Rechtsprechung30bbl2009, Heft 1

Februar

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nur jener Bauteil als unterirdisch anzusehen ist, der sich tatsächlich unter dem Gelände befindet (es reicht daher nicht, dass die Seitenwände das angrenzende Gelände nicht überragen), dh auch oben nicht offen ist (vgl dazu das Erk v 28.2.2008, 2004/06/0028), was auf diese „Lichthöfe“ nicht zutrifft. Die sind vielmehr, weil oben offen, als „oberirdisch“ anzusehen. Da sie aber keine „Außenwände“ iSd § 5 BauG haben, kommen die Be-stimmungen dieses Paragraphen über Abstandsflächen nicht in Betracht. Unter Bedachtnahme auf den Rege-lungsinhalt der §§ 5 und 6 BauG hat für diese Licht-schächte die Regel des § 6 Abs 2 BauG zu gelten (vgl auch § 6 Abs 1 letzter Satz BauG), dh, sie haben einen Mindestabstand von 2 m von der Grundgrenze einzu-halten. Das trifft jedenfalls auf den einen „Lichthof“ nicht zu, weshalb das Vorhaben (schon) deshalb in die-ser Form nicht bewilligungsfähig ist.

Was die angeschnittenen bodenmechanischen Fra-gen anlangt, teilt der VwGH die Auffassung der bel Beh, dass die nachbarschützende Wirkung (s § 26 Abs 1 lit a BauG) des § 4 Abs 3 BauG auch einen Schutz vor den dort bezeichneten Gefahren während der Bauausfüh-rung gewährt, weil auf die „Bebauung“ abgestellt wird (idS der auch von der bel Beh im angefochtenen Be-scheid wiedergegebene MB zu § 4 Abs 3 BauG in Ger-mann/Hämmerle, aaO, S 37). Ein gewisses Problem besteht nun im Beschwerdefall offensichtlich darin, die Beschaffenheit des felsigen Untergrundes noch vor Baubeginn zu ermitteln (um dann als Ergebnis dieser Ermittlungen weiter beurteilen zu können, welche kon-kreten Sicherungsmaßnahmen erforderlich sind). Die Berufungsbeh hat nun im Lichte der beiden Privatgut-achten als zusätzliche Auflage die Durchführung einer „Hauptuntersuchung nach ÖNORM B 4402“ aufgetra-gen sowie (offensichtlich auf Grundlage dieser Haupt-untersuchung) die Vorlage einer geologisch-geotechni-schen Beurteilung der Baugrundverhältnisse sowie eines näher umschriebenen Konzeptes zur Sicherung der Böschung. Offen bleibt, warum diese „Hauptunter-suchung“ (und die Vorlage der darauf fußenden geolo-gisch-geotechnischen Beurteilung der Baugrundver-hältnisse) zwar als erforderlich erachtet wurde, aber erst vor Baubeginn und nicht schon vor der Erteilung der Baubewilligung. Zutreffend verweist die Bf in die-sem Zusammenhang darauf, dass damit unklar sei, was zu geschehen hätte, sollte sich auf Grund dieser Unter-suchungen etwa ergeben, dass das Vorhaben in der pro-jektierten Form wegen der nun erst ermittelten geolo-gischen Verhältnisse sogar im Grunde des § 4 Abs 3 BauG nicht bewilligungsfähig sein sollte. Ist diese „Hauptuntersuchung“ zur gehörigen Ermittlung des entscheidungsrelevanten Sachverhaltes erforderlich, hat dies vor der Erteilung der Baubewilligung zu erfol-gen. Diesbezüglich liegt zumindest ein Begründungs-mangel des Berufungsbescheides vor, der als wesentli-cher Verfahrensmangel auf Gemeindeebene zu qualifi-zieren ist. (Aufhebung)

Wien

Gärtnerisch auszugestaltende Bauflächen; Umbau; bauliche Änderungen

DOI 10.1007/s00738-009-0566-8

§ 60 Abs 1 und 3 wr BauO

Auf gärtnerisch auszugestaltenden Bauflächen sind bauliche Änderungen (iSd § 60 Abs 1 lit c wr BauO), nicht aber ein Neu-, Zu- oder Umbau (iSd § 60 Abs 1 lit a wr BauO) zulässig.

