FIW – Kölner Seminar

Köln, den 20. November 2009 Rechtsanwalt Dr. Thomas Kapp, LL.M.

Neue Herausforderungen für die Compliance: Vernichtung von (kartellrechtlich) belastenden Unterlagen?

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Überblick

Vernichtung von Unterlagen

Zulässigkeit der Vernichtung von Unterlagen

Nutzen der Vernichtung von Unterlagen

Exkurs: „Legal Privilege“

Konsequenzen für die Compliance

Fazit

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Vernichtung von Unterlagen

Begriff

Anlässe für Frage der Vernichtung von Unterlagen:Interne Compliance-MaßnahmenDurchsuchung / Auskunftsersuchen von KartellbehördenStreitigkeiten mit DrittenZufall

Datenvernichtung und Compliance: Ein Konflikt?

In der Praxis zwei zentrale Fragen:Zulässigkeit der Vernichtung von UnterlagenNutzen der Vernichtung von Unterlagen

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Zulässigkeit der Vernichtung von Unterlagen – Überblick über Themenbereiche

Handelsrecht und AbgabenordnungDeutsches und europäisches KartellrechtDeutsches StrafrechtDeutsches und US-amerikanisches ProzessrechtUS-amerikanisches Strafrecht

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Handelsrecht:

Kartellrechtlich relevante Unterlagen: Handelsbriefe i.S.d. HGB?

Aufbewahrungsfrist: Sechs Jahre, § 257 HGB

Abgabenordnung:

Kartellrechtlich relevante Unterlagen: Handels- und Geschäftsbriefe i.S.d. AO?

Aufbewahrungsfrist: I.d.R. sechs Jahre

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Deutsches Kartellrecht:

Vorlage-/Herausgabepflicht bei förmlichem Auskunftsersuchen, § 59 Abs. 2 GWB

Bis Zugang eines förmlichen Auskunftsersuchens:

Vernichtung von Unterlagen nicht sanktioniert

Nach Zugang eines förmlichen Auskunftsersuchens:

Vernichtung von Unterlagen unzulässigAuskunftsverweigerungsrecht führt nach h. M. nicht zur Zulässigkeit der Vernichtung von Unterlagen

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Europäisches Kartellrecht:

Vorlagepflicht bei förmlichem Auskunftsersuchen der Europäischen Kommission, Art. 18 VO 1/2003

Bis Zugang eines förmlichen Auskunftsersuchens:Vernichtung von Unterlagen nicht sanktioniert

Nach Zugang eines förmlichen Auskunftsersuchens:Einerseits: Kein Recht zur Verweigerung der Vorlage belastender

UnterlagenAndererseits: Keine Pflicht, ein Geständnis abzulegen

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Deutsches Strafrecht:

Urkundenunterdrückung?

Beweisführungsrecht Dritter (z. B. Vorlage-/Herausgabepflicht gem. §§ 422 ff. ZPO i.V.m. § 810 BGB)?

Urkundenfälschung?Nur in Einzelfällen denkbar, wenn z. B. eine Gesamturkunde verfälscht wird

Strafvereitelung?Straftat als Vortat?Kausalität?

Persönlicher Strafausschließungsgrund des § 258 Abs. 5 StGB

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Bankrott bzw. Verletzung der Buchführungspflicht?

Objektive Bedingung der Strafbarkeit:Einstellung der Zahlungen oder Eröffnung des Insolvenzverfahrens bzw. Ablehnung des Eröffnungsbeschlusses mangels Masse

Voraussetzung für Bankrott außerdem wirtschaftliche Krise in Form bestehender oder drohender Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung

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Prozessrechtliche Aspekte:

Deutsches Prozessrecht:

Anspruch auf Vorlage oder Herausgabe von Unterlagen gem. §§ 422 ff. ZPO i.V.m. § 810 BGB

Vorlage- bzw. Herausgabepflicht, wenn auf Antrag durch das Gericht angeordnet

Weitere VoraussetzungenStrafrechtliche Konsequenzen Prozessuale Konsequenzen

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US-amerikanisches Prozessrecht:

„Pre-Trial Discovery“ (gerichtliches Vorverfahren)

Prozessuale Pflicht zur Offenlegung von für den Klageanspruch oder die Verteidigung relevanter Dokumente

Sanktionierung der Nichteinhaltung einer „Discovery Order“ mit Vereitelungsabsicht gem. „Doctrine of Spoliation“

Sanktionierung spätestens ab Zustellung einer formellen Klage („Litigation Hold“), ggf. aber bereits ab Kenntnis vom bevorstehenden Rechtsstreit

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US-amerikanisches Strafrecht:

Bis zum Sarbanes-Oxley-Act 2002:

Strafbarkeit gem. 18 U.S.C. § 1512 (b):

– Eine Person bestimmt eine andere Person mit missbräuchlichen Absichten zur Vernichtung von Unterlagen

Mit Sarbanes-Oxley-Act 2002 Einführung weiterer Tatbestände:

Strafbarkeit gem. 18 U.S.C. § 1512 (c):

– Vernichtung von Unterlagen in missbräuchlicher Absicht

Strafbarkeit gem. 18 U.S.C. § 1519:

– Bewusste Vernichtung von Unterlagen in der Absicht, Ermittlungen zu behindern oder zu beeinflussen

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Nutzen der Vernichtung von Unterlagen

Sind „vernichtete“ Unterlagen und Daten wirklich vernichtet?

