Erlaubte Kooperationen versus Korruption · die Orientierung böte, gibt es noch nicht. Letztlich ist auch hier die verbind - liche Auslegung Sache der Gerichte. Diese entscheiden,

Erlaubte Kooperationen versus Korruption

Kooperation Korruption

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VorwortDas „Gesetz zur Bekämpfung von Korruption im Gesundheitswesen“ (Antikorruptionsgesetz) ist am 4. Juni 2016 in Kraft getreten. Das Gesetz normiert weitgehend Verbote (zum Beispiel Zuweisung gegen Entgelt), die bereits vorher im Berufs- und Vertragsarztrecht verankert waren. Dennoch hat die strafrechtliche Normierung im Antikorruptions-gesetz in der Ärzteschaft erhebliche Verunsicherungen ausgelöst. Viele Kooperationsverein-barungen wurden daraufhin gekündigt (zum Beispiel Honorararztverträge) oder zur strafrechtlichen Prüfung Rechtsberatern und/oder auch Ärztekammern vorgelegt.

Eine strafrechtliche Bewertung ist schwer, weil das Gesetz trotz des intensiven Diskurses im Gesetzgebungsverfahren viele Fragen offen gelassen hat. Fragen, die auch anhand der Gesetzesmaterialien nicht abschließend beantwortet werden können. Eine klärende Rechtsprechung, die Orientierung böte, gibt es noch nicht. Letztlich ist auch hier die verbind-liche Auslegung Sache der Gerichte. Diese entscheiden, wie der konkrete Einzelfall strafrechtlich zu bewerten ist.

Die Rechtsabteilung der KV Bayerns hat deshalb Fallkonstellationen, die strafrechtlich relevant werden könnten, zusammengestellt und bewertet und zwar in drei verschiedenen Kooperationskategorien:

1. Arzt und Arzt2. Arzt und Krankenhaus3. Arzt und Dritte

Zusammen mit den folgenden, erfahrenen Rechtsanwälten wurde die rechtliche Beurteilung intensiv diskutiert:

� Prof. Dr. jur. Eckhart Müller, Florian Opper und Dr. jur. Philip Schellingmit besonderer Strafrechtsexpertise

� Dr. jur. Rudolf Ratzel als Experte für ärztliches Berufsrecht � Dr. jur. Jörg Heberer und Rechtsanwalt Reinhold Preißler alsausgewiesene Vertragsarztrechtler

In der Fallsammlung finden sich die Ergebnisse wieder als � „nicht strafbares Verhalten“ (grün) � und „strafbares Verhalten“ (rot).

Diskutierten die rechtliche Beurteilung von Kooperationen (von links):

Philip Schelling, Rudolf Ratzel, Jörg Heberer, Herbert Schiller, Justitiar der KVB,

Florian Opper, Ronny Rudi Richter, Reinhold Preißler.

Nicht im Bild: Eckhart Müller.

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Vorangestellt sind dieser „Ampel“

� eine Einführung mit Hinweisen zur Intention und Verortung des Ge-setzes innerhalb der Rechtsordnung sowie Hinweisen zur Form derDarstellung,

� Empfehlungen zur Vermeidung einer Strafbarkeit gemäß§ 299a, b StGB,

� ein Glossar zu den wichtigsten Begriffen des Gesetzes, � Anmerkungen zur Berufsausübungsgemeinschaft (BAG) und derkontrovers diskutierten Frage, ob es auch innerhalb einer BAG eine„Zuführung von Patienten an andere“ geben kann.

Das Antikorruptionsgesetz darf keinesfalls dazu Anlass geben, ärztliche Kooperationen unter Generalverdacht zu stellen. Dies widerspräche auch der Intention des Gesetzgebers, der selbst ausdrücklich Folgendes erklärt: „Soweit Verdienstmöglichkeiten im Rahmen der beruflichen Zusammen-arbeit eingeräumt werden, ist zu berücksichtigen, dass die berufliche Zusammenarbeit gesundheitspolitisch grundsätzlich gewollt ist und auch im Interesse des Patienten liegt [...]. Ohne Hinzutreten weiterer Umstände kann die Honorierung heilberuflicher Leistungen im Rahmen zulässiger beruflicher Zusammenarbeit grundsätzlich nicht den Verdacht begründen, dass die Einräumung der zugrundeliegenden Verdienstmöglichkeit als Gegenleistung für die Zuweisung des Patienten erfolgen soll und eine Unrechtsvereinbarung vorliegt. Etwas anderes gilt, wenn festgestellt wird, dass das Entgelt nicht entsprechend dem Wert der erbrachten heilberuf-lichen Leistung in wirtschaftlich angemessener Höhe nachvollziehbar festgelegt worden ist und es eine verdeckte „Zuweiserprämie“ enthält […]“ (BT-Drs. 18/6446, S. 18 f.).

Die Veröffentlichung will einen Beitrag dazu leisten, zulässige Kooperatio-nen von unzulässiger Korruption abzugrenzen. Die Entwicklung der Rechtslage werden wir beobachten und die Fallliste gegebenenfalls fort-schreiben.

Dr. jur. Herbert Schiller, Dr. jur. Ronny Rudi Richter(beide Rechtsabteilung der KVB)

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Seite 1 von 39 Stand: 14.12.2017

„Antikorruptionsgesetz“ §§ 299a, b StGB

Fallsammlung

Einführung

Nachdem der BGH durch Beschluss vom 29.03.2012 entschieden hatte, dass Vertragsärzte weder Amtsträger i.S.d. § 11 StGB, noch Beauftragte der Krankenkassen gem. § 299 StGB sind, hat das Gesetz zur Bekämpfung von Korruption im Gesundheitswesen mit Wirkung zum 04.06.2016, die Strafbarkeitslücke mit den neu eingeführten Straftatbeständen der §§ 299a, b StGB geschlossen. Beide Straftatbestände werfen Abgrenzungsfragen auf. Einerseits ist die berufliche Zusammenarbeit von Ärzten, Apothekern, Krankenhäusern und anderen Akteuren im Gesundheitswesen sinnvoll und gesundheitspolitisch gewollt. Andererseits „taucht Korruption nur da auf“, wo Menschen zusammenwirken. Wo die Grenze zwischen erlaubter Kooperation und unzulässiger Korruption verläuft, ist nicht leicht zu bestimmen. Hierfür ist zunächst von Bedeutung, dass die neu in das Strafgesetzbuch aufgenommenen §§ 299a und b nach dem Prinzip der Einheit der Rechtsordnung, das eine in sich widerspruchsfreie Rechtsordnung verlangt, nicht im Widerspruch zu den normativen berufs- und vertragsarztrechtlichen Vorgaben stehen dürfen.1 Zudem hat das Strafrecht akzessorischen Charakter2. Er verlangt, dass „sich der Strafgesetzgeber an den vor-strafrechtlichen Primärordnungen des Zivilrechts und des öffentlichen Rechts orientiert“3. Deshalb kann ein normativ berufs- und vertragsarztrechtlich vorgegebenes bzw. erlaubtes Verhalten grds. nicht nach §§ 299a, b StGB strafbar sein4. Umgekehrt dürfen normativ erlaubte Kooperationen nicht missbräuchlich eingesetzt werden5, etwa um eine Zuweisung gegen Entgelt zu verschleiern. Unzulässig ist hingegen der Umkehrschluss, dass jedes berufs- oder vertragsarztrechtswidrige Verhalten auch strafbar ist (Beispiel dafür: S. 8 linke Spalte oben)6. Es muss sich eine Strafrechtspraxis entwickeln, die die neuen Straftatbestände unter Bezugnahme der außerhalb des Strafrechts liegenden Wertungen mit Sachverstand und Augenmaß anwendet, um die Lauterkeit des Wettbewerbs im Gesundheitsmarkt effektiv und effizient schützen zu können.

1 Vgl. Schönke/Schröder-Lenckner/Sternberg-Lieben, Vorbem. §§ 32 f. Rn 27. 2 Matt/Renzikowski, StGB-Komm, Einl. Rn 15. 3 Matt/Renzikowski, StGB-Komm, Einl. Rn 15. 4 Dannecker/Schröder, NK-StGB, § 299a Rn 154; Gaede/Lindemann/Tsambikakis, medstra 2015, 142 (150); so auch Prof. Dr. Jäger und Prof. Dr. Rönnau mit ihren Vorträgen auf dem Symposium der Deutschen Gesellschaft für Kassenarztrecht am 27.04.2017 in Berlin, Tagungsthema: „Korruption im Gesundheitswesen - Können sozialrechtlich zulässige Vereinbarungen Unrechtsvereinbarungen im Sinne des § 299a ff. StGB sein?“; Prof. Dr. Jäger erklärt in seinem Vortrag (Thesenpapier Seite 2): „Einheit der Rechtsordnung grds. Ausschluss der Unlauterkeit bei berufs- oder sozialrechtlicher Zulässigkeit“; so auch Prof. Dr. Rönnau, der in seinem Vortrag wörtlich erklärt (These 2): „Ohne Zweifel gilt, dass was berufs- bzw. standesrechtlich erlaubt ist, nicht strafbar sein kann. Umgekehrt folgt aus der Berufs- bzw. Standesrechtswidrigkeit des Verhaltens nicht automatisch die Strafbarkeit. Hinzukommen muss die inhaltliche Verknüpfung mit einer konkreten Gegenleistung (Ableitungen aus dem Grundsatz der Einheit/Widerspruchsfreiheit der Rechtsordnung)“; SSW-Rosenau, StGB-Kommentar, § 299a Rn 17; Schneider/Kaltenhäuser, medstra 2015, 24 (27 f.). 5 Badle, medstra 01/2017, 1 (1) weist auf in der Vergangenheit „ab und an“ missbräuchlich eingesetzte Kooperationen hin. 6 Gaede/Lindemann/Tsambikakis, medstra 2015, 142 (150); siehe außerdem Prof. Dr. Rönnau Fn 4; SSW-Rosenau, StGB-Kommentar, § 299a Rn 17; Schneider/Kaltenhäuser, medstra 2015, 24 (27 f.).


Beantworten lassen sich die Abgrenzungsfragen nur von Fall zu Fall und unter Beachtung der verschiedenen normativen Vorgaben, die das medizinische Versorgungsgeschehen rechtlich ordnen. Selbst für einfachste, tagtäglich vorkommende ärztliche Handlungen gibt es rechtliche Vorgaben, wenn beispielsweise Ärzte Patienten an andere Ärzte zur Weiterbehandlung überweisen (§ 7 Abs. 3 S. 2 BayBO-Ä, § 24 BMV-Ä), in Krankenhäuser einweisen (§ 73 Abs. 2 S. 1 Nr. 7 SGB V, § 6 Krankenhaus-Einweisungs-RL, § 26 BMV-Ä) oder auf ausdrücklichen Wunsch dem Rat suchenden Patienten allein anhand medizinischer Gesichtspunkte einen anderen Arzt empfehlen (§ 31 Abs. 2 BayBO-Ä). Nicht zuletzt ist die Tätigkeit eines Vertragsarztes neben seiner Praxistätigkeit rechtlich normiert (§ 20 Abs. 2 Ärzte-ZV, § 121 SGB V oder § 115a SGB V). Hierzu ließen sich noch viele weitere Beispiele nennen. Aspekte wie diese setzen, je nach Fallkonstellation, dem Anwendungsbereich der §§ 299a, b StGB Grenzen, die die unten folgenden Beispielsfälle kenntlich machen sollen. Dabei wird (bei der rechtlichen Beurteilung) jeweils von erwiesenen Sachverhalten ausgegangen. Die Vorfrage der Beweisbarkeit von erhobenen Vorwürfen wird in diesem Papier nicht behandelt. Die gewählte Darstellung will Orientierung geben, um so strafbares Verhalten und seine schwerwiegenden Folgen zu vermeiden. Vollständigen Schutz vor strafrechtlichen Ermittlungen und den damit verbundenen Eingriffsbefugnissen der Staatsanwaltschaft wird sie wohl nicht gewährleisten können, und zwar schon deshalb nicht, weil der Beginn der Ermittlungen gemäß § 152 Abs. 2 StPO gerade keinen Beweis einer Straftat, sondern lediglich einen sogenannten Anfangsverdacht voraussetzt. Diese Ermittlungsschwelle ist niedrig, denn ein Anfangsverdacht ist bereits gegeben, wenn es nach kriminalistischer Erfahrung möglich erscheint, dass eine verfolgbare Straftat vorliegt7. Hinzu kommt, dass dem Staatsanwalt für die Feststellung, ob ein Anfangsverdacht vorliegt, ein Beurteilungsspielraum eingeräumt wird. Das bedeutet, dass derselbe Lebenssachverhalt zwar unterschiedlich aber doch gleichermaßen vertretbar beurteilt werden kann. Empfehlungen zur Vermeidung einer Strafbarkeit gemäß §§ 299a, b StGB

1. Die ärztliche Behandlung sollte an den medizinischen Erfordernissen der Behandlung und nicht an erzielbaren Vorteilen für den Arzt oder Dritte ausgerichtet werden.

2. Halten Sie berufs- und vertragsarztrechtliche Regelungen strikt ein. Ein Verhalten, das berufs- und vertragsarztrechtskonform ist, kann grds. nicht gemäß § 299a, b StGB strafbar sein.

3. Wenn Sie vertraglich kooperieren, dokumentieren Sie die Kriterien der Preisbildung, um einen Verdacht der „versteckten“ Vorteilsgewährung entkräften zu können. Beachten Sie zur Korruptionsvermeidung neben dem Dokumentationsprinzip auch das Äquivalenz-, das Trennungs- und das Transparenzprinzip. Das Transparenzprinzip gebietet, dass sämtliche Sach- und Geldzuwendungen an die ärztliche Praxis, durch die der Arzt begünstigt werden könnte, schriftlich anzuzeigen sind8. Das Trennungsprinzip verbietet Zuwendungen an Ärzte und ihre Mitarbeiter, die abhängig sind von Umsatzgeschäften, Beschaffungs-, Verordnungs- oder Therapieentscheidungen oder anderen ärztlichen Entscheidungen9. Das Äquivalenzprinzip verlangt, dass bei Vertragsbeziehungen zwischen Ärzten und anderen (bspw. Krankenhäuser), die ärztliche Leistung und die dafür gewährte

7 Meyer-Goßner/Schmidt, § 152 Rn 4. 8 Vgl. Dieners, Handbuch Compliance im Gesundheitswesen, § 5 Rn 3. 9 Vgl. Dieners, Handbuch Compliance im Gesundheitswesen, § 5 Rn 2.


Gegenleistung in einem angemessenen Verhältnis zueinander stehen10 und das eingangs genannte Dokumentationsprinzip erfordert, dass sämtliche Leistungen schriftlich und vollständig dokumentiert werden. Es erleichtert, die Ordnungsgemäßheit einer vertraglichen Beziehung nachzuvollziehen11.

4. Bestehen Zweifel an der Rechtmäßigkeit eines vereinbarten Kooperationsvertrages, ziehen Sie einen versierten Rechtsanwalt zu Rate. Leben Sie den rechtmäßigen Vertrag. Ein rechtskonformer Vertrag, der nicht umgesetzt, sondern nur als „Feigenblatt“ dient, schützt nicht vor Strafe, denn maßgeblich für die Beurteilung der Strafbarkeit gemäß §§ 299a, b StGB ist die „gelebte Wirklichkeit“.

