Victoria Willemer

GrenzüberschreitendeTreuhandverhältnissean GmbH-Anteilen

Eine rechtsvergleichende Untersuchung anhand des deutschen,italienischen und schweizerischen Kollisionsrechts

• Nomos

Inhaltsverzeichnis

Inhaltsübersicht 7

Inhaltsverzeichnis 11

Abkürzungsverzeichnis 23

Einleitung 29

Teil 1. Die Treuhand im materiellen Recht 33

A. Die Treuhand im deutschen Recht 34I. Erscheinungsformen der Treuhand 35

1. Rechtsmacht des Treuhänders 352. Zweck der Treuhandvereinbarung 373. Begründung der Verfügungsgewalt über das Treugut 37

II. Einzelfragen zum Treuhandverhältnis 381. Rechte und Pflichten aus der Treuhandvereinbarung 382. Rückabwicklung des Treuhandverhältnisses 39

a) Beendigung des Treuhandverhältnisses 39b) Nichtigkeit der Treuhandvereinbarung 40

3. Das Treugut in Insolvenz und Einzelzwangsvollstreckung 41a) Insolvenz 41

aa) Insolvenz des Treuhänders 42bb) Insolvenz des Treugebers 43

b) Einzelvollstreckung 44B. Treuhänderische Beteiligungen an Gesellschaften mbH im deutschen

Recht 45I. Rechtsstellung der Beteiligten 46

1. Außenverhältnis zur Gesellschaft und zu außenstehenden Dritten 462. Innenverhältnis zwischen Treuhänder und Treugeber 48

II. Das Stimmrecht bei Treuhandvereinbarungen überGesellschaftsanteile 491. Stimmbindung des Treuhänders 49

a) Begriff und Zulässigkeit 49b) Wirkung und Umfang 50c) Erfordernis einer gesonderten Vereinbarung 52

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2. Stimmrechtsausübung durch den Treugeber 52a) Stimmrechtsübertragung 53b) Legitimationszession 53c) Stimmrechtsvollmacht 54

III. Formelle Erfordernisse der Treuhandvereinbarung 551. Formerfordernis der schuldrechtlichen Treuhandabrede 55

a) Übertragungstreuhand 56b) Vereinbarungstreuhand 56c) Erwerbstreuhand 57

2. Formerfordernis der treuhänderischen Anteilsabtretung 583. Zustimmungserfordernis der Gesellschaft wegen statutarischer

Anteilsvinkulierung 59C. Die Treuhand in ausländischen Rechtsordnungen 60

I. Der Trust 611. Der Trust des Common Law 612. Das Haager Trust-Übereinkommen 62

a) Anwendungsbereich 62b) Anwendbares Recht 63c) Anerkennung 63

II. Die Treuhand im italienischen Recht 641. »La fiducia« 65

a) Qualifikation der »fiducia« 65aa) Die Problematik der causa fiduciae 65bb) Fiducia und simulazione 67cc) Anwendung der Vorschriften über das »mandato senza

rappresentanza« 67b) Erscheinungsformen der »fiducia« 69

aa) Rechtsmacht des Treuhänders: Abgrenzung zwischen»fiducia romanistica« und »fiducia germanistica« 69(1) Die »fiducia romanistica« 69(2) Die »fiducia germanistica« 70

bb) Zwecke der Treuhand: »fiducia cum amico« und»fiducia cum creditore« 72

cc) Begründung des Treuhandverhältnisses 72(1) »Fiducia dinamica« und »fiducia statica« 72(2) Formerfordernis 73

c) Einzelfragen zum »negozio fiduciario« 74aa) Die Haftung des Treuhänders für Pflichtverletzungen 74bb) Rückabwicklung des Treuhandverhältnisses 75

(1) Beendigung des Treuhandverhältnisses 75(2) Unwirksamkeit des Treuhandvertrages 75

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cc) Die Behandlung des Treuguts in Insolvenz undEinzelvollstreckung 76(1) Insolvenz und Zwangsvollstreckung auf Seiten

des Treuhänders 77(2) Insolvenz und Zwangsvollstreckung auf Seiten

des Treugebers 792. Treuhandverhältnisse an Gesellschaftsanteilen im italienischen

