. 5 BörseG eigene Verhaltenskodizes auferlegt, die einen CO

konkret benennen. Dies sind die SCC´s der Kredit- und Versicherungswirtschaft sowie

Pensionskassen (s.o.). Auch hier wird der CO benannt und mit der zentralen Aufgabe

bedacht das „ordnungsgemäße Verhalten der Mitarbeiter zu überwachen, Regelverstöße

festzustellen und Abhilfe zu schaffen“.1047 Über die ECV hinaus hat der CO nach dem

SCC der Kreditwirtschaft daher noch weitergehende Weisungsrechte, die ihn jedenfalls

in eine Überwachungsgarantenstellung bringen. Der SCC der österreichischen Kredit-

wirtschaft gewährt dem CO jederzeitige Zugangs-, Einsichts-, und Auskunftsrechte hin-

sichtlich aller einschlägigen Unterlagen, Aufzeichnungen, Bücher, Personaldaten sowie

Tonbandaufzeichnungen.1048 Die Einräumung dieser Rechte ist im Hinblick auf die dem

CO übertragene Überwachungspflicht auch konsequent, da er diese ohne die notwendi-

gen Mittel nicht ausüben könnte. Im Hinblick auf eine Garantenstellung wird angesichts

dieser Befugnisse daher auch die (tatsächliche) Möglichkeit zur pflichtgemäßen Hand-

lung bejaht werden müssen.

Im Modul 2 des SCC der österreichischen Kreditwirtschaft werden im Abschnitt 2

1046 Zuffer/Karollus-Brunner, ecolex 02, 254. 1047 SCC der österreichischen Kreditwirtschaft 2007, „Grundsätze ordnungsgemäßer Compliance“, Unter-punkt 3. 1048 SCC der österreichischen Kreditwirtschaft 2007, „Grundsätze ordnungsgemäßer Compliance“, Unter-punkt 6.

262

„Marktmanipulation“ weitere Pflichten des CO geregelt, wobei sich hinsichtlich der

Aufklärungspflicht eine besondere Situation ergibt.1049 Gemäß Unterpunkt 3 sind näm-

lich die Mitarbeiter verpflichtet dem CO „nahe liegenden Verdacht auf Marktmanipula-

tion unverzüglich mitzuteilen“. Daraus ergibt sich, dass dem CO insofern keine Nach-

forschungspflichten obliegen. In jedem Falle hat er allerdings „bei begründetem Ver-

dacht, dass eine Transaktion eine Marktmanipulation darstellen könnte“, eine Meldung

an die FMA zu veranlassen.1050 Somit hat er jedenfalls auch eine garantenspezifische

Meldepflicht.

Zu klären bleibt die Frage, ob schon aus den Bestimmungen der SCC allein eine Garan-

tenstellung im Sinne einer Rechtspflicht kraft Rechtsvorschrift hergeleitet werden kann.

Bereits oben wurde festgestellt, dass die Rechtsnatur der SCC´s nicht einheitlich beur-

teilt wird. Nimmt man Verordnungscharakter an1051, so fallen die SCC´s unproblema-

tisch unter eine „Rechtsvorschrift“ im Sinne einer Garantenpflicht gemäß § 2 öStGB, da

hierunter neben Gesetze und Auflagen auch Verordnungen subsumiert werden.1052 Geht

man mit dem VwGH1053 davon aus, dass diese als herrschender Handelsbrauch zu be-

werten sind, so erscheint die Einstufung als „Rechtsvorschrift“ für die originäre Be-

gründung einer Garantenstellung nicht denkbar. Für einen CO allerdings gelten die Vor-

schriften der SCC´s flankierend im Zusammenhang mit § 48s BörseG bzw. § 82 BörseG

in Verbindung mit der ECV. In diesem Zusammenhang hat er Weisungs- und Anord-

nungsbefugnisse sowie Melde- und Überwachungspflichten.1054 Der SCC ist daher nicht

isoliert zu betrachten. In Bezug auf den Insiderhandel ist der CO insgesamt durch eine

ihn im besonderen treffende Verpflichtung durch die Rechtsordnung dazu verpflichtet,

ihm bekannt gewordene Fälle von Insiderhandel bzw. Richtlinien- Verstöße zu verhin-

dern.

Insofern kommt eine Garantenstellung bereits auf Grund gesetzlicher Vorschriften in

Frage. Unterlässt der CO gebotene Handlungen im Zusammenhang mit festgestellten

1049 SCC der österreichischen Kreditwirtschaft 2007, „Grundsätze ordnungsgemäßer Compliance“, Modul 2 Abschnitt 2. 1050 SCC der österreichischen Kreditwirtschaft 2007, „Grundsätze ordnungsgemäßer Compliance“, Modul 2 Abschnitt 2, Unterpunkt 3.2.. 1051 So Filzmoser, ÖBA 94, 437, 439 ff. 1052 Hilf WK-StGB § 2, Rn. 84. 1053 VwGH, 5.11.2003, 2003/17/0212. 1054 Hinterhofer, ZFR 10, 107.

263

Insiderverstößen käme eine Teilnahme durch Unterlassen in Betracht.

Die Diskussion, ob eine strafbare Teilnahme durch Unterlassen an abstrakten Gefähr-

dungsdelikten wie dem Insiderhandel gemäß § 48b BörseG überhaupt möglich ist, ist

rein theoretischer Natur und gleicht inhaltlich der oben bereits für den deutschen

Rechtskreis dargestellten Fragestellung.1055 Dem vorgelagert ist die Frage, ob neben

Erfolgsdelikten auch schlichte Tätigkeits- oder Gefährdungsdelikte täterschaftlich durch

garantenpflichtiges Unterlassen begangenen werden können.1056 Dies ist anerkannt, da

der „Erfolg“ im Sinne des § 2 öStGB, der zum Tatbestand gehört nur die Wirkung be-

schreibt, die von dem tatbestandlichen Ereignis ausgeht, das der Garant nicht abwen-

det.1057 Demzufolge ist auch eine Beitragstäterschaft durch Unterlassen bei Tätigkeits-

delikten möglich, weil die Deliktsverwirklichung durch den unmittelbaren Täter aus

Sicht des Beitragenden einen Erfolg darstellt, den er im Falle einer Garantenstellung

verhindern muss.1058 Im Ergebnis ist eine Beitragstäterschaft des CO zum Insiderhandel

gemäß §§ 48b BörseG, 2, 12, 3. Fall öStGB, objektiv dadurch möglich, dass dieser das

in der konkreten Situation zur Verhinderung des Insiderhandels gebotene Verhalten

unterlässt.1059

Die Konstellation einer Beitragstäterschaft durch Unterlassen an dem Unterlassen des

Haupttäters ist demgegenüber beim Insiderhandel nicht möglich, da die Haupttat, nicht

durch Unterlassen verwirklicht werden kann. Die Annahme, dass auch Tätigkeits- oder

Gefährdungsdelikte durch Unterlassen verwirklicht werden können, steht nämlich unter

dem Vorbehalt, dass die Begehung durch Unterlassen der Verwirklichung des gesetzli-

chen Tatbestandes durch Tun entspricht (Gleichwertigkeit).1060 Dies ist aber bei § 48b

Abs. 1-3 BörseG ausgeschlossen, da der Tatbestand Handlungen wie „kaufen“, „verkau-

fen“, „anbieten“, „empfehlen“, „zugänglich machen“ und „verschaffen“ voraussetzt und

somit einer Begehung durch Unterlassen eine Grenze gesetzt ist.

In subjektiver Hinsicht setzt eine Beitragstäterschaft zum Insiderhandel gemäß § 48 b

Abs. 1 und 2 BörseG durch Unterlassen voraus, dass der CO vorsätzlich und zudem mit

1055 Vgl. Hinterhofer, ZFR 10, 107 mwN; Hilf WK-StGB § 2, Rn. 162. 1056 Fuchs, WpHG- Kommentar/Waßmer, § 38, Rn. 71 mwN. 1057 Fuchs, WpHG- Kommentar/Waßmer, § 38, Rn. 71 mwN. Für Österreich: Hinterhofer, ZFR 10, 107 mwN; Hilf WK- StGB § 2, Rz. 162. 1058 Hinterhofer, ZFR 10, 107 mwN. 1059 Hinterhofer, ZFR 10, 107. 1060 Hilf WK-StGB § 2, Rn. 127.

264

Bereicherungsvorsatz handelt, wobei Drittbereicherungsabsicht ausreicht.1061 Ein Bei-

trag zu § 48 b Abs. 3 BörseG setzt demgegenüber keinen Bereicherungsvorsatz voraus,

weil dieser schon nicht tatbestandsmäßig ist. In Bezug auf die Tatsache, dass es sich um

eine Insiderinformation handelt, genügt daher bereits fahrlässige Unkenntnis, was für

den CO in subjektiver Hinsicht ein erhöhtes Strafbarkeitspotential darstellt.1062

Insgesamt ist eine Garantenstellung des österreichischen CO aus dem BörseG zu beja-

hen.

3. WAG- Compliance (§ 18 WAG)

Eine Garantenstellung könnte sich für den österreichischen CO des Weiteren auch aus

den Vorschriften des WAG ergeben. In 18 Absatz 4 Ziffer 2 WAG wird explizit der

„Compliance- Beauftragte“ genannt, „der für die Compliance- Funktion und die Erstel-

lung eines Tätigkeitsberichts verantwortlich ist“. Aus dieser Formulierung ergibt sich

bereits, dass das WAG geschäftsintern keine Einsichts-, und Auskunftsrechte und extern

auch keine Anzeige- und Meldepflichten etwa an die FMA für den CO vorgesehen hat.

Inwiefern er durch die Normierung in § 18 Absatz 4 Ziffer 2 WAG Weisungsbefugnisse

gegenüber Mitarbeitern hat, wird unterschiedlich beurteilt.1063 Eine Beurteilung muss

dem konkreten Einzelfall vorbehalten blieben. Insgesamt sieht das WAG für den CO

einen gegenüber ECV, SCC´s und BörseG eingeschränkten Zuständigkeitsbereich vor,

sodass für den WAG- CO der strafbare Unterlassensbereich durch den reduzierten

Pflichtenkreis zumindest eingeschränkt sein muss.1064

Betrachtet man § 18 Abs. 4 Ziffer 2 WAG im Hinblick auf eine gesetzliche Garanten-

pflicht, so fällt auf, dass in § 18 die Verhinderung von Straftaten nicht im Vordergrund

steht.1065 Mit der Einrichtung einer Compliance Funktion soll es vielmehr gelingen, das

Risiko einer Verletzung von Bestimmungen des WAG zu reduzieren und Folgerisiken

1061 Hinterhofer, ZFR 10, 107. 1062 Hinterhofer, ZFR 10, 107. 1063 Keine Weisungs- und Anordnungskompetenzen: Hinterhofer, ZFR 10, 108; aA: Kapfer/Resch in Gruber/Raschauer (Hrsg) WAG § 18, Rz. 56, hiernach soll eine Weisungskompetenz des CO wenigstens gegenüber den Mitarbeitern, die Compliance Aufgaben wahrnehmen, bestehen. 1064 Hinterhofer, ZFR 10, 108. 1065 Hinterhofer, ZFR 10, 108.