I. Glossar

1. Vorteil im Sinne der §§ 299a, b StGB Ein Vorteil ist jede Leistung, auf die der Täter keinen Anspruch hat und die seine wirtschaftliche, rechtliche oder auch nur persönliche Lage objektiv

verbessert.12 Kein Anspruch besteht, wenn die Vereinbarung gegen ein gesetzliches Verbot verstößt und infolgedessen der Vertrag gemäß § 134 BGB nichtig

ist. Dies ist beispielsweise der Fall, wenn gegen § 31 Abs. 1, 2 BayBO-Ä oder gegen § 73 Abs. 7 SGB V bzw. § 128 Abs. 2 SGB V verstoßen wird. Der

Vorteilsbegriff erfasst materielle ebenso wie immaterielle Vorteile.13 Nach der Gesetzesbegründung kann ein Vorteil auch in dem Abschluss eines

Vertrages zu sehen sein. Dies gilt auch dann, wenn die Leistungen aus dem Vertrag nur das angemessene Entgelt für die vom Täter selbst aufgrund des

Vertrags geschuldeten Leistungen sind.14

2. Unlautere Bevorzugung im Wettbewerb Bevorzugung ist die sachfremde Entscheidung zwischen mindestens zwei Bewerbern. Sie setzt damit einen Wettbewerb und die Benachteiligung eines

Konkurrenten voraus.15 An einer Wettbewerbslage kann es dann fehlen, wenn ein Unternehmen eine Monopolstellung hat.16

Eine Bevorzugung ist unlauter, wenn sie geeignet ist, Mitbewerber durch die Umgehung der Regelungen des Wettbewerbs und durch Ausschaltung der

Konkurrenz zu schädigen.17 Allein der Umstand, dass die unlautere Bevorzugung Gegenstand der Unrechtsvereinbarung ist, reicht für die Strafbarkeit aus.18

An der Unlauterkeit fehlt es dann, „wenn die Bevorzugung berufsrechtlich zulässig ist“.19

10 Vgl. Dieners, Handbuch Compliance im Gesundheitswesen, § 5 Rn 6. 11 Vgl. Dieners, Handbuch Compliance im Gesundheitswesen, § 5 Rn 7. 12 BGH, Urteil vom 23.05.2002, 1 StR 372/01; NK-StGB-Dannecker/Schröder, § 299a Rn 119; SSW-Rosenau, StGB-Kommentar, § 299a, Rn 11; Tsambikakis, medstra 2016, 131 (134). 13 BT-Drucksache. 18/6446, S. 17. 14 BGH, Urteil vom 10.03.1983, 4 StR 375/82; SSW-Rosenau, StGB-Kommentar, § 299a Rn 11. 15 BGH, Urteil vom 18.06.2003, 5 StR 489/02; Tsambikakis, medstra 03/2016, 131 (136). 16 Schönke/Schröder-Heine/Eisele, StGB, § 299 Rn 23. 17 Fischer, StGB, § 299 Rn 16. 18 Dr. Kroll & Partner RAe, 11.5.16. 19 BT-Drucksache 18/6446, S. 21; SSW-Rosenau, StGB-Kommentar, § 299a Rn 17.


3. Unrechtsvereinbarung Die Unrechtsvereinbarung ist eine inhaltliche Verknüpfung von Vorteil und Gegenleistung.20 Der Täter muss den Vorteil als Gegenleistung für eine zumindest intendierte unlautere Bevorzugung im Wettbewerb fordern, sich versprechen lassen oder annehmen.21 Eine Unrechtsvereinbarung verlangt keine explizite schriftliche oder mündliche Vereinbarung, sondern kann auch durch konkludentes Handeln der Beteiligten entstehen. Deshalb kann auch aus den Umständen des Handelns auf das Vorliegen einer Unrechtsvereinbarung geschlossen werden. Ein Indiz für das Vorliegen einer Unrechtsvereinbarung ist, wenn das gezahlte Entgelt nicht entsprechend dem Wert der erbrachten heilberuflichen Leistung in wirtschaftlich angemessener Höhe nachvollziehbar festgelegt worden ist und es eine verdeckte „Zuweiserprämie“ enthält.22 Dabei ist diskussionswürdig, wann von einer angemessenen Vergütung gesprochen werden kann. Vielfach wird vertreten, dass es „die“ angemessene Vergütung nicht gibt. Vielmehr besteht ein Vergütungskorridor mit einer Untergrenze der schon und einer Obergrenze der noch angemessenen Vergütung.23 Insofern muss eine taxmäßige Vergütung nicht zwingend vereinbart werden. Als Eckpunkte zur Bestimmung dieses Korridors dienen Vergütungs-Referenzsysteme24, wie beispielsweise die GoÄ, der EBM, oder die InEK-Kalkulation für den tatsächlich angefallenen Anteil der ärztlichen Leistung.25 Daneben ist für die Angemessenheit auch der Nutzen für den anderen Vertragspartner (beispielsweise ein Krankenhaus) zu berücksichtigen. So bringt ein externer niedergelassener Arzt für eine Klinik einen Nutzen, wenn damit ein Personalengpass ausgeglichen oder wenn das Leistungsspektrum einer Klinik durch einen Spezialisten erweitert werden kann.26 Von Bedeutung für die Beurteilung der Angemessenheit der Vergütung ist außerdem die Expertise des Arztes, die Marktlage, der konkrete Arbeitsumfang oder die Bereitstellung von besonderen Geräten oder Personal.27 Bewegt sich die Vergütung innerhalb dieses Korridors, sind Leistung und Gegenleistung also äquivalent, kann nicht von einer Unangemessenheit und somit vom Vorliegen einer Unrechtsvereinbarung gesprochen werden. Aus Gründen der Transparenz sollten bereits bei Vertragsschluss die sachlichen Gründe, auf denen die vereinbarte Vergütung beruht, dokumentiert werden. Dabei kann ein Fremdvergleich zwischen dem niedergelassenen Arzt und vergleichbaren Leistungserbringern als Indikator für den Umfang der Dokumentation dienen.

4. „Zuführung“ an einen „anderen“ im Sinne der §§ 299a Nr. 3, 299b Nr. 3 StGB Der Begriff der Zuführung entspricht inhaltlich dem sozial- und berufsrechtlichen Zuweisungsbegriff (§ 73 Abs. 7 SGB V, § 31 Abs. 1 BayBO-Ä).28 Darunter ist jede Einwirkung auf den Patienten zu verstehen, mit der Absicht, dessen Auswahl eines Arztes oder eines anderen Leistungserbringers zu beeinflussen.29 Erfasst werden sowohl Zuweisungen und Überweisungen, als auch Verweisungen und Empfehlungen. Auch mündliche und unverbindliche Empfehlungen sind erfasst.30 Zudem fällt auch die Einweisung in ein Krankenhaus unter den Begriff der Zuführung.

20 Wissing/Cierniak, NZWiSt 2016, 41 (43). 21 Fischer, StGB, § 299a Rn 9. 22 Vgl. Spickhoff-Nebendahl, Medizinrecht, § 73 SGB V, Rn 20; Tsambikakis, medstra 2016, 131 (137). 23 Schneider, medstra 2016, 195 (197). 24 Schneider, medstra 2016, 195 (197). 25 Halbe, MedR 2015, 168 (173). 26 Schneider, medstra 04/2016, 195 (200). 27 Schneider/Ebermann, HRRS 06/2013, 219 (224). 28 BT-Drucksache 18/6446, S. 20; SSW-Rosenau, StGB-Kommentar, § 299a Rn 29. 29 Tsambikakis, medstra 2016, 131 (135). 30 BT-Drucksache 18/6446, S. 20.


Der Begriff Überweisung ist weder in § 7 Abs. 3 S. 2 BayBO-Ä, noch in § 24 BMV-Ä legal definiert. Er wird verwendet, wenn der behandelnde Arzt einem anderen Arzt Untersuchungen zu (ergänzenden) Diagnosen, eine Weiterbehandlung oder die Verantwortung für bestimmte Leistungen überträgt.31 Von Einweisung oder ärztlicher Verordnung spricht der Gesetzgeber im Rahmen der Krankenhausbehandlung, vgl. §§ 73 Abs. 2 S. 1 Nr. 7 SGB V; § 6 KH-Einweisungs-RL, § 26 BMV-Ä. Mit der Verordnung bescheinigt der Arzt, dass die Krankenhausbehandlung erforderlich ist und konkretisiert den Leistungsanspruch faktisch in fachlich-medizinischer Hinsicht.32 § 31 Abs. 2 BayBO-Ä enthält weiterhin den Begriff der Verweisung. Nach Ansicht des BGHs soll die Vorschrift die unbeeinflusste Wahlfreiheit des Patienten in Bezug auf Apotheken, Geschäfte und Anbieter gesundheitlicher Leistungen gewährleisten.33 Vom Begriff der Verweisung im Sinne der berufsrechtlichen Regelung sind alle Empfehlungen des Arztes für bestimmte Leistungserbringer erfasst, die der Arzt seinen Patienten von sich aus erteilt. Erfasst wird von den §§ 299a, b StGB jede erfolgreiche Patientenzuführung, ob durch Zuweisung oder Überweisung, Verweisung, Empfehlung34 oder Einweisung. Eine Zuführung von Untersuchungsmaterial ist vor allem die Weiterleitung von Proben zur Durchführung von Laboruntersuchungen35.

II. Anmerkungen zur Berufsausübungsgemeinschaft (BAG) Dem Willen des Gesetzgebers entsprechend ist in der Fallsammlung berücksichtigt worden, dass auch innerhalb einer BAG eine Zuführung von Patienten an andere möglich ist. Obwohl der Wortlaut der §§ 299a, b StGB diese Frage nicht eindeutig beantwortet, legt doch die Gesetzesbegründung diese Sicht nahe. Dennoch sprechen gewichtige Gründe gegen diese Ansicht: Eine Zuführung von Patienten von einem an einen anderen Partner der BAG ist bereits begrifflich verfehlt, denn der Behandlungsvertrag kommt nicht mit dem einzelnen Arzt, sondern mit der BAG zustande, weshalb es sich bei den Gesellschaftern der BAG nicht um „andere“ handeln kann. Zudem hat der Gesetzgeber das Verbot der Zuweisung gegen Entgelt nur für die Teil-BAG ausdrücklich normiert (§ 33 Abs. 2 S. 3 Ärzte-ZV), dagegen nicht explizit für die BAG. Auch hat das BSG nur für die Teil-BAG festgestellt, dass nicht jede Gewinnverteilung berufsrechtskonform ist und dabei die Kooperation zwischen Zuweisern und Operateuren als besonders missbrauchsanfällig identifiziert.36 Für die BAG fehlt eine vergleichbare Feststellung. Ferner haben die Gesellschafter einer BAG die Pflicht, die Erreichung des gemeinsamen Zwecks zu fördern, der insbesondere in der gemeinsamen Ausübung vertragsärztlicher Tätigkeit liegt, § 33 Abs. 2 S. 1 Ärzte-ZV. Liegt eine gemeinsame Berufsausübung der Partner der BAG vor, kann es sich bei dem Partner bereits begrifflich nicht um einen „anderen“ im Sinne der §§ 299a, b StGB handeln.

31 Schiller-Steinhilper, BMV-Ä, § 24 Rn 1. 32 KassKomm-Gamperl, SGB V, § 39 Rn 107. 33 BGH, Urteil vom 13.01.2011, I ZR 111/08 Rn 27. 34 Spickhoff-Scholz, Medizinrecht, § 31 MBO Rn 3. 35 SSW-Rosenau, StGB-Kommentar, § 299a, Rn 29. 36 BSG, Urteil vom 25.03.2015, B 6 KA 24/14 R.


Wäre eine Zuführung innerhalb einer BAG möglich, könnten die Gesellschafter auch ihrer gesellschaftlichen Treuepflicht kaum mehr nachkommen, die sie verpflichtet, Rücksicht auf die Belange der Gesellschaft und deren Mitglieder zu nehmen, während sie ihre Rechte ausüben.37 Belange der Gesellschaft sind unter anderem die gemeinsame Berufsausübung und die gemeinsame Behandlung von Patienten durch die Gesellschafter. Diesen Belangen handelt der Gesellschafter zuwider, wenn er, um sich nicht der Gefahr der Strafverfolgung auszusetzen, Patienten zur weiteren Behandlung stets an andere Leistungserbringer außerhalb und gerade nicht an die Kollegen innerhalb der BAG „verweist“, obwohl innerhalb der BAG am medizinisch Notwendigen orientierte Behandlungspfade bestehen. Für das rechte Verständnis der Terminologie „Zuführung an einen anderen“ ist zudem zu beachten, dass ähnlich wie bei einem MVZ, der Zusammenschluss von Ärzten zu einer BAG eine konzentrierte und möglichst umfassende Behandlung von Patienten ermöglicht. Eben aus diesem Grund wird sich der Patient zur Behandlung in die BAG begeben. Dann ist es nur folgerichtig, wenn dem Patienten innerhalb der BAG, wie bei einem MVZ, der am medizinisch Notwendigen orientierte Behandlungspfad vorgegeben werden kann, den der Patient jederzeit durch Kündigung des Behandlungsvertrages mit der BAG abbrechen kann. Für diese Sicht spricht außerdem, dass nicht der einzelne Arzt der BAG Gläubiger des gegen die KV gerichteten Honoraranspruchs ist, sondern die BAG. Diese ist außerdem auch Schuldner von Rückforderungsansprüchen. Diese Überlegungen sprechen dafür, dass eine Einbindung weiterer Ärzte innerhalb einer BAG zur gemeinsamen Behandlung des Patienten der BAG keine Zuführung zur Behandlung an „Andere“ im Sinne der §§ 299a, b StGB darstellen kann.

37 BeckOK-Bamberger/Roth, BGB Kommentar, § 705 Rn 102.


III. Fallsammlung

Kategorie

Nicht strafbares Verhalten

Strafbares Verhalten

(Wettbewerbslage unterstellt)

Bemerkungen

Arzt + Arzt

Überweisung

§ 24 BMV-Ä

§ 7 Abs. 3 BayBO-Ä

Ein Orthopäde überweist einen Patienten zur radiologischen Untersuchung allein unter Berücksichtigung medizinischer Gesichtspunkte an einen Radiologen. Anmerkung: Die Überweisung eines Patienten an einen ärztlichen Kollegen zur Weiterbehandlung ist strafrechtlich unproblematisch, wenn diese einzig auf medizinischen Gesichtspunkten beruht und der Überweiser kein Entgelt dafür erhält (es liegt bereits kein Vorteil im Sinne der §§ 299a, b StGB vor).

Ein Orthopäde erhält vom Radiologen für die Überweisung von Patienten ein Entgelt.

Anmerkung: Der Vorteil besteht in dem gewährten Entgelt. Eine Unrechtsvereinbarung liegt vor, weil das Entgelt gerade für die Überweisung der Patienten gewährt wird.