Recht 79a) Rechtsstellung der Beteiligten 81b) Ausübung des Stimmrechts 81

aa) Stimmbindung gegenüber dem Treugeber 82(1) Zulässigkeit 82(2) Stimmverbote 84(3) Folgen weisungswidriger Stimmabgabe 84

bb) Stimmrechtsausübung durch den Treugeber 84c) Formerfordernis für Treuhandvereinbarungen über Anteile

einer s.r.l. 853. »Societä fiduciarie« 864. Der Trust in Italien 875. Ergebnis 89

III. Die Treuhand im schweizerischen Recht 891. Grundlagen des schweizerischen Treuhandrechts 90

a) Qualifikation der Treuhand 90aa) Die Causa-Problematik 90bb) Abgrenzung zum Scheingeschäft 91cc) Qualifikation als Auftrag 92

b) Erscheinungsformen der Treuhand 92c) Einzelfragen zum Treuhandverhältnis 93

aa) Rechte und Pflichten aus der Treuhandvereinbarung 93(1) Vollrechtstheorie 94(2) Haftung des Treuhänders für Pflichtverletzungen 94

bb) Rückabwicklung des Treuhandverhältnisses 95(1) Beendigung des Treuhandverhältnisses 95(2) Unwirksamkeit der Treuhandvereinbarung 96

cc) Formerfordernis für Treuhandvereinbarungen 96dd) Das Treugut in Konkurs und Einzelzwangsvollstreckung 97

(1) Konkurs des Treuhänders 97(2) Konkurs des Treugebers 98(3) Das Treugut in der Zwangsvollstreckung 98

2. Treuhandverhältnisse an GmbH-Anteilen im schweizerischenRecht 99a) Die GmbH im schweizerischen Recht 99

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b) Einzelfragen zu Treuhandverhältnissen an GmbH-Anteilen 101aa) Die Geltung des Abstraktionsprinzips bei der

Übertragung von GmbH-Anteilen 102bb) Rechte und Pflichten der am Treuhandverhältnis

Beteiligten 102cc) Die Ausübung des Stimmrechts 103dd) Formelle Erfordernisse für Treuhandvereinbarungen

über GmbH-Anteile 105ee) Der GmbH-Anteil im Konkurs des Treuhänders 106

3. Der Trust im schweizerischen Recht 1064. Ergebnis 107

D. Zusammenfassender Vergleich 108

Teil 2. Die Treuhand im Internationalen Privatrecht 110

A. Die Treuhand im deutschen Internationalen Privatrecht 110I. Grundfragen der Qualifikation der fiduziarischen Treuhand 111

1. Das schuldrechtliche Element der Treuhand 112a) Anwendbarkeit der Artt. 27-37 EGBGB 112b) Rechtswahl gemäß Art. 27 EGBGB 113c) Mangels Rechtswahl gemäß Art. 28 EGBGB auf die

Treuhandabrede anzuwendendes Recht 114aa) Leistung des Treuhänders als vertragscharakteristische

Leistung der Treuhandvereinbarung gemäß Art. 28Abs. 2 EGBGB 115

bb) Rechte an einem Grundstück gemäß Art. 28 Abs. 3EGBGB als Gegenstand der Treuhandvereinbarung 115

cc) Wesentlich engere Verbindung gemäß Art. 28 Abs. 5EGBGB 116(1) Berücksichtigungsfahige Gesichtspunkte 116(2) Umkehrung der Regel Vermutung? 117

d) Besonderheiten bei Verbraucherverträgen 118aa) Verhältnis der Artt. 29 und 29a EGBGB 118bb) Verbraucherverträge gemäß Art. 29 EGBGB 119

(1) Treuhandvertrag als Verbrauchervertrag 119(2) Rechtsfolgen der Einordnung als Verbrauchervertrag 121

cc) Verbraucherschutz für besondere Gebiete gemäßArt. 29a EGBGB 122

e) Besonderheiten bei der doppelseitigen Treuhand 1222. Das verfügende Element der Treuhand 123

a) Bestimmung des Verfugungsstatuts 124b) Reichweite des Verfügungsstatuts 124

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c) Abgrenzungsfragen zwischen Verpflichtungs- undVerfügungsstatut 126