265

aus solchen Verletzungen hintan zu halten.1066 Demnach ließe sich keine Garanten-

pflicht des CO direkt aus den Bestimmungen des WAG ableiten. Es wird allerdings ver-

treten, dass sich zumindest eine eingeschränkte Garantenstellung des CO im Sinne des §

2 öStGB aus dem WAG ableiten lässt.1067 Begründet wird dies durch zwei Argumenta-

tionsstränge: Zum einen spräche dafür, dass das WAG selbst Straftatbestände, nament-

lich Verwaltungsübertretungen gemäß §§ 94, 95 WAG, enthält und eine allfällige Straf-

barkeit nach dem WAG als ein Folgerisiko einzustufen ist, das es i.S.d. § 18 WAG zu

vermeiden gilt.1068 Die Verbindung zu einem garantenpflichtigen CO stellt Hinterhofer

zum zweiten über die in § 18 Abs. 3 Ziff. 1 WAG normierte Überwachungsfunktion im

Zusammenhang mit seiner Berichtspflicht her. Hieraus ergebe sich, dass gerade ein CO

im Sinne der normierten Überwachungsfunktion gegen Verletzungen der Bestimmun-

gen des WAG durch Mitarbeiter vorzugehen hat, wobei seine Handlungsverpflichtung

auf eine ad-hoc- Berichtspflicht an die Geschäftsleitung beschränkt sei.1069

Dieser Ansicht ist im Ergebnis zuzustimmen. Man könnte zunächst gesetzessystema-

tisch kritisch einwenden, warum im Rahmen der Überwachungsfunktion des § 18 Abs.

3 Ziff. 1 WAG gerade die Figur eines CO Garant im Sinne einer Erfolgsabwendungs-

pflicht sein soll und nicht das übergeordnete Leistungsorgan, welches Letztverantwort-

lichkeit behält. Denn immerhin hat es der Gesetzgeber, der einen CO explizit an anderer

Stelle vorsieht, unterlassen diesen bereits in Absatz 3 im Zusammenhang mit der Über-

wachungsfunktion zu benennen. Stattdessen wird ein CO nur mit dem Tätigkeitsbericht

in Verbindung gebracht. Auf der anderen Seite können die Absatze 3 und 4 des § 18

WAG so verstanden werden, dass in Absatz 3 zunächst im Wege einer Begriffsdefiniti-

on die Aufgaben der „unabhängige Compliance- Funktion“ beschrieben und anschlie-

ßend im Absatz 4 die notwendigen Mittel für eine solche Funktion benannt werden. Es

erscheint logisch, dass die notwenigen Mittel, also auch ein CO, für die Aufgabenerfül-

lung verantwortlich sind, damit die unabhängige Compliance Funktion funktioniert. Aus

§ 18 Abs. 3 und 4 WAG ist auch eine garantenspezifische Handlungspflicht gerade in

Bezug auf den CO abzulesen, die diesen persönlich und nicht bloß als primär Betriebs-

angehörigen trifft. Die Berichtspflicht und die Anfertigung eines Tätigkeitsberichts ist

1066 Kapfer/Resch in Gruber/Raschauer (Hrsg) WAG § 18, Rz. 31f. 1067 Hinterhofer, ZFR 10, 108. 1068 Hinterhofer, ZFR 10, 108. 1069 Hinterhofer, ZFR 10, 108.

266

nicht eine generelle Compliance- Aufgabe der Geschäftsleitung, welche via im Ermes-

sen stehende Delegation an einen (austauschbaren) Mitarbeiter übertragen werden kann.

Vielmehr sieht das Gesetz direkt vor, dass der CO in persona für diese Aufgabe zustän-

dig ist. Im Ergebnis trifft einen CO daher zumindest eine eingeschränkte Garantenstel-

lung dahingehend, dass er seine Überwachungsfunktion wahrnehmen und Mitteilung an

die Geschäftsleitung machen muss.

Zu überlegen ist nun unter welchen Voraussetzungen ein Unterlassen des CO im Rah-

men einer Beitragstäterschaft überhaupt relevant wird. Dabei stellen sich im Rahmen

der WAG- Compliance folgende Problemkreise: Zu überlegen ist, an welchen Tatbe-

ständen eine Beteiligung des CO überhaupt in Betracht kommt und wie es sich mit der

Beteiligung an Verwaltungsübertretungen verhält. Weiters ist zu fragen, welche subjek-

tiven Tatbestandsmerkmale erforderlich und welche Beitragshandlungen strafrechtlich

relevant sind.

Eine Beitragstäterschaft kommt von vornherein nur im Hinblick auf jene Straftatbestän-

de in Betracht, die im WAG normiert sind, da sich die WAG- Compliance ausdrücklich

nur auf die Einhaltung der Verpflichtungen nach dem WAG bezieht gemäß § 18 Abs.1

i.V.m. Abs. 1WAG.1070 Straftatbestände des WAG sind die §§ 94 und 95, wobei es sich

bis auf § 95 Abs. 3 WAG, um Verwaltungsstrafbestimmungen handelt.1071

Eine Beitragstäterschaft durch Unterlassen zum gerichtlich strafbaren Tatbestand des §

94 Abs. 3 WAG ist möglich, bei Vorliegen eines entsprechenden Vorsatzes (Bereiche-

rungsabsicht bzw. Nachteilzufügungsabsicht).1072 Problematisch ist eine Beitragstäter-

schaft an den §§ 94 Abs.1 und 95 WAG. Denn die Möglichkeit einer Beteiligung an

Verwaltungsübertretungen ist grundsätzlich umstritten, da es im VStG an einer dem § 2

öStGB vergleichbaren Vorschrift fehlt.1073 Der VwGH und Teile des verwaltungsrecht-

lichen Schrifttums sprechen sich gegen eine analoge Anwendung des § 2 öStGB auf

Verwaltungsübertretungen aus.1074 Ein anderer Teil der Literatur geht davon aus, dass

eines Rückgriffs auf § 2 öStGB gar nicht bedarf, um eine Strafbarkeit wegen Unterlas-

1070 Hinterhofer, ZFR 10, 108. 1071 Hinterhofer, ZFR 10, 108. 1072 Vgl. N. Raschauer in Gruber/Raschauer (Hrsg) WAG § 94, Rz. 1 ff. 1073 Hinterhofer, ZFR 10, 108. 1074 Hinterhofer, ZFR 10, 108 mwN; VwGH VwSlg 13. 690 A/1992.

267

sens zu begründen.1075 Nach letztgenannter Auffassung kommt eine Beitragstäterschaft

des CO durch Unterlassen zu einer der in § 94 Abs. 1 bzw. § 95 WAG normierten Ver-

waltungsübertretungen also grundsätzlich in Betracht. Eine Strafbarkeit ist demnach

bislang ungeklärt. Für die Beurteilung einer Strafbarkeit des CO muss die Streitent-

scheidung letztlich dem konkreten Einzelfall vorbehalten bleiben.

Unabhängig vom Streitstand ist auch im Rahmen einer Beteiligung an Verwaltungs-

übertretungen vorsätzliches Handeln gemäß § 7 VStG erforderlich.1076 Ein CO wäre als

Beitragender durch Unterlassen wegen § 94 Abs. 1 bzw. § 95 WAG strafbar, wenn er

vorsätzlich gegen tatbildmäßiges Verhalten des Erbringens von Wertpapierdienstleis-

tungen (§ 94 Abs. 1 WAG) bzw. des nach § 9 VStG- Verantwortlichen (§ 95 WAG)

nicht einschreitet.1077 In jedem Falle besteht die Beitragshandlung des CO in einer

Nichtvornahme des rechtlich gebotenen Verhaltens, mithin in unterlassener Berichts-

pflicht oder unterlassenen Einschreitens gegen bekannt gewordene WAG- Verstöße.

4. Zwischenergebnis

Insgesamt kann festgestellt werden, dass den österreichischen CO im Bereich des

BörseG, des WAG und im Rahmen des Bankwesengesetztes i.V.m. dem SCC der öster-

reichischen Kreditwirtschaft eine garantenspezifische Erfolgsabwendungspflicht trifft.

Er ist durch eine Rechtsvorschrift verpflichtet, Verstöße gegen das WAG, Insiderhandel

gemäß § 48 b BörseG, Verstöße gegen Compliance Richtlinien sowie die Bekanntgabe

von Insiderinformationen, die dem Bankgeheimnis unterliegen, zu verhindern. Der Um-

fang seiner Erfolgsabwendungspflicht ist im Rahmen des WAG zumindest auf eine ad-

hoc Berichtspflicht beschränkt. Im Bereich des BörseG zur Verhinderung des Insider-

handels hat er weitergehende Handlungsverpflichtungen, da er im Anwendungsbereich

des SCC, der noch über die ECV hinausgeht, zusätzliche Weisungs- und Anordnungs-

rechte hat und sich sein gebotenes Handeln nicht auf eine reine Berichtspflicht redu-

ziert.

1075 Hinterhofer, ZFR 10, 108 mwN. 1076 N. Raschauer in Gruber/Raschauer (Hrsg) WAG § 94, Rz. 11. 1077 Hinterhofer, ZFR 10, 109.

268

Mit Blick auf den deutschen Rechtsraum, können in Bezug auf die Garantenstellung

bereits erste Parallelen festgestellt werden: Eine Garantenstellung des CO aus Gesetz

wurde für einen deutschen CO im Bereich des WpHG bejaht (s.o.). Bemerkenswert ist

hier, dass die Vorschrift aus § 12 WpDVerOV in Teilen mit den Normierungen aus § 18

WAG übereinstimmt. In beiden Vorschriften ist der CO für die Erstellung eines Tätig-

keitsberichts zuständig. Die Installation eines CO wird ebenfalls von Art, Umfang und

Komplexität des jeweiligen Unternehmens abhängig gemacht, sodass keine zwingende

Verpflichtung zur Bestellung eines CO besteht. Die deutsche Rechtsnorm beinhaltet

allerdings gemäß § 12 Abs. 3 Satz 2 WpDVerOV die Maßgabe, dass der CO „berech-

tigt“ sein muss, geeignete Maßnahmen vorzunehmen, woraus zu schließen ist, dass der

deutsche Gesetzgeber den CO bewusst mit notwendigen Befugnissen ausstatten wollte.

Dies sieht § 18 WAG demgegenüber explizit bezogen auf den CO nicht vor; hier sollen

nur allgemein „die mit Compliance betrauten Personen“ über notwendige Befugnisse,

Ressourcen und Fachkenntnisse verfügten. Welche Rechte ein CO konkret haben soll,

kann aus § 18 WAG allenfalls durch Auslegung ermittelt werden. Jedenfalls trifft ihn

aber eine Berichtspflicht im Zusammenhang mit der Verhinderung von Verstößen nach

dem WAG.

D. Garantenstellung des CO kraft freiwilliger Pflichtenübernahme

Im Folgenden ist weiterhin die Frage zu klären, ob und in welchem Umfang eine Garan-

tenstellung des österreichischen CO auch aus einer freiwilligen Pflichtenübernahme in

Frage kommt. Die dogmatischen Voraussetzungen wurden oben bereits skizziert.