Ärztliche Empfehlung

§ 31 Abs. 2 BayBO-

Ä,

Der Arzt empfiehlt dem Patienten auf dessen Bitte allein nach medizinischen Gesichtspunkten einen anderen Arzt zur Weiterbehandlung, ohne dafür von diesem Arzt ein Entgelt zu erhalten. Anmerkung: Es liegt bereits kein Vorteil vor. Auch eine unlautere Bevorzugung im Wettbewerb ist nicht ersichtlich. Die ausdrücklich vom Patienten erfragte und allein unter medizinischen Gesichtspunkten erfolgende Empfehlung eines Arztes stellt keine unlautere Bevorzugung im Wettbewerb dar. Sie ist berufsrechtlich zulässig und auch strafrechtlich unproblematisch (vgl. BGH, Urteil

vom 13.01.2011, I ZR 111/08, Rn 28).

Der Arzt empfiehlt ohne Nachfrage des Patienten einen anderen Arzt. Dabei basiert seine Empfehlung nicht nur auf medizinischen Gesichtspunkten, sondern berücksichtigt auch, dass der empfehlende Arzt für die Empfehlung ein Entgelt von dem empfohlenen Arzt erhält.

Anmerkung: Das erhaltene Entgelt stellt einen Vorteil dar. Die Unrechtsvereinbarung ist darin zu sehen, dass der Arzt die Empfehlung ausspricht, um das versprochene Entgelt zu erhalten. Der empfohlene Arzt wird auch unlauter im Wettbewerb gegenüber den anderen Leistungserbringern bevorzugt. Es ist berufsrechtswidrig, dem Patienten ohne hinreichenden Grund oder ohne konkrete Nachfrage seitens des Patienten bestimmte Leistungsempfänger zu empfehlen.

Eine unlautere Bevorzugung im Wettbewerb liegt nicht vor, wenn ein Verhalten berufsrechtlich zulässig ist (BT-Drucks. 18/6446, S. 21). Empfehlungen und Verweisungen an Ärzte, Apotheken, Heil- und Hilfsmittelerbringer und sonstige Anbieter sind gem. § 31 Abs. 2 BayBO-Ä ohne hinreichenden Grund unzulässig. Berufsrechtlich zulässig ist eine Empfehlung nach verbindlicher Rechtsprechung des BGH, wenn der Patient explizit um eine solche bittet oder sachliche Gründe für eine Empfehlung


Kategorie




Bemerkungen

Abwandlung: Der Arzt empfiehlt ohne Nachfrage des Patienten und ohne sachlichen Grund einen anderen Arzt. Dabei erhält der empfehlende Arzt von dem empfohlenen Arzt kein Entgelt. Anmerkung: Es fehlt nicht nur an einem Vorteil für den empfehlenden Arzt, sondern auch an einer Unrechtsvereinbarung. Zwar ist es dem Arzt berufsrechtlich nicht gestattet, ohne konkrete Nachfrage des Patienten oder ohne sachlichen Grund einen anderen Leistungserbringer zu empfehlen, § 31 Abs. 2 BayBO-Ä. Allerdings ist nicht jedes berufsrechtswidrige Verhalten strafbar gemäß §§ 299a, b StGB.

Abwandlung: Auf Nachfrage des Arztes erklärt der Patient, dass er keinen geeigneten Leistungserbringer kenne. Daraufhin empfiehlt der Arzt einen Kollegen, mit dem der behandelnde Arzt kooperiert. Andere Ärzte werden nicht empfohlen. Der behandelnde Arzt erhält für die Empfehlung ein Entgelt.

Anmerkungen: Das erhaltene Entgelt stellt einen Vorteil dar. Eine Unrechtsvereinbarung liegt ebenfalls vor. Die unlautere Bevorzugung ist darin zu sehen, dass der Arzt dem Patienten, obwohl dieser den Arzt nicht ausdrücklich zu einer solchen Empfehlung aufgefordert hat, einen Kollegen empfiehlt, mit dem er selber eine Kooperation eingegangen ist und dabei nicht auch andere Ärzte als Alternative genannt hat (BGH, Urteil vom 13.01.2011, I ZR 111/08 Rn 35).

bestehen. Als sachliche Gründe sind bislang anerkannt:

- Vermeidung von Wegen gehbehinderter Patienten

- Schlechte Erfahrungen mit bestimmten Ärzten

- Versorgungsqualität (BGH, Urteil vom 13.01.2011, I ZR 111/08 Rn 37 mwN)

Sofern der Arzt eine konkrete Empfehlung ausspricht, sollten der Anlass für die Empfehlung (z.B. explizite Nachfrage des Patienten) bzw. die sachlichen Gründe für die Empfehlung dem Patienten offengelegt und vom Arzt dokumentiert werden.

Berufsausübungs-gemeinschaft

(BAG)

§ 33 Abs. 2 S. 1 Ärzte-ZV

§ 18 Abs. 1, 2a

BayBO-Ä

Ein Arzt einer rechtlich zulässigen BAG führt seinem Kollegen innerhalb der BAG einen Patienten zur weiteren Behandlung zu, allein unter medizinischen Aspekten, ohne finanzielle oder sonstige Anreize. Die Verteilung des Gewinns erfolgt ausschließlich entsprechend dem Beitrag zum Honorarumsatz.

Ein Arzt führt Patienten ohne medizinische Indikation einem Partner derselben BAG zu und erhält dafür ein Entgelt (vgl. Ratzel/Luxenburger-

Schmidt, Handbuch Medizinrecht, Kap. 15 Rn 165).

Hinsichtlich der Frage, ob im Rahmen einer BAG eine Zuführung von Patienten an einen „anderen“ im Sinne der §§ 299a, b StGB begrifflich möglich ist, siehe die Anmerkung auf Seite 5 f.

Mehrere Internisten schließen sich in einer rechtlich zulässigen BAG zu einer gemeinsamen Behandlung von Patienten zusammen. Dabei erhält einer der Gesellschafter aufgrund seines intellektuellen Beitrags bzw. seiner Expertise einen

Ein konservativ tätiger Augenarzt erhält im Rahmen der Gewinnverteilung einer BAG zusätzlich zu den von ihm selbst erwirtschafteten Gewinnen einen Anteil an den Gewinnen, die aus der Vergütung für solche Katarakt-Operationen erwirtschaftet worden sind, für die er selbst die Eingriffsindikation gestellt hat und dem operierenden Kollegen in der BAG zugeführt hat. Der

Hinsichtlich der Frage, ob im Rahmen einer BAG eine Zuführung von Patienten an einen „Anderen“ im Sinne der §§ 299a, b StGB begrifflich möglich ist, siehe die Anmerkung auf Seite 5 f.


Kategorie




Bemerkungen

gegenüber den anderen Gesellschaftern erhöhten Gewinnanteil. Anmerkung: Es erscheint bereits fraglich, ob im Rahmen einer BAG überhaupt von einer Zuführung im Sinne der §§ 299a, b StGB auszugehen ist, s.u. S. 5 f. Jedenfalls fehlt es aber an einer unlauteren Bevorzugung im Wettbewerb, wenn die vereinbarte Gewinnverteilung auf lauteren Motiven basiert und nicht willkürlich ausgestaltet ist. Die Tatsache, dass ein Gesellschafter aufgrund seiner fachlich-intellektuellen Expertise einen höheren Anteil am Gewinn erhält, stellt kein Indiz für das Vorliegen einer Unrechtsvereinbarung dar. Es handelt sich hierbei um sachliche Gründe für die individuell vereinbarte Gewinnverteilung.

Zusammenschluss zu einer Berufsausübungsgemeinschaft erfolgte zu dem Zweck, das Zuweisungsverbot zu umgehen. Anmerkung: Der gewährte Vorteil für den konservativ tätigen Augenarzt besteht in der Beteiligung am Gewinn, der durch die Behandlung der Katarakt-Patienten entstanden ist, für die er die Indikation gestellt hat. Die Unrechtsvereinbarung ist zu bejahen, weil dem Arzt dieser Vorteil gerade für die unlautere Bevorzugung des Kollegen im Wettbewerb gewährt wird, indem der Arzt nicht aus einer medizinisch begründeten Motivation heraus, sondern um den erhöhten Gewinnanteil zu erhalten, die Patienten dem operierenden Kollegen in der BAG zuführt. (Ratzel/Luxenburger-Möller, Handbuch Medizinrecht, Kap. 16 Rn 163).

Unabhängig davon, liegt eine unlautere Bevorzugung der anderen Gesellschafter der BAG im Wettbewerb nicht vor, wenn die Gewinnverteilung auf sachlichen Erwägungen beruht und nicht dem Zweck dient, eine Patientenzuweisung zu honorieren. Dabei kann im Rahmen der Gewinnverteilung beispielsweise der intellektuelle Beitrag zulässigerweise Berücksichtigung finden. Gleiches gilt für eine besondere Expertise eines Gesellschafters, dessen Ruf in der Ärzteschaft oder die Tatsache, dass dieser eine bestimmte Spezialleistung anbietet. Aus Gründen der Rechtssicherheit ist zu empfehlen, die Gründe für die Vereinbarung der Gewinnverteilung bei Abschluss des Gesellschaftsvertrags schriftlich zu dokumentieren.

Teil-

berufsausübungs-gemeinschaft

§ 33 Abs. 2 S. 3

Ärzte-ZV

§ 15a Abs. 5 BMV-Ä

§ 18 Abs. 1 S. 2 BayBO-Ä

Ein Kinderarzt und ein Neurologe schließen sich zu einer Teil-BAG zusammen, um gemeinsam Patienten zu behandeln. Dabei dient der Zusammenschluss nicht dazu, das Verbot der Zuweisung gegen Entgelt zu umgehen. Anmerkung: Selbst wenn in der Möglichkeit der gemeinsamen Berufsausübung ein Vorteil gesehen wird, so liegt zumindest keine Unrechtsvereinbarung vor. Der

Zuweisende Ärzte erhalten durch einen Zusammenschluss zu einer Teil-BAG mit Ärzten, denen sie ihre Patienten zuführen, im Rahmen der Gewinnverteilung einen höheren Anteil für die Zuweisung dieser Patienten. Anmerkung: Der Vorteil besteht in dem Gewinnanteil, der für die Zuführung gewährt wird. Auch eine Unrechtsvereinbarung ist zu bejahen, weil der erhöhte Gewinnanteil dafür ausgeschüttet wird, um die Kollegen in der Teil-BAG im Wettbewerb unlauter zu bevorzugen, indem ihnen, allein des Geldes wegen, die Patienten zugeführt werden. (vgl. Ratzel, Kommentar zur MBO, § 18 Rn 18)

Vgl. weitergehend auch das anschauliche Urteil des OLG Karlsruhe vom 25.02.2015, Az.: 6 U 15/11 Rn 52 und Rn 54 f. Wörtlich urteilt es: „Die Ausgestaltung des Gesellschafts-vertrages verstößt gegen § 18 Abs. 1 Satz 2 BO (sowohl in der neuen wie in der alten Fassung), weil nach der Regelung in § 6 Nr. 2 des Gesellschafts-vertrages

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Bemerkungen

Zusammenschluss zu einer Teil-BAG verfolgt nur den Zweck der gemeinsamen Behandlung von Patienten. Eine Zuführung von Patienten soll hingegen nicht honoriert werden.

1% des Gewinns vorab nach Köpfen auf die Gesellschafter verteilt werden. Diese Regelung dient einer Umgehung des § 31 BO und ist deshalb unzulässig. […] Die Umgehung des § 31 BO ergibt sich hier jedoch aus der Verwirklichung des Regelbeispiels in § 18 Abs. 1 Satz 3 BO n.F., welcher in (Teil-)Übereinstimmung mit § 18 Abs. 1 Satz 3 BO a.F. vorsieht, dass eine Umgehung insbesondere dann vorliegt, wenn der Gewinn ohne Grund in einer Weise verteilt wird, die nicht dem Anteil der von ihnen (den beteiligten Ärzten) persönlich erbrachten Leistungen entspricht. […] Die Verteilung des Gewinns in Höhe von 1% nach Köpfen stellt keine Verteilung dar, die dem Anteil der von den beteiligten Ärzten persönlich erbrachten Leistungen entspricht.“ Ein Verstoß gegen geltendes Berufsrecht kann auch wettbewerbsrechtliche Folgen haben (bspw. über § 3a UWG).

Praxis-gemeinschaft

§ 33 Abs. 1 Ärzte-ZV

Die Ärzte schließen sich zu einer rechtlich zulässigen Praxisgemeinschaft zusammen, um die Räumlichkeiten, Gerätschaften und das Personal gemeinschaftlich zu nutzen. Weitergehende Vereinbarungen existieren

Die Ärzte einer Praxisgemeinschaft vereinbaren, sich gegenseitig die Patienten zuzuweisen, ohne medizinische Indikation. Anmerkung: Der Vorteil besteht für jeden Arzt darin, dass ihm der jeweils andere Arzt Patienten zuweist und diese sodann gegen Vergütung behandelt werden können. Auch eine

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Bemerkungen

§ 18 Abs. 1 S. 1 BayBO-Ä

nicht, insbesondere nicht über eine Zuweisung gegen Entgelt. Anmerkung: Die Möglichkeit der gemeinsamen Nutzung der Räumlichkeiten, der Gerätschaften und des Personals stellt einen Vorteil im Sinne der §§ 299a, b StGB dar. Es liegt aber keine Unrechtsvereinbarung vor. Die Kooperation im Rahmen einer Praxisgemeinschaft bezieht sich nur auf die gemeinsame Nutzung der Räumlichkeiten etc. Eine Zuführung von Patienten soll hingegen nicht honoriert werden. Im Übrigen stellt die bloße Patientenidentität noch kein Indiz für das Vorliegen einer Unrechtsvereinbarung dar, die einen Anfangsverdacht der Staatsanwaltschaft begründen könnte, wenn sie auf sachlichen Gründen beruht.

Unrechtsvereinbarung liegt vor, weil die Zuweisung der eigenen Patienten an den jeweils anderen Arzt erfolgt, um seinerseits die Zuführung seiner Patienten zu bewirken und damit beide Ärzte sich gegenseitig ohne sachlichen Grund im Wettbewerb unlauter bevorteilen.

Leistungserbringer

gemeinschaft

§ 82 Abs. 1 S. 1 SGB V

§ 15 Abs. 3 BMV-Ä

Mehrere Ärzte schließen sich zu einer Gemeinschaft nach § 82 Abs. 1 S. 1 SGB V i.V.m. § 15 Abs. 3 BMV-Ä zusammen, um gerätebezogene Untersuchungsleistungen gemeinschaftlich in einer gemeinsamen Einrichtung durch einen der Ärzte oder einen gemeinschaftlich beschäftigten Arzt zu erbringen. Anmerkung: Die durch die gemeinsame Nutzung der Geräte erzielte Ersparnis ist ein Vorteil im Sinne der §§ 299a, b StGB. Es fehlt allerdings an einer unlauteren Bevorzugung im Wettbewerb. Die dargestellte Konstellation findet als sog. Leistungserbringergemeinschaft ihre

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Bemerkungen

Legitimation in § 82 Abs. 1 S. 1 SGB V i.V.m. § 15 Abs. 3 BMV- Ä und ist somit vertragsarztrechtlich zulässig. Was aber vertragsarztrechtlich erlaubt ist, kann nicht strafbar sein.