3. Zwischenergebnis 127II. Einzelfragen der kollisionsrechtlichen Behandlung von

grenzüberschreitenden Treuhandverhältnissen 1271. Pflichtverletzungen im Rahmen des Treuhandverhältnisses 128

a) Ansprüche der Vertragsparteien untereinander 128aa) Vertragliche Ansprüche 128bb) Deliktische Ansprüche 129cc) Dingliche Ansprüche 130

b) Außenwirkungen einer Pflichtverletzung 1302. Unwirksamkeit der Treuhandvereinbarung 131

a) Folgen der Unwirksamkeit für das Verfügungsgeschäft 131b) Weitere Folgen der Unwirksamkeit 132

aa) Qualifikationsmöglichkeiten 132bb) Vorgehensweise des BGH 132cc) Stellungnahme 133

3. Beendigung des Treuhandverhältnisses 134a) Allgemeine Beendigungstatbestände 134b) Beendigung durch den Tod einer Vertragspartei 135

4. Zwischenergebnis 135III. Grenzüberschreitende Treuhandverhältnisse in Insolvenz und

Einzelzwangsvollstreckung 1361. Die Treuhand in der grenzüberschreitenden Insolvenz 137

a) Aussonderungsrechte des Treugebers in derTreuhänderinsolvenz 13 8aa) Die Regelung von Aussonderungsrechten in der

EulnsVO 139(1) Rechtsposition des Treugebers als dingliches

Recht gemäß Art. 5 EulnsVO? 140(2) Aussonderungsrecht des Treugebers als Aspekt

der Massezugehörigkeit gemäß Art. 4 EulnsVO 142bb) Ergänzende Berücksichtigung der lex causae für das

Aussonderungsrecht des Treugebers 142cc) Räumlich-persönlicher Anwendungsbereich der

EulnsVO 145dd) Zwischenergebnis und Konsequenzen 146

b) Absonderungsrechte des Treuhänders in derTreugeberinsolvenz 146

c) Auswirkungen der Verfahrenseröffnung auf dieTreuhandvereinbarung 147

2. Die Treuhand in der grenzüberscheitenden Zwangsvollstreckung 148

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3. Zwischenergebnis 149IV Ergebnis 150

B. Treuhandverhältnisse an GmbH-Anteilen im Internationalen Privatrecht 150I. Das Statut der Treuhandabrede 151

1. Anwendbarkeit der Artt. 27 ff. EGBGB oder gesellschafts-rechtliche Qualifikation der Treuhandabrede? 152a) Gesellschaftsrechtliche Qualifikation der Treuhandabrede

wegen einer Erstreckung der Gesellschafterhaftung aufden Treugeber? 153aa) Stellungnahmen in der Literatur 153bb) Stellungnahmen in der Rechtsprechung 154

(1) Das Urteil des BGH vom 04.11.2004 155(2) Das Urteil des OLG München vom 12.02.2003 155(3) Das Urteil des OLG Frankfurt vom 23.03.1988 156(4) Das Urteil des BGH vom 13.09.2004 156(5) Zwischenergebnis 157

cc) Gesellschaftsrechtlicher Regelungsgehalt derTreuhandvereinbarung hinsichtlich der Haftungs-erstreckung? 157

b) Gesellschaftsrechtliche Qualifikation der Treuhandabredewegen der Stimmbindung des Treuhänders gegenüber demTreugeber? 159aa) Qualifikation von Stimmbindungsvereinbarungen

unter Gesellschaftern 160bb) Gesellschaftsrechtlicher Regelungsgehalt der

Treuhandvereinbarung hinsichtlich der Stimmrechts-ausübung? 162

c) Sonstige Argumente für eine gesellschaftsrechtlicheQualifikation der Treuhandabrede 163

d) Zwischenergebnis 1652. Regelmäßige stillschweigende Rechtswahl des Gesellschafts-

statuts? 1653. Mangels Rechtswahl anzuwendendes Recht 166

a) Vertragscharakteristische Leistung gemäß Art. 28 Abs. 2EGBGB 166

b) Wesentlich engere Verbindung gemäß Art. 28 Abs. 5EGBGB 166

4. Zwischenergebnis 167II. Das gesellschaftsrechtliche Element des Treuhandverhältnisses 168

1. Bestimmung des Gesellschaftsstatuts 1682. Reichweite des Gesellschaftsstatuts 169

a) Anteilsübertragung 169

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b) Stimmrecht 170aa) Stimmbindung des Treuhänders 171bb) Stimmrechtsübertragung und Legitimationszession 171cc) Stimmrechtsvollmacht 171