Grundsätzlich ist im Rahmen einer Garantenstellung kraft freiwilliger Pflichtenüber-

nahme nur der jeweilige (Arbeits-) Vertrag maßgeblich, sodass allgemeingültige Aussa-

gen nicht getroffen werden können. Ein Anforderungskatalog in Bezug auf die erforder-

lichen Mindestinhalte eines Arbeitsvertrages des CO, wurde bereits oben im Rahmen

des Kapitels „Rechtsgrundlagen für die Schaffung eines CO“ skizziert. Es soll nachfol-

gend nun untersucht werden, ob die für den deutschen Rechtsraum gefundenen Ergeb-

nisse und insbesondere die Auffassung des BGH im Zusammenhang mit einer Garan-

tenstellung des CO auf die österreichische Rechtsordnung übertragbar sind.

269

Für den deutschen Rechtsraum wurde in Bezug auf eine Garantenstellung des CO kraft

freiwilliger Pflichtenübernahme festgestellt, dass die Auffassung des BGH, ein CO sei

„regelmäßig“ Garant zur Verhinderung unternehmensbezogener Straftaten als notwen-

dige Kehrseite seiner gegenüber dem Unternehmen übernommenen Verpflichtung, ab-

gelehnt werden muss. Auf Grund des völlig ungeregelten Berufsbildes und unterschied-

licher Unternehmenszweige verbietet sich die Annahme einer pauschalen Garantenstel-

lung, diese orientiert sich vielmehr an den im jeweiligen Einzelfall übernommenen Auf-

gaben, soweit nicht kraft Gesetz bereits eine Garantenstellung besteht (s.o.). Hat der CO

im konkreten Einzelfall kraft Arbeitsvertrag oder Delegation „nur“ Kontrollpflichten, so

wird er regelmäßig nur Überwachungsgarant in Bezug auf das von ihm implementierte

Compliance- System sein. Hat er weitergehende Rechte, insbesondere Weisungsbefug-

nisse und Meldepflichten, so kommt eine Schutzgarantenstellung auch für die Integrität

der Unternehmensrechtsgüter und somit auch eine (allgemeine) Strafbarkeitsverhinde-

rungspflicht in Frage. Da die obergerichtliche deutsche Rechtsprechung aber bislang

anders judiziert hat, ist zu überlegen, ob eine vergleichbare Entscheidung im Hinblick

auf eine „regelmäßige“ Garantenstellung kraft tatsächlicher Pflichtenübernahme auch

durch die österreichische Judikatur denkbar ist. Im Ergebnis ist dies zu bejahen.

Sowohl die deutsche als auch die österreichische Rechtsordnung sehen eine Garanten-

stellung aus der freiwilligen und tatsächlichen Übernahme von Pflichten vor.1078 In bei-

den Rechtsordnungen wird eine Schutz- oder Überwachungsgarantenpflicht nicht allein

durch den Abschluss des Vertrages begründet.1079 Erforderlich ist vielmehr eine tatsäch-

liche Übernahme des Rechtsgüterschutzes, mithin der tatsächliche Antritt der vereinba-

rungsgemäß übernommenen Verpflichtung.1080 Beide Rechtsordnungen stellen auch

nach überwiegender Ansicht nicht auf die Wirksamkeit des Vertrages ab.1081 Auch der

Grundgedanke der Gefahrenerhöhung durch Vertrauen im Rahmen der freiwilligen

Pflichtenübernahme wird sowohl in Deutschland als auch in Österreich als wesentliches

Merkmal der Garantenstellung angesehen.1082 Was den Umfang der übernommenen

Garantenpflicht anbelangt, so richten sich beide Rechtsordnungen nach den im Einzel-

1078 Schönke/Schröder/Stree/Bosch § 13, Rn. 26 ff.; Hilf WK-StGB § 2, Rn. 90 ff. 1079 Schönke/Schröder/Stree/Bosch § 13, Rn. 28.; Hilf WK-StGB § 2, Rn. 91. 1080 Kienapfel/Höpfel AT Z 30, Rz. 14; BGH 47, 229. 1081 Vgl. für Deutschland Lackner/Kühl § 13, Rn. 9; RGSt 64, 81, 84; für Österreich Hilf WK-StGB § 2, Rn. 93 ff. 1082 Hilf WK-StGB § 2, Rn. 90; Schönke/Schröder/Stree/Bosch § 13, Rn. 27.

270

fall tatsächlich übernommenen (vertraglichen) Aufgaben, wobei bloße Neben- oder Ba-

gatellpflichten zur Pflichtenbegründung nicht ausreichen.1083 Dieses Merkmal ist vor-

liegend Einfallstor für die garantenspezifische Einordnung des CO. Denn der BGH geht

davon aus, dass es ein CO „regelmäßig“ übernimmt im Unternehmen Rechtsverstöße zu

verhindern.1084 Zudem wird auch von einem Vertrauensverhältnis ausgegangen, dass

den Übertragenden geradezu veranlasst, dem Verpflichteten besondere Schutzpflichten

zu überantworten.1085 Dadurch dass, die österreichische Rechtsordnung ebenfalls maß-

geblich sowohl auf die tatsächliche Aufgabenübernahme und ein zu Grunde liegendes

Vertrauensverhältnis, was den Betroffenen letztlich „im Besonderen“ verpflichtet, ab-

stellt, wäre auch dort eine vertragliche Einstandspflicht des CO bezogen auf die Verhin-

derung von Straftaten begründbar.

Stellt man den Wortlaut der jeweiligen Unterlassensstrafbarkeit, mithin § 2 öStGB bzw.

§ 13 dStGB gegenüber, so ließe sich allerdings kritisch einwenden, dass an die „beson-

dere Verpflichtung“ zum Tätigwerden im Rahmen der Unterlassensstrafbarkeit unter-

schiedliche Anforderungen gestellt werden. So verlangt § 13 öStGB, dass der Unterlas-

senstäter „rechtlich dafür einzustehen hat, dass der Erfolg nicht eintritt“. § 2 öStGB

stellt demgegenüber auf eine besondere „Verpflichtung durch die Rechtsordnung“ ab.

Es wird für die österreichische Rechtsordnung nun vertreten, dass die notwendige „be-

sondere Verpflichtung“ nicht aus § 2 öStGB abgeleitet werden könne, sondern vielmehr

dort vorausgesetzt werde und demnach auch nicht (wie in Deutschland) nur auf die tat-

sächlich Übernahme von Pflichten im Rahmen einer Garantenstellung kraft freiwilliger

Pflichtenübernahme abgestellt werden könne.1086 Diese Ansicht geht demnach davon

aus, dass das österreichische Merkmal einer Verpflichtung „durch die Rechtsordnung“

weitergehender zu verstehen ist, als die in Deutschland vorausgesetzte „rechtliche Ein-

standspflicht“, die, wie bereits oben dargestellt, eine tatsächliche Übernahme von

Pflichten, unabhängig von dem Bestehen eines Rechtsgrundes ausreichen lässt. Diese

Bedenken greifen allerdings zu kurz und haben im Ergebnis für die vergleichbare Straf-

barkeit eines CO keinen Auswirkungen.

1083Hilf WK-StGB § 2, Rn. 96; Schönke/Schröder/Stree/Bosch § 13, Rn. 28, mit dem Hinweis, dass der Vertragsinhalt für die Reichweite des tatsächlich Übernommenen maßgeblich sein kann. 1084 BGH NJW 09, 3175, Rn. 27. 1085 BGH NJW 09, 3175, Rn. 25. 1086 Triffterer AT 14/38.

271

Das Abstellen auf die tatsächliche Übernahme von die Garantenstellung auslösenden

Pflichten, stellt einerseits eine Schutzfunktion für den Unterlassenden dar, die darauf

abzielt, dass nicht jedes gesetzliches Handlungsgebot oder das Bestehen einer zivil-

rechtlichen Verpflichtung per se zu einer Einstandspflicht führt. Andererseits wird auch

das gefährdete Rechtsgut geschützt, in dem dieses sich nicht auf die (zivilrechtliche)

Wirksamkeit von Rechtsgrundlagen verlassen muss, um sich dem Bestehen einer

Schutzpflicht sicher zu sein.1087 Diese Gedanken einer Beschränkung der Garantenstel-

lung, bringen gleichermaßen die österreichische und deutsche Literatur zum Aus-

druck.1088 Dass eine „rechtliche Einstandspflicht“, unter die auch die tatsächliche Über-

nahme von Pflichten subsumiert wird, ein Weniger gegenüber einer „besonderen Ver-

pflichtung durch die Rechtsordnung“ sein soll und in der Konsequenz eine Garanten-

stellung kraft freiwilliger Pflichtenübernahme in Österreich im Gegensatz zu Deutsch-

land nur auf Grundlage eines wirksamen Rechtsgrundes bestehen kann, ist allein aus

dem unterschiedlichen Wortlaut heraus nicht begründbar. Für den CO ergeben sich in

Bezug auf die Garantenstellung kraft freiwilliger Pflichtenübernahme bzgl. des zu

Grunde liegenden Arbeitsvertrages in Deutschland und Österreich daher letztlich keine

Unterschiede. Selbst wenn man in Österreich auf die Wirksamkeit des Rechtsgrundes

abstellen möchte, ist die endgültige Annahme einer Garantenstellung kraft freiwilliger

Pflichtenübernahme auch hier in jedem Falle noch von den Gegebenheiten des Einzel-

falls abhängig.1089

Blick man in die Judikatur, so neigen die Gerichte nach Fabrizy eher dazu eine Garan-

tenstellung ausdrücklich oder stillschweigend zu verneinen, als sie zu bejahen.1090 In

Bezug auf den CO kann diese Feststellung derzeit nicht überprüft werden, da in Öster-

reich die Strafbarkeit eines CO oder vergleichbaren Mitarbeiters im Unternehmen

(noch) nicht entschieden wurde. Der OGH hat allerdings bspw. im Zusammenhang mit

Geschäftsleitungsorganen, die Provisionsabsprachen zwischen dem Machthaber und

Bediensteten billigten, eine Beihilfe durch Unterlassen und das Vorliegen einer Erfolgs-

1087 Bergführerbeispiel: Dieser darf seinen Schützling in der Steilwand auch dann nicht im Stich lassen, wenn der abgeschlossene (Werk-)Vertrag aus irgendeinem Grund nichtig ist, vgl. Fuchs AT I 37/43. 1088 Fuchs AT I 37/41 ff; Schönke/Schröder/Stree/Bosch § 13, Rn. 28. 1089 Fuchs AT I 37/41, 51 ff. 1090 So Fabrizy StGB § 2, Rz. 8 mit Rechtsprechungsbeispielen.

272

abwendungspflicht aus der (neben-) vertraglichen Vermögensfürsorgepflicht bejaht.1091

Eine solche (vertragliche) Erfolgsabwendungspflicht liege zusätzlich neben einer

Ingerenzhaftung vor. Demgegenüber hat der unabhängige Verwaltungssenat Steiermark

entschieden, dass eine Thekenkraft keine Handlungsverpflichtung aus § 4 Abs. 3 Stmk

JugendschutzG trifft, Jugendliche von Übertretungen dieses Gesetzes abzuhalten, da

dies keine Pflicht sei, die die Thekenkraft im Besonderen treffe. Vielmehr sei es „Sache

des Gewerbetreibenden durch ein Kontrollsystem und entsprechende Anweisungen da-

für zu sorgen, dass Kinder und Jugendliche in seinem Lokal die Bestimmungen des Ge-

setztes beachten.“1092 Hieraus ist abzuleiten, dass im Falle der Einrichtung eines Kont-

rollsystems und Anweisung des Dienstherren an die Thekenkraft, die Einhaltung der

Bestimmung des Jugendschutzgesetztes zu überwachen, von den Gerichten konsequen-

terweise - bei entsprechendem Unterlassen - eine Garantenpflicht kraft vertraglicher

Pflichtenübernahme angenommen werden muss. Denn in diesem Falle würde die The-

kenkraft im Besonderen zur Erfolgsabwendung verpflichtet sein.