Vorteilsgewährung im Rahmen von

Mietverhältnissen


Ein fachärztlicher Internist ist Eigentümer von Praxisräumen, die er an einen niedergelassenen Hausarzt vermietet. Dabei fordert der vermietende Arzt nur einen geringfügig unter dem ortsüblichen Durchschnitt liegenden Mietzins, weil er sich vom Tätigwerden eines zweiten Arztes unter derselben Adresse erhofft, dass hausärztlich versorgte Patienten, sofern sie internistische Behandlung benötigen, den fachärztlichen Internisten im selben Gebäude aufsuchen („Klebeeffekt“). Eine berufliche Beziehung zwischen dem vermietenden Arzt und dem mietenden Arzt (etwa durch Überweisungstätigkeit oder sonstige Kooperation) besteht nicht. Anmerkung: Zwar stellt es einen Vorteil im Sinne der §§ 299a, b StGB dar, dass der Mieter sich durch den reduzierten Mietzins Aufwendungen erspart. Da der mietende Arzt diesen Vorteil aber nicht als Gegenleistung für eine unlautere Bevorzugung des vermietenden Arztes im Wettbewerb erhält, weil er diesem keine Patienten zuzuführen hat, fehlt es an einer Unrechtsvereinbarung.

Abwandlung: Ein Arzt ist Eigentümer von Praxisräumen, die er an einen anderen niedergelassenen Arzt vermietet. Der vermietende Arzt fordert einen reduzierten Mietzins als Gegenleistung dafür, dass ihm der mietende Arzt bevorzugt Patienten zuführt. Anmerkung: Der Vorteil besteht für den mietenden Arzt darin, die Praxisräume gegen einen reduzierten Mietzins nutzen zu können. Eine Unrechtsvereinbarung besteht ebenfalls, weil der mietende Arzt gerade um die Räumlichkeiten gegen den reduzierten Mietzins nutzen zu können, den vermietenden Arzt unlauter im Wettbewerb bevorzugt, indem er ihm die Patienten zuführt.

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Bemerkungen

Arzt + Labor Der das Untersuchungsmaterial entnehmende Arzt führt das entnommene Material allein nach ärztlichen Gesichtspunkten einem Laborarzt zu. Anmerkung: Weder bestehen Anhaltspunkte für einen Vorteil, den der entnehmende Arzt erhält, noch für eine Unrechtsvereinbarung.

Das Untersuchungsmaterial wird einem bestimmten Laborarzt zugeführt, weil dieser dem Arzt für die Zuführung des Untersuchungsmaterials auf bestimmte Leistungen Rabatte gewährt. (BGH, Urteil vom 21.04.05 – I ZR 201/02 Rn 22). Anmerkung: Der Vorteil besteht für den zuführenden Arzt darin, dass er die Laboruntersuchung vergünstigt erhält (Rabatte). Es besteht auch eine Unrechtsvereinbarung, da die Zuführung an den Laborarzt nicht aufgrund medizinischer, sondern finanzieller Gesichtspunkte erfolgt und den Laborarzt im Wettbewerb unlauter bevorzugt.

Ein Arzt kann den Abholdienst eines Labors auch für Allgemeine Laborleistungen beanspruchen, wenn er regelmäßig Untersuchungsmaterial für Speziallaborleistungen an das Labor überweist. Anmerkung: Die kostenlose Nutzung des Abholdienstes stellt einen Vorteil dar. Auch eine Unrechtsvereinbarung liegt vor, denn die kostenfreie Nutzung wird nur gegen die unlautere Bevorzugung des Labors im Wettbewerb gewährt, indem dem Labor unter Verstoß gegen das Zuführungsverbot zu Lasten anderer Labore Untersuchungsmaterial zugeführt wird.

Ein Labor erbringt für Ärzte Leistungen, die diese Ärzte selbst durchführen können (Allgemeine Laborleistungen) unentgeltlich, wenn die Ärzte im Gegenzug das Untersuchungsmaterial für die lukrativen Speziallabor-Leistungen dem Labor zuführen und diese von dem Labor erbringen lassen. Anmerkung: Der Vorteil für die zuführenden Ärzte ist in der unentgeltlichen Erbringung der Allgemeinen Laborleistungen zu sehen. Es liegt auch eine Unrechtsvereinbarung vor, da der Vorteil als Gegenleistung dafür gewährt wird, dass das Labor von den zuführenden Ärzten unlauter im Wettbewerb bevorzugt wird, indem diesem Labor das Untersuchungsmaterial mit Speziallabor-

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Bemerkungen

Leistungsaufträgen zugeführt wird (vgl. BGH, Urteil vom 21.04.05 – I ZR

201/02 Rn 22).

Laborgemeinschaft

§ 82 Abs. 1 S. 1 SGB V

i.V.m. § 25 Abs. 3 BMV-Ä

Mehrere Ärzte schließen sich in einer Laborgemeinschaft zusammen, um die in der eigenen Praxis anfallenden Laboratoriums-untersuchungen in einer gemeinsam genutzten Laboreinrichtung zu erbringen. Dabei werden die Kosten der Gesellschaft von den Gesellschaftern gemeinschaftlich getragen. Anmerkung: Der Vorteil besteht darin, dass der einzelne Arzt die Gerätschaften nutzen kann und dafür nur einen Teil der anfallenden Kosten zu tragen hat. Eine Unrechtsvereinbarung liegt allerdings nicht vor. Der Zusammenschluss zu einer Laborgemeinschaft ist gesundheitspolitisch erwünscht. Medizinisch-technische Leistungen, die der Arzt zur Unterstützung seiner Behandlung benötigt, sollen wirtschaftlich erbracht werden, vgl. § 105 Abs. 2 SGB V. Insbesondere werden die anderen Ärzte der Laborgemeinschaft nicht unlauter bevorzugt.

Laborgemeinschaft zwischen Laborarzt und Ärzten. Der Laborarzt vermietet den Ärzten Gerätschaften wie zum Beispiel Drucker oder Analysegeräte zu einem reduzierten Mietzins, damit die Ärzte dem Laborarzt das Untersuchungsmaterial für Speziallabor-Leistungen zuführen. Anmerkung: Ein Vorteil ist durch das vergünstigte Vermieten der Gerätschaften gegeben. Ebenso liegt eine Unrechtsvereinbarung vor, da die Vermietung zu einem reduzierten Mietzins gerade als Gegenleistung für die unlautere Bevorzugung des Laborarztes im Wettbewerb gewährt wird, indem nur diesem das Untersuchungsmaterial für Speziallabor-Leistungen zugeführt wird.

Ein Laborarzt verspricht dem zuführenden Arzt eine Gewinnbeteiligung an der Laborgesellschaft für die Zuführung des Untersuchungsmaterials. (BT-Drucksache 18/6446, S. 19). Anmerkung: Durch die Gewinnbeteiligung erlangt der zuführende Arzt einen Vorteil. Die Unrechtsvereinbarung ist darin zu sehen, dass der Arzt seine Entscheidung für dieses Labor nicht lediglich aufgrund medizinischer Erwägungen trifft. Durch die Zuführung will er vielmehr seinen eigenen Gewinn erhöhen.

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Bemerkungen

Arzt + Krankenhaus

Konsiliararzt

§ 2 Abs. 2 Nr. 2 KHEntgG

Ein niedergelassener Arzt berät ein Krankenhaus in einem konkreten Einzelfall (Konsiliararzt) und erhält dafür eine angemessene Vergütung. Weitergehende Vereinbarungen existieren nicht, insbesondere nicht über eine Zuweisung gegen Entgelt. Anmerkung: Ein Vorteil ist zwar gegeben, er besteht in der Möglichkeit, als Konsiliararzt in dem Krankenhaus tätig zu werden. Aber es fehlt an einer Unrechtsvereinbarung, da keinerlei Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der niedergelassene Arzt nur deshalb für das Krankenhaus als Konsiliararzt tätig werden kann, weil er das Krankenhaus im Wettbewerb unlauter bevorzugt und Patienten in das Krankenhaus nur deshalb einweist, um als Konsiliararzt gegen Vergütung im Krankenhaus tätig werden zu dürfen. Es bestehen nicht einmal Indizien für eine Unrechtsvereinbarung, da gerade keine überhöhte, sondern eine angemessene Vergütung für die beratende Tätigkeit gezahlt wird.

Ein niedergelassener Arzt berät ein Krankenhaus in einem konkreten Einzelfall und erhält dafür eine angemessene Vergütung. Im Gegenzug verpflichtet sich der Arzt, dem Krankenhaus Patienten zuzuführen. Anmerkung: Der Vorteil besteht in der Möglichkeit, als Konsiliararzt in dem Krankenhaus tätig zu werden. Eine Unrechtsvereinbarung liegt ebenfalls vor. Dem Arzt wird die Möglichkeit, als Konsiliararzt in dem Krankenhaus tätig zu werden nur deshalb gewährt, weil er im Gegenzug dem Krankenhaus vermehrt Patienten zuführt. Abwandlung: Ein niedergelassener Vertragsarzt berät häufig im Krankenhaus und erhält eine unangemessene Vergütung für die konsiliarärztliche Tätigkeit, die er tatsächlich erbringt. Der Arzt erhält diese erhöhte Vergütung nur deshalb, weil er im Gegenzug Patienten in das Krankenhaus zur weiteren Behandlung einweist. Anmerkung: Der Vorteil besteht in der unangemessenen Vergütung für die konsiliarärztliche Tätigkeit. Die Unrechtsvereinbarung ist gegeben, weil die erhöhte Vergütung gerade im Gegenzug dafür gewährt wird, dass der Vertragsarzt das Krankenhaus im Wettbewerb unlauter bevorzugt, indem er die Patienten in dieses Krankenhaus einweist.

Ein Vorteil besteht in der Möglichkeit, konsiliarärztlich in einem Krankenhaus tätig zu werden (vgl. hierzu auch S. 3). Hinsichtlich der Frage, wann noch von einer angemessenen Vergütung gesprochen werden kann, vgl. S. 4.

Vor- und nachstationäre

Versorgung

§ 115a SGB V

Eine vor- und nachstationäre Untersuchung im Krankenhaus wird durch einen Vertragsarzt gegen angemessene Vergütung durchgeführt. Weitergehende Vereinbarungen existieren zwischen

Ein Vertragsarzt führt die vor- und nachstationäre Untersuchung im Krankenhaus gegen ein unangemessenes Entgelt durch und bevorzugt im Gegenzug das Krankenhaus bei der Zuführung von Patienten.

Hinsichtlich der Frage, wann noch von einer angemessenen Vergütung gesprochen werden kann, vgl. S. 4.

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Bemerkungen

Krankenhaus und Vertragsarzt nicht, insbesondere nicht über eine Zuweisung gegen Entgelt. Anmerkung: Obschon allein die Möglichkeit, die vor- und nachstationäre Untersuchung im Krankenhaus durchführen zu können, um die angemessene Vergütung zu erhalten einen Vorteil darstellt, fehlt es an einer Unrechtsvereinbarung. Es fehlt an der Verknüpfung zwischen der Möglichkeit, vor- und nachstationäre Untersuchungen durchzuführen und einer unlauteren Bevorzugung im Wettbewerb durch Einweisung der Patienten in eben dieses Krankenhaus (BT-Drucks. 18/6446, S. 18).

Anmerkung: Der Vorteil besteht in der Möglichkeit, die vor- und nachstationäre Untersuchung im Krankenhaus durchzuführen und mit diesem abzurechnen. Die Unrechtsvereinbarung erhält ihr Gepräge durch die unangemessene Vergütung, die gerade als Gegenleistung für eine unlautere Bevorzugung des Krankenhauses im Wettbewerb gewährt wird, indem der Vertragsarzt das Krankenhaus bei der Zuführung von Patienten wegen des Vorteils bevorzugt (Großkopf/Schanz, RDG 2016, 220 (225); vgl. Kölbel, NStZ 2011, 195 (198)). Abwandlung: Im Rahmen der Vergütung vor- und nachstationärer Leistungen werden auch Leistungen der vertragsärztlichen Versorgung, die als solche vom Vertragsarzt zu leisten und von der Kassenärztlichen Vereinigung zu vergüten sind, von dem Krankenhaus durch eine Pauschale honoriert. Anmerkung: Der Vorteil besteht in der Vergütung des Arztes. Die Verknüpfung zwischen Vorteil und Gegenleistung besteht darin, dass der Arzt dem Krankenhaus (verdeckt) Patienten zuführt, um von dem Krankenhaus für solche Leistungen honoriert zu werden, die eigentlich Teil der vertragsärztlichen Versorgung sind. (LSG Baden-Württemberg, Beschluss vom 04.11.2014, L 5 KR 141/14 ER-B).

Honorararzt

§ 2 Abs. 1 S. 1 KHEntgG

Ein niedergelassener Arzt ist als operierender Honorararzt im Krankenhaus tätig und erhält hierfür zwar eine höhere Vergütung als Ärzte im Krankenhaus. Aber der niedergelassene Arzt weist eine besondere Reputation auf. Zudem gestaltete sich die Marktlage für den Arzt zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses so, dass er mehrere Angebote von Krankenhäusern hatte, die diesen Arzt für die Honorararzttätigkeit gewinnen wollten. Weitergehende Vereinbarungen, insbesondere über eine Zuweisung gegen Entgelt, wurden nicht getroffen.

Der operierende Honorararzt erhält ein unangemessenes Honorar, allerdings nicht, weil er eine besondere Reputation etc. aufzuweisen hat, sondern damit er seine Patienten bevorzugt in das Krankenhaus einweist. Anmerkung: Das unangemessene Honorar stellt einen Vorteil dar. Zugleich liegt eine Unrechtsvereinbarung vor, denn der Vorteil wird gerade gewährt, um das Krankenhaus im Wettbewerb unlauter zu bevorzugen, indem wegen des Vorteils die Patienten diesem Krankenhaus zugeführt werden. Abwandlung: Entsprechendes gilt, wenn für die Behandlung von Patienten, die der Arzt eingewiesen hat, eine höhere Vergütung gezahlt wird, als für „andere“ Patienten, damit diese vom Arzt eingewiesen werden.


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Bemerkungen

Anmerkung: Zwar ist in der Möglichkeit, als Honorararzt für das Krankenhaus tätig zu werden, ein Vorteil zu sehen. Anhaltspunkte für eine Unrechtsvereinbarung liegen nicht vor.

Ein Krankenhaus gründet ein MVZ und stellt dort einen Arzt an, der außerdem noch als Honorararzt im Krankenhaus arbeitet. Für diese Tätigkeit erhält der Arzt ein angemessenes Honorar. Weitergehende Vereinbarungen, insbesondere über eine Zuweisung in das Krankenhaus gegen Entgelt, liegen nicht vor. Anmerkung: Bereits der Abschluss eines Honorararztvertrages zwischen Arzt und Krankenhaus mit der damit für den Arzt verbundenen Möglichkeit, eine Vergütung zu erhalten, stellt einen Vorteil dar. Es fehlt aber an einer Unrechtsvereinbarung, weil Anhaltspunkte hierfür nicht vorliegen.