Ein „Umbau“ liegt (erst) vor, wenn ein Gebäude nach Durchführung der Baumaßnahmen entwe-der in seinem äußeren Erscheinungsbild oder in seiner Nutzung als ein anderes anzusehen ist.

Änderungen in der Raumeinteilung (bzw die Zusammenlegung von Wohnungen), der Einbau einer Stiege, Umgestaltungen des Daches sowie die Schaffung einer (Außen-) Terrasse im linken Seitentrakt eines Gebäudes stellen noch keinen „Umbau“ dar.

VwGH 10.9.2008, 2008/05/0018 <17>

Aus der Begründung: Im vorliegenden Fall ist unstrit-tig, dass der linke Hoftrakt auf einer nach dem Bebau-ungsplan gärtnerisch auszugestaltenden Fläche liegt. Die bel Beh hat richtig erkannt, dass der vorhandene konsentierte Altbestand des Seitentraktes auch im Zu-sammenhang mit einem diesen Seitentrakt betreffen-den Bauvorhaben nicht abgebrochen werden muss, um den Bestimmungen des Bebauungsplanes Genüge zu tun. Zu beurteilen ist aber, ob die diesen Seitentrakt betreffenden geplanten Baumaßnahmen zulässig sind. Dabei sind die Regelungen des § 60 Abs 1 und 3 BO zu beachten.

Wie der VwGH im bereits mehrfach zit Erk v 21.5.2007, 2005/05/0088, unter Bezugnahme auf die Erl zu diesen Regelungen mit näherer Begründung ausge-sprochen hat, ist nach § 60 Abs 1 und 3 BO zwar dort, wo im Bebauungsplan eine gärtnerisch auszugestalten-de Fläche festgesetzt wurde, eine bauliche Änderung iSd § 60 Abs 1 lit c BO, nicht aber ein Neu-, Zu- oder Umbau iSd § 60 Abs 1 lit a BO zulässig. Es soll kein Bau erfolgen, der der Realisierung des Bebauungsplanes auf weitere Zeit entgegensteht. Auch aus der Sicht des Schutzes der Nachbarn erscheint es von Bedeutung, welches Bauvorhaben auf einer gärtnerisch auszuge-staltenden Fläche realisiert werden soll, wenn ebendort eigentlich nur bestimmte Bauvorhaben erlaubt sind.

Im zit Erk v 21.5.2007 bestanden diese als Umbau qualifizierten Änderungen darin, dass statt der bisher vorhandenen Räumlichkeiten (Putzraum, Werkstätten, einer Dreherei und ein Umkleide- und Waschraum) Wohnungen geschaffen werden sollten. Wand- und Raumeinteilungen sowie Zugänge sollten umfassend geändert werden. Während bisher ein Geschäft, ein Büro, ein Ausstellungsraum, eine Durchfahrt, Lager, ein Umkleide- und Waschraum bestanden hatten, soll-

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ten nun ein Geschäft, eine Garagenrampe, ein Ein-gangsbereich, eine Wohnung, ein Müllraum, eine Waschküche sowie ein Kinderwagen- und Fahrrad-raum errichtet werden. Außerdem wurden in diesem Bereich die Zugänge und Raumeinteilungen umfassend verändert. Der VwGH vertrat damals die Ansicht, dass das EG nach dem Bauvorhaben als ein anderes iS § 60 Abs 1 lit a BO anzusehen und deshalb ein Umbau iSd Bestimmung vorgelegen sei.

Die im vorliegenden Fall geplante Umgestaltung des linken Hoftraktes ist aber keinesfalls so umfangreich oder weitreichend wie in dem zit Fall. Im gegenständ-lichen Fall werden Bauführungen insoweit vorgenom-men, als Änderungen der Raumeinteilung im Innenbe-reich erfolgen, indem eine Stiege eingebaut und zwei bestehende Wohnungen zu einer Wohnung vereinigt werden. Eine Änderung der Raumwidmung geht damit insoweit nicht einher, als die Wohnnutzung bereits zu-vor bestand. Schließlich soll durch Abtrag eines Gebäu-deteiles (Stiegenhaus) ein Teil des ersten OG zu einer Terrasse umgewidmet, das bestehende Dach in seiner Gesamtheit entfernt und durch ein Pultdach ersetzt werden. Auch mit diesen baulichen Maßnahmen geht keine Änderung der Raumwidmung einher, zumal die Terrasse nach den Plänen einen Teil der Wohnung Top 11 darstellt und ebenfalls der an dieser Stelle bereits zuvor vorhandenen Nutzung zu Wohnzwecken dient. Mit der Umgestaltung des Daches (statt Flachdach Pultdach und damit einhergehende andere Fensterge-staltung) wird nun weder eine andere Raumeinteilung noch eine andere Raumwidmung bewirkt, sodass auch dieser Aspekt die Qualifikation des Bauvorhabens als Umbau nicht zu rechtfertigen vermag.