In Bezug auf den CO sind die beiden nur exemplarisch dargestellten Entscheidungsbei-

spiele geeignet darzustellen, dass eine Garantenstellung kraft freiwilliger Pflichtenüber-

nahme in der österreichischen Judikatur durchaus begründbar erscheint und den CO

eine spezifische Erfolgsabwendungspflicht im Hinblick auf Straftaten treffen kann. In

welchem Umfang diese angenommen werden kann und ob der CO vor allem auch alle

sonstige Unterlassenstatbestandsvoraussetzungen erfüllt, muss im konkreten Einzelfall

beurteilt werden.

E. Beteiligungsstrafbarkeit des CO

Im Rahmen der Untersuchung einer Strafbarkeit des CO nach österreichischem Recht

bleibt die Frage zu klären, welche Begehungsform bei dem CO anzunehmen ist. Für die

deutsche Rechtsordnung wurde oben festgestellt, dass eine Teilnahme durch Unterlas-

sen an dem Begehungsdelikt eines anderen eine eigenständige Form strafrechtlich rele-

vanten Unterlassens darstellt und grundsätzlich anzuerkennen ist. Hinsichtlich der Ab-

1091 12 Os 121/82 = JBl 83, 545. 1092 UVS Steiermark, Bescheid v. 05.09.2001 JUR_ST_20010905_3012017_01_01.

273

grenzungsfrage in Bezug auf den unterlassenden CO als Täter oder Teilnehmer, wurde

eine einzelfallabhängige, differenzierte Auffassung vertreten, die sich an einer Beschüt-

zer- bzw. Obhutsgarantenstellung orientiert und zugleich auf die Handlungsmöglichkei-

ten sowie auf den Schwerpunkt des Unrechtsvorwurfs abstellt.

Für den österreichischen Rechtsraum existieren wiederum gleich gelagerte Fragestel-

lungen. So wird auch hier in der Wissenschaft diskutiert, ob eine Beteiligung durch Un-

terlassen möglich ist und darüber hinaus, welche Begehungsform für den Unterlassen-

den angenommen werden muss.1093 Unter Darstellung der Voraussetzungen der Bei-

tragstäterschaft, soll im Folgenden eine Einordnung des CO für den österreichischen

Rechtsraum stattfinden.

1. Beitragstäterschaft oder unmittelbare Täterschaft

Bevor auf die tatbestandlichen Voraussetzungen einer Beitragstäterschaft eingegangen

wird, soll zunächst untersucht werden, inwiefern eine Beteiligung durch Unterlassen

möglich ist und anschließend welche Täterschaftsform für den CO in Frage kommt.

a) Möglichkeit der Beteiligung durch Unterlassen

Die Beteiligung durch Unterlassen an einem mittelbar vertypten unechten

Unterlassensdelikt sowie auch an der Begehung einer strafbaren Handlung durch aktives

Tun, ist nach h.M. strafbar, wobei der Beteiligte stets selbst eine Garantenstellung i.S.d.

§ 2 öStGB innehaben muss.1094 Während die Möglichkeit einer Beitragstäterschaft

durch Unterlassen von der überwiegenden Meinung anerkannt wird, ist dies für die Be-

stimmungstäterschaft durch Unterlassen umstritten.1095 Vorliegend soll allerdings nur

eine Beitragstäterschaft des CO untersucht werden, da nur diese Beteiligungsform nach

der deutschen Rechtsprechung im Fokus steht.

Hinsichtlich einer Beteiligung durch Unterlassen wird zwischen Erfolgs- und schlichten

1093 Vgl. Hilf WK-StGB § 2, Rn. 159 ff., 161 ff.; Kienapfel/Höpfel AT E 5, Rz. 23. 1094 SSt 54/42; EvBl 84/18 = JBl 83, 545; SSt 30/130; 12 Os 91/84; Triffterer AT 16 /114; Fabrizy § 12, Rz 10a; Kienapfel/Höpfel AT E 5, Rz. 23; Fuchs AT I 33/56, 37/90f. 1095 Zum Streitstand Hilf WK-StGB § 2, Rn. 160 mwN.

274

Tätigkeitsdelikten unterschieden. An Erfolgsdelikten ist eine Beteiligung durch Unter-

lassen nach einhelliger Auffassung möglich.1096 Ob eine Beteiligung durch Unterlassen

an abstrakten Gefährdungsdelikten möglich ist, wird nicht einheitlich beurteilt, wobei

bereits oben im Rahmen des Insiderhandels gemäß § 48b BörseG die Frage erörtert und

bejaht wurde. Für einen österreichischen CO kann bis hierher festgestellt werden, dass

eine Beteiligung durch Unterlassen im Sinne einer Beitragstäterschaft zum einen grund-

sätzlich möglich ist und dies sowohl für Erfolgs- als auch für schlichte Tätigkeitsdelikte

gilt.

b) Täterschaftsform

Zu überlegen ist weiterhin, wann es sich für den CO bei strafbarem Unterlassen um un-

mittelbare Täterschaft und wann um eine Beitragstäterschaft handelt. Die in der öster-

reichischen Wissenschaft geführte Diskussion ist wiederum vergleichbar mit der auch in

Deutschland diskutierten Streitfrage (s.o.). Einerseits wird in der österreichischen Wis-

senschaft vertreten, dass im Regelfall der Garant wegen seines Unterlassens als unmit-

telbarer Täter zu bestrafen ist; nur wenn ausnahmsweise zwischen der Unterlassung und

dem Erfolgseintritt ein Dritter an dem Erfolgseintritt in zurechenbarer Weise mitwirkt,

so gelte, dass, der zuletzt objektiv zurechenbar Handelnde oder Unterlassende unmittel-

barer Täter ist, während alle anderen Mitwirkenden Bestimmungs- oder Beitragstäter

seien.1097 Andererseits wird ausschließlich auf den Erfolg abgestellt und derjenige als

unmittelbarer Unterlassenstäter qualifiziert, der mit der gebotenen Handlung den Erfolg

unmittelbar hätte verhindern können.1098 Subjektive Kriterien seien jedenfalls für die

Unterscheidung der Beteiligungsform nicht relevant.1099

Für den CO muss im Einklang mit den Ausführungen im deutschen Teil argumentiert

werden, dass die Einordnung des Unterlassens als regelmäßige unmittelbare Täter-

schaft, dem Einzelfall nicht gerecht wird. Das ausschließliche Abstellen auf subjektive

Kriterien bzw. auf den Zusammenhang zwischen gebotener Handlung und Erfolgsein-

1096 Fuchs AT I 37/90; Hilf WK-StGB § 2, Rn. 161 mwN. 1097 Triffterer AT I 16/114 mwN. 1098 Hilf WK-StGB § 2, Rn. 163 mwN. 1099 Hilf WK-StGB § 2, Rn. 163 mwN.

275

tritt, verkennt, dass auch die in der konkreten Situation gegebenen, tatsächlichen Mög-

lichkeiten zur Vornahme einer Handlung bei dem Unterlassenden CO berücksichtigt

werden müssen. Insofern muss sich auch in der österreichischen Rechtsordnung die Un-

terscheidung der Täterschaftsform an der Einordnung in Beschützer- bzw.

Obhutsgarantenstellung orientieren wobei zugleich auf die Handlungsmöglichkeiten

sowie auf den Schwerpunkt des Unrechtsvorwurfs abzustellen ist, um zu gerechten Er-

gebnissen im Einzelfall zu kommen. In der Regel wird ein CO, der die Haupttat zumin-

dest nicht als „eigene“ will, als Beitragstäter zu qualifizieren sein, wie dies auch in der

hier gegenständlichen BGH Entscheidung der Fall war.

2. Voraussetzungen des Beitrags

Definitionsgemäß ist Beitragstäter i.S.d. § 12 3. Fall öStGB, wer vorsätzlich oder fahr-

lässig in sonstiger Weise zur Ausführung einer strafbaren Handlung beiträgt.1100 Im

Vergleich zur deutschen Gehilfenstrafbarkeit fällt hier bereits auf, dass in der österrei-

chischen Rechtsordnung objektiv eine fahrlässige Beitragstäterschaft möglich ist. Wer

durch fahrlässiges Unterlassen „beiträgt“ haftet nach Maßgabe und unter den Voraus-

setzungen des § 2 öStGB als unmittelbarer Fahrlässigkeitstäter.1101 Für einen CO als

möglicher Beitragstäter führt dies zu einer Anhebung seines Strafbarkeitspotentials.

Unterlässt der CO also eine ihn treffende Handlungsverpflichtung und hat er hierzu je-

denfalls Vorsatz1102, ist eine Beitragstäterschaft durch Unterlassen anzunehmen. Unter-

lässt der CO fahrlässig eine gebotene Handlung, so ist er Fahrlässigkeitstäter, vorausge-

setzt das jeweilige Delikt ist fahrlässig begehbar.1103 Weiterhin kennzeichnet das öster-

reichische Einheitstätersystem im Gegensatz zu der deutschen limitierten Akzessorietät

der Teilnahme1104, dass eine Bestimmungs- bzw. Beitragstäterschaft auch zu nicht vor-

sätzlichen (insbesondere daher auch zu fahrlässigen) strafbaren Handlungen möglich

1100 Triffterer AT I 16/89, 90, 106; Kienapfel/Höpfel AT E 5, Rz. 1. 1101 Kienapfel/Höpfel AT E 5, Rz. 23 mwN. 1102 Triffterer AT I 16/103; SSt 06/5. 1103 Angesichts der wenigen Fahrlässigkeitsdelikte insbesondere in dem für den CO relevanten „Wirt-schaftsstrafrecht“, bildet die vorsätzliche Beitragtäterschaft den Regelfall, vgl.: Kienapfel/Höpfel AT E 5, Rz. 33. 1104 Schönke/Schröder/Heine vor §§ 25 ff, Rn. 23 ff.

276

ist.1105 Auch dies dürfte für den CO zu einer Haftungsausweitung führen, da es nicht

zwingend auf ein vorsätzliches Handeln des Haupttäters ankommt und der CO daher

seine Überwachungs- und Prüfpflicht ggfs. auch auf jene Mitarbeiter ausdehnen muss,

die ohne direkten Schädigungsvorsatz agieren. Konsequenterweise wäre von einem ös-

terreichischen CO daher auch umfassende Schulung und Unterrichtung der Mitarbeiter

zu fordern, damit das Risiko von Fahrlässigkeitstaten minimiert wird. Unterlasst er dies

bspw. so käme dem Grunde nach eine (fahrlässige) Beitragstäterschaft zu der fahrlässi-

gen strafbaren Handlung in Frage.