Ein Krankenhaus gründet ein MVZ und stellt dort einen Arzt an, der außerdem noch als Honorararzt im Krankenhaus arbeitet. Die honorarärztliche Vergütung des Arztes fällt dabei umso höher aus, je mehr Patienten er dem Krankenhaus zuführt. Anmerkung: Die Möglichkeit, als Honorararzt im Krankenhaus zu arbeiten, sowie die höhere Vergütung stellen einen Vorteil dar. Auch eine Unrechtsvereinbarung liegt vor, da der Vorteil gerade deshalb gewährt wird, um das Krankenhaus im Wettbewerb unlauter zu bevorzugen, indem der Honorararzt Patienten des Geldes wegen dem Krankenhaus zuführt. Abwandlung: Gleiches gilt für den Fall, dass das Krankenhaus die finanzielle Ausstattung des MVZ vom Umfang der Krankenhauseinweisungen abhängig macht (Preißler, Stellungnahme

„Antikorruptionsgesetz tritt in Kraft“ vom 14.05.2016, www.proh.de).

Belegarzt

§ 121 Abs. 1-4 SGB V i.V.m. § 82 Abs. 1 S. 1 SGB V

i.V.m. §§ 38-41 BMV-Ä

Der Arzt ist als Belegarzt in dem Krankenhaus tätig. Die ärztlichen stationären Leistungen des Belegarztes werden mit der KV abgerechnet. Anmerkung: In der Möglichkeit, den Belegarztvertrag mit dem Krankenhaus abzuschließen, ist ein Vorteil zu sehen. Es liegt auch eine Zuführung von Patienten vor. Zwar wird die stationäre belegärztliche Tätigkeit vom Belegarzt selbst vorgenommen. Allerdings rechnet auch das Krankenhaus im Rahmen der belegärztlichen Behandlung bestimmte Leistungen ab

Der Belegarzt muss nur eine reduzierte Pauschale für die Versorgung seiner Patienten im Krankenhaus im Bereitschaftsdienst zahlen, wenn er im Gegenzug dem Krankenhaus Patienten über seine Belegarzttätigkeit hinaus zuführt. Anmerkung: Die reduzierte Bereitschaftsdienstpauschale stellt einen Vorteil dar. Auch eine Unrechtsvereinbarung liegt vor, wenn dieser Vorteil als Gegenleistung dafür gewährt wird, das Krankenhaus im Wettbewerb unlauter zu bevorzugen, indem diesem Patienten um des Vorteils willen zugeführt werden.

http://www.proh.de/

Seite 18 von 39 Stand: 14.12.2017

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Bemerkungen

(beispielsweise Unterkunft und Pflege der Patienten). Es liegt jedoch keine Unrechtsvereinbarung vor.

Ambulantes Operieren

§ 115b SGB V

Der niedergelassene Arzt weist Patienten in das Krankenhaus ein, die er dort gegen ein angemessenes Honorar selbst ambulant operiert. Weitergehende Vereinbarungen, insbesondere über eine Zuweisung gegen Entgelt, werden nicht getroffen. Anmerkung: Die zusätzliche Verdienstmöglichkeit stellt zwar einen Vorteil für den Arzt dar. Jedoch fehlt es an einer Unrechtsvereinbarung, da keinerlei Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der niedergelassene Arzt nur deshalb im Krankenhaus Patienten ambulant operieren darf, weil er das Krankenhaus im Wettbewerb unlauter bevorzugt. (Wissing/Cierniak, NZWiSt, 2016,41 (43))

Der niedergelassene Arzt weist dem Krankenhaus Patienten zu, die er dort gegen ein nicht mehr angemessenes Honorar selbst ambulant operiert. Die Möglichkeit zur Durchführung der Operation und das erhöhte Honorar erhält der Arzt unter anderem dafür, dass er das Krankenhaus bei der Zuführung von Patienten bevorzugt. Anmerkung: Der Vorteil liegt hier sowohl in der zusätzlichen Verdienstmöglichkeit, als auch in dem Erhalt des unangemessenen Honorars. Eine Unrechtsvereinbarung liegt ebenfalls vor. Die inhaltliche Verknüpfung zwischen dem Vorteil und der unlauteren Bevorzugung liegt darin, dass dem Arzt die Operation im Krankenhaus nur dann ermöglicht wird, wenn dieser vermehrt dem Krankenhaus Patienten zuführt. (Kölbel, NStZ 2011, 195 (198); Wissing/Cierniak, NZWiSt, 2016, 41 (43)).


Sonstige Beziehungen

§ 32 Abs. 1 BayBO-

Ä

Der Arzt unterhält seine Praxis in Räumlichkeiten, die dem Krankenhaus gehören und entrichtet dabei eine geringfügig unter dem ortsüblichen Durchschnitt liegende Miete, ohne das Krankenhaus bei seiner Zuführungsentscheidung zu bevorzugen. Das Krankenhaus erhofft sich einen Standortvorteil („Klebeeffekt“), indem die Patienten, die vom mietenden Arzt eine Einweisung zur stationären Krankenhausbehandlung erhalten haben, gleich das vor Ort befindliche Krankenhaus aufsuchen. Über die Mietvereinbarung hinausgehende (non)verbale „Absprachen“, insbesondere über die Zuführung von

Der Arzt unterhält seine Praxis in Räumlichkeiten, die dem Krankenhaus gehören. Dabei entrichtet er eine unterdurchschnittliche Miete, im Gegenzug weist er Patienten bevorzugt in dieses Krankenhaus ein. Anmerkung: Die für die Raumnutzung ersparte Miete stellt einen Vorteil für den Arzt dar. Auch eine Unrechtsvereinbarung liegt vor, weil der Arzt dem Krankenhaus ohne medizinische Erwägungen Patienten zuführt, um im Gegenzug nur den verringerten Mietzins entrichten zu müssen. Abwandlung: Das Krankenhaus überlässt dem niedergelassenen Arzt medizinische Geräte. Dabei zahlt der Arzt nur ein nicht kostendeckendes Entgelt und bevorzugt das Krankenhaus bei der Zuführung von Patienten.

Eine deutlich verringerte Miete kann ein Indiz für das Vorliegen einer Unrechtsvereinbarung darstellen. Gleiches gilt für den Fall, dass das Krankenhaus keinerlei objektiven Nutzen aus der Vermietung zieht. Die sachlichen Gründe für den auf die Miete gewährten Rabatt sollten aus Gründen der Transparenz bei Vertragsschluss dokumentiert werden.

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Bemerkungen

Patienten, bestehen zwischen Arzt und Krankenhaus nicht. Anmerkung: In dem verringerten Mietzins ist ein Vorteil für den Arzt zu sehen. Dieser basiert aber nicht auf einer unlauteren Bevorzugung des Krankenhauses. Die Zuführungsentscheidung trifft der Arzt nur entsprechend dem Wohl der Patienten basierend auf medizinischen Gesichtspunkten.

Anmerkung: Die ersparten Aufwendungen für die Geräte stellen einen Vorteil für den Arzt dar. Die Unrechtsvereinbarung ist darin zu sehen, dass der Arzt seine Patienten nur deshalb in das Krankenhaus einweist, weil er die Gerätschaften kostengünstiger bzw. kostenfrei erhält. Seine Entscheidung basiert auf sachfremden Erwägungen.

Ein Krankenhaus gewährt einem niedergelassenen Arzt ein Darlehen. Die Gewährung ist an eine Zuführung von Patienten geknüpft. Anmerkung: Die Gewährung des Darlehens durch das Krankenhaus stellt für den Arzt einen Vorteil dar. Die Verknüpfung zwischen Vorteil und Gegenleistung ist darin zu sehen, dass die Zuführung durch den Arzt einzig den Zweck verfolgt, von dem Krankenhaus das Darlehen zu den vereinbarten Konditionen zu erhalten. Die Zuführungsentscheidung basiert mithin auf monetären und gerade nicht auf medizinischen Gesichtspunkten. (Pragal/Handel, medstra 2015, 337 (343)).

Die Gewährung eines nicht marktüblichen Darlehens von Seiten des Krankenhauses kann ein erhebliches Indiz für das Vorliegen einer Unrechtsvereinbarung darstellen. Dies gilt insbesondere dann, wenn das Darlehen zu besonders günstigen Konditionen gewährt wird. Die sachlichen Gründe für die Gewährung des Darlehens sollten von den Vertragsparteien dokumentiert werden.

Ein niedergelassener Arzt wird nur zum Schein im Krankenhaus angestellt, ohne dort tatsächlich tätig zu werden. Er erhält eine Vergütung entsprechend der jeweiligen Entgeltgruppe, in die er eingeteilt wird. Dies dient dem Zweck, eine Zuweisung gegen Entgelt zu verschleiern. Anmerkung: Der Vorteil für den Arzt liegt in der Vergütung durch das Krankenhaus. Die Unrechtsvereinbarung ist ebenfalls gegeben. Sie ist darin zu sehen, dass der Arzt die vereinbarte Vergütung als Scheinangestellter dafür erhält, dass er seine Patienten bevorzugt in das Krankenhaus einweist. (Schneider/Ebermann, HRRS Juni 2013, 14. Jahrgang, 219 ()).

Seite 20 von 39 Stand: 14.12.2017

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Bemerkungen

Abwandlung: Ein Arzt ist in Teilzeit bei einem Krankenhaus angestellt. Dabei wird er in eine höhere Entgeltgruppe eingeteilt, als vergleichbare Ärzte in dem Krankenhaus. Die Einteilung basiert nicht auf sachlichen Gründen sondern dient dem Zweck, eine Zuweisung gegen Entgelt zu verschleiern.

Anmerkung: Das erhöhte Entgelt, welches der Arzt durch die Einteilung in eine höhere Entgeltgruppe erlangt, stellt einen Vorteil im Sinne der §§ 299a, b StGB dar. Die Unrechtsvereinbarung ist darin zu sehen, dass der Arzt seine Patienten bevorzugt in dieses Krankenhaus einweist, um als Gegenleistung die erhöhte Vergütung zu erlangen.

Der Arzt empfiehlt dem Patienten auf ausdrückliche Nachfrage ein Krankenhaus. Dabei basiert die Empfehlung allein auf sachgerechten medizinischen Gründen und ist nur an dem Wohl des Patienten orientiert. Eine Vergütung erhält der Arzt vom Krankenhaus nicht.

Der niedergelassene Arzt erhält eine Vergütung vom Krankenhaus dafür, dass er dem Krankenhaus Patienten zuführt. Anmerkungen: Die Vergütung stellt den Vorteil des Arztes dar. Die Unrechtsvereinbarung liegt darin, dass der Arzt das Krankenhaus im Wettbewerb unlauter bevorzugt, indem er sein Zuführungsverhalten nicht primär auf medizinische, sondern auch auf monetäre Aspekte stützt.

Ein Arzt führt stationäre Operationen an Patienten aus dem eigenen Patientenstamm bei Abrechnung durch das Krankenhaus im Rahmen der Fallpauschalen durch und erhält vom Krankenhaus eine angemessene (beispielsweise orientiert an der InEK-Kalkulation des tatsächlich angefallenen Anteils des Arztes oder der GoÄ) Vergütung. Das Entgelt dient nur der angemessenen Honorierung für die erbrachten ärztlichen Leistungen und soll nicht die Zuführung honorieren.

Ein Arzt führt stationäre Operationen an Patienten aus dem eigenen Patientenstamm im Krankenhaus durch. Das Krankenhaus rechnet im Rahmen der Fallpauschalen gegenüber den Krankenkassen ab und der Arzt erhält seitens des Krankenhauses einen bestimmten Betrag als Vergütung. Die Vergütung dient unter anderem dazu, dass der Arzt dem Krankenhaus vermehrt Patienten zuführt. Anmerkungen: Der Vorteil besteht in der an den Arzt gezahlten Vergütung. Eine Unrechtsvereinbarung liegt ebenfalls vor. Der Arzt erhält die Möglichkeit, gegen Entgelt die stationären Operationen in dem Krankenhaus durchzuführen, wenn er im Gegenzug das Krankenhaus bei seiner Zuführungsentscheidung unlauter im Wettbewerb bevorzugt.

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Bemerkungen

Anmerkung: Zwar ist in der Möglichkeit, stationäre Operationen an Patienten aus dem eigenen Patientenstamm in dem Krankenhaus durchzuführen ein Vorteil zu sehen. Eine Unrechtsvereinbarung liegt aber nicht vor. Die Vergütung wird nur für die erbrachte ärztliche Leistung und nicht für die Zuführung von Patienten gezahlt, weshalb es an einer unlauteren Bevorzugung des Krankenhauses fehlt.

(Bittmann/Brockhaus/Rübenstahl/Tsambikakis, WiJ Ausgabe 3.2015, 176,

(187)).

Arzt + Dritte

Arzt + Apotheke Der Arzt erhält von einem Apotheker einmalig ein Werbegeschenk im Wert von höchstens 50 € in Form von Tassen, Kugelschreiber und Notizblöcken, ohne dass er hierfür eine Gegenleistung erbringen muss. Anmerkung: Bei einem Geschenk in Gestalt von Tassen, Notizblöcken und Kugelschreibern im Wert von 50 € handelt es sich um eine sozialadäquate Zuwendung. Es ist nicht zu erwarten, dass sich der Arzt aufgrund der Zuwendung in seinen medizinischen Entscheidungen beeinflussen lässt. Anders verhält es sich dann, wenn wiederholt Werbegeschenke im Wert von jeweils bis zu 50 € gewährt werden, von einer sozialadäquaten Zuwendung kann dann nicht mehr gesprochen werden. Im Übrigen fehlt es an einer Unrechtsvereinbarung, da die Werbegeschenke nicht als Gegenleistung für

Der Arzt wird von dem Apotheker mit wiederkehrenden Werbegeschenken von nicht unbeträchtlichem Wert bedacht. Im Gegenzug empfiehlt der Arzt diese Apotheke seinen Patienten. Anmerkung: Ein Vorteil liegt in dem Erhalt der Geschenke durch den Apotheker. Aufgrund des beträchtlichen Wertes handelt es sich auch nicht um eine sozialadäquate Zuwendung. Die Unrechtsvereinbarung ist zu bejahen, weil dem Arzt dieser Vorteil gerade für die unlautere Bevorzugung des Apothekers im Wettbewerb gewährt wird. Der Arzt empfiehlt dem Patienten die Apotheke nicht aus sachlichen Gründen, sondern wegen des zugesagten Vorteils.

Unproblematisch sind typische Werbegeschenke wie Kugelschreiber, Blöcke oder Tassen

(SSW-Rosenau, StGB-Kommentar, § 299a, Rn 12; ähnlich Fischer,

StGB, § 299a Rn 11, der für Werbegeschenke dieser Art aber eine Wertgrenze von 10 € ansetzt).

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Kategorie




Bemerkungen

eine unlautere Bevorzugung der Apotheke gewährt werden (SSW-Rosenau, StGB-Kommentar, § 299a Rn 12 verneint den Vorteilscharakter von allgemein üblichen Werbegeschenken, wie etwa Kugelschreibern, Tassen und Notizblöcken, zudem hält er sonstige Vorteile bis zu 50 € für sozialadäquat;).