3. Zwischenergebnis 173III. Qualifikationsfragen der Haftungserstreckung auf den Treugeber 173

1. Qualifikation der Vorschriften zur Sicherung derKapitalaufbringung 174

2. Qualifikation der Vorschriften zur Sicherung der Kapital-erhaltung 175

3. Qualifikationsfragen des Eigenkapitalersatzrechts 1157a) Insolvenzrechtliche oder gesellschaftsrechtliche

Qualifikation? V!§.b) Maßgeblichkeit des Gründungsstatuts bei EU-Auslands-

gesellschaften? 1804. Zwischenergebnis 181

IV. Die Form grenzüberschreitender Treuhandverhältnisse 1821. Das Formstarut der schuldrechtlichen Treuhandvereinbarung 182

a) Anwendbarkeit des Art. 11 Abs. 1 EGBGB auf zurÜbertragung eines Gesellschaftsanteils verpflichtendeVerträge 183

b) Zulässigkeit einer Teilrechtswahl des Formstatuts? 184c) Die Form der Verpflichtung zur treuhänderischen

Übertragung ausländischer GmbH-Anteile bei deutschemFormstatut 185aa) Anwendbarkeit des § 15 Abs. 4 GmbHG auf

ausländische Gesellschaftsanteile 186(1) Die Rechtsprechung 187(a) Das Urteil des OLG Celle vom 20.11.1991:

Zustimmung zur Anwendung des Art. 15 Abs. 4GmbHG auf ausländische Gesellschaften 187

(b) Das Urteil des OLG München vom 05.03.1993:Ablehnung der Anwendung des Art. 15 Abs. 4GmbHG auf ausländische Gesellschaften 187

(c) Das Urteil des BGH vom 04.11.2004: Tendenzzur Bejahung der Anwendbarkeit des Art. 15Abs. 4 GmbHG auf ausländische Gesellschaften 188

(2) Die Literatur 188(3) Möglichkeit einer gleichzeitigen Berücksichtigung

der kollisionsrechtlichen Systematik undpraktischer Gesichtspunkte 189

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(a) Systematische Erwägungen zur Anwendbarkeitdeutscher Formvorschriften auf ausländischeGesellschaften 189

(b) Vermeidung unbilliger Ergebnisse durchzusätzliche Berücksichtigung eines formgünstigerenGesellschaftsstatuts 190

(4) Zwischenergebnis 191bb) Gemeinschaftsrechtliche Erwägungen 191

(1) Betroffenheit der Niederlassungsfreiheit durchdas Erfordernis notarieller Beurkundung derTreuhandvereinbarung? 193

(a) Niederlassungsfreiheit der Gesellschaft 193(b) Niederlassungsfreiheit der Anteilserwerber 194(2) Betroffenheit der Kapitalverkehrsfreiheit durch

das Erfordernis notarieller Beurkundung derTreuhandvereinbarung 195

(3) Beschränkung dieser Grundfreiheiten trotzRechtswahlmöglichkeit? 196

cc) Zwischenergebnis 197d) Die Form der Verpflichtung zur treuhänderischen

Übertragung deutscher GmbH-Anteile im Ausland 197aa) Erfüllung der formellen Anforderungen des

Wirkungsstatuts gem. Art. 11 Abs. 1 Alt. 1 EGBGB 198bb) Erfüllung der formellen Anforderungen des

Ortsformstaruts gem. Art. 11 Abs. 1 Alt. 2 EGBGB 199e) Zwischenergebnis 200

2. Das Formstatut der treuhänderischen Anteilsabtretung 201a) Anwendbarkeit des Art. 11 Abs. 1 EGBGB auf die

Übertragung von Gesellschaftsanteilen 201aa) Gesetzeshistorische Erwägungen 202bb) Qualifikation des Beurkundungserfordernisses der

Anteilsübertragung 204cc) Gemeinschaftsrechtliche Erwägungen 205

(1) Beeinträchtigung von Kapitalverkehrs- oderNiederlassungsfreiheit durch ausschließlicheAnknüpfung an das Gesellschaftsstatut 206