Im Hinblick auf eine Versuchsstrafbarkeit ist in Deutschland nur eine (vollendete) Bei-

hilfe zu einer versuchten Haupttat, aber keine versuchte Beihilfehandlung möglich

(s.o.); in der österreichischen Rechtsordnung wird ebenfalls ein „Beitragsversuch“ aus-

geschieden und nur ein Beitrag zum versuchten Delikt diskutiert.1106 Die Rücktrittsvo-

raussetzungen vom Unterlassensversuch sind ebenfalls gleich gelagert, wie in der deut-

schen Rechtsordnung. Der Rücktritt vom Unterlassensversuch hat die Abwendung des

Erfolgs zur Voraussetzung.1107 Unabhängig von der streitigen Unterscheidung zwischen

beendetem und unbeendetem Unterlassensversuch1108, kommt es in der Praxis regelmä-

ßig entscheidend darauf an, dass der Garant jedenfalls den Eintritt des Erfolges abwen-

det bzw. sich zumindest ernstlich darum bemüht, damit er Straffreiheit gemäß § 16

öStGB erlangt. Für einen CO ist hier im jeweiligen Einzelfall zu entscheiden.

Die Beitragshandlung des CO muss weiterhin kausal im Sinne der sowohl vom BGH als

auch vom OGH vertretenen Handlungsförderungstheorie gewesen sein.1109 Im Falle des

Beitrags durch Unterlassen ist eine hypothetische Kausalität zu prüfen und zu überle-

gen, ob der Erfolg bei Vornahme der gebotenen Handlung ausgeblieben wäre (s.o.).

Der eingetretene Erfolg muss dem Beitragstäter schließlich auch zuzurechnen sein, wo-

bei hier, wie in der deutschen Rechtsordnung, die Fallgruppen des atypischen Kausal-

verlaufs und Risikozusammenhangs eine Rolle spielen.1110 Für einen CO ist in diesem

Zusammenhang im konkreten Einzelfall stets zu prüfen, ob die Vornahme der gebote-

1105 Triffterer AT I 16/106. 1106 Kienapfel/Höpfel AT E 5, Rz. 4; E 6, Rz. 35 ff. 1107 Hilf WK-StGB § 2, Rn. 157ff. 1108 zum Streitstand Hilf WK-StGB § 2, Rn. 157 mwN. 1109 Kienapfel/Höpfel AT E 5, Rz. 11 mwN. 1110 Vgl. Triffterer AT I 16/95; aus der Rechtsprechung SSt 06/54.

277

nen Handlung den Erfolg tatsächlich verhindert hätte. Hier spielt insbesondere das Ver-

halten der Geschäftsleitung, das Dazwischentreten anderer Mitarbeiter oder auch die

Notwendigkeit von Subdelegation oder anderer notwendiger Zwischenschritte (bspw.

Gesellschafterbeschlüsse, Handlungen der FMA etc.) eine Rolle, die dem Handeln des

CO ggfs. vor- oder nachgelagert sind und Auswirkungen auf den Erfolgseintritt haben.

Am Beispiel des Insiderhandels und der Meldepflicht des CO wird dies deutlich: Der

CO ist gemäß dem SCC der österreichischen Kreditwirtschaft verpflichtet, bei begrün-

detem Verdacht, dass eine Transaktion eine Marktmanipulation darstellen könnte, eine

Meldung an die FMA zu veranlassen.1111 Dem vorgelagert ist allerdings eine Meldung

an den CO von den Abteilungen bzw. Mitarbeitern des Kreditinstituts.1112 Stellen sich

diese Mitarbeiterinformationen als fehlerhaft oder unvollständig heraus, wäre selbst die

Vornahme des gebotenen Handelns des CO unter Umständen nicht zur Erfolgsverhinde-

rung geeignet. Sein Unterlassen dürfte dann nicht kausal bzw. nicht zurechenbar sein.

Anders ist dies allerdings zu beurteilen, wenn der CO bei Zweifeln über die Mitarbeiter-

informationen Nachforschungen unterlässt. Denn er ist nach dem SCC der österreichi-

schen Kreditwirtschaft gehalten, bei „begründetem Verdacht“ tätig zu werden. Dies

schließt zumindest eine über die bloße Meldepflicht hinausgehende Naschforschungs-

pflicht mit ein. Wäre also der Erfolg nach durchgeführten Überprüfungsmaßnahmen

und Vornahme der gebotenen Handlung (Meldung an FMA) ausgeblieben, so dürfte

sich ein Unterlassen des CO wiederum als Tatbestandsmäßig darstellen.

In subjektiver Hinsicht sind beim Beitragstäter auch die subjektiven Tatbestandsmerk-

male der Haupttat zu prüfen1113, was für den CO insbesondere bei den Vorsatzdelikten

Relevanz erhält, da bspw. der Insiderhandel gemäß § 48 b BörseG in Abs. 1 und 2 zu-

mindest bedingten Vorsatz voraussetzt, wohingegen im Anwendungsbereich des Abs. 3

sogar nur grobe Fahrlässigkeit genügt (s.o.). Im Hinblick auf die Teilnahme an Verwal-

tungsübertretungen ist zu bedenken, dass in diesen Fällen grundsätzlich vorsätzliches

Handeln des Beteiligten vorausgesetzt wird gemäß § 7 VstG.1114

1111 SCC der österreichischen Kreditwirtschaft 2007 Modul 2 „Insiderrecht und Marktmanipulation“, Abschnitt 2, Unterpunkt 3.2.. 1112 SCC der österreichischen Kreditwirtschaft 2007 Modul 2 „Insiderrecht und Marktmanipulation“, Abschnitt 2, Unterpunkt 3.1.. 1113 Kienapfel/Höpfel AT E 5, Rz. 6; E 4, Rz. 8. 1114 N. Raschauer in Gruber/N. Raschauer (Hrsg.) WAG § 94, Rz. 11; Hinterhofer, ZFR 10, 107.

278

3. Mögliche Beitragshandlungen des CO

Als Beitragshandlung kommen grundsätzlich alle Handlungen in Betracht, welche die

Ausführung der Tat durch einen anderen ermöglichen, erleichtern, absichern oder in

anderer Weise fördern.1115 Bloße Mitwisserschaft begründet allerdings weder unmittel-

bare Mittäterschaft noch eine Beitragstäterschaft, es sei denn, der Mitwisser ist zugleich

Garant i.S.d. § 2 öStGB.1116 Die Mitwisserschaft birgt für einen CO allerdings große

Gefahr. Insbesondere im Fahrlässigkeitsbereich droht für ihn hier großes Strafbarkeits-

potential, da das Vorliegen von fahrlässiger Unkenntnis in Bezug auf Lücken im Comp-

liance- System, gefahrgeneigtes Verhalten Dritter, fahrlässige Unkenntnis von Insiderin-

formationen oder andere Mängel leicht begründbar erscheint. Ein CO kann sich in die-

sem Bereich nur durch Dokumentation seiner Erkenntnisse und durchgeführter Kont-

rollmaßnahmen vom Fahrlässigkeits- und in jedem Falle vom Vorsatzvorwurf entlasten.

Die Beitragshandlung des CO, welche durch Unterlassen verwirklicht wird, liegt regel-

mäßig in dem Unterlassen rechtlich gebotenen Handelns, d.h. dass der CO – entgegen

der ihn gesetzlich treffenden bzw. vertraglich übernommenen Verpflichtung – untätig

bleibt und gegen ihm bekannt gewordene tatbestandsmäßige Verstöße nicht einschrei-

tet.1117 Welche Aktivitäten konkret geboten sind, ergibt sich aus dem Gesetz bzw. aus

dem Arbeitsvertrag. Im Falle des Insiderhandels gemäß § 48 b BörseG bzw. strafbaren

Verhaltens im Sinne des §§ 94, 94 WAG bspw. muss der CO nicht selbst „eigenhändig“

die Rechtsgutsverletzung verhindern, er muss aber jedenfalls Maßnahmen anordnen

oder in die Wege leiten, die geeignet sind das rechtswidrige Verhalten zu beenden, wo-

bei hierzu insbesondere eine Meldung an die Geschäftsleitung zu zählen ist.1118

a) Beteiligung durch Unterlassen an Unterlassen

Wie bereits oben ausgeführt ist eine Beteiligung durch Unterlassen an einem mittelbar

1115 Kienapfel/Höpfel AT E 5, Rz. 8 mwN. 1116 Kienapfel/Höpfel AT E 5, Rz. 8. 1117 Siehe Hinterhofer, ZFR 10, 107. 1118 Vgl. Hinterhofer, ZFR 10, 109.

279

vertypten unechten Unterlassensdelikt dogmatisch möglich, vorausgesetzt den Beteilig-

ten trifft selbst eine Garantenstellung (s.o.). Für den deutschen Rechtsraum wurde fest-

gestellt, dass der Unterlassende für diese Konstellation der Teilnahmeform eine spezifi-

sche Aufsichtspflicht gegenüber dem Unterlassenden Haupttäter innehaben muss, was

bei dem CO gerade verneint wurde (s.o.). Eine solch vergleichbare Anforderung einer

Aufsichtsgarantenstellung gegenüber dem Unterlassenden lässt sich allerdings den

dogmatischen Voraussetzungen der österreichische Rechtsordnung nicht entnehmen.

Insofern ist hier für den österreichischen CO das Strafbarkeitspotential höher, als für

einen deutschen CO. Zu bedenken ist allerdings, dass manche Delikte bereits tatbe-

standsmäßig kein Unterlassen des Haupttäters vorsehen. Dies ist bspw. wie gezeigt

beim Insiderhandel der Fall, bei dem der CO zwar eine Garantenstellung inne hat, die

Haupttat aber nicht durch Unterlassen verwirklicht werden kann, da die Tathandlungen

„kaufen“, „verkaufen“, „anbieten“, „empfehlen“, „zugänglich machen“ und „verschaf-

fen“ vorsehen. Insofern dürfte der Anwendungsbereich dieser Beteiligungsform für ei-

nen CO sehr reduziert sein.

b) Beteiligung durch Unterlassen an einer Begehungstat

Im Rahmen der Beteiligung des CO an aktiven strafbaren Verhalten, kommt der Unter-

scheidung zwischen Tätigkeits- und Erfolgsdelikten entscheidende Bedeutung zu und

daran anschließend der Einordnung des CO als unmittelbarer - oder Beitragstäter. Je-

denfalls dürfte für den CO diese Beitragsvariante - in Anlehnung an die Rechtsprechung

des BGH - am häufigsten zu diskutieren sein. Im Hinblick auf die subjektiven und ob-

jektiven Beitragsvoraussetzungen gelten die obigen und auf Grund der vergleichbaren

Regelungen, insbesondere die im deutschen Teil gemachten Ausführungen.

c) Aktive Beteiligung an einer Unterlassung

Nicht zu Letzt ist auch eine aktive Beteiligung am Unterlassen des Haupttäters denkbar,

wobei sich hier wiederum die Frage nach der Begehungsform sowie nach der Strafbar-

280

keit des CO nach dem Begehungs- oder Unterlassensdelikt stellt.1119 Diese Beteili-

gungsform ist allerdings in Bezug auf den CO für die vorliegende Bearbeitung zu ver-

nachlässigen, da nur eine Unterlassensstrafbarkeit im Fokus steht und eine aktive Betei-

ligung an dem Unterlassen eines Dritten gerade keine Garantenstellung für den Bei-

trags- oder Bestimmungstäter voraussetzt.1120

F. Zwischenergebnis: Strafbarkeit des CO wegen Beitrags durch Unterlassen

Für den österreichischen Rechtsraum kann nach allem folgendes festgestellt werden:

Ein österreichischer CO steht vor allem im Bank- und Kapitalmarktbereich, mithin im

Anwendungsbereich von BörseG, BWG, WAG, SCC´s und ECV in einem strafrechtli-

chen Haftungsfokus. Sowohl für den börsenrechtlichen, den WAG- CO und für den CO,

der für die Geheimhaltung von Sperrlisten und somit für Einhaltung des Bankgeheim-

nisses gemäß § 38 BWG zu sorgen hat, ergibt sich eine Garantenpflicht bereits aus dem

Gesetz, weshalb er in diesem Bereich tatsächlich „regelmäßig“ – bei Vorliegen aller

anderen Unterlassenstrafbarkeitsvoraussetzungen – eine Erfolgsabwendungspflicht hat,

die ihn im Besonderen trifft. Eine Strafbarkeit wegen Beitrags durch Unterlassen

kommt in der Folge ebenfalls in Betracht, wobei hier die Beteiligungsform einer Bei-

tragstäterschaft durch Unterlassen an dem aktiven Tun eines Dritten zu diskutieren ist.