Auch die von der Sechstmitbeteiligten zit Entschei-dungen des VwGH zur Abgrenzung eines Umbaues zu einer bloßen baulichen Änderung führen zu keiner an-deren Beurteilung. So steht die Aussage im zit Erk v 12.6.1990, 89/05/0223, das zu einem baupolizeilichen Auftrag ergangen ist und keine Auseinandersetzung mit der Abgrenzung eines Umbaus zu einer bloß bau-lichen Änderung enthält, der hier vorgenommenen Qualifizierung nicht im Wege, ist doch dort lediglich davon die Rede, dass die Änderung der Raumeinteilung und die Ausgestaltung der vorgesehenen Terrasse nach § 60 Abs 1 lit a und c BO (in der damals geltenden Fas-sung) bewilligungspflichtig wäre. In dem in einer Bau-strafsache ergangenen, von der genannten Mitbeteilig-ten ebenfalls zit Erk v 20.2.2007, 2005/05/0295, wird im Erwägungsteil keine Aussage zur Qualifikation einer Baumaßnahme als Umbau getroffen; diese Frage war im Verfahren kein Thema. Das Erk v 18.1.1994, 93/05/ 0154, ist schließlich zur Oö BauO ergangen, weshalb daraus für den Beschwerdefall nichts zu gewinnen ist.

Dem Erk v 28.1.2003, 2002/05/0784, ist die weiters in der Gegenschrift der Sechstmitbeteiligten ins Treffen geführte Aussage, dass Gebäude auf gärtnerisch auszu-gestaltenden Flächen nur in gutem Zustand erhalten, nicht aber umgebaut werden dürften, nicht zu entneh-men. Der VwGH zit im genannten Erk die Bestimmung

des § 79 Abs 6 BO, wonach Vorgärten, Abstandsflächen und sonstige gärtnerisch auszugestaltende Flächen, so-weit auf diesen Flächen zulässige Baulichkeiten, Gebäu-deteile oder bauliche Anlagen nicht errichtet werden, gärtnerisch auszugestalten und in gutem Zustand zu erhalten seien. Der gute Erhaltungszustand bezog sich dabei auf die nicht bebauten, gärtnerisch auszugestal-tenden Flächen. Das von der Sechstmitbeteiligten an-genommene gänzliche Verbot der Umgestaltung beste-hender Bauten lässt sich daraus nicht ableiten.

Der VwGH hat nun – zur Rechtslage vor der Nov LGBl 42/1996 – bei der Abgrenzung eines Umbaues iSd § 60 Abs 1 lit a BO zu einer baulichen Änderung nach lit c dieser Bestimmung entscheidend darauf abgestellt, ob das Gebäude nach Durchführung der Maßnahmen entweder in seinem äußeren Erscheinungsbild oder in seiner Nutzung als ein anderes anzusehen war. Ent-scheidend für die Annahme eines „Umbaues“ iSd § 60 Abs 1 lit a BO idF LGBl 18/1976 wurde der Umstand angesehen, dass es sich um so wesentliche Änderungen der Raumeinteilung oder der Raumwidmungen han-deln muss, dass das Gebäude nach ihrer Durchführung „als ein anderes anzusehen ist“ (vgl ua das Erk v 21.1. 1997, 96/05/0192).

Dieses Kriterium ist – zumal § 60 Abs 1 lit a BO ebenso wie lit c von „Änderungen der Raumeinteilung oder der Raumwidmung“ als Voraussetzung spricht – auch nach der genannten Nov unverändert entschei-dend für die Abgrenzung zwischen beiden Bewilli-gungstatbeständen. Nur dann, wenn die Änderungen derart massiv sind, dass nach ihrer Durchführung das Gebäude als ein anderes anzusehen ist, liegt ein Umbau nach § 60 Abs 1 lit a BO vor.