(2) Beeinträchtigung der Dienstleistungsfreiheitausländischer Notare durch ausschließlicheAnknüpfung an das Gesellschaftsstatut 206

dd) Zwischenergebnis 208b) Möglichkeit einer Teilrechtswahl 208c) Einzelfragen bei Geltung des deutschen Formstatuts 208

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aa) Anwendbarkeit des § 15 Abs. 3 GmbHG aufausländische GmbH-Anteile 208

bb) Form der Übertragung deutscher GmbH-Anteile imAusland 209

d) Zwischenergebnis 2093. Heilung von Formmängeln und anwendbares Recht 210

a) Anwendbares Recht 210b) Erfüllung der Heilungsvoraussetzungen durch Anteils-

übertragung nach ausländischem Recht? 2114. Zwischenergebnis 212

V Ergebnis 212C. Die kollisionsrechtliche Beurteilung grenzüberschreitender Treuhand-

verhältnisse in Italien und der Schweiz unter Berücksichtigung desH aager Trust-Übereinkommens 214I. Die fiduziarische Treuhand als »Trust« im Sinne des Haager

Trust-Übereinkommens 2151. Auslegung internationaler Übereinkommen 216

a) Kriterien zur Auslegung nationalen Rechts 217b) Kriterien zur Auslegung internationalen Einheitsrechts 218

aa) Ergänzung der Wortlautinterpretation durch weitereAuslegungskriterien 218

bb) Modifizierung der klassischen Auslegungskriterienbei der Auslegung internationalen Einheitsrechts 219(1) Grammatikalische Auslegung 219(2) Historische Auslegung 220(3) Systematische Auslegung 221(4) Teleologische Auslegung 222

cc) Ergänzende rechtsvergleichende Auslegung 222dd) Gewichtung der Auslegungskriterien 223

c) Zwischenergebnis 2242. Auslegung des Trust-Begriffs im HTÜ 224

a) Grammatikalische Auslegung 224aa) Allgemeiner Sprachgebrauch 224bb) Spezifischer Sprachgebrauch 225

b) Historische Auslegung 227c) Systematische Auslegung 228

aa) Übereinkommensimmanente Systematik 229bb) Konventionsübergreifende Systematik 230

d) Rechtsvergleichende Auslegung 231e) Teleologische Auslegung 2330 Bewertung und Zwischenergebnis 234

19

3. Die Struktur fiduziarischer Treuhandverhältnisse im Hinblickauf Art. 2 HTÜ 235a) Aufsicht des Trustees über das ihm unterstellte Vermögen

gem. Art. 2 Abs. 1 HTÜ 236b) Vom persönlichen Vermögen des Trustees getrenntes

Sondervermögens gem. Art. 2 Abs. 2 lit. a) HTÜ 237aa) Begriff des getrennten Sondervermögens im HTÜ 237

(1) Wortlaut des Art. 2 Abs. 1 lit. a) HTÜ 238(2) Wortlaut des Art. 11 Abs. 2 und Abs. 3 HTÜ 239(3) Konsequenzen der Wortlautanalyse 240(4) Vereinbarkeit der Ergebnisse mit den Zwecken

des Übereinkommens 241(5) Zwischenergebnis 242

bb) Bestehen eines getrennten Sondervermögens beider fiduziarischen Treuhand 242

c) Sonstige Voraussetzungen des Art. 2 HTÜ 243d) Zwischenergebnis 244

4. Ergebnis 244II. Die fiduziarische Treuhand im Kollisionsrecht Italiens und der

Schweiz 2451. Die fiduziarische Treuhand im italienischen IPR 245

a) Das italienische Kollisionsrecht im Überblick 245b) Die Qualifikation fiduziarischer Treuhandverhältnisse

im italienischen Kollisionsrecht 246aa) Das schuldrechtliche Element der fiduziarischen

Treuhand 247(1) Anwendbarkeit des EVÜ auf fiduziarische

Treuhandverhältnisse 248(2) Konventionskonflikt und Bestimmung des

anwendbaren Staatsvertrags 250(a) Behandlung von Konventionskonflikten im

Internationalen Privatrecht 251(b) Lösung des Konventionskonflikts mit Hilfe von

Kompatibilitätsklauseln? 253(c) Einfluß des europäischen Charakters des EVÜ? 254(d) Lösung des Konventionskonflikts