Die gebotene Handlung des CO muss zumindest Erfolgsabwendungstendenz haben,

wobei sich insbesondere aus dem SCC der österreichischen Kreditwirtschaft weiterge-

hende Anzeige- und Meldepflichten ergeben, an denen sein Unterlassen zu messen sein

wird.

Eine Garantenstellung aus freiwilliger Pflichtenübernahme ist ebenfalls denkbar, wobei,

auf Grund der vergleichbaren Voraussetzungen dieser Garantenstellung mit der deut-

schen Rechtsordnung, in der österreichischen Judikatur zu befürchten steht, dass das

obiter dictum des BGH im Zusammenhang mit dem CO auch durch den OGH vertreten

werden kann. Die Annahme einer „regelmäßigen“ Garantenstellung des CO aus freiwil-

liger Pflichtenübernahme, muss dagegen im Einklang mit den kritischen Stimmen aus

1119 Hierzu Hilf WK-StGB § 2, Rn. 167 mwN. 1120 Hilf WK-StGB § 2, Rn. 166 mwN.

281

der deutschen Literatur abgelehnt werden, wobei in diesem Zusammenhang eine weitere

wissenschaftliche Auseinandersetzung in Österreich folgen dürfte.

VI. Zusammenfassender Rechtsvergleich und Ausblick

1. Rechtsvergleich

Nach der in den vorangegangenen Kapiteln stattgefundenen Untersuchung zur Strafbar-

keit des CO in der jeweiligen Rechtsordnung, wurde die Erkenntnis gewonnen, dass ein

CO, sowohl in Deutschland als auch in Österreich, Garant auf Grund gesetzlicher Nor-

mierungen und, im jeweiligen Einzelfall, auch durch vertragliche Pflichtenübernahme

sein kann, was ihn zu einem tauglicher Täter im Sinne einer Teilnahme durch Unterlas-

sen an einer fremden Straftat macht.

Herausgefunden wurde für den deutschen Rechtsraum, dass den WpHG- CO eine Ga-

rantenstellung bereits aus Gesetzt trifft (§§ 33 WpHG i.V.m. § 12 Abs. 4 WpDVerOV).

Dies wurde bislang weder in Literatur noch in der Rechtsprechung erörtert. Des Weite-

ren konnte festgestellt werden, dass die Annahme des BGH, den CO treffe „regelmäßig“

eine Garantenstellung kraft freiwilliger Pflichtenübernahme nicht haltbar ist. Aus der

vertraglichen Übernahme ergeben sich nur solche Pflichten zur Erfolgsabwendung, die

im konkreten Einzelfall mit Blick auf den Unternehmensgegenstand übertragen wurden.

In keinem Fall ist der CO regelmäßig und unbeschränkt im Hinblick auf Rechtsgut und

Verletzungsform einstandspflichtig.

Für den österreichischen Rechtsraum, in dem eine Auseinandersetzung mit einer Garan-

tenstellung des CO bislang dogmatisch nur durch Hinterhofer stattgefunden hat, konn-

ten die Ergebnisse Hinterhofers bestätigt werden und eine Garantenstellung des börsen-

rechtlichen- und WAG- CO aus Gesetz angenommen werden. Zusätzlicher Erkenntnis-

gewinn ist die Bejahung einer Garantenstellung des CO gemäß dem SCC der österrei-

chischen Kreditwirtschaft i.V.m. § 38 BWG im Zusammenhang mit dem Bankgeheim-

nis und Sperrlisten, über die der CO zu wachen hat.

282

Die für die jeweilige Rechtsordnung gefundenen Ergebnisse zur

Unterlassensstrafbarkeit des CO stehen sich bislang allerdings nur isoliert gegenüber, so

dass schließlich noch die Frage zu beantworten wäre, welche Gemeinsamkeiten und

Unterscheide in Bezug auf eine Unterlassensstrafbarkeit des CO zwischen Deutschland

und Österreich konkret festzustellen sind. Diesbezüglich werden folgende Thesen auf-

gestellt und einer näheren Begründung unterzogen:

1. These: Die allgemeinen Tatbestandsvoraussetzungen einer Unterlassensstrafbarkeit in

Anwendung auf den Compliance- Fall sind in Deutschland und Österreich vergleichbar.

In beiden Rechtsordnungen ist eine Unterlassensstrafbarkeit nach § 13 dStGB bzw. § 2

öStGB grundsätzlich nur in Gestalt eines unechten Unterlassensdelikts denkbar, wobei

bei einem CO die Berührung mit echten Unterlassensdelikten im Bereich des Wirt-

schaftsstrafrechts ohnehin nur eine untergeordnete Rolle spielt. In beiden Rechtsord-

nungen ist weiterhin ganz grundsätzlich das Bestehen einer Garantenpflicht zur Erfolgs-

abwendung sowie die Bejahung der weiteren Tatbestandsvoraussetzungen, namentlich

die Gleichwertigkeit von Tun und Unterlassen (Gleichwertigkeitskorrektiv1121 bzw.

Entsprechensklausel1122), das Vorliegen einer die Erfolgsabwendungspflicht begrün-

denden Situation, die Nichtvornahme der gebotenen Handlung, die tatsächliche Mög-

lichkeit zur Vornahme der gebotenen Handlung, sowie das Vorliegen von

Unterlassenskausalität und objektiver Zurechnung des Erfolgs zur Begründung einer

Unterlassensstrafbarkeit erforderlich.

Beide Rechtsordnungen differenzieren auch zwischen Obhuts- oder Überwachungsga-

rantenpflichten. Insbesondere dieser Differenzierung kommt eine besondere Bedeutung

für die Beurteilung einer Strafbarkeit des CO zu. Denn wie oben gezeigt, ist das Urteil

des BGH vom 17.07.2009 gerade auf Grund dieser fehlenden Einordnung des verurtei-

len Garanten Kritik ausgesetzt gewesen.

Im Hinblick auf die Erfolgsabwendungspflicht wird in beiden Rechtsordnungen disku-

tiert, ob eine Unterlassenstrafbarkeit auch bei schlichten Tätigkeitsdelikten möglich ist.

Hinsichtlich des CO stellt sich diese Frage für den österreichischen Rechtsraum bspw.

im Rahmen des abstrakten Gefährdungsdelikts des Insiderhandels gemäß § 48b BörseG.

1121 Hilf WK-StGB § 2, Rn. 37. 1122 Schönke/Schröder/Stree/Bosch § 13, Rn. 4.

283

In beiden Rechtsordnungen wird aber im Ergebnis übereinstimmend die überwiegende

Auffassung vertreten, dass der „Erfolg“ im Sinne von § 2 öStGB bzw. § 13 dStGB nur

die Wirkung beschreibt, die vom tatbestandlichen Ergebnis ausgeht, das der Garant

nicht abwendet, mithin nur allgemein die Verletzung oder Gefährdung beschreibt, die

für das jeweilige Rechtsgut besteht.1123 Im Ergebnis kommt daher für den CO eine

strafbare Teilnahme an abstrakten Gefährdungsdelikten sowohl in Deutschland als auch

in Österreich grundsätzlich in Betracht.

Im Rahmen der allgemeinen Unterlassensvoraussetzungen ist im Ländervergleich des

Weiteren festzustellen, dass bei den Kriterien der Nichtvornahme der gebotenen Hand-

lung, der Möglichkeit zum Tätigwerden sowie im Rahmen der Unterlassenskausalität

und objektiven Zurechnung, gleiche Parameter zu Grunde gelegt werden. Die von dem

betreffenden Garanten zu fordernden Handlungen orientieren sich sowohl im Sinne von

§ 13 dStGB als auch von § 2 öStGB an der „physisch- realen Handlungsmöglich-

keit“1124. Dieses Merkmal ist für die Beurteilung der Strafbarkeit eines CO besonders

relevant, da es hier vor allem auf die vertraglich eingeräumten Handlungs- und Er-

kenntnismöglichkeiten ankommt. In beiden Ländern wird in diesem Zusammenhang

streitig diskutiert, ob es auf die objektive Erkennbarkeit von Gefahr und Rettungsmittel,

oder vielmehr auf die subjektive Kenntnis der tatbestandsmäßigen Situation an-

kommt1125, sodass im Einzelfall eine Auseinandersetzung mit dem Streitsand erfolgen

muss.

Die Kriterien der Unterlassenskausalität und objektiven Zurechnung sind in Österreich

ebenfalls entsprechend ausgestaltet wie in der deutschen Rechtsordnung. Für den CO

liegt in dem Merkmal der „hypothetischen- bzw. Quasi- Kausalität“1126, unabhängig von

dogmatischen Streitigkeiten rund um den Wahrscheinlichkeitsgrand, große Prüfungsre-

levanz, da im konkreten Einzelfall jeweils mit Blick auf die Unternehmensstruktur zu

prüfen sein wird, ob der CO durch Vornahme der unterlassenden Handlung den Erfolg

„mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit abgewendet hätte“.1127

1123 Vgl. Fischer- StGB § 13, Rn. 2 mwN; Hilf WK-StGB § 2, Rn. 162; Hinterhofer, ZFR 10, 107. 1124 Hilf WK-StGB § 2, Rn. 46. 1125 Hilf WK-StGB § 2, Rn. 46 mit Verweis auf die deutsche Kommentierung Schön-ke/Schröder/Stree/Bosch vor §§ 13 ff, Rn. 143; 14 Os 73/90. 1126 Vgl. Fuchs AT I 37/25. 1127 Hilf WK-StGB § 2, Rn. 57 mwN.

284

2. These: Die Anforderungen an das Vorliegen einer Garantenpflicht sind in Deutsch-

land und Österreich sprachlich, aber nicht, inhaltlich verschieden.

Während § 2 öStGB eine „Verpflichtung durch die Rechtsordnung“ verlangt, die den

Garanten „im Besonderen“ treffen muss, verlangt die deutsche Rechtsordnung „ledig-

lich“ dass der Unterlassenstäter „rechtlich dafür einzustehen hat, dass der Erfolg nicht

eintritt“. Auf Grund dieser sprachlichen Unterschiede wäre denkbar, dass die beiden

Rechtsordnungen unterschiedliche Anforderungen an die garantenspezifische Verpflich-

tung zum Tätigwerden stellen. Vertreten wird insoweit, dass das österreichische Merk-

mal „durch die Rechtsordnung“ weitergehender zu verstehen sei, als die in Deutschland

vorausgesetzte „rechtliche Einstandspflicht“. Eine solche lasse die tatsächlich Über-

nahme von Pflichten, unabhängig vom Bestehen eines Rechtsgrundes, bereits ausrei-

chen, während in Österreich die besondere Verpflichtung nicht aus § 2 öStGB selbst

abgeleitet werden könne, sondern vielmehr dort vorausgesetzt werde, so dass eben nicht

nur auf eine tatsächliche Übernahme von Pflichten abgestellt werden könne.1128 Rele-

vanz bekommt diese Frage vor allem im Hinblick auf eine Garantenstellung des CO

kraft freiwilliger Pflichtenübernahme und der damit zusammenhängenden Frage, nach

dem Erfordernis der Wirksamkeit einer vertraglichen Grundlage.