So wurde in der Rsp die Ansicht vertreten, dass die Errichtung eines Flugdaches, einer Hofüberdeckung sowie die Herstellung einer Heurigenschank in einem bisherigen Stall die Identität eines Gebäudes derart än-derten, dass die projektierte Bauführung im Bereich des Stallgebäudes als Umbau iSd § 60 Abs 1 lit a BO zu werten sei (vgl das Erk v 29.5.1990, 89/05/0239). Auch die Umwidmung eines Einstellschuppens zu einer Werkstätte wurde als Umbau iSd § 60 Abs 1 lit a der BO qualifiziert (vgl das Erk v 5.3.1985, 81/05/0086), ebenso die Umgestaltung eines früheren Schweizerhäuschens in eine Garage und die Umwandlung eines ehemaligen Wirtschaftsgebäudes in eine Garage mit Schmiergrube und Abstellraum (vgl das Erk v 5.3.1985, 81/05/0092). Der Einbau einer rd 2.400 m2 erfassenden Ladenstraße mit einer kaufhausähnlichen Konzentration von Teil-geschäften in das oberste Geschoß einer aus drei Etagen von je ca. 10.000 m2 bestehenden Tiefgarage wurde als Umbau betrachtet (vgl das Erk v 23.12.1980, 2790/79).

Hingegen nahm der VwGH eine auf die Bestim-mung des § 60 Abs 1 lit c BO gestützte Bewilligungs-pflicht in seiner Jud zum Beispiel in der Änderung der Ausgestaltung einer Terrasse (vgl das Erk v 12.6.1990, 89/05/0223), in der Anbringung einer großflächigen, zehn Zentimeter starken Verkleidung einer Fassade und in der Verschließung einer offenen Terrasse durch

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eine Dachkonstruktion (vgl das Erk v 30.1.2007, 2004/ 05/0205), in der Überdachung einer Terrasse (vgl das Erk v 27.2.1996, 95/05/0052), in der Schaffung von Mau-eröffnungen (vgl das Erk v 29.3.1994, 93/05/0289) und in der Überdeckung einer Pergola bzw der Errichtung eines Flugdaches (vgl das Erk v 4.3.2008, 2007/05/0102) an (vgl dazu auch das Erk v 4.3.2008, 2007/05/0092). Auch der Fall, in dem im UG einer konsentierten Ga-rage, für das bisher keine besondere Widmung festge-setzt war, durch Aufstellen von Mauern ein Heizraum und ein Lagerraum geschaffen wurden, wurde nicht als Umbau iSd § 60 Abs 1 lit a BO, sondern als eine gem § 60 Abs 1 lit c BO bewilligungspflichtige Änderung der Raumwidmung qualifiziert (vgl das Erk v 22.9.1992, 89/ 05/0216).

Es ergibt sich daher auch vor dem Hintergrund der bisherigen Rsp, dass die baulichen Maßnahmen, die im gegenständlichen Fall getroffen werden, nicht als so weitgehend einzustufen sind, dass nach der Änderung das Gebäude als ein anderes anzusehen ist. Entgegen der Ansicht der bel Beh ist das Bauvorhaben in Bezug auf den linken Seitentrakt daher nicht als Umbau, son-dern als bauliche Änderung iSd § 60 Abs 1 lit c BO zu bewerten. Die Ausweisung der gärtnerischen Ausge-staltung im Bebauungsplan steht dem Bauvorhaben daher nicht entgegen. (Aufhebung)

ZivilrechtBearbeitet von M. Auer und B. Egglmeier-Schmolke

Abtretungsanspruch von Gewährleistungs- und Scha-denersatzansprüchen des Bauträgers

DOI 10.1007/s00738-009-0567-7

§§ 1392, 1414 ABGB; § 16 BTVG

§ 16 BTVG ist dahin zu verstehen, dass bloß eine Zession zahlungshalber angeordnet ist, mit der die Ansprüche des Erwerbers gegen den Bauträ-ger zusätzlich abgesichert werden sollen.