»ratione materiae« 255(e) Zwischenergebnis 259(3) Bestimmung des Vertragsstatuts anhand des EVÜ 259(4) Zwischenergebnis 261

bb) Das verfügende Element der fiduziarischen Treuhand 261

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cc) Einzelfragen der kollisionsrechtlichen Beurteilunggrenzüberschreitender Treuhandverhältnisse in Italien 263(1) Die Form grenzüberschreitender Treuhand-

verhältnisse 263(2) Unwirksamkeit der Treuhandvereinbarung 263(3) Behandlung grenzüberschreitender Treuhand-

verhältnisse in Insolvenz und Einzelzwangs-vollstreckung 264

c) Treuhandverhältnisse an Gesellschaftsanteilen imitalienischen Kollisionsrecht 266aa) Das Statut der Treuhandabrede 266bb) Gesellschaftsrechtliche Aspekte des Treuhand-

verhältnisses 267d) Zwischenergebnis 268Die fiduziarische Treuhand im schweizerischen IPR 269a) Das schweizerische Kollisionsrecht im Überblick 269b) Die kollisionsrechtliche Beurteilung grenzüberschreitender

Treuhandverhältnisse vor dem Inkrafttreten des HaagerTrust-Übereinkommens 270aa) Qualifikation der fiduziarischen Treuhand als

organisierte Vermögenseinheit gem. Art. 150 Abs. 1IPRG? 271

bb) Das schuldrechtliche Element der Treuhand 271(1) Rechtswahl gem. Art. 116 IPRG 271(2) Mangels Rechtswahl anzuwendendes Recht

gem. Art. 117 IPRG 272(3) Besonderheiten bei Verbraucherverträgen 273

cc) Das verfugende Element der Treuhand 273dd) Einzelfragen der kollisionsrechtlichen Beurteilung

grenzüberschreitender Treuhandverhältnisse 274(1) Die Form grenzüberschreitender Treuhand-

verhältnisse 274(2) Unwirksamkeit der Treuhandvereinbarung 275(3) Behandlung grenzüberschreitender Treuhand-

verhältnisse in Konkurs und Einzelzwangs-vollstreckung 275

(a) Grenzüberschreitende Treuhandverhältnisse imschweizerischen Konkursverfahren 275

(b) Grenzüberschreitende Treuhandverhältnisse inder Einzelzwangsvollstreckung 278

ee) Besonderheiten bei der kollisionsrechtlichen Beurteilungvon Treuhandvereinbarungen über GmbH-Anteile 278

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(1) Das Statut der Treuhandabrede 278(2) Gesellschaftsrechtlich zu qualifizierende Aspekte

des Treuhandverhältnisses 280ff) Zwischenergebnis 280

c) Die kollisionsrechtliche Beurteilung grenzüberschreitenderTreuhandverhältnisse nach Inkrafttreten des HTÜ 281aa) Der Bundesbeschluß über die Genehmigung und

Umsetzung des HTÜ vom 20.12.2006 281bb) Bestimmung des auf fiduziarische Treuhand-

verhältnisse anwendbaren Rechts nach dem HTÜ? 282(1) Verhältnis der HTÜ-Vorschriften zum nationalen

Kollisionsrecht 282(2) Einfluß einer entgegenstehenden Gesetzes-

begründung 283(3) Zwischenergebnis 283

cc) Bestimmung des anwendbaren Rechts anhand desHTÜ - Reichweite und Abgrenzungsfragen 283

dd) Zwischenergebnis 2853. Ergebnis 286

III. Erfordernis der mittelbaren Berücksichtigung des HaagerTrust-Übereinkommens durch deutsche Gerichte 2871. Berücksichtigung ausländischer Kollisionsnormen im Rahmen

einer Gesamtverweisung 2872. Charakter der für fiduziarische Treuhand-

verhältnisse bedeutsamen Kollisionsnormen 2883. Zwischenergebnis 289

IV. Ergebnis 289D. Gesamtergebnis 290

Zusammenfassung und Ausblick 294

Thesen zur Arbeit 298

Literaturverzeichnis 305

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