Der Arzt entrichtet an einen Apotheker einen lediglich knapp unter dem durchschnittlichen örtlichen Mietzins liegenden Mietpreis, damit der Arzt seine Praxis in der Nähe der Apotheke betreibt, ohne dass er verpflichtet wird, die Apotheke zu empfehlen. Anmerkung: In den ersparten Mietaufwendungen ist zwar ein Vorteil für den Arzt zu sehen. Allerdings liegt keine Unrechtsvereinbarung vor. Die Zuwendungen erfolgen einzig aus dem Grund, dass der Arzt seine Praxis in der Nähe der Apotheke betreibt. Eine Zuführung von Patienten ist keine Voraussetzung, um die Zuwendungen zu erhalten. Der Apotheker hat ein berechtigtes Interesse daran, dass sich Ärzte in seiner Nähe niederlassen. (OLG-Braunschweig, Urteil vom 23.10.2010 WS 17/10)

Der Arzt erhält Zuwendungen (Mietkostenzuschuss, Übernahme von Investitionen, Ärzte- Apothekerhaus) vom Apotheker, damit der Arzt seinen Patienten die Apotheke empfiehlt. Anmerkung: Die Zuwendungen stellen einen Vorteil dar. Die Unrechtsvereinbarung liegt darin, dass der Arzt durch seine Empfehlung die Apotheke im Wettbewerb unlauter bevorzugt, um im Gegenzug von dem Apotheker die versprochenen Zuwendungen zu erhalten. Abwandlung: Das Gleiche gilt auch für den Fall, dass der Arzt vom Apotheker eine Prämie für die Empfehlung seiner Apotheke erhält. Anmerkung: Während es sich bei der Prämie um einen Vorteil im Sinne der §§ 299a, b StGB handelt, stellt die Empfehlung des Apothekers durch den Arzt, der dadurch (einzig) die Prämie erhalten will, die Verknüpfung zwischen dem Vorteil und der Gegenleistung dar. Eine Unrechtsvereinbarung liegt vor.

Empfehlungen und Verweisungen an Ärzte, Apotheken, Heil- und Hilfsmittelerbringer und sonstige Anbieter sind gem. § 31 Abs. 2 BayBO-Ä ohne hinreichenden Grund unzulässig. Berufsrechtlich zulässig ist eine Empfehlung nach der Rechtsprechung des BGH, wenn der Patient explizit um eine solche bittet oder sachliche Gründe für eine Empfehlung bestehen. Als sachliche Gründe sind bislang anerkannt:

- Vermeidung von Wegen bei gehbehinderten Patienten


- Versorgungsqualität (BGH, 13.01.2011, I ZR 111/08 Rn 37 mwN)

Sofern der Arzt eine konkrete Empfehlung ausspricht, sollte der Anlass für die Empfehlung (z.B. explizite Nachfrage des Patienten) bzw. die sachlichen Gründe für die Empfehlung dem Patienten

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Bemerkungen

offengelegt und vom Arzt dokumentiert werden.

Der Arzt und der Apotheker vereinbaren, dass der Arzt für die Verschreibung hochpreisiger Medikamente eine Prämie von dem Apotheker erhalten soll. Anmerkung: In der Prämie ist ein Vorteil zu sehen. Eine Unrechtsvereinbarung liegt ebenfalls vor. Die Gewährung des Vorteils ist daran geknüpft, dass der Arzt entgegen der medizinischen Indikation ein hochpreisiges Arzneimittel verschreibt.

Der Arzt vereinbart mit der Apotheke, dass er das Rezept direkt an die Apotheke schickt und der Patient das Rezept bzw. das Arzneimittel dort abholt. Der Arzt erhält hierfür vom Apotheker eine Prämie oder eine finanzielle Beteiligung an der Apotheke. Anmerkung: Ein Vorteil liegt in der gezahlten Prämie oder der anderweitigen finanziellen Beteiligung. Eine Unrechtsvereinbarung liegt ebenfalls vor. Das Rezept wird ohne hinreichenden sachlichen Grund direkt an die Apotheke geschickt, damit der Arzt die vereinbarte Prämie erhalten kann. Dabei ist es dem Arzt berufsrechtlich, nicht gestattet, den Patienten ohne hinreichenden Grund Apotheken zu empfehlen, vgl. § 31 Abs. 2 BayBO-Ä. Das Gleiche gilt, wenn der Arzt vorgedruckte Rezepte verwendet, auf denen bereits die Bezugsapotheke eingetragen ist. (Vgl. Spickhoff/Scholz, Medizinrecht, § 31 Rn 14)

Anders aber die wettbewerbsrechtliche Entscheidung des OLG Naumburg vom 04.05.2016, Az.: 9 U 85/15 Rn 35, die keinen Verstoß gegen § 31 Abs. 2 SA BO-Ä erkennt, wenn der Arzt von einem immobilen Patienten nach einer Möglichkeit gefragt wird, an die verschriebenen Medikamente zu gelangen, der Arzt zunächst nach der Wunschapotheke des Patienten fragt und dann auf die Möglichkeit einer Übermittlung des Rezeptes zu dieser Apotheke hinweist.

Arzt + Pharma-unternehmen

§ 32 Abs. 1 BayBO-

Ä

Der niedergelassene Arzt erhält von einem Pharmaunternehmen einmalig ein Werbegeschenk in Form von Kugelschreibern, Notizblöcken und Tassen mit einem Wert von höchstens 50 €, ohne dass der Arzt hierfür eine Gegenleistung erbringen muss. Anmerkung: Bei einem Geschenk in Form von Kugelschreibern, Notizblöcken und

Der Arzt wird vom Pharmaunternehmen mit wiederkehrenden Werbegeschenken von nicht unbeträchtlichem Wert bedacht. Im Gegenzug bevorzugt der Arzt das Pharmaunternehmen in seinen Verordnungsentscheidungen. Anmerkung: Ein Vorteil liegt in dem Erhalt der Geschenke durch das Pharmaunternehmen. Aufgrund des beträchtlichen Wertes handelt es sich auch nicht um eine sozialadäquate Zuwendung. Eine Unrechtsvereinbarung liegt vor, weil die Arzneimittel des Pharmaunternehmens nur verordnet werden, damit der Arzt die

Unproblematisch sind typische Werbegeschenke wie Kugelschreiber, Blöcke oder Tassen (SSW-Rosenau, StGB-Kommentar, § 299a Rn 12; ähnlich Fischer, StGB, § 299a Rn 11, der für Werbegeschenke dieser Art aber eine Wertgrenze von 10 € ansetzt).

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Bemerkungen

Tassen im Wert von 50 € handelt es sich um eine sozialadäquate Zuwendung. Es ist nicht zu erwarten, dass sich der Arzt aufgrund der Zuwendung in seinen medizinischen Entscheidungen beeinflussen lässt. Anders verhält es sich dann, wenn wiederholt Werbegeschenke im Wert von jeweils bis zu 50 € gewährt werden, von einer sozialadäquaten Zuwendung kann dann nicht mehr gesprochen werden. Im Übrigen fehlt es an einer Unrechtsvereinbarung, weil das Geschenk nicht als Gegenleistung für eine unlautere Bevorzugung des Unternehmens gegenüber anderen Pharmaunternehmen gewährt wurde (SSW-Rosenau, StGB-Kommentar, § 299a Rn 12 verneint den Vorteilscharakter von allgemein üblichen Werbegeschenken, wie etwa Kugelschreibern, Tassen und Notizblöcken, zudem hält er sonstige Vorteile „angesichts der starken Orientierung der Entwurfsbegründung an ärztlichem Berufsrecht zumindest bis zu einem Wert von 50 €“ für sozialadäquat).

Geschenke erhält und gerade nicht, weil dies aus medizinischer Sicht geboten erscheint.

Fortbildungs-veranstaltungen


§ 20 Abs. 1-4, 7

FSA-Kodex

Ein Pharmaunternehmen übernimmt die für den Besuch von Fortbildungsveranstaltungen notwendigen Kosten (Tagungsgebühren, Reise- und Hotelkosten (2. Klasse/Eco-Tarif, Standardzimmer). Weitergehende Absprachen bestehen nicht. Anmerkungen: Die Übernahme der Kosten stellt einen Vorteil für den Arzt dar. Allerdings wird dieser nicht dafür gewährt, dass der Arzt das Unternehmen in seinen Verordnungsentscheidungen unlauter

Das Pharmaunternehmen übernimmt die für den Besuch von Fortbildungsveranstaltungen notwendigen Kosten und wird im Gegenzug bei den Verordnungsentscheidungen des Arztes bevorzugt. Anmerkung: Der Vorteil für den Arzt liegt in der Übernahme der angemessenen Kosten für den Besuch der Fortbildungsveranstaltung. Die Unrechtsvereinbarung ist darin zu sehen, dass der Arzt bei seiner Verordnungsentscheidung das Pharmaunternehmen unlauter gegenüber anderen Unternehmen bevorzugt, weil die Kosten für die Fortbildung übernommen werden.

Der Vorteil ist in folgenden Konstellationen nicht mehr als angemessen im Sinne von § 32 Abs. 2 BayBO-Ä anzusehen: Übernahme der Kosten für eine Übernachtung im Luxushotel, einen Flug erster Klasse, für eine Begleitperson oder für Freizeit-/ Unterhaltungsprogramme.

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Bemerkungen

bevorzugt. Die Annahme von geldwerten Vorteilen in angemessener Höhe ist auch nicht berufsrechtswidrig, sofern diese ausschließlich für berufsbezogene Fortbildung verwendet werden, § 32 Abs. 2 BayBO-Ä.

Abwandlung: Das Pharmaunternehmen übernimmt nicht nur die anfallenden Kosten des Arztes für den Besuch der Fortbildungsveranstaltung, sondern finanziert auch den Flug erster Klasse und die Übernachtung in einem Luxushotel. Im Gegenzug wird das Pharmaunternehmen bei den Verordnungsentscheidungen des Arztes bevorzugt. Anmerkung: Der Vorteil liegt darin, dass sich der Arzt Aufwendungen sowohl für die Fortbildungsveranstaltung, als auch für den Flug erster Klasse und das Luxushotel erspart. Das Pharmaunternehmen wird vom Arzt unlauter im Wettbewerb bevorzugt, weil dessen Verordnungsentscheidungen nicht auf medizinischen Erwägungen beruhen. Die Unrechtsvereinbarung ist darin zu sehen, dass der Arzt bei seiner Verordnungsentscheidung das Pharmaunternehmen bevorzugt, um den Vorteil zu erlangen.

Fortbildungs-sponsoring


§ 20 Abs. 5-7 FSA-

Kodex

Ein Pharmaunternehmen übernimmt die Kosten im angemessenen Umfang für die Durchführung des wissenschaftlichen Programms von Fortbildungsveranstaltungen durch den Arzt. Weitergehende Absprachen bestehen nicht. Das Sponsoring wird gemäß den Vorgaben in § 32 Abs. 3, letzter Satz BayBO-Ä offen gelegt Anmerkung: Zwar ist in der Zuwendung zur Durchführung von Fortbildungen ein Vorteil zu sehen. Allerdings liegt keine Unrechtsvereinbarung vor. Das Sponsoring ist nicht davon abhängig, ob der Arzt das Unternehmen in seinen Verordnungsentscheidungen bevorzugt. Seine ärztlichen Entscheidungen basieren lediglich auf medizinischen Erwägungen.

Die angemessenen Beiträge zur Durchführung von Fortbildungsveranstaltungen werden unter anderem dafür gewährt, dass der Arzt im Gegenzug das Unternehmen in seinen Verordnungsentscheidungen bevorzugt. Anmerkung: Der Vorteil liegt in den durch das Sponsoring erhaltenen Beiträgen. Der Arzt handelt auch berufsrechtswidrig und bevorzugt das Pharmaunternehmen somit unlauter im Wettbewerb. Der berufsrechtliche Verstoß ergibt sich zwar nicht aus § 32 Abs. 3 BayBO-Ä, weil das Sponsoring in angemessenem Umfang erlaubt ist. Allerdings liegt ein Verstoß gegen § 31 Abs. 1 BayBO-Ä vor, weil die Verordnungsentscheidungen des Arztes nicht auf medizinischen, sondern auf monetären Erwägungen beruhen. Die Unrechtsvereinbarung ist darin zu sehen, dass der Arzt die Beiträge im Gegenzug dafür erhält, dass er bevorzugt Arzneimittel des Pharmaunternehmens verordnet. (Großkopf/Schanz, RDG 2016, 220 (225))

Abwandlung: Ein Pharmaunternehmen übernimmt die Kosten für die Durchführung von Fortbildungsveranstaltungen und zahlt darüber

Berufsrechtlich ist Sponsoring ausschließlich für die Finanzierung des wissenschaftlichen Programms ärztlicher Fortbildungs-veranstaltungen und nur in angemessenem Umfang erlaubt, § 32 Abs. 3 BayBO-Ä. Begleitpersonen dürfen vom Sponsoring nicht profitieren (§ 20 Abs. 7 FSA-Kodex). Sind die Beiträge nicht mehr als angemessen zu beurteilen oder wird nicht lediglich das wissenschaftliche Programm finanziell „unterstützt“, so stellt dies ein Indiz für das Vorliegen einer Unrechtsvereinbarung dar.

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Bemerkungen

hinaus noch ein Entgelt an den Arzt. Im Gegenzug verschreibt der Arzt bevorzugt Arzneimittel des Pharmaunternehmens. Anmerkung: Der Vorteil liegt in dem erhaltenen Entgelt. Das Pharmaunternehmen wird unlauter im Wettbewerb bevorzugt, weil die Verordnungsentscheidung des Arztes auf unsachlichen Erwägungen beruht. Die Unrechtsvereinbarung ist darin zu sehen, dass der Arzt die Zuwendungen nur erhält, weil er bevorzugt die Produkte des Pharmaunternehmens verordnet.

Anwendungs-beobachtungen


§ 67 Abs. 6 AMG

Der Arzt nimmt an gemäß § 67 Abs. 6 AMG angezeigten Anwendungs-beobachtungen teil. Der durch die Teilnahme anfallende Aufwand wird dem Arzt von dem Pharmaunternehmen ersetzt. Eine bevorzugte Verordnung der Arzneimittel des Unternehmens aufgrund der Vergütung findet nicht statt. Anmerkung: Bereits in der Möglichkeit, an der Anwendungsbeobachtung teilzunehmen und eine Aufwandsentschädigung zu erhalten, ist ein Vorteil zu sehen. Allerdings liegt keine Unrechtsvereinbarung vor. Die Möglichkeit der Teilnahme an der Anwendungsbeobachtung und die dadurch erlangte Vergütung stehen nicht im Zusammenhang mit der Verordnungsentscheidung des Arztes. Die Vergütung entlohnt nur den zusätzlichen Aufwand des Arztes, der ihm durch die Teilnahme an der Anwendungsbeobachtung entsteht. (SSW-Rosenau, StGB-Kommentar, § 299a, Rn 19).