Befinden sich die „vernichteten“ Unterlagen evtl. auch bei Dritten?

Werden die vernichteten Unterlagen evtl. noch zur Inanspruchnahme von Bonusregelungen benötigt?

Evtl. „Auslagerung“ von Unterlagen beim Rechtsanwalt?

„Legal Privilege“ – Beschlagnahmefreiheit für Anwaltskorrespondenz

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Exkurs: „Legal Privilege“

Rechtsanwalt

Deutsches Recht:Beschlagnahmeverbot gilt nicht für Unterlagen im Gewahrsam des Unternehmens, sondern nur für Unterlagen im Gewahrsam des Rechtsanwalts (§ 97 II 1 StPO)Beschlagnahmeverbot für „echte Verteidigerpost“ auch in Gewahrsam des Unternehmens (§ 148 StPO)Vgl. hierzu z. B. LG Bonn, Beschluss vom 29. September 2006, Az. 37 Qs 27/05 – „Anwaltskorrespondenz“, WuW/E DE-R, 1787

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Europäisches Recht:

Unabhängiger Rechtsanwalt

Zusammenhang zwischen Anwaltskorrespondenz und Gegenstand des Verfahrens

Davon wird auch umfasst:

– Anwaltskorrespondenz vor Verfahrenseröffnung

– Anwaltskorrespondenz im Gewahrsam des Unternehmens

– Unternehmensinterne Kommunikation, wenn sie den Inhalt anwaltlicher Kommunikation zur unternehmensinternen Verbreitung festhält

Vgl. hierzu z. B. EuGH, Urteil vom 18. Mai 1982, Rs. 155/79 – „AM & S“, WuW/E EWG/MUV 575; EuG, Beschluss vom 4. April 1990, Rs. T-30/89 – „Hilti“

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Widerspruch zwischen europäischem und deutschem Recht

Legal Privilege nach europäischem Recht weiter als nach deutschem Recht

Damit Konflikt bei Tätigkeit des Bundeskartellamts:

Amtshilfe unter Anwendung materiellen EU-Kartellrechts

Eigenständige Anwendung des materiellen EU-Kartellrechts

Anwendung des deutschen materiellen Kartellrechts

Siehe zu dieser Thematik auch Kapp/Schröder, WuW 2002, 555 ff.

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Syndikus

Deutsches Recht:

Uneinheitliche Rechtsprechung

Beispiele:

– LG Frankfurt a.M., Beschluss vom 17. Dezember 1992, Az. 5/26 Qs 41/92:Beschlagnahmeverbot, wenn kein Mitgewahrsam des Beschuldigten (Unterlagen in abgeschlossenem Aktenschrank)

– LG Bonn, Beschluss vom 29. September 2005, Az. 37 Qs 27/05:Kein Beschlagnahmeverbot, wenn Syndikus für das Unternehmen und damit nicht weisungsfrei und nicht anwaltlich tätig

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– LG Berlin, Beschluss vom 30. November 2005, Az. 505 Qs 185/05:

Beschlagnahmeverbot, wenn schutzwürdiges Vertrauen des Rechtsratsuchenden auf Vertraulichkeit der Kommunikation (auch, wenn als Syndikusanwalt in der Ablehnung/Annahme von Aufträgen nicht frei und er auf Verlangen des Arbeitgebers Unterlagen vorlegen und Auskünfte erteilen muss)

Europäisches Recht:

Kein Legal Privilege für Anwaltskorrespondenz zwischen Unternehmen und Syndikusanwalt

Vgl. hierzu EuG, Urteil vom 17. September 2007, verbundene Rs. T-125/03 und T-253/03 – „Akzo Nobel und Akcros“ (Verfahren vor dem EuGH ist anhängig, Rs. C-550/07)

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Konsequenzen für die Compliance

Auffinden von evtl. kritischen Unterlagen durch interne Compliance-Maßnahmen

Vermeidung von Fehlverhalten durch Einrichtung von Compliance-Programmen

Keine missverständliche Unternehmenskommunikation – intern und extern

Schriftgutverwaltung

Lösung finden für das Problem „Legal Privilege“

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Fazit

Zulässigkeit der Vernichtung von UnternehmensunterlagenKeine pauschale Bewertung möglich

Vielzahl von Kriterien verschiedener Rechtsgebiete und gegebenenfalls Jurisdiktionen zu beachten

Nutzen der Vernichtung von UnternehmensunterlagenStets im Einzelfall zu entscheiden

Prävention durch Optimierung der Compliance-Maßnahmen eines Unternehmens

Ungelöstes Problem „Legal Privilege“

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Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit !

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Rechtsanwalt seit 1987. Leiter der Service Line International Trade & Antitrust. Juristische Ausbildung in Tübingen und Los Angeles.

Die Schwerpunkte seiner Tätigkeit liegen im Kartellrecht, Vertriebsrecht, Fusionskontrolle und Kartellbußgeldverfahren.

Zahlreiche Publikationen und Vorträge. Autor des Praktikerhandbuchs „Kartellrecht in der Unternehmenspraxis“, Co-Autor des Frankfurter Kommentars (Art. 86 EG- Vertrag) und von Fabry/Augsten, Handbuch der Öffentlichen Hand.

Luther Rechtsanwaltsgesellschaft mbHAugustenstraße 770178 StuttgartTel. +49 (711) 9338 12893Fax +49 (711) 9338 110thomas.kapp@luther-lawfirm.com

Dr. Thomas Kapp, LL.M.

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