OGH 5.8.2008, 8 Ob 70/08i <18>

Aus der Begründung: Das am 1.1.1997 in Kraft getrete-ne BTVG (idF der hier noch nicht zur Anwendung kom-menden Nov BGBl I 2008/56) erfasst verschiedene Ver-tragstypen, die die entgeltliche Herstellung und Über-lassung von Wohnungen und Gebäuden zum Gegen-stand haben. Muss das zu erwerbende Objekt erst er-richtet oder zumindest durchgreifend erneuert werden, besteht ein Risiko des Erwerbers, geleistete Vorauszah-lungen zu verlieren, wenn es – aus welchen Gründen immer – nicht zum Bau bzw zur Fertigstellung kommt. Vor allem dieses Vorauszahlungsrisiko soll durch die Bestimmungen des BTVG gemindert werden (Würth in Rummel ABGB³, Vor § 1 BTVG Rz 1; Böhm/Pletzer in Schwimann ABGB2 Vor § 1 BTVG Rz 5).

In § 16 BTVG (der durch die jüngste, mit 1.7.2008 in Kraft getretene Nov BGBl I 2008/56 unverändert blieb) findet sich folgende Regelung:

„Abtretung von Ansprüchen auf Grund mangelhaf-ter Leistung

§ 16. Ist die Durchsetzung von Gewährleistungs- und Schadenersatzansprüchen auf Grund mangelhaf-ter Leistung gegen den Bauträger durch Eröffnung des Konkurses über sein Vermögen oder aus anderen Grün-den unmöglich oder erheblich erschwert, so kann der Erwerber die Abtretung der dem Bauträger gegen Drit-te zustehenden Gewährleistungs- und Schadenersatz-ansprüche auf Grund mangelhafter Leistung verlangen. Der Rechtsübergang tritt mit dem Einlangen des auf die Abtretung gerichteten schriftlichen Verlangens des Er-werbers beim Bauträger ein; für den Dritten gelten die §§ 1395 und 1396 ABGB.“

Wie die Vorinstanzen zutreffend ausführten, soll nach den Gesetzesmat die Bestimmung des § 16 BTVG die rechtliche und wirtschaftliche Position des Erwer-bers stärken (Erl RV 312 BlgNR 20. GP, 26, abgedruckt in Aufner/S. Bydlinski, BTVG2 [2008], 93; Pittl, BTVG [2008], 188 f; Engin-Deniz, Bauträgervertragsgesetz2 [1999] 117 f). Den Mat ist allerdings nicht klar zu entneh-men, ob es sich bei der im § 16 BTVG enthaltenen Ab-tretung nach dem Willen des Gesetzgebers um eine Zes-sion zahlungshalber oder an Zahlungs statt handelt.

Im Allgemeinen erfolgt die Zession einer Forderung (Bauträger gegen Baugesellschaft) zur Befriedigung einer anderen Forderung (Erwerber gegen Bauträger) im Zweifel nur zahlungshalber. Der Rückgriff auf die ursprüngliche Forderung ist dabei grundsätzlich weiter möglich. Die ursprüngliche Forderung ist nur bis zu einem vergeblichen Eintreibungsversuch gestundet (RIS-Justiz RS0032572; RS0032766; Reischauer in Rum-mel ABGB³ § 1414 Rz 13 ff; Heidinger in Schwimann ABGB3 § 1414 Rz 8). Der Gläubiger muss sich mit der nötigen Sorgfalt ernstlich bemüht haben, die Forde-rung beim neuen Schuldner einzutreiben. Ob dazu auch eine Klagsführung erforderlich ist, hängt von den konkreten vertraglichen Regelungen ab (6 Ob 296/05 f; Reischauer aaO Rz 15). Naturgemäß erlischt die ur-sprüngliche Forderung des Erwerbers gegen den Bau-träger, soweit der Erwerber aus der zedierten Forderung gegen die Baugesellschaft Befriedigung erlangt (vgl Ko-ziol/Welser II13, 101).

Im Schrifttum wird der Abtretungsanspruch des Bauträgers nach § 16 BTVG im Konkursverfahren als eine Art von (zessionsrechtlichem) Aussonderungsan-spruch zur „Befriedigung“ des Erwerbers verstanden (Böhm/Pletzer aaO, § 16 BTVG Rz 1; Engin-Deniz aaO, § 16 Rz 3; Pittl aaO, 149; Kriegner, Gewährleistungs- bzw Schadenersatzansprüche des Auftraggebers gegen-über Subunternehmern seines Vertragspartners?, RdW 2006, 327 [328]; vgl auch Wilhelm, ecolex 1996, 729 [Editorial]). Auch wird darauf hingewiesen, dass es um die „Abdeckung“ der Gewährleistungsansprüche des Erwerbers gegen den Bauträger im Konkurs gehe (Würth aaO § 16 BTVG Rz 1).