Der Arzt nimmt an einer Anwendungsbeobachtung teil. Dabei muss er lediglich auf einem Blatt ankreuzen, ob sich der Patient nach Einnahme des Arzneimittels gut fühlt oder nicht; sofern der Patient sich nicht gut fühlt, sollen stichpunktartig nähere Angaben gemacht werden. Der Aufwand für diese Tätigkeit beträgt pro Patient wenige Minuten. Als Entschädigung erhält der Arzt 250 Euro pro Patient ausgezahlt. Die Teilnahme an der Anwendungsbeobachtung wird dem Arzt ermöglicht, weil er bevorzugt die Arzneimittel dieses Pharmaunternehmens verordnet. Anmerkung: Der Vorteil liegt in der zusätzlichen Verdienstmöglichkeit. Das Pharmaunternehmen wird durch den Arzt unlauter im Wettbewerb bevorzugt, weil sein Verordnungsverhalten nicht auf medizinischen Erwägungen beruht. Die Unrechtsvereinbarung ist darin zu sehen, dass der Arzt das Pharmaunternehmen nur deshalb bevorzugt, um an der Anwendungsbeobachtung teilnehmen zu können. Das gezahlte Entgelt steht nicht im Verhältnis zu der Gegenleistung des Arztes, was bereits als Indiz für eine Unrechtsvereinbarung zu sehen ist. (BT-Drucksache 18/6446, S. 19; Großkopf/Schanz, RDG 2016, 220 (227); Wissing/Cierniak, NZWiSt 2016, 41 (44)).

Abwandlung: Der Arzt nimmt an einer Anwendungsbeobachtung teil, wobei ihm der zusätzliche Aufwand von dem Pharmaunternehmen ersetzt wird, damit er bei der Verordnung von Arzneimitteln dieses Pharmaunternehmen bevorzugt.

Der Arzt muss die für die Anwendungsbeobachtungen erforderliche Eignung und fachliche Qualifikation aufweisen. Außerdem müssen die Anwendungs-beobachtungen aus medizinischer Sicht sinnvoll sein. Die Vergütung darf nur in Geld und nicht in Sachmitteln erfolgen und soll nur dem Zweck dienen, dem Arzt seinen zusätzlichen Aufwand zu vergüten. Je höher die Vergütung im Vergleich zum Aufwand ist, desto näher liegt die Vermutung, dass damit (auch) eine unlautere Bevorzugung des Unternehmens einhergeht. Im Übrigen muss die Vergütung gerechnet am Aufwand angemessen sein. Die Vergütung ist nach ihrer Art und Höhe so zu bemessen, dass kein Anreiz für eine bevorzugte Verschreibung oder Empfehlung bestimmter Arzneimittel besteht. Die sachlichen Gründe für die Durchführung der Anwendungs-beobachtungen und die Höhe der Vergütung sollten aus Gründen der

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Bemerkungen

Anmerkung: Der Vorteil ist in der zusätzlichen Verdienstmöglichkeit zu sehen. Der Arzt bevorzugt das Pharmaunternehmen unlauter im Wettbewerb, weil seine Verordnungen auf sachfremden und nicht auf medizinischen Erwägungen beruhen. Eine Unrechtsvereinbarung liegt ebenfalls vor. Der Arzt bevorzugt das Unternehmen bei seinem Verschreibungsverhalten, um an der vergüteten Anwendungs-beobachtung teilzunehmen. (BT-Drucksache 18/6446, S. 19; Großkopf/Schanz, RDG 2016, 220 (227)).

Transparenz vor Leistungs-erbringung dokumentiert werden. (BT-Drucksache 18/6446, S. 19; SSW-Rosenau, StGB-Kommentar, § 299a Rn 19)

Unternehmens-beteiligung

(Aktien)/Medizin-produktehersteller

Der Arzt erwirbt über eine Bank Aktien eines großen, börsennotierten Pharmakonzerns zur privaten Anlage. Absprachen mit dem Pharmaunternehmen wurden nicht getroffen. Der Anteil der Verordnungskosten des Arztes, die für Arzneimittel dieses Pharmakonzerns anfallen, bleibt im Vergleich zu den gesamten Arzneimittelverordnungskosten des Arztes, unverändert. Der Arzt erhält regelmäßig eine Dividende. Anmerkung: In der aus der Aktie gezogenen Rendite ist ein Vorteil zu sehen. Allerdings liegt eine Unrechtsvereinbarung nicht vor. Durch die Verordnungen des Arztes kann dieser keinen spürbaren Einfluss auf das Unternehmen ausüben. Es fehlt mithin an der Verknüpfung zwischen der Beteiligung des Arztes mittels Aktien und seiner Verordnungsentscheidung als niedergelassener Arzt. (Wissing/Cierniak, NZWiSt, 2016, 41 (44)).

Der Arzt verschreibt bestimmte Arzneimittel eines Pharmaunternehmens, weil er hierfür im Gegenzug aufgrund eines Prämiensystems Aktien von dem Pharmaunternehmen erhält. Anmerkung: Die Prämie für die Verordnung des Arzneimittels stellt einen Vorteil dar. Ebenso liegt eine Unrechtsvereinbarung vor, weil die Zahlung der Prämie gerade als Gegenleistung für die unlautere Bevorzugung des Pharmaunternehmens im Wettbewerb gewährt wird.

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Bemerkungen

Nebentätigkeit in einem Pharma-

unternehmen/Medi-zinprodukte-

hersteller

Der Arzt übt eine Nebentätigkeit im Pharmaunternehmen aus, die angemessen vergütet wird. Eine bevorzugte Verordnung von Arzneimitteln dieses Unternehmens findet nicht statt. Anmerkung: Bereits die Möglichkeit, eine Nebentätigkeit im Pharmaunternehmen auszuüben, ist ein Vorteil. Allerdings fehlt es an einer Verknüpfung zwischen dem Vorteil und der Verordnungsentscheidung des Arztes. Diese basiert auf medizinischen Gesichtspunkten und erfolgt zum Wohle der Patienten, nicht aber, um das Pharmaunternehmen unlauter zu bevorzugen.

Der Arzt übt eine Nebentätigkeit im Pharmaunternehmen gegen angemessene Vergütung aus. Im Gegenzug bevorzugt der Arzt das Unternehmen bei der Verordnung von Arzneimitteln Anmerkung: Schon die bloße Möglichkeit der Anstellung im Pharmaunternehmen gegen eine angemessene Vergütung stellt einen Vorteil dar. Das Pharmaunternehmen wird im Wettbewerb unlauter bevorzugt, indem der Arzt seine medizinische Entscheidung nicht allein im Interesse der Patienten trifft. Die Unrechtsvereinbarung ist darin zu sehen, dass der Arzt die Nebentätigkeit nur dann ausüben kann, wenn er das Unternehmen im Rahmen seiner Verordnungsentscheidung unlauter bevorzugt. (Kubiciel, MedR 2016, 1 (3))

Etwas anderes kann gelten, wenn der Arzt an der Entwicklung eines Produkts beteiligt ist und beispielsweise als Lizenzinhaber in erlaubter Weise Einnahmen erzielt.

Arzt + Arzneimittel-hersteller

Der Arzt bezieht vom Arzneimittelhersteller rabattierte Röntgenkontrastmittel. Eine Bindung an den Hersteller wird durch den günstigen Preis nicht erkauft. Anmerkung: Der Rabatt stellt für den Arzt einen Vorteil dar. Jedenfalls wird der Arzneimittelhersteller nicht unlauter im Wettbewerb bevorzugt. Eine bloße Anlockwirkung, die von einem besonders günstigen Angebot ausgeht, ist nicht wettbewerbswidrig, sondern dem Leistungswettbewerb immanent. Es liegt auch keine Unrechtsvereinbarung vor. Der Arzt erhält den Rabatt gerade nicht dafür, dass er den Hersteller beim Bezug von Arzneimitteln unlauter bevorzugt. (BGH, 21.04.2015 I ZR 201/02, S. 9)

Der Arzneimittelhersteller gewährt dem Arzt einen Rabatt auf Sachmittel (z.B. Röntgenkontrastmittel) unter der Voraussetzung, dass er auch weitere Sachmittel allein von diesem Hersteller (nicht rabattiert) bezieht. Anmerkung: Der Rabatt stellt einen Vorteil dar. Auch die Unrechtsvereinbarung ist gegeben, weil der Rabatt nur dann gewährt wird, wenn der Arzt den Hersteller bei seiner Bezugsentscheidung unlauter gegenüber anderen Herstellern bevorzugt.

Ein Indiz für das Vorliegen einer Unrechtsvereinbarung wäre ein – im Vergleich zum marktüblichen – deutlich überhöhter Rabatt.

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Bemerkungen

Abwandlung: Niedergelassenen Ärzten werden die Kosten für Röntgenkontrastmittel von den Krankenkassen im Rahmen eines Pauschalsystems erstattet. Der Arzt bezieht vom Arzneimittelhersteller Röntgenkontrastmittel zu einem Preis, der unter dieser Pauschale liegt. Eine Bindung an den Hersteller wird durch den günstigen Preis nicht erkauft. Anmerkung: Es liegt bereits kein tatbestandlicher Vorteil vor. Aufgrund des vereinbarten Pauschalsystems hat der Arzt einen Anspruch auf den Gewinn, der sich aus der Differenz zwischen der Pauschale und dem geringeren, tatsächlichen bezahlten Einkaufspreis ergibt. Eine Unrechtsvereinbarung ist ebenfalls nicht ersichtlich. Der Arzt erhält den Rabatt gerade nicht dafür, dass er den Hersteller beim Bezug von Röntgenkontrastmitteln unlauter bevorzugt.

Arzt ist an einem (Leistungs-erbringer-)

Unternehmen beteiligt

Der Arzt ist mittelbar (z.B. mittels einer Kapitalbeteiligung) an dem Unternehmen beteiligt. Dabei kann durch ihn kein Einfluss auf seinen Kapitalertrag genommen werden. Anmerkung: Die Möglichkeit der Kapitalbeteiligung und insbesondere die aus der Beteiligung erwachsene Rendite stellen Vorteile im Sinne der §§ 299a, b StGB dar. Allerdings liegt keine Unrechtsvereinbarung vor, da der Arzt durch sein Zuführungs-verhalten keinen Einfluss auf seinen Ertrag nehmen kann. Die erlangten Vorteile

Abwandlung: Der Arzt ist mittelbar (z.B. mittels einer Kapitalbeteiligung) an dem Unternehmen beteiligt, kann dabei aber durch sein Zuführungsverhalten auf seinen Kapitalertrag Einfluss nehmen. Anmerkung: Die Möglichkeit der Kapitalbeteiligung und die aus der Beteiligung erwachsene Rendite stellen einen Vorteil dar. Die Unrechtsvereinbarung liegt dann vor, wenn der Arzt die Beteiligung nur erhält, weil er das Unternehmen bei seinen Zuführungsentscheidungen unlauter bevorzugt. (BGH, 13.01.2011, I ZR 111/08, Rn 70; vgl. Badle, medstra 2017, 1 (2); Wissing/Cierniak, NZWiSt, 2016, 41 (44)).

Für die Frage, ob der Arzt Einfluss auf seinen Kapitalertrag nehmen kann, sind folgende Kriterien heranzuziehen: Anteile am Unternehmen, Bedeutung der Zuweisung an dessen Gesamtumsatz und die Höhe der an den Arzt ausgeschütteten Gewinne (vgl. BGH, I ZR 111/08, Rn 70).

Ein Indiz für eine Unrechts-vereinbarung ist, wenn die Kapitalbeteiligung zu gleichen

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Bemerkungen

resultieren ausschließlich aus dem wirtschaftlichen Erfolg des Unternehmens am Markt. (Wissing/Cierniak, NZWiSt, 2016, 41 (44)).

Konditionen nicht auch jedem anderen Investor angeboten würde. An einer Strafbarkeit ändert sich auch dadurch nichts, dass der Arzt seine Beteiligung auf nahe Angehörige überträgt. In einem solchen Fall ist die Beteiligung nicht anders zu bewerten als eine unmittelbare Beteiligung des Arztes.

Der Arzt (z.B. Orthopäde) ist (alleiniger) Gesellschafter einer GmbH (z.B. Physiotherapie-GmbH) und führt Patienten zur weiteren Behandlung (z.B. Physiotherapie) eben dieser GmbH zu. Anmerkung: Der Vorteil ist darin zu sehen, dass der Arzt als Gesellschafter der GmbH von seiner eigenen Zuführungsentscheidung finanziell profitiert. Auch besteht eine Unrechtsvereinbarung, denn gerade um die erhöhte Gewinnausschüttung zu erhalten, wird das eigene Unternehmen unlauter bevorzugt, indem diesem die Patienten zugeführt werden.

Der Arzt hält Kapitalbeteiligungen an einem Unternehmen (z.B. Hilfsmittelhersteller), von dem er eine direkte oder indirekte umsatzgebundene Rendite erhält, die durch sein Verordnungs- bzw. Zuführungsverhalten beeinflusst werden kann. Im Gegenzug wird das Unternehmen vom Arzt bevorzugt. Anmerkung: Der Vorteil besteht sowohl in der Möglichkeit der Kapitalbeteiligung, als auch in der Gewinnausschüttung, auf die der Arzt durch sein Verordnungs- bzw. Zuführungsverhalten einen direkten Einfluss hat. Die Unrechtsvereinbarung ist darin zu sehen, dass die Beteiligung an dem Unternehmen und die umsatzbezogene Rendite nur aus dem Grund gewährt wird, dass der Arzt das Unternehmen bei seiner Verordnung- bzw. Zuführungsentscheidung unlauter im Wettbewerb bevorzugt. Dadurch werden andere Unternehmen benachteiligt, die eine Beteiligung nicht anbieten.

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Bemerkungen

(Kölbel, NStZ 2011, 195 (200)).

Der Arzt ist in der Form an einer Gesellschaft beteiligt, dass die Gewinnbeteiligung oder sonstige Vorteile des Arztes unmittelbar von der Zahl der Verordnungen oder dem damit erzielten Umsatz abhängen. Der Arzt trifft seine Auswahlentscheidung nicht aus einer medizinisch begründeten Motivation heraus, sondern um die Gewinnbeteiligung zu erhalten. Anmerkung: Der Vorteil besteht in der vom Verordnungsverhalten abhängigen Gewinnausschüttung, die durch das Verordnungsverhalten des Arztes erhöht wird. Auch eine Unrechtsvereinbarung besteht. Gerade um die verordnungsabhängige Gewinnausschüttung zu erhalten, wird das Unternehmen unlauter bevorzugt. Das Verordnungs- bzw. Zuführungsverhalten basiert auf monetären und nicht auf medizinischen Gründen.

Sonstige Beziehungen

Mehrere Ärzte gründen ein Unternehmen im Gesundheitswesen (z.B. ein Gesundheitshaus) mit der Absicht, diesem Unternehmen bevorzugt Patienten zuzuführen, nicht nach Maßgabe medizinischer Gesichtspunkte, sondern um den eigenen Gewinn zu erhöhen. Anmerkung: Der Vorteil besteht in der erhöhten Gewinnausschüttung, die jedem überweisenden Arzt gewährt wird. Es besteht auch eine Unrechtsvereinbarung. Gerade um die erhöhte Gewinnausschüttung zu erhalten, wird das gegründete Unternehmen im Gesundheitswesen durch die Zuführung von Patienten unlauter bevorzugt. Dabei ist nicht erforderlich, dass die Höhe der Gewinnausschüttung an den beteiligten Arzt unmittelbar von der Zahl seiner Patientenüberweisungen oder dem dadurch generierten Umsatz abhängt. (Wissing/Cierniak, NZWiSt, 2016, 41 (46)).