Wie bereits oben an anderer Stelle ausgeführt, greifen diese Bedenken allerdings zu

kurz. Das Abstellen auf die tatsächliche Übernahme von die Garantenstellung auslösen-

den Pflichten stellt eine Schutzfunktion gleichermaßen für den Garanten, als auch für

das zu schützende Rechtsgut dar. Denn einerseits soll nicht jedes gesetzliche Hand-

lungsgebot oder jede zivilrechtliche Verpflichtung zu einer Einstandspflicht und somit

einer Garantenstellung führen. Die Außerachtlassung des Einzelfalles und der konkreten

Situation des Garanten würde zu untragbaren Ergebnissen führen. Andererseits soll sich

aber auch das zu schützende Rechtsgut nicht allein auf die Wirksamkeit vertraglicher

Vereinbarungen verlassen müssen, denn dann wäre der Schutz des Rechtsguts aus-

schließlich von der Wirksamkeit der Rechtsgrundlage abhängig und andersherum der

Garant von einer Einstandspflicht befreit, sobald Mängel im Rechtsgrund vorliegen.1129

1128 Triffterer AT 14/38. 1129 Vgl. das Bergführerbeispiel in Fuchs AT I 37/43.

285

Insofern stellt das Merkmal der tatsächlichen Übernahme ein Schutzmechanismus dar,

der von beiden Rechtsordnungen gleichermaßen, unabhängig vom Wortlaut des

Unterlassenstatbestandes, gewollt ist.1130 Dies muss im Ergebnis dazu führen, dass die

österreichischen Unterlassenstrafbarkeitsvoraussetzungen im Hinblick auf die spezifi-

sche Garantenpflicht nicht weitergehender als die deutschen Tatbestandsmerkmale zu

verstehen sind. In beiden Rechtsordnungen sind seit jeher unbestrittene Quellen einer

Garantenstellung solche Pflichten aus Gesetz, Vertrag (freiwilliger Pflichtenübernahme)

und Ingerenz.1131 Hinzugetretene, aber insbesondere im österreichischen Schrifttum

nicht unumstrittenen Quellen einer Garantenpflicht aus besonderen Vertrauensverhält-

nissen, wie Lebens- oder Gefahrengemeinschaften, spielen für den hier zu untersuchen-

den CO keine Rolle.

Für die Beurteilung der Strafbarkeit des CO im Zusammenhang mit einer Garanten-

pflicht aus der freiwilligen Übernahme von Pflichten ist hier entscheidend, dass beide

Rechtsordnungen nach überwiegender Ansicht nicht auf die Wirksamkeit des (Arbeits-

)Vertrages abstellen, sondern eine tatsächliche und freiwillige Übernahme des Rechts-

güterschutzes für erforderlich halten.1132 Dies führt i.E. auch zu der Annahme, dass die

Voraussetzungen zur Begründung einer Garantenpflicht kraft freiwilliger Pflichtenüber-

nahme in Deutschland und Österreich vergleichbar sind und eine Übertragbarkeit der

für den deutschen Rechtsraum gefundenen Ergebnisse und vor allem der obergerichtli-

chen Rechtsprechung (BGH Urteil vom 17.07.2009) in Österreich in Frage kommt, wo-

bei dies in der folgenden These einer näheren Begründung zugeführt werden soll.

3. These: Die von dem BGH in der BSR- Entscheidung vom 17.07.2009 entwickelten

Grundsätze einer Garantenpflicht des CO aus freiwilliger Pflichtenübernahme sind auf

die österreichische Rechtsordnung übertragbar.

Der BGH geht im Kern seiner Entscheidung davon aus, dass es ein CO „regelmäßig“

übernimmt, im Unternehmen Rechtsverstöße zu verhindern, vor allem auf Grund eines

bestehenden Vertrauensverhältnisses, dass den Übertragenden geradezu veranlasst, dem

1130 Fuchs AT I 37/41 ff.; Schönke/Schröder/Stree/Bosch § 13, Rn. 28. 1131 Fabrizy StGB § 2, Rn. 3; Kienapfel/Höpfel AT Z 30, Rz. 7 mwN. 1132 Schönke/Schröder/Stree/Bosch § 13, Rn. 26 ff; Hilf WK-StGB § 2, Rn. 90 ff.

286

Verpflichteten besondere Schutzpflichten zu überantworten.1133 Diesen Ausführen liegt

die rechtliche Annahme zu Grunde, dass eine Garantenstellung kraft freiwilliger Pflich-

tenübernahme in Deutschland durch (tatsächliche) Übernahme von Schutzpflichten be-

gründet wird, wobei bloße Neben- oder Bagatellpflichten nicht ausreichend sind und

zum anderen, dass das Bestehen eines Vertrauensverhältnisses weitere garantenspezifi-

sche Voraussetzung ist. Unabhängig von den kritischen Einwendungen, die gegen das

Urteil zweifellos zu erheben sind, ist für die Frage einer Übertragbarkeit der deutschen

Rechtsprechung auf den österreichischen Rechtsraum folgendes relevant: Dadurch dass,

die österreichische Rechtsordnung ebenfalls maßgeblich sowohl auf die tatsächliche

Aufgabenübernahme und ein zu Grunde liegendes Vertrauensverhältnis abstellt, was

den Betroffenen letztlich „im Besonderen“ verpflichtet, wäre auch dort eine vertragliche

Einstandspflicht, so wie vom BGH statuiert, bezogen auf die Verhinderung von Strafta-

ten, grundsätzlich begründbar.

4. These: Einen österreichischen CO treffen mehr Garantenpflichten aus Rechtsvor-

schriften, als einen deutschen CO.

In dem Kapitel zur Unterlassensstrafbarkeit des CO nach österreichischem Recht wurde

festgestellt, dass den CO eine Garantenpflicht gemäß §§ 38, 101 BWG i.V.m. dem SCC

der österreichischen Kreditwirtschaft, gemäß § 82 Abs. 5 BörseG i.V.m. § 13 Abs. 5

ECV und gemäß § 18 WAG trifft. Im Gegensatz zu der Garantenpflicht des österreichi-

schen CO aus WAG, bei dem sich die Erfolgsabwendungspflicht auf eine ad hoc Be-

richtspflicht beschränkt, treffen den CO bei der börsenrechtlichen Compliance im Zu-

sammenhang mit dem Insiderhandel sogar noch weitergehende Handlungspflichten auf

Grund bestehender Weisungs- und Anordnungskompetenzen. Weitere Besonderheit bei

der börsenrechtlichen Garantenpflicht ist die Tatsache, dass die Konstellation einer Bei-

tragstäterschaft des CO durch Unterlassen an dem Unterlassen eines Dritten nicht mög-

lich ist, da der Insiderhandel selbst nicht durch Unterlassen verwirklicht werden kann

und somit das Gleichwertigkeitskorrektiv fehlt.

Für den deutschen Rechtsraum konnte eine gesetzliche Garantenpflicht des CO demge-

genüber nur aus § 33 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 WpHG i.V.m. § 12 Abs. 4 Satz 1 WpDVerOV

1133 BGH NJW 09, 3175, Rn. 25, 27.

287

abgeleitet werden. Hiernach ist ein CO verpflichtet sicherzustellen, dass das Wertpa-

pierhandelsunternehmen und seine Mitarbeiter den in dem WpHG normierten Ver-

pflichtungen nachkommen und ein Verstoß gegen die Straf- und Bußgeldvorschriften

gemäß §§ 38 ff WpHG vermieden wird. Gemäß der Auslegung des Wortlauts in § 12

Abs. 4 Satz 1 WpDVerOV muss davon ausgegangen werden, dass den CO auch weiter-

gehende Anordnungs- und Weisungsrechte obliegen, so dass, vorbehaltlich des konkre-

ten Einzelfalls, die Gartenpflicht nicht nur auf eine ad- hoc Berichtspflicht begrenzt ist.

Aus anderen deutschen gesetzlichen Normierungen konnte allerdings keine Garanten-

pflicht für den CO abgeleitet werden. Insbesondere ergaben sich aus den Vorschriften in

§§ 25a KWG bzw. 64a VAG keine Garantenpflichten, da sich die Vorschriften nur auf

die Einrichtung einer Compliance- Funktion und nicht auf die inhaltliche Ausgestaltung

unter Nennung von Pflichten in Bezug auf Compliance- Verantwortliche beziehen.

Während nach allem der österreichische CO in drei gesetzlichen Bereichen Garant kraft

Rechtsvorschrift sein kann, ist eine Garantenstellung des deutschen CO aus Gesetz au-

ßerhalb der Bestimmungen des WpHG derzeit nicht gegeben. Auffällig ist in diesem

Zusammenhang, dass zwischen § 12 WpDVerOV und § 18 WAG inhaltliche Überein-

stimmungen festgestellt werden können. In beiden Vorschriften ist der CO für die Er-

stellung eines Tätigkeitsberichts zuständig, darüber hinaus wird die Bestellung des CO

von Art, Umfang und Komplexität des Unternehmens angängig gemacht. Nur hinsicht-

lich der dem CO zu übertragenden Rechte ist die Vorschrift des § 18 WAG zurückhal-

tender, indem nicht explizit ein CO, sonder nur allgemein die „mit Compliance betrau-

ten Personen“ mit den notwendigen Befugnissen ausgestattet werden sollen.

5. These: Die Voraussetzungen der Beteiligungsstrafbarkeit sind in Deutschland und

Österreich in Bezug auf eine fahrlässige Beitragstäterschaft und eine Beteiligung durch

Unterlassen am Unterlassen eines Dritten verschieden, was in Bezug auf die Strafbarkeit

eines CO allerdings nur geringe Bedeutung entfaltet.

Im Fokus der Betrachtung steht vorliegend eine Beitragstäterschaft des CO durch Unter-

lassen. In beiden Rechtsordnungen ist nach herrschender Auffassung eine Beteiligung

288

durch Unterlassen im Sinne einer Beitragstäterschaft grundsätzlich möglich, sowohl in

Bezug auf Erfolgs- als auch schlichte Tätigkeitsdelikte.1134 Die Diskussion im Hinblick

auf die Unterscheidung zwischen unmittelbarer Täterschaft und Beitragstäterschaft,

wird in beiden Rechtsordnungen ebenfalls inhaltsgleich geführt, so dass sich auch in

Österreich die Frage nach einer strafbaren Beteiligung des CO durch Unterlassen an der

Straftat eines Dritten stellt. Die Unterschiedlichkeit der Beitragsvoraussetzungen wird

allerdings bereits im gesetzlichen Wortlaut deutlich: Definitionsgemäß ist Beitragstäter

i.S.d. § 12 3. Fall öStGB, „wer vorsätzlich oder fahrlässig in sonstiger Weise zur Aus-

führungen einer strafbaren Handlung beiträgt“. In Deutschland dagegen ist Gehilfe, wer

„vorsätzlich einem anderen zu dessen vorsätzlich begangener rechtswidriger Tat Hilfe

geleistet hat“. Demnach ist, anders als in der deutschen Rechtsordnung, in Österreich

eine fahrlässige Beitragstäterschaft möglich. Darüber hinaus folgt aus dem österreichi-

schen Einheitstätersystem im Gegensatz zu der deutschen limitierten Akzessorietät der

Teilnahme1135, dass eine Bestimmungs- bzw. Beitragstäterschaft in Österreich auch zu

nicht vorsätzlichen (und daher auch zu fahrlässigen) Handlungen möglich ist.