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Bemerkungen

Ein Chirurg gründet eine eigene Klinik und operiert dort eigene Patienten aus seiner Praxis. Die freie Arztwahl der Patienten ist gewährleistet. Anmerkung: Zwar ist in der bloßen Verdienstmöglichkeit ein Vorteil zu sehen. Allerdings handelt es sich nicht um eine unlautere Bevorzugung im Wettbewerb. Eine solche liegt vor, wenn die Bevorzugung geeignet ist, Mitbewerber durch die Umgehung der Regelungen des Wettbewerbs und durch Ausschaltung der Konkurrenz zu schädigen. In der Durchführung der Operation in der Klinik des Operateurs ist keine unlautere Bevorzugung eben dieser Klinik zu sehen. Die Entscheidung, den Patienten in dieser Klinik zu operieren basiert auf medizinischen Gesichtspunkten ohne Einschränkung seiner freien Arztwahl. Sie dient mithin nicht der Umgehung der Regelungen des Wettbewerbs. Des Weiteren ist die Gründung von Krankenhäusern durch Vertragsärzte sozialrechtlich gebilligt, so dass es dem Operateur auch möglich sein muss, in diesen seine Patienten zu operieren (Stellungnahme Medizinrechtsausschuss, ZMGR 2014, 395 (396); Halbe, MedR 2015, 168 (169)).

Ein Augenarzt, der zugleich Optiker ist, betreibt seine Praxis in dem gleichen Gebäude, in dem auch sein Optikergeschäft angesiedelt ist. Eine Zuführung der Patienten von der Arztpraxis an das Optikergeschäft findet nicht statt. Dennoch sucht ein Großteil der Patienten des Arztes dessen

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Bemerkungen

Optikergeschäft auf (Stichwort: bloßer „Standortvorteil“). Anmerkung: Selbst wenn in den Einkünften aus dem Optikergeschäft ein Vorteil zu sehen ist, fehlt es zumindest an der Unrechtsvereinbarung. Der Umsatz des Geschäfts resultiert nicht aus einer unlauteren Bevorzugung durch den Arzt, sondern aus dem Standortvorteil. Eine Zuweisung von Patienten findet nicht statt. Bloße Standortvorteile begründen keine Strafbarkeit. (vgl. OLG Braunschweig, Urteil vom 23.02.2010, Ws 17/10 Rn 9)

Arzt + Hilfsmittelhersteller

/ Verkäufer


Der niedergelassene Arzt mietet Praxisräume in einem Sanitätshaus an und muss hierfür eine zwar im unteren Bereich, aber noch im Rahmen des marktüblichen liegende Miete entrichten, ohne im Gegenzug den Hilfsmittelhersteller bzw. –Verkäufer zu bevorzugen. Anmerkung: In dem verringerten Mietzins ist zwar ein Vorteil für den Arzt zu sehen. Allerdings wird der verringerte Mietzins nicht zu dem Zweck gewährt, dass der Arzt den Hilfsmittelhersteller bzw. –Verkäufer gegenüber seinen Patienten empfiehlt. Die Zuwendungen erfolgen einzig aus dem Grund, dass der Arzt seine Praxis in dem Sanitätshaus betreibt. Eine Zuführung von Patienten ist keine Voraussetzung, um die Zuwendungen zu erhalten. Der Hilfsmittelhersteller bzw. –Verkäufer hat ein

Der niedergelassene Arzt mietet Praxisräume an, die sich in einem Sanitätshaus befinden. Dabei muss er eine unterdurchschnittliche Miete entrichten. Im Gegenzug empfiehlt der Arzt gezielt das Sanitätshaus für den Bezug von Hilfsmitteln. Anmerkung: Der Vorteil besteht für den mietenden Arzt darin, die Praxisräume gegen einen unterdurchschnittlichen Preis mieten zu können. Eine Unrechtsvereinbarung besteht ebenfalls, weil der mietende Arzt gerade für das „günstige“ Mieten der Praxisräume das Sanitätshaus unlauter im Wettbewerb bevorzugt, indem er diesem gegenüber seinen Patienten empfiehlt. Abwandlung: Der niedergelassene Arzt mietet Praxisräume an, die sich in einem Sanitätshaus eines Hilfsmittelherstellers befinden. Die Höhe der Miete ist dabei von der Zahl der Verordnungen des Arztes abhängig. Der Arzt trifft die Verordnungsentscheidung nicht aufgrund medizinischer Erwägungen, sondern um eine möglichst geringe Miete entrichten zu müssen.

Eine deutlich verringerte Miete kann ein Indiz für das Vorliegen einer Unrechtsvereinbarung darstellen. Die sachlichen Gründe für den auf die Miete gewährten Rabatt sollten aus Gründen der Transparenz bei Vertragsschluss dokumentiert werden. Empfehlungen und Verweisungen an Ärzte, Apotheken, Heil- und Hilfsmittelerbringer und sonstige Anbieter sind gem. § 31 Abs. 2 BayBO-Ä ohne hinreichenden Grund unzulässig. Berufsrechtlich zulässig ist eine Empfehlung nach verbindlicher Rechtsprechung des BGH, wenn der Patient explizit um eine solche bittet oder sachliche Gründe für eine Empfehlung

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Bemerkungen

berechtigtes Interesse daran, dass sich Ärzte in seiner Nähe niederlassen. Es fehlt damit an einer unlauteren Bevorzugung im Wettbewerb als Gegenleistung, mithin an einer Unrechtsvereinbarung.

Anmerkung: Der Vorteil besteht darin, dass der Arzt die Höhe der Miete durch sein Verordnungsverhalten steuern kann und sich damit Kosten für die Miete ersparen kann. Der Arzt Bevorzugt das Sanitätshaus auch unlauter im Wettbewerb indem er seine Verordnungsentscheidung maßgeblich auf monetären Gesichtspunkten stützt. Eine Unrechtsvereinbarung besteht ebenfalls, weil der mietende Arzt das Sanitätshaus gerade deshalb unlauter im Wettbewerb bevorzugt, um eine möglichst günstige Miete entrichten zu müssen.

bestehen. Als sachliche Gründe sind bislang anerkannt:

- Vermeidung von Wegen bei gehbehinderten Patienten


- Versorgungsqualität (BGH, 13.01.2011 I ZR 111/08 Rn 37 mwN)

Sofern der Arzt eine konkrete Empfehlung ausspricht, sollten der Anlass für die Empfehlung (z.B. explizite Nachfrage des Patienten) und die sachlichen Gründe für die Empfehlung dem Patienten offengelegt und vom Arzt dokumentiert werden.

Der Arzt verordnet einem Patienten ein Hilfsmittel (beispielsweise eine Prothese) eines bestimmten Herstellers und erhält im Gegenzug von dem Hersteller ein Entgelt. Anmerkung: In dem gezahlten Entgelt, auf das ein Anspruch des Arztes nicht besteht, ist der Vorteil für den Arzt zu sehen. Dieser Vorteil wird gerade für die bevorzugte Verordnung des jeweiligen Hilfsmittels gewährt, womit eine Unrechtsvereinbarung vorliegt. Gleiches gilt auch für den Fall, dass anstelle der Verordnung die bloße Empfehlung des Arztes gegenüber dem Patienten steht.

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Bemerkungen

Der Arzt wird direkt in den Hilfsmittelbetrieb eingebunden. Dabei findet die Hilfsmittelabgabe direkt in der Arztpraxis statt. Der Arzt übernimmt Messungen, Kontrollen u.a. und wird vom Hersteller dafür vergütet. Die Vergütung honoriert sowohl die Durchführung der Messungen etc., als auch die Empfehlung des Hilfsmittelherstellers gegenüber den Patienten, sog. „verkürzter Versorgungsweg“.

Anmerkung: Obwohl der Arzt lediglich für die von ihm erbrachten Leistungen entlohnt wird, liegt ein Vorteil vor. Allein die Verdienstmöglichkeit stellt bereits einen solchen dar. Die Unrechtsvereinbarung ist darin zu sehen, dass der Arzt vom Hersteller nicht nur für die erbrachten Untersuchungsleistungen, sondern verdeckt auch für die Zuführung des Patienten entlohnt wird. (vgl. BGH, Urteil vom 29.06.2000, I ZR 59/98; Kölbel, NStZ 2011, 195 (200))

Abwandlung: Der Arzt hält Kapitalbeteiligungen an dem Unternehmen, die die Hilfsmittel herstellen oder vertreiben. Er erhält für die Zuführung von Patienten eine umsatzgebundene Rendite. Je mehr Patienten durch den Arzt zugeführt werden, desto höher fällt seine Rendite aus.

Anmerkung: Sowohl die Beteiligungsmöglichkeit, als auch die Gewährung der zuführungsabhängigen Rendite, stellen Vorteile dar. Die die Unrechtsvereinbarung kennzeichnende Verknüpfung zwischen Vorteil und Gegenleistung besteht jedoch nur zwischen der umsatzgebundenen Rendite und der Zuführung der Patienten. Der Arzt bevorzugt das Unternehmen unlauter gegenüber anderen Herstellern, um eine möglichst große Rendite zu erhalten. (Kölbel, NStZ 2011, 195 (200))

Arzt + Gerätehersteller

Der Gerätehersteller überlässt dem Arzt für einen kurzen Zeitraum Gerätschaften, damit er diese testen kann, ohne hierfür eine Gegenleistung zu verlangen.

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Bemerkungen

Anmerkung: In der kostenfreien Überlassung der Gerätschaften ist ein Vorteil zu sehen. Da der Arzt die Geräte aber nicht deshalb kostenfrei erhält, um den Hersteller bei seiner Bezugsentscheidung unlauter zu bevorzugen, liegt keine Unrechtsvereinbarung vor. Gleiches gilt für den Fall, dass die Geräte zu einen unterdurchschnittlichen Preis abgegeben werden. (Schneider, Rechtsgutachten zum E-StGB § 299a S.29)

Arzt + Hotel/Sanatorium

Der niedergelassene Arzt pachtet eine im Hotel/Sanatorium gelegene Praxis. Die zu zahlende Pacht ist dabei vom erzielten Umsatz abhängig. Weiterhin ist der Arzt verpflichtet, die Therapieangebote des Hauses anzupreisen. Anmerkung: Der Vorteil liegt sowohl in der Möglichkeit, den angebotenen Pachtvertrag abzuschließen, als auch in der (je nach Umsatz) reduzierten Pacht. Auch eine Unrechtsvereinbarung liegt vor. Der Arzt hat die Möglichkeit durch sein Zuführungsverhalten die Pacht zu verringern – als Gegenleistung dafür, dass er das Sanatorium unlauter bevorzugt. Durch seine Empfehlungen hat er einen spürbaren Einfluss auf die Höhe der Vergünstigung. (BayObLG, Urt. v. 6.11.2000 – 1 Z RR 612/98)

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Abkürzungsverzeichnis

Abs aF AMG Ärzte-ZV Az BAG, BAGen BayBO-Ä BayObLG BeckOK BGB BGH BLÄK BMV-Ä (M)BO BSG BT Drucks EBM E-StGB f FSA GmbH GoÄ HRRS InEK iVm

Absatz alte Fassung Arzneimittelgesetz Zulassungsverordnung für Vertragsärzte Aktenzeichen Berufsausübungsgemeinschaft, -en Berufsordnung für die Ärzte Bayerns Bayerisches Oberstes Landesgericht Beck’scher Online-Kommentar Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgerichtshof Bayerische Landesärztekammer Bundesmantelvertrag - Ärzte (Muster-)Berufsordnung für die deutschen Ärztinnen und Ärzte Bundessozialgericht Bundestag Drucksache Einheitlicher Bewertungsmaßstab Ärzte Strafgesetzbuch - Entwurf Folgende Freiwillige Selbstkontrolle für die Arzneimittelindustrie e.V. Gesellschaft mit beschränkter Haftung Gebührenordnung für Ärzte Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Strafrecht (Fachzeitschrift) Institut für das Entgeltsystem im Krankenhaus in Verbindung mit

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Kap KassKomm KH KHEntgG Komm KV, KVen LSG MBO(-Ä) MedR medstra MVZ, MVZs mwN NK-StGB Nr NStZ NZWiSt OLG RDG RL Rn S SGB SGB V sog SSW StGB StPO Teil-BAG

Kapitel Kasseler Kommentar Krankenhaus Krankenhausentgeltgesetz Kommentar Kassenärztliche Vereinigung, -en Landessozialgericht (Muster-) Berufsordnung für die deutschen Ärztinnen und Ärzte Medizinrecht (Fachzeitschrift) Zeitschrift für Medizinstrafrecht (Fachzeitschrift) medizinisches Versorgungszentrum, -en mit weiteren Nachweisen Nomos Kommentar Strafgesetzbuch Nummer Neue Zeitschrift für Strafrecht (Fachzeitschrift) Neue Zeitschrift für Wirtschafts-, Steuer- und Unternehmensstrafrecht (Fachzeitschrift) Oberlandesgericht Rechtsdepesche für das Gesundheitswesen (Fachzeitschrift) Richtlinie Randnummer Satz, Seite Sozialgesetzbuch Fünftes Sozialgesetzbuch sogenannt Satzger/Schmitt/Widmaier Strafgesetzbuch Kommentar Strafgesetzbuch Strafprozessordnung Teilberufsausübungsgemeinschaft

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ua UWG vgl Vorbem WiJ zB ZMGR

unter anderem Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb vergleiche Vorbemerkung Journal der Wirtschaftsstrafrechtlichen Vereinigung e.V. (Fachzeitschrift) zum Beispiel Zeitschrift für das gesamte Medizin- und Gesundheitsrecht (Fachzeitschrift)

Disclaimer

Die Fallsammlung und die rechtlichen Bewertungen wurden von der Arbeitsgruppe, deren Zusammensetzung im Vorwort beschrieben ist, nach eingehender Diskussion und rechtlicher Prüfung erstellt.

Nicht ausgeschlossen ist damit eine im Einzelfall abweichende rechtliche Bewertung durch Gerichte, denen die Aufgabe der Rechtsprechung und damit die Letztentscheidungskompetenz in rechtlichen Angelegenheiten zukommt. Höchst-richterliche Rechtsprechung zu den §§ 299a, b StGB liegt bislang nicht vor. Die rechtliche Bewertung gilt ausschließlich für die in der Fallsammlung dargestellten, nicht dagegen für andere Sachverhaltskonstellationen.


Impressum

Herausgeber:Kassenärztliche Vereinigung Bayerns

Elsenheimerstraße 3980687 München

www.kvb.de

Redaktion:Rechtsabteilung der KVB

Bildnachweis:iStockphoto.com/Delpixart (Titelseite)KVB (Vorwort)

Stand:Dezember 2017


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Erlaubte Kooperationen versus Korruption · die Orientierung böte, gibt es noch nicht. Letztlich ist auch hier die verbind - liche Auslegung Sache der Gerichte. Diese entscheiden,