Für die Beurteilung einer Strafbarkeit des CO kann allenfalls der letztgenannte Aspekt

Relevanz im Sinne einer Haftungserweiterung entfalten. Denn die Möglichkeit einer

fahrlässige Beitragstäterschaft für den österreichischen CO erhöht dessen Haftungspo-

tential praktisch nicht, da bei fahrlässigem Unterlassen eine Strafbarkeit nur droht, wenn

das Delikt auch fahrlässiger Weise begehbar ist. Dies ist bei den in der vorliegenden

Arbeit gezeigten Delikten im Bereich des Wirtschaftsstrafrechts aber nahezu auszu-

schließen. Das Haftungsrisiko eines CO, Beitragstäter auch bei nur fahrlässigen Verhal-

tensweisen des Haupttäters zu werden, könnte allerdings, im Vergleich zu einem deut-

schen CO, als erhöht eingestuft werden. Wenngleich es auch hier auf die Möglichkeit

der fahrlässigen Begehungsweise des jeweiligen Delikts ankommt, so dürfte der öster-

reichische CO jedenfalls einen erweiterten Prüfrahmen haben, der sich konsequenter-

weise nicht nur auf Handlungen mit direktem Schädigungsvorsatz bezieht, sondern eben

auch auf (schwerer zu identifizierendes) „gefahrgeneigtes“, fahrlässiges Verhalten des

Dritten.

Im Hinblick auf die weiteren Merkmale einer Beteiligungsstrafbarkeit ist festzustellen,

1134 Fuchs AT I 37/90; Hilf WK-StGB § 2, Rn. 161 mwN. 1135 Schönke/Schröder/Heine vor §§ 25 ff, Rn. 23 ff.

289

dass sowohl in der deutschen als auch in der österreichischen Rechtsordnung ein „Bei-

tragsversuch“ ausgeschieden und nur die Möglichkeit eines Beitrags zum versuchten

Delikt diskutiert wird. Die Rücktrittsvoraussetzungen, sowie Kausalität und Zurechnung

der Beitragshandlung sind ebenfalls gleich gelagert. Im Hinblick auf die Zurechnung

des eingetreten Erfolgs sind für den CO in beiden Rechtsordnungen die jeweiligen Mel-

depflichten (in Österreich vor allem gemäß dem SCC der österreichischen Kreditwirt-

schaft) im Rahmen der Beteiligungsstrafbarkeit einer genaueren Prüfung zu unterziehen

und zu fragen, ob die pflichtgemäße Meldung eines (drohenden) Verstoßes zur Erfolgs-

verhinderung überhaupt beigetragen hätte.

Im Rahmen der subjektiven Beteiligungsvoraussetzungen ist weiterhin auch in beiden

Rechtsordnungen erforderlich, dass die subjektiven Tatbestandsmerkmale der Haupttat

beim Beitragstäter positiv festgestellt werden. Im Hinblick auf den österreichischen CO

ergeben sich in diesem Zusammenhang Besonderheiten bei der Teilnahme an Verwal-

tungsübertretungen; denn hier wird gemäß § 7 VstG vorsätzliches Handeln des Beteilig-

ten vorausgesetzt.

Einziger auch praktisch ggfs. relevanter Unterschied in den Rechtsordnungen im Rah-

men der Beteiligungsstrafbarkeit, kann im Rahmen der möglichen Beitragshandlungen

festgestellt werden. Eine Beteiligung am Unterlassen eines Dritten durch Unterlassen ist

in Deutschland nur dann möglich, wenn der Teilnehmer gegenüber dem Haupttäter eine

spezifische Aufsichtspflicht innehat. Eine vergleichbare Anforderung in Form einer

Aufsichtsgarantenstellung konnte der österreichischen Rechtsordnung dogmatisch aller-

dings nicht entnommen werden. Für den österreichischen CO dürfte allerdings der An-

wendungsbereich dieser Beteiligungsform wiederum sehr reduziert sein, da bspw. der

für den CO einschlägige Insiderhandel nicht durch Unterlassen begehbar ist.

Insgesamt sind daher im Rahmen der Beteiligungsstrafbarkeit zwar Unterschiede in den

Rechtsordnungen auszumachen, deren Bedeutung allerdings für die hier zu untersu-

chende Strafbarkeit eines CO praktisch nur gering ist

290

2. Schlusswort

Die vorliegende Arbeit hat den Spagat gewagt eine Verbindung zwischen dem „Mode-

thema“ Compliance und den im Allgemeinen Teil des StGB fest verwurzelten Grund-

sätzen strafrechtlicher Verantwortlichkeit herzustellen. Das Thema Compliance hat

neue Fragestellungen im Hinblick auf individuelle strafrechtlicher Verantwortlichkeit

aufgeworfen, die anhand der alten Gesetzmäßigkeiten rechtlich eingeordnet und beur-

teilt werden müssen. Die oben dargestellten Ergebnisse haben gezeigt, dass ein österrei-

chischer CO vor allem die Haftungsgefahren aus gesetzlichen Vorschriften zu verge-

genwärtigen hat, wohingegen ein deutscher CO, außerhalb des WpHG, vor allem die

Weiterentwicklung der obergerichtlichen Rechtsprechung in Bezug auf eine strafrechtli-

che (Unterlassens-) Verantwortlichkeit aus freiwilliger Pflichtenübernahme zu beachten

hat.

Im Sinne eines Ausblicks bleibt zu fragen, wo die Strafrechtswissenschaft in der aktuel-

len Compliance- Diskussion steht und was, insbesondere im Hinblick auf die Figur des

CO, in Rechtsprechung, Wissenschaft und evtl. sogar Gesetzgebung noch zu erwarten

sein wird.

Das vom BGH ausgesprochene obiter dictum ist zunächst einmal nicht bindend und

man mag auch darüber streiten, ob es sachgerecht war, eine für die Praxis derart bedeut-

same Frage, der Strafbarkeit eines CO, ohne Anlass und vertiefte Erörterung der Grund-

lagen, in den Raum zu stellen.1136 Letztlich hat aber die Unternehmenswirklichkeit und

auch die Wissenschaft durch geeignete Eingrenzungsversuche darauf zu reagieren. Da-

bei wird sich insbesondere der Gesetzgeber, der immer neue Compliance- rechtliche

Regelungen schafft oder dem Rechtsanwender Raum für die eigene Pflichtenstatuierung

gibt, der kritischen Frage stellen müssen, wie die Sozialkontrolle im Strafrecht auszuse-

hen hat bzw. ob eine Verlagerung der Kriminalitätsprävention in das Unternehmen auf

Privatpersonen verfassungsrechtlichen Grundsätzen, die das Strafrecht zu erfüllen hat,

entspricht. Dabei steht nicht nur der Gedanke im Vordergrund, dass die Verhinderung

von Strafbarkeit aus der Pflicht zum Schutz von Grundrechten folgt1137 und somit dem

Staat obliegt, sondern auch die Frage, inwiefern auch der verfassungsrechtliche nemo-

1136 Vgl. Krause, StraFo 11, 441. 1137 Wessing, FS- Volk 09 S. 878.

291

tenetur- Grundsatz in der Compliance- Diskussion zu berücksichtigen ist.

Es ist darüber hinaus zu erwarten, dass die Compliance- Diskussion und die Frage nach

der Strafbarkeit natürlicher Personen, zumindest in Deutschland immer stärker flankiert

werden wird von der Frage nach der Notwendigkeit eines (zusätzlichen) Unternehmens-

strafrechts, denn die Diskussion um ein gegen die Unternehmen gerichtetes Sanktions-

recht wird drängender.1138 Wenn der Nachweis individueller Schuld mit zunehmender

Unternehmensgröße schwieriger wird, müssen übergreifende Verantwortlichkeiten ge-

schaffen werden.1139 Die österreichische Rechtsordnung hat diese Fragestellung bereits

gelöst. Die Erörterung inwiefern das VbVG in Wechselwirkung zu der österreichischen

Compliance- Diskussion steht, soll anderen wissenschaftlichen Beiträgen vorbehalten

bleiben.

Sowohl in Deutschland als auch in Österreich wird sich nicht zu Letzt auch die Krimi-

nologie dem Thema Compliance und der Verhinderung von Unternehmenskriminalität

zuwenden müssen. Denn bislang existieren zwar Studien von großen Wirtschaftsprü-

fungsgesellschaften1140 und immerhin eine bislang zu dem Thema „Criminal Complian-

ce“ erschienene Habilitation1141, allerdings erscheint fraglich, ob hierin ein empirisch

belegter Wirkungsnachweis für die Effektivität von Compliance im Hinblick auf die

Vermeidung von Straftaten zu sehen ist.1142 Die aktuelle Compliance- Diskussion muss

sich demnach auch die Frage gefallen lassen „Was bewirkt Compliance?“1143 Klar ist,

dass sich eine vollständige Vermeidung von Normverletzungen nur in einer idealen

Welt vollzieht.1144 Die Wahrheit um die tatsächliche Erfüllbarkeit dieses Anspruchs

liegt wohl irgendwo in der Mitte. Nähere Erkenntnisse hierzu dürften jedenfalls auch

Auswirkungen auf Art und Umfang einer strafrechtlichen Verantwortlichkeit des CO

haben.

Insgesamt ist der vorliegende wissenschaftliche Beitrag in die Anfänge der Compliance-

1138 Umfassend hierzu Trüg, StraFo 11, 471 mwN. 1139 Vgl. Trüg, StraFo 11, 481 mwN. 1140 Studie PWC „Wirtschaftskriminalität 2007 – Sicherheitslage der deutschen Wirtschaft“, abrufbar unter: http://www.iccwbo.org/uploadedFiles/BASCAP/Pages/PWC%20studie%202007.pdf; Studie PWC „Wirtschaftskriminalität 2009 - Sicherheitslage in deutschen Unternehmen“, abrufbar unter: http://www.pwc.de/de/risiko-management/assets/Studie-Wirtschaftskriminal-09.pdf. 1141 Bock, Criminal Compliance, 2011. 1142 Kritisch Krause, StraFo 11, 440. 1143 Krause, StraFo 11, 445 f; ähnlich Benz/Klindt, BB 10, 2977. 1144 Krause, StraFo 11, 445.

292

Diskussion einzuordnen, was insbesondere für die Frage der strafrechtlichen Verant-

wortlichkeit des CO gilt. Es wäre mein Wunsch für Wissenschaft und Praxis sowohl für

Deutschland als auch für Österreich im Hinblick auf diese Frage einen Beitrag geleistet

zu haben. Für mich persönlich hat die Arbeit ohnehin bereits einen großen (ideellen)

Wert geschaffen.